En_Justicia

            En el año 2015, además de la reforma operada en el Código Penal (CP) por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, de 30 de marzo, debemos destacar la que llevó a cabo la LO 2/2015, de la misma fecha, por la que se introdujeron notables modificaciones en la regulación del terrorismo. Como sabemos, entre las novedades incorporadas se encuentran la variación en las finalidades del terrorismo -en el artículo (art. 573 CP)- o la posibilidad de represión de actos de terrorismo por personas que no formen parte de organizaciones terroristas -con lo que se abrió la puerta a la represión de los “lobos solitarios”-, además de otras matizaciones o modulaciones en distintos preceptos. Sin embargo, en esta entrada me gustaría abordar una de las incriminaciones que ha recibido mayores y fundadas críticas: el delito de autoadoctrinamiento o autocapacitación terrorista[1], introducido en el art. 575.2[2] CP.

            Por lo que respecta a la justificación de esta novedosa figura delictiva, el Preámbulo de la LO 2/2015 indica: “el artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en este precepto el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, esto es, quienes para integrarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer un delito de terrorismo se desplacen al extranjero”.

En dicho pasaje, el legislador ventiló la justificación de la incorporación de un delito que, como señalamos, implica severas penas –de modo análogo a todo el Capítulo VII–, puesto que la pena de prisión puede ser de 2 a 5 años. De ahí que no podamos sino afear al legislador la dejación de funciones que realiza en las exposiciones de motivos y preámbulos de las normas, significadamente penales, en las que no se ofrecen guías o pautas hermenéuticas al intérprete sino, a lo sumo, vaguedades, generalidades, remisiones a las obligaciones internacionales o, en muchos casos, el recurso comodín a un concepto vaporoso como el de “grave alarma social”. En el Preámbulo citado, el legislador realiza una suerte de resumen del delito en cuestión. Por lo que respecta a la fundamentación, se remite a la normativa supranacional, en concreto, a la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y también hace alusión a la normativa comunitaria, en concreto, a la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea (UE), de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008.

            A propósito de los elementos esenciales de este delito, podemos traer a colación la síntesis que brinda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 354/2017, de 17 de mayo, en la que se hizo alusión a que nos hallamos ante un delito alejado de una concreta actividad terrorista, y que debe ser objeto de una interpretación restrictiva, “para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información”. En concreto, en la meritada resolución se subrayó que se trata de “un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, lo que determina su configuración como un delito de peligro”, se puso de relieve que se equiparaba, punitivamente, entre las conductas de adiestramiento terrorista y las de “mera formación ideológica”, sin que se brinde, legislativamente, una definición de qué se entiende por “adoctrinamiento”. Además, se plasmó que en este delito confluyen tres elementos: i) “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”, ii) concurre un elemento subjetivo del injusto cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta y iii) se exige una serie de características a los contenidos a los que se accede, se poseen o se adquieren, “de tal suerte que aquéllas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. En otras resoluciones -STS 734/2017, de noviembre- se llamó la atención sobre la dificultad de precisar el momento de consumación del delito, cuando se puntualizó que “la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si esta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad”, se apostilla que, en tales supuestos “la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren”.

            De modo telegráfico podemos agregar que se trata de un delito común, en que se requiere la habitualidad -nuevamente, sin concreción del número de actos que dan lugar a dicha nota-, así como el acceso a uno o a varios servicios de comunicación en el ámbito de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC). En cuanto a los contenidos a los que se accede, como característica, es preciso que “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Como podemos observar, se exige un requisito adicional en cuanto a la naturaleza de los contenidos que resulta de difusa precisión: la idoneidad para la incitación puede depender de múltiples factores, ha de tomarse en consideración si se trata de contenidos humorísticos, satíricos, artísticos, periodísticos, históricos… sin que obviemos que, en múltiples ocasiones, tales contenidos pueden estar trufados de finalidades variadas, con lo que no resultará sencillo y claro el concreto deslinde. Tampoco podemos pasar por alto que se tipifica, también, una modalidad comisiva basada en la posesión de documentos que contengan tales contenidos, o en su adquisición. Aquí se aprecia un matiz diferencial entre el tratamiento de la punición de acceso habitual a servicios de las TIC y el castigo de la posesión o adquisición de documentos.

            Como podrá imaginarse el lector, a la vista de la deficiente estructura típica, la doctrina, de modo absolutamente mayoritario, ha criticado con dureza, desde su incriminación, esta figura delictiva. Casi todos los autores que han tratado la materia han mostrado objeciones a propósito del adelantamiento de las barreras de punición, sobre el momento temporal que se reprime con esta tipificación -anterior a la fase de ejecución del delito-, a propósito de su condición de delito de sospecha, sobre su carácter de actos neutros y sobre la colisión con el ejercicio de derechos fundamentales -significadamente, la libertad ideológica-, por lo que se ha llegado a proclamar la inconstitucionalidad del delito en cuestión. Además, de modo general, se destaca que nos sitúa ante postulados próximos al Derecho Penal de autor. También se ha señalado que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se encuentra en un estadio temporal incierto y nada concretizado, por lo que se trataría de un acto preparatorio ubicado en una fase de planificación precoz. Otros autores, precisamente, ubican el foco de atención en la distorsión que se genera entre dicha comprensión, de “acto protopreparatorio”, y la doctrina tradicional del fundamento de los actos preparatorios en la peligrosidad objetiva de determinados actos que se dirigen a la consumación del delito.

            Es más, ante la propia amplitud de la dicción legal, dado que no se especifican los concretos delitos de terrorismo para los que se autoadoctrina el sujeto, algún especialista se ha cuestionado si cabe sancionar el enaltecimiento del autoadoctrinamiento, o el autoadoctrinamiento para el enaltecimiento del terrorismo –valga el trabalenguas–, y  se ha zanjado que no deben castigarse ni el iter criminis de un acto preparatorio expresamente tipificado (su tentativa o sus actos preparatorios) ni tampoco las conductas de participación en él (inducción, cooperación necesaria y complicidad). Por otra parte, otras críticas se centran en la posible vulneración de los mandatos del principio de intervención mínima -ante acciones tan alejadas de la lesión de bienes jurídicos- y en el quebranto del principio de proporcionalidad. Distintos autores se han cuestionado si el legislador ha orillado los parámetros valorativos ordinarios, delimitadores y legitimadores de la intervención penal y si, acaso, los ha sustituido por criterios relativos a la peligrosidad subjetiva. Ante tal situación, se ha llegado a escribir que nos hallamos ante una “lógica peligrosista”, una “lógica de la precaución”, y que ello es propio de un “Derecho penal eclipsado por la pre-delincuencia de la seguridad: un Derecho penal de autor y policial”. También se ha subrayado que en el propio delito existe una notable desproporción punitiva, porque no se diferencia y se castiga bajo la misma modalidad delictiva una autocapacitación para atentar muy grave y violentamente por parte de un radical que se encuentre en su grado “máximo” de radicalización, y una autoformación para acciones de simpatizantes y seguidores.

            Como podemos extraer de todo cuanto antecede, el tipo objetivo de este delito resulta sumamente discutible y controvertido. El legislador ha acudido a una formulación vaga, indeterminada y que arroja en manos del juzgador la determinación de los elementos típicos, con lo que se incumple el principio de taxatividad, redundando en una gran inseguridad jurídica. En primer término, podemos destacar que se equiparan, de modo indebido, conductas con un distinto desvalor, como es de ver en las nociones de adiestramiento y de adoctrinamiento. Si estamos a la definición que nos brinda el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), por adiestramiento se entiende “acción y efecto de adiestrar”, y describe el infinitivo “adiestrar” como “hacer diestro, enseñar, instruir”. No podemos obviar que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define el delito de terrorismo por adiestramiento como: “modalidad de delito de terrorismo que consiste en el aprendizaje de técnicas o habilidades necesarias para cometer delitos de terrorismo y es realizada con esa finalidad”. Por otro lado, por “adoctrinamiento” podemos entender, según el DRAE, “acción y efecto de adoctrinar” y, si repetimos el proceso anterior y acudimos al infinitivo, en este caso “adoctrinar”, en su única entrada se califica como “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”. Pues bien, el desvalor de ambos comportamientos es muy desigual si lo aplicamos a la materia terrorista. En cuanto al verbo pronominal “capacitarse”, el DRAE indica que el verbo “capacitar” significa “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”.

No solo queda aquí la crítica terminológica, sino que los propios verbos nucleares empleados en los párrafos 2º y 3º del art. 575.2 CP resultan confusos y genéricos, ya que describen actos puramente neutros, que requieren de un complemento para que quepa apreciar la antijuridicidad material. Así las cosas, “acceder” a determinados recursos que nos brindan las TIC constituye un puro acto de libertad individual, que comprende la libertad de elección de contenidos, máxime si se toma en consideración que una de las características del ciberespacio –junto con la ruptura de la noción espacio-tiempo, su carácter transnacional, universal y popular, no centralizado, la anonimización y que esté sujeto a una revolución permanente y abierto al cambio (en descripción de MIRÓ LLINARES)– es su carácter neutral o neutro, lo que implica la libertad del usuario a la hora de transitar por dicho espacio, que carece de fronteras y de censuras de acceso. Por ende, ya que el sujeto puede acceder a tales contenidos en línea, de modo abierto, lo hace. Tampoco es lesiva la mera adquisición o posesión de unos contenidos porque dicha detentación se encuentra demasiado alejada de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Asimismo, la propia calificación de los contenidos resulta harto censurable: el legislador no brinda ninguna guía al intérprete, sino que solo establece que tales contenidos “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Es decir, no se acota o precisa el concreto tipo de contenidos que han de ser, per se, peligrosos, sino que, nuevamente, el legislador hace dejación de funciones y traslada al juzgador su especificación: con ello se aboca al casuismo, a la inconcreción y, en definitiva, a la inseguridad jurídica, ante la posibilidad de calificaciones dispares por distintos órganos judiciales. Ojo, no se reclama desde aquí ninguna suerte de listado de contenidos que se subsuman en dicho objeto, de por sí imposible y abocado a la inutilidad desde su inicio, no es del caso establecer ninguna suerte de censura, sino que se pretende que se concreten los elementos característicos de tales contenidos.

Sin embargo, forzoso es reconocer que, en cuanto a los citados “contenidos”, a la vista de la reforma operada en el CP por la LO 8/2021, nos hallamos ante una batalla perdida. En este sentido, debemos recordar que, al hilo de la protección de los menores de edad y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el legislador ha introducido varios tipos penales en los que una de las claves de la incriminación se encuentra en la naturaleza de los contenidos difundidos a través de las TIC. Una de las críticas que se puede formular a la dicción legal de tales preceptos –y que también resulta aplicable a nuestro particular– es la inconcreción de la materia prohibida, toda vez que no se brinda ninguna pauta para su determinación. En el caso del autoadoctrinamiento con fines de terrorismo, la objeción es aún más acusada: al arrojarse en manos del juzgador la concreción de cuándo nos encontramos ante “contenidos que estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, pueden aparecer subjetivismos en la función judicial, puede darse una aproximación ideológica al caso o, en definitiva, pueden imponerse las puras convicciones personales.

Se trata de un tipo abierto, que no discrimina y que queda al albur de un aspecto tan difuso como es la precisión de un contenido ideológico. Un contenido electrónico o digital puede presentar, prima facie, diversas finalidades: divulgativa, instructiva, investigadora… y por el hecho de tratar un determinado tema no implica que su autor pretendiese una adhesión a determinados postulados. Como se desprende de lo anterior, con estas formulaciones el legislador está adoptando posturas próximas al recelo ante las TIC, a su criminalización y censura: semeja que un contenido es peligroso porque circula por la TIC. ¿Acaso no sería igual de peligrosa la conducta, en la concepción del legislador, si tales contenidos se encuentran plasmados en un libro impreso o en una revista en papel, que se hallase en una biblioteca pública, y que fuese consultada en dicho lugar, de modo habitual, por un sujeto, pero que no la adquiriese ni la tuviese en su posesión? Se ve que no, ya que tal consulta no sería subsumible en el tipo analizado –no sería de aplicación el art. 575.2 párrafo 3º CP, ya que no habría adquisición, posesión ni disponibilidad del documento–, de donde podemos inferir que se está penalizando más el medio de difusión que lo difundido, en una especie de alarmante nueva censura digital del siglo XXI. Si bien, lo paradójico es que el legislador alerta frente a determinados contenidos, pero no los concreta, por lo que se trata de tipificaciones excesivamente abiertas y cargadas de conceptos valorativos.

Otro aspecto mejorable es la alusión a la habitualidad del acceso: el texto legal guarda silencio sobre el número de accesos, su duración, sistemas desde los que se puede producir, etc., o cualquier otro elemento que sirva para delimitar dicho aspecto típico, lo que resulta censurable. En este sentido, podemos recordar que el legislador incurre en una incoherencia al omitir toda concreción ya que, si acudimos a un término comparativo, observamos que en el art. 173.3 CP, en sede de delitos contra la integridad moral, el texto punitivo sí que brinda una serie de nociones para calibrar si concurre la nota de la habitualidad. En nuestro caso, el CP no concreta el modo de determinar si el acceso es habitual o no, lo que nuevamente podría dar lugar a un tratamiento diferenciado según el concreto órgano judicial en que se conozca de la causa, lo que puede afectar al principio de igualdad. En síntesis, nos hallamos ante conductas típicas vagas, imprecisas, omnicomprensivas, trufadas de elementos neutros, en las que habrá de estarse, de un modo determinante, al aspecto subjetivo, a la hora de determinar la tipicidad del comportamiento en cuestión. Se produce una indebida equiparación punitiva entre comportamientos no homogéneos, se adelanta sobremanera la barrera de protección penal y se incriminan conductas con un escaso –por no decir nulo– contenido lesivo, sin perjuicio de que la mayor objeción venga dada por la inevitable colisión con derechos fundamentales.

Si nos centramos en el tipo subjetivo, observamos que se precisa un “dolo redoblado”, por cuanto atañe al fin de capacitación y, en segundo término, al fin de cometer delitos terroristas. En todo caso, la capacitación no puede ser concebida como la mera interiorización de postulados ideológicos, por muy radicales o extremistas que resulten, ya que ello pugnaría con la libertad de conciencia. En dicho sentido, la autocapacitación ha de asimilarse a la instrucción y es próxima a una suerte de adiestramiento que, además, debe de tener como finalidad ulterior la comisión de alguno de los delitos tipificados en el Capítulo relativo a los delitos de terrorismo. No se exige desde aquí, frente a otros postulados, que se trate de un concreto delito, dado que el tipo no requiere semejante concreción y, aunque constituyese un interesante criterio de restricción, no cabe limitar el precepto legal sin una base suficiente que lo ampare. Ello debe ponerse en relación con su carácter protopreparatorio: es posible que aún no se haya diseñado el concreto atentado, la precisa forma en que el sujeto se incorpore a una organización terrorista o colabore con ella, pero haya resuelto pasar a la acción terrorista y así se acredite, por elementos que no se circunscriban a los contenidos a los que accede de modo habitual, posee o tiene a su disposición, sino que, de modo periférico, corroboren que el sujeto instruido ha resuelto dar un paso más en la línea de progresión terrorista.

Dicho lo cual, no podemos sino mostrar nuestra frontal oposición a una formulación legal deficiente, distorsionadora, que colisiona con derechos fundamentales y que pugna con principios penales básicos en un Estado de Derecho. Debemos partir de que, cuando una elección del legislador resulta difícilmente justificable o defendible, puede ser que dicha tipificación sea desacertada. En el presente caso, un sector muy mayoritario de la doctrina critica –y con razón– semejante introducción en el CP. No podemos sino adherirnos a dicho grupo de opinión. En este sentido, el elemento clave del delito de autocapacitación terrorista, el citado elemento subjetivo, presenta serias dudas de constitucionalidad, por su colisión con el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de pensamiento. Resulta harto difícil su aplicación sin efectuar una injerencia en el foro interno del sujeto, con lo que se está proscribiendo una determinada forma de pensar. Este delito constituye un paradigma de vulneración del Derecho Penal del hecho: se incrimina “por si acaso”. El legislador, al albur de supuestos compromisos internacionales y de la normativa europea, una vez más, ha excedido las obligaciones internacionales y ha plasmado una legislación restrictiva, cercenadora de derechos fundamentales y en la que se diluyen conceptos penales básicos. Centrados en el delito de autocapacitación, ello genera notables distorsiones en su aplicación, da pie a solapamientos con otros delitos y provoca disfunciones concursales. No ha de incurrirse en su empleo como delito comodín y, sobre todo, ha de aplaudirse la interpretación restrictiva del tipo efectuada desde la primigenia STS 354/2017.

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

Letrado en el Gabinete Técnico de la Sala 2ª del TS

[1] Para un estudio en profundidad del elemento subjetivo del injusto en este delito vid. GONZÁLEZ URIEL, D., “El elemento subjetivo del injusto en el delito de autoadoctrinamiento terrorista del art. 575.2 CP”, Estudios Penales y Criminológicos, núm. 43, 2023, DOI: https://doi.org/10.15304/epc.43.8639.

[2] Art. 575 CP: “1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.

2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior. Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español. Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines […]”.

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

         En esta entrada efectuaremos un breve repaso sobre la denuncia anónima y apuntaremos algunas de sus consecuencias en el marco del proceso penal. En una apretada síntesis, se podría definir dicha denuncia aquella puesta en conocimiento de la comisión de un delito ante las autoridades formales de persecución sin que conste la identidad del denunciante. Podemos pensar en variados supuestos de hecho en los que el informante no quiera que se desvele su identidad, por múltiples motivos y que, por ello, se escude en el anonimato. Pensemos, por ejemplo, en una persona que pertenece a una organización criminal y que decide finalizar en dicha ilícita actividad, así como colaborar con la justicia, pero teme las represalias que se puedan llevar a cabo en su persona o bienes, o en las de sus allegados. De igual manera, otro supuesto prototípico sería el de un sujeto que desempeña su actividad profesional en una empresa, pública o privada, y tiene conocimiento de la comisión de delitos por sus superiores jerárquicos, pero teme que su denuncia ante las autoridades competentes pueda redundar en su contra en el ámbito laboral, si bien, en este caso nos moveríamos ante nuevas posibilidades tras la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. En dicha ley se acoge una serie de medidas de protección del informante en las que no vamos a entrar, so riesgo de ampliar excesivamente el objeto de esta contribución. O, en tercer lugar, sirva como ejemplo el de un individuo que simplemente es testigo de una comisión delictiva, pero no desea desvelar su identidad por miedo a que pueda ser identificado y a que, por el hecho de su delación, puedan surgir -y se ejecuten- anhelos de venganza por los denunciados.

            Pues bien, tras anotar algunos de los supuestos -de los múltiples que se nos podrían ocurrir- en los que se podría justificar que la puesta en conocimiento de tales hechos quedase bajo el manto cobertor del anonimato, como contrapunto, podemos aludir a otros casos en los que la denuncia anónima constituye un instrumento espurio de iniciación de una actividad de investigación que, incluso, podría llegar a ser constitutiva de un delito de calumnias. Mediante dicho cauce se puede pretender el inicio de la actividad policial y/o judicial frente a un determinado sujeto, atribuyéndole la comisión de un determinado delito. Estas actuaciones se pueden desarrollar, de modo destacado, en ámbitos sometidos a un fuerte escrutinio o control de la opinión pública y de los mass media. En este sentido, hemos de hacer alusión a las denuncias falsas que se formulan, de modo anónimo, frente a representantes políticos o a personas con cierta relevancia pública, y que persiguen su demonización, su desprestigio y la generación de estados de opinión contrarios al afectado. Se trataría, por lo tanto, del caso más extremo de uso indebido -y delictivo- de la denuncia anónima.

            Una vez que hemos relatado las dos visiones contrapuestas de la denuncia anónima, debemos atender a cuál es su naturaleza jurídica y extraer las oportunas conclusiones. El punto de partida es que todas las personas están obligadas a denunciar la comisión de los delitos que conocieren, con las excepciones que se recogen en la ley procesal, tal y como refleja el muy actual y preciso artículo (art.) 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), cuando refiere que: “el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”.

En segundo lugar, hemos de apostillar que la denuncia anónima no se define, como tal, en la LECRIM. De hecho, la denuncia, como forma de iniciación del proceso penal, se regula en los arts. 259-269 LECRIM. De dichos preceptos se extrae que puede realizarse tanto de forma escrita como verbal, si bien, en cualquiera de los supuestos, el denunciante ha de estar identificado. En este sentido, el art. 266 LECRIM dispone que: “(l)a denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador; y si no pudiere hacerlo, por otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario que la recibiere rubricará y sellará todas las hojas a presencia del que la presentare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego”. Mientras que el párrafo primero del art. 268 LECRIM recoge que: “(e)l Juez, Tribunal, autoridad o funcionario que recibieren una denuncia verbal o escrita harán constar por la cédula personal o por otros medios que reputen suficientes, la identidad de la persona del denunciador”.

Como se extrae con meridiana claridad, la LECRIM exige que el denunciante se halle plenamente identificado. Recordemos que, mientras que la querella es una declaración de voluntad y de conocimiento, en la que un sujeto refiere que desea personarse en una causa como querellante, con base en unos hechos que presentan apariencia de delito, la denuncia es, únicamente, una declaración de conocimiento, en cuya virtud el denunciante no interesa ser parte acusadora en un proceso penal, sino que pone de manifiesto la comisión de unos hechos que, prima facie, serían constitutivos de delito. Dicho lo cual, debemos avanzar un paso más y cuestionarnos qué sucede cuando se recibe -por la autoridad judicial o policial- una denuncia anónima. Esto es, en la que conste un relato de hechos indiciariamente constitutivos de delito y en los que, además, puede aparecer alguna persona como autor de tales comportamientos. Sobre todo, si ponemos ello en relación con la obligación que pesa sobre jueces y magistrados de investigar los hechos delictivos de los que tengan conocimiento ex art. 308 LECRIM. En este caso, la notitia criminis llegaría bajo el manto del anonimato, pero habría alcanzado su objetivo: acceder a la autoridad encargada de la persecución de los delitos.

Para dar respuesta a esta vidriosa cuestión relacional, hemos de atender, de modo fundamental, a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 318/2013, de 11 de abril, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. En dicha resolución se realiza un interesante análisis histórico de la figura: en la Novísima Recopilación se prohibía investigar los hechos denunciados anónimamente, mientras que la LECRIM de 1872 y la Compilación General de 1879 descartaban la denuncia anónima “como vehículo idóneo para desencadenar el proceso penal”; a su vez, continúa la STS que comentamos, la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 señalaba que “las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las Autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de hechos cuando parezcan muy fundados”. Si bien, y tras ese repaso por las fuentes históricas en que se vetaba el instrumento de la denuncia anónima, la STS 318/2013 añade que las lógicas prevenciones frente a su empleo no pueden conducirnos “a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación”. En este sentido, y dado que pueden conllevar la puesta en conocimiento de la autoridad judicial de la comisión de delitos, ha de admitirse que ostentan un valor introductorio de la notitia criminis. Habrá de ser el juez o magistrado quien verifique, ex art. 269 LECRIM, si el hecho denunciado reviste o no carácter de delito, o bien, que “la denuncia fuere manifiestamente falsa”. Así las cosas, la STS 318/2023 expone que: “nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim, hace posible el inicio de la fase de investigación”.

Si seguimos con la exégesis de esta misma resolución, observamos que se proclama que “la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo”.

A su vez, dicha resolución menciona otros precedentes relevantes en la materia. De modo destacado hemos de aludir a la STS 11/2011, en que se admitía la legalidad de la utilización de las fuentes confidenciales de información, con base en la doctrina jurisprudencial del TEDH, siempre y cuando se excluyese la confidencia como prueba de cargo y siempre que se vetase su empleo “como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales”.

Como vemos, y pese a los recelos, desconfianzas y prevenciones que hayan de anudarse a la recepción y valoración de una denuncia anónima, la jurisprudencia de la Sala 2ª no proscribe, en todo caso, su empleo. Tal y como se adelantó, la LECRIM no las regula, por lo que tampoco las prohíbe. De ahí que debamos tomar en consideración otras resoluciones posteriores del Alto Tribunal en las que se ha hecho aplicación de la citada doctrina. Sirva como ejemplo la STS 181/2014, de 11 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, en que se abunda en que “la mera y sola denuncia anónima no puede justificar un sacrificio de derechos fundamentales, sólo la investigación policial encaminada a verificar en términos razonables la verosimilitud de lo denunciado anónimamente, puede justificar la intervención. La razón de que no sirva la sola y mera denuncia anónima, la encontramos en el viejo brocardo «Quien oculta el rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que se acusa»”; si bien, y a renglón seguido, la resolución agrega que no se daban tales circunstancias en el caso de autos, por lo que desestima el alegato que combatía la denuncia anónima.

Del mismo modo, podemos mencionar la STS 681/2014, de 23 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, en la que se puso de relieve que, tras recibir una denuncia anónima, los funcionarios policiales actuantes desarrollaron una investigación completa y que, precisamente, sobre la base de dicha investigación y de los “datos objetivos indiciarios de criminalidad acopiados por la fuerza policial e incorporados al oficio petitorio”, se erigió el auto que acordó las medidas de injerencia en los derechos fundamentales, por lo que no se apreciaba la vulneración alegada.

            En todo caso, cabe significar que los hallazgos que se obtengan derivados de una denuncia anónima, delación o soplo, pueden ser muy relevantes, tal y como se puso de manifiesto en la STS 170/2015, de 20 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Frente al criterio sostenido por la sala sentenciadora, en la que se tildó de “absurdo” que fuera posible el montaje de la vigilancia policial en el entorno próximo a un locutorio telefónico que regentaba uno de los acusados, con el único fundamento de una denuncia anónima o un aviso de un vecino a la policía, y que a través de dicha comunicación fuera factible que en un período de tres o cuatro horas se incautase una partida de casi tres kg de cocaína que fueron trasladados en una mochila por uno de los acusados, que resultó detenido con la droga encima cuando intentó escaparse del locutorio -puesto que ello supondría “llegar y besar el santo”-, el Alto Tribunal aseveró que “resulta totalmente factible que a través de una denuncia anónima o de “un soplo” a la policía, ya sea proporcionado por un vecino o por un confidente policial, se advierta de una entrega de droga que se va a ejecutar en las horas siguientes y que, una vez montada la correspondiente vigilancia, se detenga al portador de la sustancia. Ello, tanto con las máximas de la experiencia relativas a la unidad de tiempo y de espacio, así como a la plausibilidad de que la denuncia de un hecho a suceder en las próximas horas sea verificado por un control policial preparado al efecto, no es ajeno a la lógica de lo razonable ni a las máximas experienciales, sino más bien todo lo contrario: los avisos o “soplos” de confidentes o de un vecino de la zona resultan perfectamente verificables y comprobables en las horas inmediatas a su conocimiento”.

            No obstante, en resoluciones posteriores se ha limitado la virtualidad de las confidencias anónimas para fundamentar la adopción de diligencias de investigación limitativas de derechos fundamentales, afirmando su insuficiencia, precisamente, si van acompañadas de corroboraciones “frágiles” e “inconsistentes”. Sirva como ejemplo la STS 926/2015, de 13 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, en que se manifestó: “(l)as informaciones confidenciales, según se ha declarado repetidas veces, por sí solas no pueden justificar una intervención telefónica pues el mantenimiento del anonimato del informante impide al Instructor valorar su fiabilidad. Se anularía de otra forma el contenido material de la intervención judicial, que quedaría reducida a la convalidación de una estimación –credibilidad del informante- realizada por la policía, siendo así que la Constitución ha querido que sea el Juez quien realice esa tarea ponderativa. SSTS 187/2014 ó 248/2012, de 12 de abril citadas por Fiscal.

            Esas noticias confidenciales son un dato objetivo en cuanto a su existencia que puede desencadenar una investigación policial o judicial que aporte elementos que avalen la credibilidad de la fuente. Noticias confidenciales más datos corroboradores significativos sí puede integrar un binomio apto para abrir las puertas de una intervención telefónica. Ahora bien deberán ser datos corroboradores de cierta calidad informativa. La mera relación ocasional con personas que se suponen también dedicados a actividades de tráfico de drogas, a su vez porque lo apuntan noticias confidenciales, no es elemento de suficiente peso. Algo más aporta la implicación de alguna de esas personas en causas judiciales abiertas por tráfico de drogas. Pero el hecho de que se trate de fechas relativamente distantes en el tiempo debilita mucho su valor. Es nimio el poder corroborador de la implicación en denuncias por virtud de la Ley de Seguridad Ciudadana, tampoco próximas en el tiempo”.

            De modo análogo, se ha mostrado restrictiva la STS 203/2016, de 10 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, en la que se ha afeado que “una denuncia de ese género es una simple imputación de muy dudosa fiabilidad, al ignorarse todo acerca de la fuente y de sus presupuestos. Por tanto, es importante que, al razonar con semejante precario punto de partida, se evite proyectar lo transmitido por tal vía sobre el resto de la información”. En esta sentencia se casó la resolución de instancia, por haberse acordado las intervenciones telefónicas sobre la base de una denuncia anónima, acompañada de indicios endebles, -“malos indicios”, según la Sala 2ª- y se absolvió a los recurrentes.

            Si bien, podemos apreciar ulteriores matizaciones a la renuencia frente a las confidencias y denuncias anónimas en la STS 878/2016, de 22 de noviembre, ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, en la que se plasmó que “en relación a las comprobaciones efectuadas por las fuerzas policiales de esa denuncia anónima, no es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una «provisional cuasi certeza».

La consecuencia es que “no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad””.

Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos mencionar la STS 985/2016, de 19 de diciembre, ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, en que se afirmó que “el origen de la información inicial es irrelevante, en la medida en que no consta ninguna vulneración constitucional que pudiera viciar la obtención de la prueba. Es claro que la policía maneja diversas fuentes de información en las investigaciones sobre droga, pero nada impide que una denuncia vecinal ponga en marcha una investigación para constatar su veracidad, y de ella surja la ocupación de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (más de dos kilos y medio de cocaína)”.

Como podemos derivar de cuanto antecede, aunque se admita que la denuncia anónima pueda ser un cauce apto para poner en conocimiento de la autoridad -judicial o policial- la comisión de un delito y, por tanto, operar como vehículo de transmisión de la notitia criminis, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS resulta restrictiva en cuanto a su virtualidad y, sobre todo, en lo tocante a las medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales. En este sentido, se recomienda que se extreme la prudencia a la hora de valorar los hechos narrados en una denuncia anónima. La autoridad judicial ha de verificar un plus de motivación, en orden a ponderar la credibilidad de lo narrado, así como la ausencia de móviles espurios, de enemistad, rivalidad, venganza o resentimiento. La denuncia anónima ha de ser un inicio, pero no un fin en sí misma. No es dable que una intervención telefónica o un registro domiciliario -por poner dos ejemplos-, se sustenten únicamente en confidencias no corroboradas y en indicios difusos, inconexos, inconcluyentes y tenues. De ahí que sea preciso un armazón indiciario sólido, que sobrevenga a la denuncia y que se sustente en las comprobaciones y verificaciones realizadas por la policía judicial. No se puede otorgar una virtualidad absoluta a una delación no contrastada, no corroborada y no acreditada por otros medios. Asimismo, ha de extremarse el celo y la prudencia en casos de denuncias frente a personas políticamente relevantes o con relevancia pública.

Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

            La Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (STS) núm. 354/2022, de 7 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1464, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, aborda por primera vez, en la jurisprudencia del Alto Tribunal, la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida en relación con un dominio de Internet. A la vista de esta novedad, y ante el interés que suscita todo lo atinente a la ciberdelincuencia, así como las múltiples aristas que puede presentar el tema, en esta entrada del Blog llevaremos a cabo una síntesis de la resolución.

            Antes de efectuar dicha exposición, debemos consignar qué entendemos por dominio de Internet. En el sentido coloquial de la expresión podríamos describir este elemento como el nombre de la página web. De un modo más técnico, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico nos señala que se trata de la “cadena de caracteres alfanuméricos que define un ámbito de internet perteneciente a la misma persona física o jurídica y que permite identificar los distintos recursos y dispositivos conectados a internet de esta”.

            Con carácter previo al análisis de la sentencia, forzoso es convenir en la importancia que tiene un dominio de Internet en todas las esferas de relación en que, como usuarios de las TIC, interactuemos con dichos elementos. Pensemos en la repercusión en el tráfico económico cuando accedemos a la página web de una empresa prestadora de bienes y servicios: la posibilidad de adquirir productos online, de contratar a la entidad, de ponerse en contacto con ella mediante las pestañas habilitadas para comunicaciones; asimismo, los espacios de publicidad que se encuentran en dicha web, las propias funcionalidades de la página, etc. Todos estos elementos fluyen, de modo correlativo, de la existencia de nombre de dominio, que opera como portillo de acceso a dichas posibilidades relacionales en el ciberespacio. A su vez, y en el caso de mercantiles, entidades o sociedades de relevancia y repercusión públicos, pueden surgir réplicas de tales nombres de dominio, simulaciones o aproximaciones -más o menos burdas-, que pueden ser eficaces para inducir al cibernauta a acceder a tales dominios y, en demasiadas ocasiones, cibervictimizarle. Sin ánimo de agotar la materia, no podemos obviar que en muchos supuestos de ciberdelincuencia -significadamente en ataques de phishing y en envío de malware– se simulan los nombres de dominio, así como las direcciones de correo electrónico, lo que propicia multitud de defraudaciones online ante el desconocimiento del receptor de la comunicación, dado que en una primera lectura aparenta ser el dominio web legítimo.

            Con esta breve introducción únicamente queremos resaltar la importancia que tiene el nombre de dominio, como elemento identificativo de acceso, como denominación en el ámbito virtual. Se trata de la carta de presentación en Internet, ya sea de una persona física o jurídica. Por lo tanto, la pregunta que nos surge es: ¿resulta posible calificar como delito de apropiación indebida el empleo de tal signo distintivo? Pues a esta cuestión, precisamente, responde la meritada resolución de la Sala 2ª del TS. En apretada síntesis debemos mencionar algunos aspectos relevantes de los hechos probados para, a continuación, exponer los argumentos jurídicos que brinda la Sala. Ojo, quedémonos con las fechas que se irán indicando, porque son relevantes de cara a la resolución final –alerta spoiler-. Podemos iniciar la narración de los hechos destacando que en el año 2010 se constituyó por Eulogio la asociación denominada “Alfa Educación para una Salud Integral”. Se trataba de una asociación con fines religiosos, en concreto, la divulgación de contenido religioso de la Iglesia Adventista. En dicha entidad también participaban Fernando, Fausto y Germán. La secretaria general era Salomé. Pues bien, para difundir el contenido audiovisual de dicho credo, en fecha 4 de agosto de 2010, tales sujetos crearon el dominio de Internet www.alfatelevisión.org. Dicho dominio se renovó el 18 de julio de 2011 por un plazo de 9 años, y se abonaron los correspondientes importes de 9,69. Los integrantes de la asociación disponían de las contraseñas de acceso al dominio web. Cabe agregar que crearon una cuenta bancaria, a nombre de la asociación, en la entidad CAIXABANK, a la que sus feligreses podían destinar sus donativos, y que la contraseña de la cuenta la tenían, cuando menos, Salomé y Fausto; asimismo, estaba vinculada a una cuenta de la aplicación PayPal, ligada al correo electrónico paypal@alfatelevision.org. Estas cuentas eran publicitadas en la citada página web. A mayor abundamiento conviene subrayar que el día 17 de mayo de 2013 se registró la marca “Alfa Televisión” a favor de la asociación.

            Sin embargo, una serie de desavenencias en el seno de la entidad llevaron a que, mediante Acuerdo de la Junta de fecha 2 de junio de 2014, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán fueron cesados como miembros de la asociación. No obstante, en el mes de marzo de 2014, con carácter previo a dicho cese, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán constituyeron la asociación “Alfa Salud Total”, y registraron a su nombre, el día 20 de marzo de 2014, la marca “Alfa TV”. Conviene destacar que el fin societario de Alfa Salud Total era idéntico al de la sociedad primigenia. Con anterioridad, el 6 de marzo de 2014, Fausto cambió la contraseña de acceso a la cuenta PayPal de Alfa Televisión, por orden de Fernando y con conocimiento de Eulogio y de Germán. En la misma fecha, Fausto cambió la contraseña de acceso al dominio www.alfatelevisión.org, con lo que bloqueó el acceso a Salomé, secretaria general de la asociación –y, a la postre, denunciante de estos hechos–. A su vez, Fausto –nuevamente en connivencia con Fernando, Eulogio y Germán– llevó a cabo una serie de cambios en dicha página web, puesto que modificó la titularidad de la página, a favor de Alfa TV, con lo que dicho dominio se integró en el activo patrimonial de la nueva asociación. A ello hemos de agregar que se mantuvo el formato original de la página web primigenia, aunque se alteraron el nombre de la entidad, los teléfonos de contacto y los números de cuenta bancaria. Cabe destacar que el citado dominio no fue restituido a Alfa Televisión.

            Un aspecto relevante en este relato, y que conviene no pasar por alto, viene representado por el hecho de que el día 10 de abril de 2014 los recurrentes enviaron un correo electrónico a los seguidores y donantes de Alfa Televisión, en que figuraba un boletín informativo en que se les daba cuenta de los cambios en las cuentas bancarias para las donaciones, sin que llevasen a cabo ninguna explicación adicional. El 11 de abril, al día siguiente, Salomé remitió una comunicación a tales donantes en los que les informaba de que se trataba de dos asociaciones distintas, con números de cuenta diversos. Por último, en fecha 17 de abril de 2014, los creadores de la nueva asociación enviaron a tales donantes un nuevo boletín informativo en el que explicaban que habían constituido una nueva entidad, con nombre, números de teléfono y de cuentas distintos. Además, el relato de hechos probados consigna que las donaciones que se verificaron a favor de la nueva entidad tuvieron lugar, en todo caso, con posterioridad a dicho 17 de abril de 2014.

            Con este sustrato fáctico, la Audiencia Provincial de Guadalajara, mediante su Sentencia núm. 24/2019, de 13 de diciembre, condenó a Eulogio, Fernando, Fausto y Germán como autores de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP –recordemos que, desde el 2015, las faltas fueron suprimidas del CP y sustituidas, en su caso, por los delitos leves–, y absolvió a los cuatro acusados –y a Alfa Salud Total- de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, estafa y apropiación indebida por los que fueron acusados.

            Los cuatro condenados recurrieron en casación ante la Sala 2ª del TS. En cuanto a los argumentos que da el Alto Tribunal, debemos referir que comienza su disertación aludiendo a la variedad de delitos que pueden surgir mediante el uso de los dominios de Internet, aludiendo al “cybersquatting o dominio-okupación” y lo califica como un fenómeno criminológico bajo el que se pueden cobijar “muy distintas realidades”. Anota la Sala que algunas de las conductas que pueden afectar al dominio de Internet tienen su mecanismo de solución de conflictos extra muros del Derecho Penal, ya que existen otros sistemas de composición más ágiles que la vía jurisdiccional penal, y alude al “destacado papel de la ICANN (Corporación para la Asignación de Nombre y Números de Internet) en la política de resolución de disputas de nombres de dominios (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy -UDRP-)”, con lo que sería una vía más idónea para la composición de algunos litigios, por lo que aboga por la solución arbitral en los supuestos de ciberokupación.

            No obstante, la propia Sala es consciente de la variedad de bienes jurídicos que pueden verse conculcados en supuestos como el enjuiciado, por lo que efectúa una mención a que, en algunas ocasiones, es dable que el nombre de dominio constituya “el instrumento para una vulneración de derechos de la propiedad intelectual o industrial”, por lo que, en tales supuestos, habrá de estarse a los arts. 270 y ss. CP. No queda aquí la posible subsunción, sino que en otros supuestos –a los que aludimos de pasada con carácter previo– el nombre de dominio es el elemento a través del cual se vehicula la estafa informática del art. 248.2 CP –aunque la STS aluda al art. 249.2 CP, lo que se disculpa, ya que hasta el mejor escribano echa un borrón–. Tampoco olvida la STS que comentamos la posibilidad del sabotaje informático del art. 264 CP, cuando enuncia que “inutilizar la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio podría tener pleno encaje en el apartado 1º de aquel precepto, pues hacer «…inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos» ofrece una tipicidad adaptable a conductas como las descritas”.

            Si bien, tras citar tales posibilidades, se ciñe a si es factible o no su tipificación como delito de apropiación indebida. Varias matizaciones hemos de realizar a este respecto antes de proseguir con la exégesis de la resolución: el delito de apropiación indebida se modificó en el año 2015, si bien los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2014, es decir, antes de la reforma operada por la LO 1/2015. Hecha esta breve acotación, debemos continuar subrayando que en la sentencia de instancia se plasmaba, de modo didáctico, que “el dominio de Internet está entre los activos de una empresa, pues conforme al Plan General de Contabilidad constituye fondo de comercio, como la marca o la clientela, que implican valor para la empresa, y que, en el caso de transmisión debe ser valorado económicamente. El dominio de Internet por medio del cual cualquier persona puede contactar con su titular a través de Internet, consultando su página web, haciendo pedidos a través de ella, o realizando múltiples comunicaciones, es sin duda un activo que el titular del mismo no desea perder pues es la forma de estar en este mercado virtual. Por ello, existen registros, derechos de uso y tasa que deben ser abonadas por el titular para gozar de protección frente a usos indebidos”, por lo que concluía que dicho nombre de dominio constituía un activo de la sociedad que era susceptible de apropiación.

            No obstante, la Sala 2ª, pese a alabar los esfuerzos argumentales de la resolución impugnada, estima que no se da en este caso un delito de apropiación indebida del nombre de dominio www.alfatelevision.org. Para arribar a esta conclusión, el Alto Tribunal advierte que el art. 252 CP anterior a la reforma del año 2015 ensanchaba el ámbito de la tipicidad, “al incluir en él «dinero, efectos, valores (…) o cualquier otro activo patrimonial»”. Con posterioridad, la STS expresa la novedad que supuso en nuestro ordenamiento el tratamiento diferenciado el delito de apropiación indebida -“propiamente dicho”– y de administración desleal, en los arts. 252 y 253 CP, según la redacción actual. Avanza la Sala que “la inclusión del nombre de dominio entre los activos patrimoniales de cualquier empresa -afirmación incuestionable, pues posee un valor económico- no conduce de forma inexorable a concluir que la indebida utilización de ese dominio es constitutiva de un delito de apropiación indebida”. Si bien, pone el foco de atención en otro elemento del tipo objetivo de apropiación indebida –tanto en su redacción previgente como en la actual– y, además de la supresión del objeto material “activo patrimonial”, añade que es preciso que el sujeto activo haya recibido dicho objeto con contenido económico en “…depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”. Y, precisamente, la Sala centra sus esfuerzos argumentativos en plasmar que, del relato de hechos probados, no se colige dicho elemento típico, atendiendo a las fechas de constitución de la entidad, de modificación de contraseñas y, en última instancia, a la fecha del Acta de la junta por la que se cesaba a los recurrentes en su condición de asociados de la entidad primigenia. Así las cosas, la Sala fija como dies ad quem dicha fecha del 2 de junio de 2014 a la que aludimos con anterioridad, y expresa que todos los hechos investigados se llevaron a cabo con anterioridad a dicha fecha. De modo gráfico se indica: “(m)al puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares de ese nombre de dominio los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a Salome -secretaria general de la misma asociación- el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los acusados. Todas las acciones imputadas en el factum y que habrían desembocado en la apropiación indebida del nombre de dominio fueron realizadas con anterioridad a su cese formal como miembros de la asociación Alfa Educación para una Salud Integral”.

            Aunque la Sala reconoce en dicha resolución que la creación de otra entidad y el empleo del nombre de dominio anterior pueden suponer un acto de deslealtad, estima que “tampoco ahora la deslealtad es suficiente por sí sola para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal, en los términos descritos en el art. 252 del CP. El nombre de dominio, por más que tenga una significación económica, no es objeto de administración por quienes forman parte del cuadro directivo de la asociación. Se debilitan así los elementos del tipo objetivo que define el art. 252 del CP”.

            Por último, y al igual que la sentencia de instancia, la Sala 2ª descarta que se dé un delito de estafa, para lo que atiende a la prueba testifical practicada ante la Audiencia y valorada en la resolución combatida, ya que los donantes de la nueva entidad manifestaron que habían llevado a cabo las transferencias con conocimiento del cambio de asociación y en atención, precisamente, a la figura de Eulogio. Así las cosas, y dejando al margen los aspectos relativos a los principios del know-how –ya que “la asociación posteriormente constituida basaba toda su estrategia de difusión y financiación en las técnicas de comunicación puestas en marcha por Alfa Educación para una Salud Integral”– no discutidos en la instancia, y que no se podrían valorar en atención a la vigencia del principio acusatorio, la Sala 2ª rechaza la subsunción en el delito de estafa de tales conductas. Por todo ello, casa la sentencia recurrida y dicta una nueva resolución en que absuelve a los recurrentes.

            Como podemos observar, se trata de una sentencia recaída sobre una materia novedosa, de la que se han hecho eco varios medios de comunicación social, en los que se ha enfatizado en que se trataba de la primera ocasión en que el TS se pronunciaba sobre la posible subsunción en el delito de apropiación indebida de las conductas por las que se emplea un nombre de dominio y no se restituye. Con todo, podemos convenir en que esta resolución no zanja la multitud de supuestos de hecho que se podrían dar en casos similares o, cuando menos, parecidos. Así las cosas, resta por saber cuál hubiera sido el criterio jurisprudencial si los actos enunciados se hubieran cometido cuando los recurrentes ya habían sido cesados de la asociación, qué encaje hubiera tenido su conducta. De esta manera, la Sala 2ª ha resuelto este caso tomando como elemento principal el aspecto cronológico y el término dentro del cual se habían desarrollado tales actos de cambio de contraseñas, modificación del aspecto de la página web y demás. Por lo tanto, habrá que estar expectantes a esta embrionaria jurisprudencia sobre apropiación indebida y nombres de dominio de Internet. Con todo, no podemos olvidar que la ciberdelincuencia va ganando espacio, a pasos agigantados, en el espectro de los delitos en general, y que es esperable que surjan nuevas problemáticas similares o conexas. La Sala ya ha vaticinado que las conductas delictivas que recaigan sobre el nombre de dominio pueden ser subsumibles en una pluralidad de tipos delictivos, por lo que hemos de finalizar indicando que nos hallamos ante un terreno de fronteras porosas, en que se diluyen los límites entre los delitos y en el que, a golpe de click, es factible cometer una multitud de tipologías delictivas, con potencial afectación de distintos bienes jurídicos. De ahí que, ante lo novedoso del fenómeno, debamos estar atentos a los futuros pronunciamientos de la Sala 2ª del TS.