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Autor: Daniel González Uriel

Algunos aspectos problemáticos del delito de autoadoctrinamiento terrorista

Algunos aspectos problemáticos del delito de autoadoctrinamiento terrorista

            En el año 2015, además de la reforma operada en el Código Penal (CP) por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, de 30 de marzo, debemos destacar la que llevó a cabo la LO 2/2015, de la misma fecha, por la que se introdujeron notables modificaciones en la regulación del terrorismo. Como sabemos, entre las novedades incorporadas se encuentran la variación en las finalidades del terrorismo -en el artículo (art. 573 CP)- o la posibilidad de represión de actos de terrorismo por personas que no formen parte de organizaciones terroristas -con lo que se abrió la puerta a la represión de los “lobos solitarios”-, además de otras matizaciones o modulaciones en distintos preceptos. Sin embargo, en esta entrada me gustaría abordar una de las incriminaciones que ha recibido mayores y fundadas críticas: el delito de autoadoctrinamiento o autocapacitación terrorista[1], introducido en el art. 575.2[2] CP.

            Por lo que respecta a la justificación de esta novedosa figura delictiva, el Preámbulo de la LO 2/2015 indica: “el artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en este precepto el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, esto es, quienes para integrarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer un delito de terrorismo se desplacen al extranjero”.

En dicho pasaje, el legislador ventiló la justificación de la incorporación de un delito que, como señalamos, implica severas penas –de modo análogo a todo el Capítulo VII–, puesto que la pena de prisión puede ser de 2 a 5 años. De ahí que no podamos sino afear al legislador la dejación de funciones que realiza en las exposiciones de motivos y preámbulos de las normas, significadamente penales, en las que no se ofrecen guías o pautas hermenéuticas al intérprete sino, a lo sumo, vaguedades, generalidades, remisiones a las obligaciones internacionales o, en muchos casos, el recurso comodín a un concepto vaporoso como el de “grave alarma social”. En el Preámbulo citado, el legislador realiza una suerte de resumen del delito en cuestión. Por lo que respecta a la fundamentación, se remite a la normativa supranacional, en concreto, a la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y también hace alusión a la normativa comunitaria, en concreto, a la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea (UE), de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008.

            A propósito de los elementos esenciales de este delito, podemos traer a colación la síntesis que brinda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 354/2017, de 17 de mayo, en la que se hizo alusión a que nos hallamos ante un delito alejado de una concreta actividad terrorista, y que debe ser objeto de una interpretación restrictiva, “para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información”. En concreto, en la meritada resolución se subrayó que se trata de “un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, lo que determina su configuración como un delito de peligro”, se puso de relieve que se equiparaba, punitivamente, entre las conductas de adiestramiento terrorista y las de “mera formación ideológica”, sin que se brinde, legislativamente, una definición de qué se entiende por “adoctrinamiento”. Además, se plasmó que en este delito confluyen tres elementos: i) “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”, ii) concurre un elemento subjetivo del injusto cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta y iii) se exige una serie de características a los contenidos a los que se accede, se poseen o se adquieren, “de tal suerte que aquéllas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. En otras resoluciones -STS 734/2017, de noviembre- se llamó la atención sobre la dificultad de precisar el momento de consumación del delito, cuando se puntualizó que “la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si esta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad”, se apostilla que, en tales supuestos “la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren”.

            De modo telegráfico podemos agregar que se trata de un delito común, en que se requiere la habitualidad -nuevamente, sin concreción del número de actos que dan lugar a dicha nota-, así como el acceso a uno o a varios servicios de comunicación en el ámbito de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC). En cuanto a los contenidos a los que se accede, como característica, es preciso que “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Como podemos observar, se exige un requisito adicional en cuanto a la naturaleza de los contenidos que resulta de difusa precisión: la idoneidad para la incitación puede depender de múltiples factores, ha de tomarse en consideración si se trata de contenidos humorísticos, satíricos, artísticos, periodísticos, históricos… sin que obviemos que, en múltiples ocasiones, tales contenidos pueden estar trufados de finalidades variadas, con lo que no resultará sencillo y claro el concreto deslinde. Tampoco podemos pasar por alto que se tipifica, también, una modalidad comisiva basada en la posesión de documentos que contengan tales contenidos, o en su adquisición. Aquí se aprecia un matiz diferencial entre el tratamiento de la punición de acceso habitual a servicios de las TIC y el castigo de la posesión o adquisición de documentos.

            Como podrá imaginarse el lector, a la vista de la deficiente estructura típica, la doctrina, de modo absolutamente mayoritario, ha criticado con dureza, desde su incriminación, esta figura delictiva. Casi todos los autores que han tratado la materia han mostrado objeciones a propósito del adelantamiento de las barreras de punición, sobre el momento temporal que se reprime con esta tipificación -anterior a la fase de ejecución del delito-, a propósito de su condición de delito de sospecha, sobre su carácter de actos neutros y sobre la colisión con el ejercicio de derechos fundamentales -significadamente, la libertad ideológica-, por lo que se ha llegado a proclamar la inconstitucionalidad del delito en cuestión. Además, de modo general, se destaca que nos sitúa ante postulados próximos al Derecho Penal de autor. También se ha señalado que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se encuentra en un estadio temporal incierto y nada concretizado, por lo que se trataría de un acto preparatorio ubicado en una fase de planificación precoz. Otros autores, precisamente, ubican el foco de atención en la distorsión que se genera entre dicha comprensión, de “acto protopreparatorio”, y la doctrina tradicional del fundamento de los actos preparatorios en la peligrosidad objetiva de determinados actos que se dirigen a la consumación del delito.

            Es más, ante la propia amplitud de la dicción legal, dado que no se especifican los concretos delitos de terrorismo para los que se autoadoctrina el sujeto, algún especialista se ha cuestionado si cabe sancionar el enaltecimiento del autoadoctrinamiento, o el autoadoctrinamiento para el enaltecimiento del terrorismo –valga el trabalenguas–, y  se ha zanjado que no deben castigarse ni el iter criminis de un acto preparatorio expresamente tipificado (su tentativa o sus actos preparatorios) ni tampoco las conductas de participación en él (inducción, cooperación necesaria y complicidad). Por otra parte, otras críticas se centran en la posible vulneración de los mandatos del principio de intervención mínima -ante acciones tan alejadas de la lesión de bienes jurídicos- y en el quebranto del principio de proporcionalidad. Distintos autores se han cuestionado si el legislador ha orillado los parámetros valorativos ordinarios, delimitadores y legitimadores de la intervención penal y si, acaso, los ha sustituido por criterios relativos a la peligrosidad subjetiva. Ante tal situación, se ha llegado a escribir que nos hallamos ante una “lógica peligrosista”, una “lógica de la precaución”, y que ello es propio de un “Derecho penal eclipsado por la pre-delincuencia de la seguridad: un Derecho penal de autor y policial”. También se ha subrayado que en el propio delito existe una notable desproporción punitiva, porque no se diferencia y se castiga bajo la misma modalidad delictiva una autocapacitación para atentar muy grave y violentamente por parte de un radical que se encuentre en su grado “máximo” de radicalización, y una autoformación para acciones de simpatizantes y seguidores.

            Como podemos extraer de todo cuanto antecede, el tipo objetivo de este delito resulta sumamente discutible y controvertido. El legislador ha acudido a una formulación vaga, indeterminada y que arroja en manos del juzgador la determinación de los elementos típicos, con lo que se incumple el principio de taxatividad, redundando en una gran inseguridad jurídica. En primer término, podemos destacar que se equiparan, de modo indebido, conductas con un distinto desvalor, como es de ver en las nociones de adiestramiento y de adoctrinamiento. Si estamos a la definición que nos brinda el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), por adiestramiento se entiende “acción y efecto de adiestrar”, y describe el infinitivo “adiestrar” como “hacer diestro, enseñar, instruir”. No podemos obviar que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define el delito de terrorismo por adiestramiento como: “modalidad de delito de terrorismo que consiste en el aprendizaje de técnicas o habilidades necesarias para cometer delitos de terrorismo y es realizada con esa finalidad”. Por otro lado, por “adoctrinamiento” podemos entender, según el DRAE, “acción y efecto de adoctrinar” y, si repetimos el proceso anterior y acudimos al infinitivo, en este caso “adoctrinar”, en su única entrada se califica como “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”. Pues bien, el desvalor de ambos comportamientos es muy desigual si lo aplicamos a la materia terrorista. En cuanto al verbo pronominal “capacitarse”, el DRAE indica que el verbo “capacitar” significa “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”.

No solo queda aquí la crítica terminológica, sino que los propios verbos nucleares empleados en los párrafos 2º y 3º del art. 575.2 CP resultan confusos y genéricos, ya que describen actos puramente neutros, que requieren de un complemento para que quepa apreciar la antijuridicidad material. Así las cosas, “acceder” a determinados recursos que nos brindan las TIC constituye un puro acto de libertad individual, que comprende la libertad de elección de contenidos, máxime si se toma en consideración que una de las características del ciberespacio –junto con la ruptura de la noción espacio-tiempo, su carácter transnacional, universal y popular, no centralizado, la anonimización y que esté sujeto a una revolución permanente y abierto al cambio (en descripción de MIRÓ LLINARES)– es su carácter neutral o neutro, lo que implica la libertad del usuario a la hora de transitar por dicho espacio, que carece de fronteras y de censuras de acceso. Por ende, ya que el sujeto puede acceder a tales contenidos en línea, de modo abierto, lo hace. Tampoco es lesiva la mera adquisición o posesión de unos contenidos porque dicha detentación se encuentra demasiado alejada de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Asimismo, la propia calificación de los contenidos resulta harto censurable: el legislador no brinda ninguna guía al intérprete, sino que solo establece que tales contenidos “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Es decir, no se acota o precisa el concreto tipo de contenidos que han de ser, per se, peligrosos, sino que, nuevamente, el legislador hace dejación de funciones y traslada al juzgador su especificación: con ello se aboca al casuismo, a la inconcreción y, en definitiva, a la inseguridad jurídica, ante la posibilidad de calificaciones dispares por distintos órganos judiciales. Ojo, no se reclama desde aquí ninguna suerte de listado de contenidos que se subsuman en dicho objeto, de por sí imposible y abocado a la inutilidad desde su inicio, no es del caso establecer ninguna suerte de censura, sino que se pretende que se concreten los elementos característicos de tales contenidos.

Sin embargo, forzoso es reconocer que, en cuanto a los citados “contenidos”, a la vista de la reforma operada en el CP por la LO 8/2021, nos hallamos ante una batalla perdida. En este sentido, debemos recordar que, al hilo de la protección de los menores de edad y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el legislador ha introducido varios tipos penales en los que una de las claves de la incriminación se encuentra en la naturaleza de los contenidos difundidos a través de las TIC. Una de las críticas que se puede formular a la dicción legal de tales preceptos –y que también resulta aplicable a nuestro particular– es la inconcreción de la materia prohibida, toda vez que no se brinda ninguna pauta para su determinación. En el caso del autoadoctrinamiento con fines de terrorismo, la objeción es aún más acusada: al arrojarse en manos del juzgador la concreción de cuándo nos encontramos ante “contenidos que estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, pueden aparecer subjetivismos en la función judicial, puede darse una aproximación ideológica al caso o, en definitiva, pueden imponerse las puras convicciones personales.

Se trata de un tipo abierto, que no discrimina y que queda al albur de un aspecto tan difuso como es la precisión de un contenido ideológico. Un contenido electrónico o digital puede presentar, prima facie, diversas finalidades: divulgativa, instructiva, investigadora… y por el hecho de tratar un determinado tema no implica que su autor pretendiese una adhesión a determinados postulados. Como se desprende de lo anterior, con estas formulaciones el legislador está adoptando posturas próximas al recelo ante las TIC, a su criminalización y censura: semeja que un contenido es peligroso porque circula por la TIC. ¿Acaso no sería igual de peligrosa la conducta, en la concepción del legislador, si tales contenidos se encuentran plasmados en un libro impreso o en una revista en papel, que se hallase en una biblioteca pública, y que fuese consultada en dicho lugar, de modo habitual, por un sujeto, pero que no la adquiriese ni la tuviese en su posesión? Se ve que no, ya que tal consulta no sería subsumible en el tipo analizado –no sería de aplicación el art. 575.2 párrafo 3º CP, ya que no habría adquisición, posesión ni disponibilidad del documento–, de donde podemos inferir que se está penalizando más el medio de difusión que lo difundido, en una especie de alarmante nueva censura digital del siglo XXI. Si bien, lo paradójico es que el legislador alerta frente a determinados contenidos, pero no los concreta, por lo que se trata de tipificaciones excesivamente abiertas y cargadas de conceptos valorativos.

Otro aspecto mejorable es la alusión a la habitualidad del acceso: el texto legal guarda silencio sobre el número de accesos, su duración, sistemas desde los que se puede producir, etc., o cualquier otro elemento que sirva para delimitar dicho aspecto típico, lo que resulta censurable. En este sentido, podemos recordar que el legislador incurre en una incoherencia al omitir toda concreción ya que, si acudimos a un término comparativo, observamos que en el art. 173.3 CP, en sede de delitos contra la integridad moral, el texto punitivo sí que brinda una serie de nociones para calibrar si concurre la nota de la habitualidad. En nuestro caso, el CP no concreta el modo de determinar si el acceso es habitual o no, lo que nuevamente podría dar lugar a un tratamiento diferenciado según el concreto órgano judicial en que se conozca de la causa, lo que puede afectar al principio de igualdad. En síntesis, nos hallamos ante conductas típicas vagas, imprecisas, omnicomprensivas, trufadas de elementos neutros, en las que habrá de estarse, de un modo determinante, al aspecto subjetivo, a la hora de determinar la tipicidad del comportamiento en cuestión. Se produce una indebida equiparación punitiva entre comportamientos no homogéneos, se adelanta sobremanera la barrera de protección penal y se incriminan conductas con un escaso –por no decir nulo– contenido lesivo, sin perjuicio de que la mayor objeción venga dada por la inevitable colisión con derechos fundamentales.

Si nos centramos en el tipo subjetivo, observamos que se precisa un “dolo redoblado”, por cuanto atañe al fin de capacitación y, en segundo término, al fin de cometer delitos terroristas. En todo caso, la capacitación no puede ser concebida como la mera interiorización de postulados ideológicos, por muy radicales o extremistas que resulten, ya que ello pugnaría con la libertad de conciencia. En dicho sentido, la autocapacitación ha de asimilarse a la instrucción y es próxima a una suerte de adiestramiento que, además, debe de tener como finalidad ulterior la comisión de alguno de los delitos tipificados en el Capítulo relativo a los delitos de terrorismo. No se exige desde aquí, frente a otros postulados, que se trate de un concreto delito, dado que el tipo no requiere semejante concreción y, aunque constituyese un interesante criterio de restricción, no cabe limitar el precepto legal sin una base suficiente que lo ampare. Ello debe ponerse en relación con su carácter protopreparatorio: es posible que aún no se haya diseñado el concreto atentado, la precisa forma en que el sujeto se incorpore a una organización terrorista o colabore con ella, pero haya resuelto pasar a la acción terrorista y así se acredite, por elementos que no se circunscriban a los contenidos a los que accede de modo habitual, posee o tiene a su disposición, sino que, de modo periférico, corroboren que el sujeto instruido ha resuelto dar un paso más en la línea de progresión terrorista.

Dicho lo cual, no podemos sino mostrar nuestra frontal oposición a una formulación legal deficiente, distorsionadora, que colisiona con derechos fundamentales y que pugna con principios penales básicos en un Estado de Derecho. Debemos partir de que, cuando una elección del legislador resulta difícilmente justificable o defendible, puede ser que dicha tipificación sea desacertada. En el presente caso, un sector muy mayoritario de la doctrina critica –y con razón– semejante introducción en el CP. No podemos sino adherirnos a dicho grupo de opinión. En este sentido, el elemento clave del delito de autocapacitación terrorista, el citado elemento subjetivo, presenta serias dudas de constitucionalidad, por su colisión con el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de pensamiento. Resulta harto difícil su aplicación sin efectuar una injerencia en el foro interno del sujeto, con lo que se está proscribiendo una determinada forma de pensar. Este delito constituye un paradigma de vulneración del Derecho Penal del hecho: se incrimina “por si acaso”. El legislador, al albur de supuestos compromisos internacionales y de la normativa europea, una vez más, ha excedido las obligaciones internacionales y ha plasmado una legislación restrictiva, cercenadora de derechos fundamentales y en la que se diluyen conceptos penales básicos. Centrados en el delito de autocapacitación, ello genera notables distorsiones en su aplicación, da pie a solapamientos con otros delitos y provoca disfunciones concursales. No ha de incurrirse en su empleo como delito comodín y, sobre todo, ha de aplaudirse la interpretación restrictiva del tipo efectuada desde la primigenia STS 354/2017.

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

Letrado en el Gabinete Técnico de la Sala 2ª del TS


[1] Para un estudio en profundidad del elemento subjetivo del injusto en este delito vid. GONZÁLEZ URIEL, D., “El elemento subjetivo del injusto en el delito de autoadoctrinamiento terrorista del art. 575.2 CP”, Estudios Penales y Criminológicos, núm. 43, 2023, DOI: https://doi.org/10.15304/epc.43.8639.

[2] Art. 575 CP: “1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.

2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior. Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español. Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines […]”.

La denuncia anónima en el proceso penal

La denuncia anónima en el proceso penal

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

         En esta entrada efectuaremos un breve repaso sobre la denuncia anónima y apuntaremos algunas de sus consecuencias en el marco del proceso penal. En una apretada síntesis, se podría definir dicha denuncia aquella puesta en conocimiento de la comisión de un delito ante las autoridades formales de persecución sin que conste la identidad del denunciante. Podemos pensar en variados supuestos de hecho en los que el informante no quiera que se desvele su identidad, por múltiples motivos y que, por ello, se escude en el anonimato. Pensemos, por ejemplo, en una persona que pertenece a una organización criminal y que decide finalizar en dicha ilícita actividad, así como colaborar con la justicia, pero teme las represalias que se puedan llevar a cabo en su persona o bienes, o en las de sus allegados. De igual manera, otro supuesto prototípico sería el de un sujeto que desempeña su actividad profesional en una empresa, pública o privada, y tiene conocimiento de la comisión de delitos por sus superiores jerárquicos, pero teme que su denuncia ante las autoridades competentes pueda redundar en su contra en el ámbito laboral, si bien, en este caso nos moveríamos ante nuevas posibilidades tras la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. En dicha ley se acoge una serie de medidas de protección del informante en las que no vamos a entrar, so riesgo de ampliar excesivamente el objeto de esta contribución. O, en tercer lugar, sirva como ejemplo el de un individuo que simplemente es testigo de una comisión delictiva, pero no desea desvelar su identidad por miedo a que pueda ser identificado y a que, por el hecho de su delación, puedan surgir -y se ejecuten- anhelos de venganza por los denunciados.

            Pues bien, tras anotar algunos de los supuestos -de los múltiples que se nos podrían ocurrir- en los que se podría justificar que la puesta en conocimiento de tales hechos quedase bajo el manto cobertor del anonimato, como contrapunto, podemos aludir a otros casos en los que la denuncia anónima constituye un instrumento espurio de iniciación de una actividad de investigación que, incluso, podría llegar a ser constitutiva de un delito de calumnias. Mediante dicho cauce se puede pretender el inicio de la actividad policial y/o judicial frente a un determinado sujeto, atribuyéndole la comisión de un determinado delito. Estas actuaciones se pueden desarrollar, de modo destacado, en ámbitos sometidos a un fuerte escrutinio o control de la opinión pública y de los mass media. En este sentido, hemos de hacer alusión a las denuncias falsas que se formulan, de modo anónimo, frente a representantes políticos o a personas con cierta relevancia pública, y que persiguen su demonización, su desprestigio y la generación de estados de opinión contrarios al afectado. Se trataría, por lo tanto, del caso más extremo de uso indebido -y delictivo- de la denuncia anónima.

            Una vez que hemos relatado las dos visiones contrapuestas de la denuncia anónima, debemos atender a cuál es su naturaleza jurídica y extraer las oportunas conclusiones. El punto de partida es que todas las personas están obligadas a denunciar la comisión de los delitos que conocieren, con las excepciones que se recogen en la ley procesal, tal y como refleja el muy actual y preciso artículo (art.) 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), cuando refiere que: “el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”.

En segundo lugar, hemos de apostillar que la denuncia anónima no se define, como tal, en la LECRIM. De hecho, la denuncia, como forma de iniciación del proceso penal, se regula en los arts. 259-269 LECRIM. De dichos preceptos se extrae que puede realizarse tanto de forma escrita como verbal, si bien, en cualquiera de los supuestos, el denunciante ha de estar identificado. En este sentido, el art. 266 LECRIM dispone que: “(l)a denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador; y si no pudiere hacerlo, por otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario que la recibiere rubricará y sellará todas las hojas a presencia del que la presentare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego”. Mientras que el párrafo primero del art. 268 LECRIM recoge que: “(e)l Juez, Tribunal, autoridad o funcionario que recibieren una denuncia verbal o escrita harán constar por la cédula personal o por otros medios que reputen suficientes, la identidad de la persona del denunciador”.

Como se extrae con meridiana claridad, la LECRIM exige que el denunciante se halle plenamente identificado. Recordemos que, mientras que la querella es una declaración de voluntad y de conocimiento, en la que un sujeto refiere que desea personarse en una causa como querellante, con base en unos hechos que presentan apariencia de delito, la denuncia es, únicamente, una declaración de conocimiento, en cuya virtud el denunciante no interesa ser parte acusadora en un proceso penal, sino que pone de manifiesto la comisión de unos hechos que, prima facie, serían constitutivos de delito. Dicho lo cual, debemos avanzar un paso más y cuestionarnos qué sucede cuando se recibe -por la autoridad judicial o policial- una denuncia anónima. Esto es, en la que conste un relato de hechos indiciariamente constitutivos de delito y en los que, además, puede aparecer alguna persona como autor de tales comportamientos. Sobre todo, si ponemos ello en relación con la obligación que pesa sobre jueces y magistrados de investigar los hechos delictivos de los que tengan conocimiento ex art. 308 LECRIM. En este caso, la notitia criminis llegaría bajo el manto del anonimato, pero habría alcanzado su objetivo: acceder a la autoridad encargada de la persecución de los delitos.

Para dar respuesta a esta vidriosa cuestión relacional, hemos de atender, de modo fundamental, a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 318/2013, de 11 de abril, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. En dicha resolución se realiza un interesante análisis histórico de la figura: en la Novísima Recopilación se prohibía investigar los hechos denunciados anónimamente, mientras que la LECRIM de 1872 y la Compilación General de 1879 descartaban la denuncia anónima “como vehículo idóneo para desencadenar el proceso penal”; a su vez, continúa la STS que comentamos, la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 señalaba que “las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las Autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de hechos cuando parezcan muy fundados”. Si bien, y tras ese repaso por las fuentes históricas en que se vetaba el instrumento de la denuncia anónima, la STS 318/2013 añade que las lógicas prevenciones frente a su empleo no pueden conducirnos “a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación”. En este sentido, y dado que pueden conllevar la puesta en conocimiento de la autoridad judicial de la comisión de delitos, ha de admitirse que ostentan un valor introductorio de la notitia criminis. Habrá de ser el juez o magistrado quien verifique, ex art. 269 LECRIM, si el hecho denunciado reviste o no carácter de delito, o bien, que “la denuncia fuere manifiestamente falsa”. Así las cosas, la STS 318/2023 expone que: “nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim, hace posible el inicio de la fase de investigación”.

Si seguimos con la exégesis de esta misma resolución, observamos que se proclama que “la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo”.

A su vez, dicha resolución menciona otros precedentes relevantes en la materia. De modo destacado hemos de aludir a la STS 11/2011, en que se admitía la legalidad de la utilización de las fuentes confidenciales de información, con base en la doctrina jurisprudencial del TEDH, siempre y cuando se excluyese la confidencia como prueba de cargo y siempre que se vetase su empleo “como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales”.

Como vemos, y pese a los recelos, desconfianzas y prevenciones que hayan de anudarse a la recepción y valoración de una denuncia anónima, la jurisprudencia de la Sala 2ª no proscribe, en todo caso, su empleo. Tal y como se adelantó, la LECRIM no las regula, por lo que tampoco las prohíbe. De ahí que debamos tomar en consideración otras resoluciones posteriores del Alto Tribunal en las que se ha hecho aplicación de la citada doctrina. Sirva como ejemplo la STS 181/2014, de 11 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, en que se abunda en que “la mera y sola denuncia anónima no puede justificar un sacrificio de derechos fundamentales, sólo la investigación policial encaminada a verificar en términos razonables la verosimilitud de lo denunciado anónimamente, puede justificar la intervención. La razón de que no sirva la sola y mera denuncia anónima, la encontramos en el viejo brocardo «Quien oculta el rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que se acusa»”; si bien, y a renglón seguido, la resolución agrega que no se daban tales circunstancias en el caso de autos, por lo que desestima el alegato que combatía la denuncia anónima.

Del mismo modo, podemos mencionar la STS 681/2014, de 23 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, en la que se puso de relieve que, tras recibir una denuncia anónima, los funcionarios policiales actuantes desarrollaron una investigación completa y que, precisamente, sobre la base de dicha investigación y de los “datos objetivos indiciarios de criminalidad acopiados por la fuerza policial e incorporados al oficio petitorio”, se erigió el auto que acordó las medidas de injerencia en los derechos fundamentales, por lo que no se apreciaba la vulneración alegada.

            En todo caso, cabe significar que los hallazgos que se obtengan derivados de una denuncia anónima, delación o soplo, pueden ser muy relevantes, tal y como se puso de manifiesto en la STS 170/2015, de 20 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Frente al criterio sostenido por la sala sentenciadora, en la que se tildó de “absurdo” que fuera posible el montaje de la vigilancia policial en el entorno próximo a un locutorio telefónico que regentaba uno de los acusados, con el único fundamento de una denuncia anónima o un aviso de un vecino a la policía, y que a través de dicha comunicación fuera factible que en un período de tres o cuatro horas se incautase una partida de casi tres kg de cocaína que fueron trasladados en una mochila por uno de los acusados, que resultó detenido con la droga encima cuando intentó escaparse del locutorio -puesto que ello supondría “llegar y besar el santo”-, el Alto Tribunal aseveró que “resulta totalmente factible que a través de una denuncia anónima o de “un soplo” a la policía, ya sea proporcionado por un vecino o por un confidente policial, se advierta de una entrega de droga que se va a ejecutar en las horas siguientes y que, una vez montada la correspondiente vigilancia, se detenga al portador de la sustancia. Ello, tanto con las máximas de la experiencia relativas a la unidad de tiempo y de espacio, así como a la plausibilidad de que la denuncia de un hecho a suceder en las próximas horas sea verificado por un control policial preparado al efecto, no es ajeno a la lógica de lo razonable ni a las máximas experienciales, sino más bien todo lo contrario: los avisos o “soplos” de confidentes o de un vecino de la zona resultan perfectamente verificables y comprobables en las horas inmediatas a su conocimiento”.

            No obstante, en resoluciones posteriores se ha limitado la virtualidad de las confidencias anónimas para fundamentar la adopción de diligencias de investigación limitativas de derechos fundamentales, afirmando su insuficiencia, precisamente, si van acompañadas de corroboraciones “frágiles” e “inconsistentes”. Sirva como ejemplo la STS 926/2015, de 13 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, en que se manifestó: “(l)as informaciones confidenciales, según se ha declarado repetidas veces, por sí solas no pueden justificar una intervención telefónica pues el mantenimiento del anonimato del informante impide al Instructor valorar su fiabilidad. Se anularía de otra forma el contenido material de la intervención judicial, que quedaría reducida a la convalidación de una estimación –credibilidad del informante- realizada por la policía, siendo así que la Constitución ha querido que sea el Juez quien realice esa tarea ponderativa. SSTS 187/2014 ó 248/2012, de 12 de abril citadas por Fiscal.

            Esas noticias confidenciales son un dato objetivo en cuanto a su existencia que puede desencadenar una investigación policial o judicial que aporte elementos que avalen la credibilidad de la fuente. Noticias confidenciales más datos corroboradores significativos sí puede integrar un binomio apto para abrir las puertas de una intervención telefónica. Ahora bien deberán ser datos corroboradores de cierta calidad informativa. La mera relación ocasional con personas que se suponen también dedicados a actividades de tráfico de drogas, a su vez porque lo apuntan noticias confidenciales, no es elemento de suficiente peso. Algo más aporta la implicación de alguna de esas personas en causas judiciales abiertas por tráfico de drogas. Pero el hecho de que se trate de fechas relativamente distantes en el tiempo debilita mucho su valor. Es nimio el poder corroborador de la implicación en denuncias por virtud de la Ley de Seguridad Ciudadana, tampoco próximas en el tiempo”.

            De modo análogo, se ha mostrado restrictiva la STS 203/2016, de 10 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, en la que se ha afeado que “una denuncia de ese género es una simple imputación de muy dudosa fiabilidad, al ignorarse todo acerca de la fuente y de sus presupuestos. Por tanto, es importante que, al razonar con semejante precario punto de partida, se evite proyectar lo transmitido por tal vía sobre el resto de la información”. En esta sentencia se casó la resolución de instancia, por haberse acordado las intervenciones telefónicas sobre la base de una denuncia anónima, acompañada de indicios endebles, -“malos indicios”, según la Sala 2ª- y se absolvió a los recurrentes.

            Si bien, podemos apreciar ulteriores matizaciones a la renuencia frente a las confidencias y denuncias anónimas en la STS 878/2016, de 22 de noviembre, ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, en la que se plasmó que “en relación a las comprobaciones efectuadas por las fuerzas policiales de esa denuncia anónima, no es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una «provisional cuasi certeza».

La consecuencia es que “no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad””.

Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos mencionar la STS 985/2016, de 19 de diciembre, ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, en que se afirmó que “el origen de la información inicial es irrelevante, en la medida en que no consta ninguna vulneración constitucional que pudiera viciar la obtención de la prueba. Es claro que la policía maneja diversas fuentes de información en las investigaciones sobre droga, pero nada impide que una denuncia vecinal ponga en marcha una investigación para constatar su veracidad, y de ella surja la ocupación de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (más de dos kilos y medio de cocaína)”.

Como podemos derivar de cuanto antecede, aunque se admita que la denuncia anónima pueda ser un cauce apto para poner en conocimiento de la autoridad -judicial o policial- la comisión de un delito y, por tanto, operar como vehículo de transmisión de la notitia criminis, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS resulta restrictiva en cuanto a su virtualidad y, sobre todo, en lo tocante a las medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales. En este sentido, se recomienda que se extreme la prudencia a la hora de valorar los hechos narrados en una denuncia anónima. La autoridad judicial ha de verificar un plus de motivación, en orden a ponderar la credibilidad de lo narrado, así como la ausencia de móviles espurios, de enemistad, rivalidad, venganza o resentimiento. La denuncia anónima ha de ser un inicio, pero no un fin en sí misma. No es dable que una intervención telefónica o un registro domiciliario -por poner dos ejemplos-, se sustenten únicamente en confidencias no corroboradas y en indicios difusos, inconexos, inconcluyentes y tenues. De ahí que sea preciso un armazón indiciario sólido, que sobrevenga a la denuncia y que se sustente en las comprobaciones y verificaciones realizadas por la policía judicial. No se puede otorgar una virtualidad absoluta a una delación no contrastada, no corroborada y no acreditada por otros medios. Asimismo, ha de extremarse el celo y la prudencia en casos de denuncias frente a personas políticamente relevantes o con relevancia pública.

Algunas consideraciones criticas sobre el delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado del art. 438 bis CP

Algunas consideraciones criticas sobre el delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado del art. 438 bis CP

Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

            En los últimos tiempos asistimos a una inusitada actividad legislativa en materia penal, fundamentada en una suerte de microrreformas, con una periodicidad mensual -o inferior-, que llevan a una continua modificación del texto punitivo. Pues bien, la norma que ha introducido el delito de desobediencia por enriquecimiento ilícito o injustificado en nuestro ordenamiento penal se enmarca en dichas coordenadas. Hacemos alusión a la Ley Orgánica (LO) 14/2022, de 22 de diciembre, cuyo título no deja lugar a dudas en cuanto a su carácter omnicomprensivo -y escasamente relacionado entre sí-. Así, su denominación íntegra es: LO 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Como es de ver, las alusiones contenidas en su propia rúbrica son variopintas, inconexas, asistemáticas, desordenadas y traslucen una cierta sensación de caos punitivo, bajo la cobertura de una sempiterna referencia a obligaciones comunitarias que, en muchas ocasiones, no son sino una mera coartada o válvula de escape. Como se puede apreciar, los títulos del Código Penal (CP) afectados por esta reforma -ni mucho menos la última- no guardan relación entre sí, ni se sigue un hilo conductor en la modificación de los preceptos legales, de lo que se desprende una severa sensación de improvisación y de ausencia de la debida reflexión.

            Dicho lo cual, si nos centramos en el supuesto que nos ocupa, esto es, la justificación que brinda el legislador a esta novedad relevante en el CP patrio, hemos de estar al núm. VII[1] de su Preámbulo. Una vez valorado su tenor, hemos de atender al art. 438 bis CP, en que se ha incorporado la novedosa tipificación, y que presenta el siguiente contenido: “La autoridad que, durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados, y se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación, será castigada con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años”

            Una vez atendidos ambos elementos estamos en condiciones de efectuar una lectura crítica de su contenido. Un elemento basilar de nuestra reflexión viene dado por la aparente confusión que opera el legislador entre enriquecimiento injustificado y enriquecimiento ilícito, y que se desprende de una visión conjunta del núm. VII del Preámbulo y del art. 438 bis CP. De ello se deriva una composición no armónica, desafinada y discordante. Si estamos al tenor literal del art. 438 bis CP, observamos que éste no requiere que el patrimonio no justificado proceda de un delito. De este modo, las ganancias no justificadas se pueden derivar de una o varias infracciones administrativas, de una pluralidad de ellas, de actos de economía sumergida, de donaciones o negocios lucrativos… Es decir, se pueden enumerar múltiples causas por las cuales un sujeto pueda experimentar un engrose patrimonial no justificado, sin que ello traiga causa de un delito. El legislador actúa con presunciones contrarias al reo, imponiéndole la carga de acreditar que el incremento patrimonial obedece a una causa justificada. Como se puede comprobar, no se trata de una mera diferencia de matiz, sino que es una cuestión esencial.

            Como sabemos, la analogía contraria al reo se encuentra proscrita en el Derecho Penal. Tampoco es legítimo conferir la mayor severidad penal a conductas que no sean merecedoras de dicho reproche, en virtud de la culpabilidad del agente. Pues bien, con semejante proceder, el legislador equipara ambas fuentes de enriquecimiento, tanto las injustificadas como las ilícitas, y les confiere un mismo tratamiento, posibilitando su reproche penal cuando se exceda el límite cuantitativo de los 250.000 euros. Si bien, debemos apostillar que ello sería coherente con su naturaleza de desobediencia específica, en la que no habría de estarse al hipotético delito fuente del que provienen los bienes -que puede no existir, como hemos anotado-, y en la que, por lo tanto, no se podría afirmar que se tutele el mismo bien jurídico que en el delito antecedente, por cuanto éste podría no existir. Hemos de añadir que, si se defendiese que este delito tutela el mismo bien jurídico que el delito fuente, estaríamos negando su autonomía, sería un tipo innecesario -puesto que sería un mero refuerzo de otro delito principal- y, en última instancia, sería una explicación insatisfactoria, no generalizable a todos los casos, ya que no podría explicar el objeto de tutela cuando la fuente del incremento patrimonial no fuese delictiva.

            Sin embargo, y como se desprende de lo que hemos anotado, el Preámbulo alude, de modo expreso, al “enriquecimiento ilícito”, en una muestra de imprecisión terminológica y de confusión, lo que no se ve corroborado en el texto del art. 438 bis CP, en que se atiende al incremento no justificado, o no compatible con los ingresos acreditados.

            Como hemos expresado, el legislador parte de una suerte de presunción de corrupción, derivando del ejercicio de un puesto de autoridad y de la existencia de un incremento patrimonial posterior una relación de causalidad suficiente como para poder afirmar que se han producido actos de corrupción pública o política. En la ratio del tipo subyace la idea de que este engrose patrimonial se basa en un delito y, yendo más lejos, y dada su ubicación sistemática, de que su procedencia es un acto de corrupción política. Ello se ve reforzado por los marcos temporales manejados: durante el cargo de autoridad, o en los cinco años siguientes, semejante incremento patrimonial constituiría un pago o contraprestación por los servicios prestados. Dicha comprensión efectúa una interpretación maximalista de la corrupción, como fenómeno delictivo, y obvia que el enriquecimiento del sujeto activo puede provenir, además de otras fuentes no delictivas, de otros delitos que ninguna relación presenten con la corrupción política. Pensemos en el supuesto de que una autoridad pública ejecutase delitos contra la salud pública, en los meritados marcos temporales, y que no se prevaliese en tales acciones, en lo más mínimo, de su cargo, de su posición ni de su autoridad. O que esta misma persona cometiese cuantiosos delitos contra la Hacienda Pública, o que ejecutase actos de contrabando de tabaco, de tráfico de armas o el delito que se nos venga a la cabeza, pero que, en ninguno de tales casos, se prevaliese de su cargo o condición para cometer el hecho delictivo. Ante tal supuesto, hemos de preguntarnos, ¿es necesario acudir a este tipo delictivo para reprimir los engroses patrimoniales no justificados?

            En este sentido, debemos señalar que no existía una obligación legal de tipificación expresa de esta modalidad de conducta. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, no obligaba a los Estados miembros a su expresa incriminación. Lo mismo podemos decir en cuanto al ámbito comunitario. Recientemente se ha conocido la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la corrupción, en sustitución de la Decisión Marco del Consejo 2003/568/JAI y de la Convención sobre la lucha contra la corrupción en la que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la Unión Europea y que modifica la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo. En dicho texto se expresa que el enriquecimiento ilícito es una de las múltiples formas que adopta el fenómeno endémico que es la corrupción. Asimismo, se recuerda que varios Estados signatarios manifestaron que la transposición del delito de enriquecimiento ilícito, tal y como estaba tipificado en la Convención de la ONU contra la Corrupción, estaría en desacuerdo con la presunción de inocencia y con las tradiciones constitucionales de tales países. A continuación, en dicha propuesta se expresa que el delito de enriquecimiento ilícito está escasamente cubierto en la UE, puesto que solo ocho Estados miembros informaron de algún tipo de cobertura en su normativa nacional, mientras que otros refirieron que tales actos se encontraban cubiertos bajo la normativa del lavado de dinero o de la confiscación de activos.

            Precisamente, la propuesta de Directiva establece la obligación de incluir una tipificación de una modalidad de delito de enriquecimiento ilícito en su art. 13. Para ello expone que la Directiva 2018/1673, de 23 de octubre, de lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal no obliga a los Estados miembros a tipificar como delito la adquisición, posesión o uso de bienes derivados de la corrupción si una persona estuvo involucrada en el delito del que se derivaron los bienes -el autoblanqueo-, por lo que viene a colmar dicha laguna incorporando la obligación de tipificación del delito de “enriquecimiento procedente de la corrupción”, y agrega que “para este delito, la acusación solo tendría que probar un vínculo entre la propiedad y la participación en la corrupción, al igual que tendría que probar la corrupción como un delito determinante con el propósito de lavar dinero”. En este sentido, el citado art. 13 recoge que: “Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que la adquisición, posesión o uso intencional por parte de un funcionario público de bienes que dicho funcionario sepa que se derivan de la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 7 a 12 y 14, sea punible como un delito, independientemente de si ese funcionario estuvo involucrado en la comisión de ese delito”. Por lo que hace a los delitos fuente de este tipo de referencia, estos son: el cohecho, la apropiación indebida, el tráfico de influencias, el abuso de funciones, la obstrucción a la justicia y la incitación, complicidad y tentativa en tales delitos.

            Más allá del juicio crítico que nos merece la propuesta de Directiva en cuanto al art. 13, que instaura una suerte de protoblanqueo sin exigencia de un elemento subjetivo de ocultación o encubrimiento -desbordando todavía más, si cabe, el dilatado campo de aplicación del blanqueo-, y que analizaremos en su día, si es que llega a cristalizar dicho texto en la Directiva definitiva, debemos poner de relieve que semejante modalidad de tipificación no guarda ningún tipo de relación con el art. 438 bis CP, por lo que no cabe inferir que el legislador español sea un precursor en la materia. Recordemos que el art. 438 bis CP configura una modalidad de desobediencia específica, mientras que el referido art. 13 de la Propuesta de Directiva instaura un concreto delito de enriquecimiento ilícito, limitado a una serie de delitos fuente. Además, no se recogen lapsos temporales ni cuantías económicas, ni se alude, en modo alguno, a la existencia de un requerimiento previo que se incumpla. Se trata, por lo tanto, de tipos diferentes.

            Por lo que hace a la concreta técnica legislativa empleada, no podemos sino mostrar nuestra completa discrepancia. La redacción del precepto es farragosa, encadena oraciones subordinadas y resulta costoso determinar, en una primera lectura, la conducta típica. Semeja que se trata de un puro delito de enriquecimiento ilícito de autoridad pública cuando, como vimos, se trata de una desobediencia específica. En primer término, llama la atención la restricción del elenco de sujetos activos y la exclusión de los funcionarios públicos, lo que no se justifica ni se compadece con el resto del capítulo, generando una nota discordante. No se explicita la razón a que obedece el plazo de cinco años tras el cese en el ejercicio del cargo, ni la fijación del umbral mínimo en la cuantía superior a 250.000 euros. A este respecto, debemos poner de relieve que en otros ordenamientos jurídicos se tomaba en consideración un lapso de dos años tras el cese, como es de ver en el DEJ, cuando atiende a la definición de dicho delito en los ordenamientos de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Honduras, y lo describe como “delito contra la Administración pública en el que el servidor público, durante su vinculación con la Administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtiene, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito”. Pues bien, en el ordenamiento español no se exteriorizan las razones tenidas en cuenta por el legislador, a la hora de establecer los referidos parámetros cuantitativos.

            Asimismo, retomando la defectuosa redacción empleada, hemos de convenir en que la dicción legal incurre en reiteraciones innecesarias y perturbadoras. De este modo, resulta innecesaria la alusión a que se niegue “abiertamente”, puesto que dicho verbo nuclear ya conlleva una carga valorativa suficiente, que no precisa de ser modulada con un adverbio de modo de difícil concreción. Lo mismo cabe decir del calificativo que se brinda al cumplimiento. No era preciso agregar el participio “debido”, puesto que la alusión a la acción de cumplir ya comporta, en su seno, que dicho cumplimiento ha de ser debido, y no indebido. Si bien, tales excesos de locuacidad y de pleonasmos contrastan con la parquedad terminológica en otros aspectos en que sí era debido, valga el juego de palabras. En primer lugar, no se especifica qué son los ingresos acreditados, ante qué órgano, en qué momento ni qué debe entenderse por dicha noción. Sin embargo, el aspecto más criticable, en cuanto a su omisión, es la genérica alusión a los órganos competentes destinados a comprobar su justificación”. En este caso, dicha indeterminada alusión a los órganos competentes pugna con el principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad de los tipos. ¿A qué órganos se hace referencia? Podría pensarse que se incluyen los órganos judiciales y administrativos, como expresamente reza el Preámbulo, cuando menciona que exista “un requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobación de dicho patrimonio”.

            Si bien, no es función de los órganos judiciales efectuar requerimientos sobre situaciones patrimoniales y, en su caso, ello podría confrontar con el derecho de defensa, en cuanto al derecho a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo. Un proceso penal no constituye, en modo alguno, el lugar para formular dicho requerimiento, toda vez que si un sujeto es investigado se puede acoger a su derecho a no declarar y a no autoincriminarse. Tampoco se aprecia que este requerimiento se pueda efectuar en un proceso civil ni contencioso administrativo. Se desconoce, por lo tanto, la base legal habilitante para que un órgano judicial pueda formular el tantas veces citado requerimiento. No se nos ocurre en qué proceso judicial se realizaría dicho requerimiento que es desatendido por el destinatario, por lo que el Preámbulo incurre, en este particular, en una severa incongruencia, y aboca a una interpretación errónea del precepto. Por lo tanto, hemos de atender a los órganos administrativos. No obstante, tampoco se especifica qué concreto órgano, ni en qué concreto procedimiento, ni la posibilidad de recurso frente a la decisión del órgano. Es decir, la ley penal no detalla, en modo alguno, algo tan esencial como el concreto requerimiento que puede dar pie a la aparición de este delito, y la única explicación al respecto es, además, errónea, imprecisa e insuficiente.

            No podemos obviar, dentro de las menciones a la técnica legislativa empleada, que el legislador fija el sistema de multa proporcional, lo que resulta insólito en un delito de desobediencia, si se compara con otros supuestos prototípicos de desobediencia –vid. arts. 411, 502 y 556 CP-. En este sentido, debemos recordar que el art. 52.1 CP expresa que: ““1. […] cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo”. La concreta cuantía del incremento patrimonial o en que se satisfaga la deuda no constituye el daño causado, toda vez que no se indica que provenga de ninguna actividad delictiva, ni es el objeto del delito -que, reiteramos, está constituido por desobedecer el requerimiento-, ni cabe derivar ninguna suerte de beneficio de una mera desobediencia, que se concreta en incumplir el mandato del “órgano competente”. Ello pone de manifiesto una nueva incorrección, que habría de ser subsanada, en su caso, mediante la modificación del sistema de multa proporcional por un sistema de multa por cuotas.

            Este delito viene a sumarse a una amalgama de tipos que pueden solaparse, dado que sus fronteras son difusas, y ello puede generar una vulneración del principio ne bis in idem. Pensemos que, con la actual redacción, y en términos hipotéticos, sería posible que a un sujeto se le atribuyesen los delitos de cohecho, desobediencia por enriquecimiento injustificado, blanqueo de bienes y fraude fiscal por ausencia de tributación de las ganancias patrimoniales ilícitas, a lo que se sumaría el decomiso de los concretos bienes sobre los que hubiera recaído el delito. Pues bien, dicho supuesto de laboratorio podría no ser tal. Esta nueva modalidad, si se interpreta de modo extensivo -lo que rechazamos frontalmente-, puede dar lugar a situaciones concursales anómalas. Ello derivaría en una hipertrofia indebida de las calificaciones acusatorias. Puede dar la sensación de que el legislador ha pretendido establecer una suerte de delito de recogida, subsidiario, puesto que podría aplicarse para intentar reprimir, de modo elíptico, delitos contra la Administración Pública -significadamente, algunos cohechos- que hubiesen prescrito. Ello se ve corroborado por el lapso de cinco años mencionado en el precepto. Transcurridos los cuales podría, prima facie, haber prescrito el delito fuente del que proviniese el engrose patrimonial en cuestión. Pues bien, ante tal diatriba, y frente a otros modelos de Derecho Comparado, el legislador español hace gala de una notable flexibilidad en los plazos a tomar en consideración. Desde estas breves líneas hemos de indicar que la punición conjunta de todos los delitos señalados podría desbordar la culpabilidad del agente, y cabría atender a la existencia de un concurso aparente de normas, a resolver en virtud de la regla 3ª del art. 8 CP, que consagra el principio de consunción, en punto a la posibilidad de apreciar la figura de los actos posteriores copenados. El completo desvalor se vería colmado con la aplicación del delito fuente en cuestión y, en su caso, y solo si hubiera indicios de la comisión de todos ellos, podría valorarse apreciar, de modo restrictivo, los posibles concursos reales que hubiera, si es que se dan.

            De lo dicho se desprende que el legislador ha incorporado un nuevo elemento subsidiario en su arsenal de instrumentos de política criminal, que se viene a colocar al lado del blanqueo de dinero, elemento expansivo por excelencia en el Derecho Penal moderno, y con el que comparte notables ámbitos de aplicación, por lo que surge el peligro de su superposición, de una aplicación conjunta y de los excesos punitivos derivados de ello. En este sentido, podríamos tildar este novedoso delito como un tipo subsidiario o de recogida, en un afán punitivista desmedido, ilimitado y en continua expansión y que, al albur de la lucha contra la corrupción semeja justificar casi cualquier tipificación, pese a los evidentes inconvenientes dogmáticos que ofrece. En este sentido, no podemos pasar por alto que la Sala 2ª del TS ha mostrado una posición escéptica con el delito de enriquecimiento ilícito en varias resoluciones. Sirvan como ejemplo las SSTS 225/2022, de 9 de marzo, 590/2022, de 29 de junio, o la STS 854/2022, de 27 de octubre, cuando proclaman: “No existe en nuestro derecho un delito de enriquecimiento ilícito que suponga una inversión de la carga de la prueba o que obligue para salvar esa cuestión a fijar la atención en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal que se busca a través de ese tipo de infracciones”. A ellas podemos añadir un lúcido fragmento del voto particular del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García a la STS 992/2016, en que se hace alusión a uno de los riesgos que se puede derivar de una interpretación maximalista del delito de blanqueo de dinero y, tras recordar que no es un delito de sospecha, dicho magistrado concluye que: “No podemos convertir el art. 301 CP en una puerta falsa para introducir como de contrabando en nuestro ordenamiento penal un delito de enriquecimiento ilícito que ha sido recibido en algunos países con alborozo e incluso entusiasmo, pese a las complejidades dogmáticas que trae consigo”.  

            Pese a que el Preámbulo de la LO 14/2022 anuncie, a bombo y platillo, que “la presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico español el delito de enriquecimiento ilícito”, dicha afirmación es incierta. Lo que se ha incorporado al texto punitivo no es un delito de enriquecimiento ilícito, sino un delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado, lo que es muy diferente. No se está reprimiendo el hecho de un engrose patrimonial que provenga de un delito, sino el incumplimiento de un requerimiento expreso por un órgano competente -organismo que se desconoce-. En este sentido, cabe traer a colación la máxima de que las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, y adaptarla a nuestro supuesto particular. Como vemos, la denominación es incorrecta, induce al intérprete a unas conclusiones erróneas y debemos constatar que, pese a que la voluntas legislatoris fuese tal, lo cierto es que se ha quedado a medio camino en su pretendida novedad. En el Preámbulo se pone el acento en que, mediante la incorporación de una modalidad de desobediencia, se orillan los problemas de constitucionalidad que presenta el delito de enriquecimiento ilícito en su modalidad genuina o “pura”. No obstante, dicha pretensión se ve colmada, a medias, mediante una figura anómala, que no discrimina el origen del incremento patrimonial no justificado y que equipara el tratamiento punitivo de situaciones que pueden ser radicalmente divergentes.

            Por todo ello, no podemos sino mostrar nuestras dudas aplicativas al respecto de esta figura y, sobre todo, a propósito de su concreta tipificación. Estimamos que es un tipo innecesario, que pretende colmar un ámbito que ya estaba lo suficientemente cubierto mediante otros remedios -tanto extrapenales como penales- y que, en todo caso, se solapa con la tributación de las ganancias ilícitas y con el blanqueo de dinero. No debe ser objeto de una interpretación utilitarista, a efectos de hipertrofiar escritos de acusación ni de evitar la prescripción de los posibles delitos fuente de los que provenga el incremento patrimonial. Resultaría contrario a su finalidad su empleo como tipo de recogida, omnicomprensivo, como una suerte de cajón de sastre o recurso extremo al que acudir cuando hayan fracasado todas las posibles calificaciones alternativas.  Además, frente a la pretensión del legislador, no es dable afirmar que no persistan las dudas de constitucionalidad de la concreta modalidad del delito: se basa en presunciones contrarias al reo, invierte la carga de la prueba y lamina el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, por no abundar en la afectación del principio de legalidad de los tipos en su vertiente de taxatividad por las inconcreciones que hemos referido.

            A nuestro parecer, ha de profundizarse en los controles y medidas administrativas, vinculados a la transparencia, en cuanto a los patrimonios de los sujetos que desempeñan puestos de autoridad y cargos públicos. Ha de enfatizarse en dicha línea, pero no ha de acudirse al remedio penal cuando ello no es estrictamente necesario. El ordenamiento penal ya contaba con tipos suficientes para responder a tales conductas y, a lo sumo, podría mejorarse la regulación del decomiso, pero no resultaba imprescindible la incorporación asistemática de un delito discutible, impreciso y meramente subsidiario. Habrá que estar expectantes a la aplicación práctica de este nuevo tipo y, en su caso, denunciar los excesos a que conduzca.


[1] Núm. VII Preámbulo LO 14/2022: “La presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico español el delito de enriquecimiento ilícito. España incorpora así una figura de vanguardia para la lucha contra la corrupción siguiendo diversas recomendaciones y tendencias internacionales y europeas, entre las que destacan la de Naciones Unidas a través de la Convención contra la Corrupción del año 2003, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, relativa a la creación de un delito que penalizase la posesión de bienes injustificados para luchar contra la criminalidad organizada, así como el anuncio de la presidenta de la Comisión Europea en el año 2022 de la intención de reforzar la lucha contra la corrupción en materia de enriquecimiento ilícito. En los últimos años, diversos países europeos como Francia, Luxemburgo, Portugal o Lituania han introducido este delito en sus respectivas legislaciones, por lo que su incorporación al Código Penal supone tanto un avance claro en la lucha contra la corrupción como una homologación con algunas de las legislaciones más avanzadas del entorno internacional.

La figura que se incorpora se configura como un delito de desobediencia. De este modo, para incurrir en el tipo penal no basta con poseer un patrimonio cuyo origen no sea explicable a partir de los ingresos declarados, sino que debe existir un requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobación de dicho patrimonio. Solo ante la negativa a detallar a dichos órganos el origen de un incremento patrimonial o de una cancelación de deudas o ante una explicación manifiestamente falsa sobre los mismos se incurriría en el tipo penal. Tradicionalmente, la figura del enriquecimiento ilícito o injusto había generado controversia constitucional al ser configurado como un delito de sospecha, por su posible colisión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, algo que se evita con la actual regulación que sigue el ya citado modelo de desobediencia que han incorporado recientemente países como Portugal”.

LA PROHIBICIÓN DE ACCESO AL “CIBERLUGAR” DE COMISIÓN DEL DELITO

LA PROHIBICIÓN DE ACCESO AL “CIBERLUGAR” DE COMISIÓN DEL DELITO

Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

            En esta entrada del blog me gustaría hacer referencia a la interesante Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS), núm. 547/2022, de 2 de junio, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez (ECLI:ES:TS:2022:2356). En ella se analizó la viabilidad de imposición de la pena accesoria de prohibición de acceso al lugar de comisión del delito en el caso de ciberdelitos. En síntesis, los hechos que dieron pie a esta resolución se basaban en que un youtuber había aceptado un reto de uno de sus seguidores y había dado, en la vía pública, unas galletas rellenas de pasta de dientes a un indigente, sin advertirle de dicha circunstancia. Las galletas fueron ingeridas por dicha persona. Todo ello fue grabado y subido a su canal de Youtube, siendo visualizado por una pluralidad de ciudadanos. Además, el condenado subió posteriores vídeos en los que conversaba con la víctima. A resultas de dicha acción, se le condenó por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en la Sentencia núm. 243/2019, 29 de mayo, por un delito contra la integridad moral, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Además, se le impuso también la siguiente pena accesoria: “la prohibición de acudir al lugar del delito, esto es, la red social de Youtube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo de su canal, no pudiendo crear otros durante este tiempo”.

            Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el condenado y la Sección 5ª de la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, estimó parcialmente dicho recurso y suprimió la prohibición de acceso a Youtube. Como se desprende de la STS que analizamos, la AP de Barcelona se basó en dos argumentos para estimar parcialmente el recurso: los hechos habrían tenido lugar en la vía pública y no en Youtube y, en segundo lugar, dicha pena no se halla prevista en el art. 48[1] del Código Penal (CP) en relación con el art. 57 CP.

            Frente a esta resolución interpusieron recurso de casación el Ministerio Fiscal y el condenado. La STS objeto de examen expone que el menoscabo de la dignidad de la víctima se produjo con la divulgación en las redes de dicha acción. Además, y siguiendo el recurso del Ministerio Fiscal, detalla que el “lugar físico” constituye una referencia locativa, mientras que en el espacio virtual la lesión se vuelve todavía más hiriente. De este modo, entra de lleno en la materia a propósito de cuál es la comprensión que ha de darse al “lugar de comisión del delito” según el art. 48 CP, lo que entronca con la ciberdelincuencia y su avance imparable en los últimos años. Se plantea el Alto Tribunal la duda de si el lugar es solo el espacio físico, o bien, si cabe incluir en dicha locución los entornos virtuales. Para abordar esta cuestión, la Sala 2ª efectúa una interpretación gramatical de la voz “lugar”, siguiendo las distintas acepciones que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española. De este primer estadio interpretativo deriva que no existe obstáculo para entender que el lugar también puede ser un entorno virtual, en este caso, Youtube. Avanza un paso más cuando refuerza su argumentación con una idea tomada del recurso del Ministerio Público: el art. 214 CP; en decir de la Sala, “al regular los efectos de la retractación del acusado en los delitos de injuria y calumnia, se refiere a «espacios» de difusión, no a espacios geográficos excluyentes”. Asimismo, la STS 547/2022 niega que se produzca una interpretación contraria al reo y entiende que en este supuesto se cumple la finalidad de la prohibición. Abunda sobre este particular cuando agrega que se trata de una prohibición limitada, ya que solo afecta a Youtube, y zanja que la pena accesoria respeta el principio de proporcionalidad.

            Por tales motivos, la Sala estima que dentro del lugar de comisión tiene cabida el entorno virtual en que se comete el ciberdelito y arguye otras alternativas posibles que no fueron alegadas por los recurrentes, por lo que únicamente las enuncia pero sin un ulterior desarrollo: i) podría estarse al art. 56 CP, imponiendo al condenado la inhabilitación para llevar a cabo determinadas actividades, en este caso, dado que su actividad económica era, precisamente, subir tales contenidos a Youtube, podría haberse impuesto la prohibición a través de dicho cauce. ii) Si se reputa que el canal de Youtube del condenado era el instrumento del delito, sería susceptible de decomiso.

            La Sala estima el recurso de casación del Ministerio Fiscal, y añade al fallo de la sentencia recurrida la “pena de prohibición de acudir al lugar del delito, que en el presente caso, se traduce en la prohibición de acceder a la red social de Youtube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo del canal creado por el acusado, con la consiguiente prohibición de crear otros durante este tiempo”.

            No obstante, dicha resolución cuenta con un voto particular concurrente, firmado por el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García y por el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García. En él se parte de que la sentencia podría vulnerar el principio de legalidad de las penas. Se plasma que el art. 48 CP entiende por lugar el “espacio geográfico”, si bien matiza que la cuestión de fondo sobrepasa un mero problema de literalidad. A juicio de dichos magistrados, la Red no es el lugar en que se comete el delito, sino que es el medio a través del cual se ejecuta; además, apostillan, tampoco se trata del sitio en que reside la víctima. En dicho sentido, la sentencia mayoritaria sobrepasaría tanto el fin como el contexto de la norma. Si bien, centran su crítica en un aspecto esencial, a saber, el contenido de la pena accesoria de prohibición de acudir al lugar de comisión del delito. En su decir, dicha medida, en su comprensión originaria, afecta a la libertad deambulatoria de un modo muy limitado, si bien, con el entendimiento patrocinado por la Sala se incide en otros derechos del condenado, incurriéndose en un “fraude de etiquetas”. Así, se afecta su derecho a la libertad de expresión y la otra faceta de dicho derecho, la libertad de recibir informaciones y opiniones. Dado que el art. 48 CP no discrimina entre usuario activo y pasivo, con esta nueva comprensión se restringe la capacidad de comunicación del sujeto y no su libertad deambulatoria.

            El voto particular incide en el diferente significado y nivel axiológico de los derechos fundamentales que se ven comprometidos con la adopción de dicha prohibición y, de modo gráfico, proclama que “(i)ntroducir este contenido (prohibición de comunicarse con cualquier persona a través de un medio abierto), en aquel envoltorio (prohibición de acudir a un lugar) distorsiona el sistema y abre las puertas a entender, con el único poco taxativo límite de la necesaria proporcionalidad, que nuestro Código permite, en delitos no necesariamente graves, la prohibición de acceder durante años a internet, o de volver a televisión, o de entrar en Instagram o cualquier otra red social. Confiemos que la analogía no llegue al punto de considerar también un lugar una red de telefonía a la que también se accede”. A su vez, tras reconocer que puede que nos hallemos ante una “buena herramienta de política criminal”, el voto particular refiere que no cabe introducirla “como de contrabando, a través de otras de morfología y contenido muy distintos que obedecen a otra filosofía”, puesto que ya se cuenta con esa posibilidad al amparo del art. 45[2] CP y la nueva regulación de la inhabilitación especial. En este sentido, recuerda que “ahora ni siquiera se puede utilizar como argumento una supuesta laguna que habría de colmarse con interpretaciones extensivas, recreadoras, imaginativas y hasta creativas”, y concluye que la prohibición en cuestión tendría un mejor acomodo en dicho precepto.

            Una vez que se ha sintetizado lo fundamental de la sentencia y del voto particular, procede efectuar algunas consideraciones. Pese a su posición minoritaria, me adhiero de modo pleno al voto particular, que está magistralmente formulado. Entiendo que, en efecto, el principio de legalidad de las penas ha de estar por encima de cualquier otra consideración, por lo que es capital analizar el fundamento y fin de la concreta pena y valorar si cabe efectuar una interpretación tan amplia del término lugar. Es cierto que, como proclama el Código Civil (CC) en su art. 3.1, “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Si bien, el elemento dinámico no nos lleva a patrocinar una comprensión del término lugar tan amplia como para incluir en dicha noción el ciberespacio, a los efectos de extender el ámbito de aplicación de una pena. La comprensión de la voz lugar ha de ser la usual u ordinaria, conectada a un espacio geográfico determinado. Ello se infiere si se pone en conexión este elemento con la finalidad de la norma: la prohibición de aproximación a un lugar persigue asegurar o resguardar a la víctima frente a ulteriores ataques por parte del mismo sujeto. Pretende evitar la reiteración delictiva y garantizar un cierto espacio de seguridad o indemnidad a la víctima, una suerte de zona de confort. Pues bien, la citada prohibición, pese a su finalidad bienintencionada, en el sentido de sustraer a la víctima de ataques mediante la plataforma Youtube, ¿garantiza que el condenado no vuelva a actuar frente a la víctima? La respuesta es, forzosamente, no. Pensemos que existe una pluralidad de “ciberlugares” similares, de plataformas de subida y descarga de vídeos, que podrían ser empleados por el condenado. En este sentido, se le prohíbe el acceso a Youtube, pero no a Tik Tok, a Instagram a Facebook o a cualquier espacio virtual en que pueda colgar vídeos.

            Por lo tanto, la propia limitación de la pena, concretada a una única página web -Youtube- no garantiza la indemnidad de la víctima en el ciberespacio, con lo que la finalidad se diluye. Además, el recurso al art. 48 CP en relación con el art. 57 CP supone una rebaja en las necesidades de motivación y fundamentación específicos, lo que redunda en perjuicio del reo. Subyace una cierta interpretación analógica contra reo, que se encuentra proscrita. Como se ve en el texto transcrito del art. 45 CP, se requiere que “expresa y motivadamente” se detalle en la sentencia la concreta inhabilitación especial, lo que exige que se haga el correspondiente juicio ponderativo, atendiendo a los derechos fundamentales que pueden ser limitados. El voto particular resulta meridianamente claro a este respecto: el contenido aflictivo que impone la pena de prohibición de acudir a un lugar es muy inferior al que comporta la prohibición de acceso a los sitios web, que cercena el derecho fundamental a la libertad de expresión, así como a recibir informaciones y opiniones. Se limitan ambas vertientes, tanto activa como pasiva, lo que requiere, inexorablemente, un plus de motivación, en que se explicite la razón que lleva a restringir semejantes derechos fundamentales.

            Estas consideraciones son plenamente aplicables en fase de instrucción: si al amparo de esta nueva posibilidad se adoptasen, como medidas cautelares personales, prohibiciones de acceso a sitios web, sobre la base de ser el lugar en que se comete el delito, nos hallaríamos próximos a la instauración de una censura particular, individualizada y sobre un sujeto cuya presunción de inocencia continúa vigente, con fundamento en una noción inconsistente, dado que no es posible efectuar una plena traslación del concepto de lugar físico al ciberespacio: las coordenadas espacio-tiempo operan de un modo diverso en el ciberespacio, tal y como explica de modo magistral -en una de las obras de referencia de la ciberdelincuencia en nuestro país- el catedrático Miró Llinares[3]. De ahí que si se acordasen tales medidas cautelares se le estaría coartando la posibilidad de acceder a contenidos web con el soporte de una norma dictada con una finalidad eminentemente diferente. Además, nos colocaría ante la misma situación descrita con anterioridad: se le prohíbe acceder a Youtube, pero sube el contenido a Tik Tok, plataforma sobre la que no existiría la prohibición. En tal supuesto podría ampliarse con posterioridad la prohibición a dicha web, y el sujeto podría subir nuevos contenidos a Facebook y, así, en un bucle infinito, hasta que la concreción del citado “lugar” lleve a la paradoja de que cualquier plataforma de subida de contenidos sea un “lugar” delictivo, y pueda derivar en interpretaciones peligrosistas, criminógenas y en las que las TIC se reputen negativamente, con lo que se favorecería una cierta relajación en la adopción de semejantes cautelas, lo que ha de confrontarse con vehemencia.

            Así las cosas, entiendo que la elasticidad del término “lugar” y su posible adaptación al entorno cibernético no deben ser confundidos con la finalidad de la norma, máxime cuando el ordenamiento jurídico-penal ya dispone de una alternativa en la que tendría un mejor encaje o cabida, el meritado art. 45 CP. Por lo tanto, estimo que ha de imperar una interpretación garantista y, sobre todo, que ha de efectuarse una intelección restrictiva de tales prohibiciones, teniendo presentes los derechos fundamentales en liza, lo que requiere una motivación reforzada. Con todo, esta sentencia constituye un buen ejemplo del debate jurídico actual y de la relevancia de la ciberdelincuencia, como fenómeno delictivo complejo, que requiere respuestas adecuadas, adaptadas y en la que no han de forzarse los moldes ya existentes, pero que tienen finalidades diversas.


[1] Art. 48.1 CP: “1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida”.

[2] Art. 45 CP: “La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades, sean o no retribuidas, o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva a la persona penada de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. La autoridad judicial podrá restringir la inhabilitación a determinadas actividades o funciones de la profesión u oficio, retribuido o no, permitiendo, si ello fuera posible, el ejercicio de aquellas funciones no directamente relacionadas con el delito cometido”.

[3] Miró Llinares, F., El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 146-153. Incluso se ha llegado a hablar del ciberespacio como el “no lugar” (pp. 28 y 30).

RINCÓN DE LECTURAS (1): TIEMPO DE PERDÓN, DE JOHN GRISHAM

RINCÓN DE LECTURAS (1): TIEMPO DE PERDÓN, DE JOHN GRISHAM

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

         Retomando el hilo de algunos compañeros que me han precedido en el Blog, esta semana me gustaría hacer una breve reseña de la novela “Tiempo de Perdón”, de John Grisham. Por lo tanto, y para todos los que aún no han leído la obra y que no quieran saber su desenlace, es conveniente que se haga desde estas líneas introductorias una alerta de spoiler, ya que el que avisa no es traidor.

            Si comenzamos con su autor, debemos poner de relieve que es uno de los principales autores de thriller de la actualidad y, sobre todo, destacan sus obras con una temática vinculada a los juicios y a las investigaciones policiales. No podemos obviar que Grisham es abogado, sin perjuicio de que, desde hace bastantes años, prime su faceta como escritor. A quien guste de este género literario, forzoso es recomendarle otros interesantes títulos suyos, como “El soborno” o una de las novelas que le llevó a la fama mundial, “Tiempo de matar”, algunos de cuyos personajes rescata en esta obra. Es decir, y a modo de síntesis del autor, podemos concluir con que nos hallamos ante un pionero en la temática del thriller policial y judicial, que según algunas críticas literarias ha conseguido crear un género propio, y que es calificado por Ken Follet como “el mejor autor vivo de thriller”. Vaya por delante, por ende, que nos hallamos ante un escritor de fama mundial, un autor de best sellers, y ello puede, en una aproximación prejuiciosa, ser considerado por algunos como un demérito, como una suerte de pérdida de pureza o de frescura –recordemos la crítica atemporal de que los grupos musicales, tras su primera maqueta y alcanzar el éxito, se vuelven comerciales y pierden su esencia–. Nada más lejos de la realidad: debemos afirmar su calidad literaria. Si bien, lo mejor es que, para abonar dichas afirmaciones, hagamos una escueta síntesis del libro para, finalmente, extraer una serie de conclusiones.

            El título original de la obra es “A Time for mercy”, traducida en español como “Tiempo de perdón”, y ha sido publicada por la editorial Plaza & Janés. La primera edición de la novela es de noviembre de 2021 y formalmente se divide en 650 páginas. La división interna se lleva a cabo mediante 54 capítulos. En los párrafos que siguen no se pretende realizar una reseña completa de toda la obra, sino apuntar algunos de los aspectos o partes más destacados, sintetizarlos y plasmarlos para dotar al lector de una idea de conjunto, cabal y completa, de la temática de la obra. Vaya por delante, por lo tanto, la disculpa por la omisión de pasajes o cuestiones que, a su entender, fuesen merecedores de especial atención.

            Los hechos fundamentales de la novela se producen en sus primeras páginas: Stuart Kofer, policía de la ciudad de Clanton (Mississippi), llega un día por la noche a su casa. Como de costumbre, llega bebido, a altas horas de la madrugada, conduciendo su vehículo. Al entrar en su vivienda agrede a su pareja, Josie, como solía hacer habitualmente. En la vivienda convivían Stuart, Josie y los hijos de esta última, ambos menores de edad, Kiera y Drew. Pues bien, ese día, cuando Stuart llegó a casa, golpeó con suma violencia a Josie, dejándola tirada en el suelo, inmóvil. A continuación, y continuando con una actitud violenta, Stuart subió a la habitación de los niños, quienes le bloquearon la entrada y lo evitaron. Al cabo de unos instantes de forcejeo con la puerta, Stuart cesó en su empeño y se digirió a su habitación. Kiera y Drew fueron a la cocina y se encontraron a Josie tendida en el suelo, sin ser capaces de reanimarla. Kiera le dijo a su hermano que Josie no respiraba y éste acudió a la habitación de Stuart. Allí se lo encontró tumbado en la cama, dormido. Drew cogió la pistola reglamentaria de Stuart, la colocó en su cabeza, mientras éste seguía dormido, y le disparó. El resultado fue que Stuart falleció en el acto y, a continuación, Drew fue a contarle lo sucedido a su hermana y llamaron a la policía de Clanton. Cuando llegaron los agentes, Drew les contó qué había sucedido. Les narró que él fue quien disparó y acabó con la vida de Stuart. Los agentes pudieron comprobar que Josie seguía respirando, aunque estaba inconsciente y con graves lesiones. Por ello llamaron a una ambulancia, que la trasladó a un hospital.

            Nos hemos detenido en la noche de los hechos, porque respetar en lo sustancial la narración del momento del crimen resulta de suma relevancia para la comprensión de la obra. Con posterioridad Drew, recordemos que era menor de edad y, en concreto, de 16 años, fue llevado a presencia policial y, más tarde, encarcelado. Ante la magnitud de los hechos, el juez Omar Noose llamó al abogado, Jake Brigance, para que se hiciera cargo de la defensa del joven, por lo menos, de modo provisional. Jake Brigance tardó en aceptar el encargo, consciente de que los otros letrados de la localidad habrían rechazado esta defensa. A regañadientes, y considerando en un principio que la defensa sería solamente temporal, y por no desagradar al juez Noose, ante cuyo tribunal se estaba ventilando un pleito civil en que era letrado de la parte demandante, con una importante suma reclamada a una aseguradora por un accidente de circulación de una familia en un paso a nivel del tren, Jake asumió la defensa, sin saber que sería bastante más duradera de lo inicialmente previsto.

            En esta admisión de la defensa letrada nos encontramos con varios aspectos reseñables: la desgraciada vida de Josie y sus hijos, los recelos de una pequeña comunidad local frente al menor que había matado a un agente de policía, el apoyo brindado por una iglesia protestante a Josie y su hija Kiera, quienes carecían de vivienda y de recursos económicos, así como el malestar de la propia policía de la ciudad, con su jefe a la cabeza –Ozzie Walls–, y las rencillas en su buena relación con Jake. Con el paso del tiempo, y mientras se avanzaba en la estrategia de defensa por el letrado, diseñando sus líneas esenciales, se pudo descubrir que el aparentemente modélico Stuart Kofer era un maltratador habitual de su pareja Josie, que conducía bebido y que se metía en peleas por la noche cuando salía los fines de semana. No solo eso, Kiera –de 14 años de edad– acabó reconociendo a Jake y a su madre que estaba embarazada, fruto de las continuas agresiones sexuales a que las sometía Stuart Kofer. Este dato se convierte en una de las principales claves a la hora de preparar el juicio por parte de la defensa del acusado.

            Otro aspecto destacable es la situación de prisión provisional en que se encontraba Drew. Debemos subrayar que el menor presentaba una serie de problemas psicológicos y de desarrollo, que se pusieron de relieve en el momento de su detención, en que experimentó prolongadas ausencias personales, le costaba comunicarse con los demás y solo con el paso del tiempo trabó confianza con Jake. Drew no presentaba un desarrollo escolar adecuado, por lo que fue preciso que la mujer de Jake, Carla, acudiese al centro penitenciario para darle clases e instruir al menor. No estaba, por lo tanto, escolarizado en el sistema ordinario; además, había pasado por varios centros de corrección de menores y había experimentado acogimientos familiares con anterioridad, al igual que su hermana, mientras su madre, Josie, estuvo un tiempo en prisión. Todas estas nociones nos dan idea de que el núcleo familiar de Drew era una familia desestructurada, sin recursos económicos, en el que Josie había pasado por varias relaciones sentimentales conflictivas, había cumplido un tiempo en prisión por delito contra la salud pública y en el que ni él ni su hermana Kiera habían tenido un desarrollo acorde a su edad.

            A la hora de articular su línea de defensa, Jake tenía previsto poner el foco en la vida desordenada, agresiva y brutal de Stuart Kofer, si bien era consciente de los problemas que ello le acarrearía, toda vez que situaba en el centro del debate a la víctima, quien no se podría defender. Ello le provocó fuertes tensiones en el seno de la comunidad, que llegaron al punto de una grave agresión física, por parte de un hermano de Stuart Kofer, lo que le llevó a estar hospitalizado varios días. No obstante, y una vez repuesto, Jake retomó sus labores de defensa. Se puso en contacto con una asociación especializada en la defensa de delincuentes menores de edad e interesó la realización de varios exámenes mentales a su patrocinado, con la finalidad de acreditar su estado y su desarrollo evolutivo y mental. La intención de Jake, frente a lo esperado por la acusación, no era articular la defensa de Drew en ninguna suerte de enajenación mental transitoria o elemento afectante a su estado mental en el momento del disparo, sino que pretendía sostener que Drew había obrado amparado en un derecho de autodefensa o autoprotección. En estos pasajes sobresale la búsqueda, por Jake y su equipo de ayudantes, de las claves jurídicas para articular su defensa.

            Con anterioridad al juicio, también podemos subrayar la selección de los jurados, el procedimiento que se sigue en EE. UU. con dicha finalidad, así como el estudio de tales candidatos a jurados por el equipo de la defensa y de la acusación. En este sentido, la obra dedica varios fragmentos a detallar la exclusión de candidatos, por su ideología, religión, creencias, sexo, edad, situación personal, económica y social. Llama especialmente la atención el análisis de los perfiles que realiza la defensa y cuáles de ellos podrían ser más proclives a la salvaguarda de sus intereses, con base en la previa obtención de datos, en una suerte de perfil personal de cada candidato a jurado.

            Por lo que respecta al desarrollo del juicio, y tras las vicisitudes relativas al lugar de su celebración, a la fecha y a la logística propios de un caso mediático en una pequeña localidad, se describe la práctica de las pruebas. Destacan el interrogatorio de los agentes de policía intervinientes, de Josie, de Kiera –donde se exteriorizó ante los presentes la noticia de su embarazo, fruto de las repetidas violaciones del fallecido Stuart, y que había sido ocultado por la defensa hasta ese momento– y de Drew. Se trataba de un caso de antemano perdido para la defensa, en el que el acusado había confesado su crimen, donde se encontró el arma con el que se ejecutó el disparó y en el que los hechos resultaban, aparentemente, sencillos. Sin embargo, a la vista de las pruebas practicadas, y gracias a la habilidad del letrado de la defensa, el jurado no llega a un acuerdo, puesto que las mayorías resultantes fueron: seis votos a favor de declarar su culpabilidad por asesinato en primer grado y seis votos a favor de declarar su inocencia de todos los cargos. Ante los reiterados intentos infructuosos por alcanzar una mayoría distinta, el Juez Noose disolvió el tribunal y declaró la nulidad del juicio, que habría de desarrollarse en el futuro con un nuevo jurado.

            A grandes rasgos, estos son los principales hechos que se plasman en esta interesante novela. No obstante, es una muy breve reseña, en la que se pierde una gran cantidad de detalles, de matices y de personajes relevantes. La trama es sencilla pero se encuentra muy bien ensamblada, y el autor matiza y puntualiza hasta el más mínimo detalle. En esta obra no falta ni sobra nada. Existe una multitud de personajes que, aunque a primera vista pudieran parecer superfluos, enriquecen el relato y dan sentido pleno a cada pasaje. Grisham ha sido meticuloso, concienzudo y precavido. Hasta el más mínimo detalle tiene su relevancia, por lo que es una obra redonda, de fácil lectura, amena, interesante, que mantiene la intriga hasta el final y resulta muy recomendable.

            Por lo que a nosotros nos interesa, además, no es una mera obra sin más, sino que nos hace reflexionar sobre algunos aspectos jurídicos y judiciales que resultan de aplicación diaria en la práctica. A su vez, es muy didáctica en cuanto a algunas particularidades procesales del sistema norteamericano, tanto en el ámbito civil –en los asuntos civiles que se esbozan y sirven de abrazadera de algunos elementos de la trama– como en materia procesal penal. De este último proceso llama la atención la serie de audiencias preliminares al juicio, el sistema de composición de su jurado y, muy especialmente, la práctica de los interrogatorios. Son las páginas centrales del libro, las que se desarrollan en estrados: resultan muy sugestivas y es posible imaginar preguntas de ese tenor. Aunque muchas de las que se apuntan resultan capciosas, impertinentes e introducen valoraciones, lo cierto es que los capítulos que dedica al juicio se leen con un interés especial.

            No solo debemos quedarnos con estos aspectos procesales o formales, y sus diferencias con el sistema español, sino que este thriller nos invita a efectuar una serie de reflexiones, a propósito del tratamiento de los delitos cometidos por menores y su valoración jurídico-penal, así como las consecuencias que es dable anudar a tales ilícitos. A Drew se le acusaba de asesinato en primer grado a un agente de policía en el ejercicio de sus funciones, y se enfrentaba a la pena capital o a cadena perpetua. Si comparamos dicha posibilidad punitiva con el sistema español podemos convenir en que el trato que se brinda en nuestro ordenamiento a los delincuentes menores de edad se aleja mucho de semejante severidad punitiva. Se aprecia, por lo tanto, una diferencia valorativa, un paradigma diferente en cuanto al tratamiento de la delincuencia juvenil y su represión. No solo esto, cuando Jake articula su estrategia de defensa y pretende ampararse en el ejercicio de un derecho, al ávido lector que conozca el ordenamiento penal español le surgirán interrogantes sobre el encaje de tal línea en nuestro Derecho Penal, intentando acomodar los hechos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se consignan en nuestro texto punitivo.

            Avanzando un paso más: el libro nos hace reflexionar sobre el contexto social en que surge un delito, en las circunstancias personales, económicas y sociales de quien lo comete y en como fluyen todos estos elementos en la resolución criminal. Partimos de que se trataba de una familia desestructurada, sin un hogar fijo, en que se habían producido continuos malos tratos, no solo a Josie –la pareja de Stuart–, sino reiteradas agresiones sexuales a Kiera, así como otras agresiones físicas y verbales a Drew. Nos hace pensar sobre cómo influyen todos estos factores en la comisión de un delito tan grave como un asesinato, sobre su peso específico, su valoración y si se pueden tomar en consideración, como elementos de descarga, hechos cometidos con anterioridad por la víctima. Buena parte de la estrategia de defensa de Drew se diseña o sustenta en un juicio a la propia víctima que, evidentemente, no está allí para defenderse.

            Asimismo, no podemos obviar otros factores que también se nos presentan en esta obra, y que constituyen un solvente catalizador de la narración. Podemos destacar las dificultades para el ejercicio del derecho de defensa y de la profesión de abogado en determinados entornos. En este caso, se trataba de una pequeña comunidad, en la que todos se conocían y en la que surgieron numerosos recelos porque Jake admitiese dicha defensa. Incluso, las hostilidades llegaron hasta el punto de la agresión física al letrado, lo que resulta en todo punto censurable y reprobable, por lo que ha de concitar al respecto nuestra más enérgica repulsa y rechazo. Podemos apreciar cómo la gente cambia su conducta con el abogado, cómo desaparecen las amistades y el trato cordial y el ambiente se vuelve tenso en su presencia. Esto nos da una muestra de lo difícil que es, en determinadas ocasiones, desempeñar una profesión como la abogacía, y el incalculable mérito y valor de quienes desarrollan su actividad en situaciones sumamente adversas, en aras de garantizar la defensa del ejercicio de derechos fundamentales. Vaya por delante mi reconocimiento a todos los letrados que, en situaciones semejantes o análogas a las de la obra, ejercen su función con profesionalidad y abnegación, demostrando su firme compromiso con los derechos fundamentales y con las libertades públicas.

            En última instancia, y retomando el título del libro, surgen dudas y debates a propósito de si, en un caso similar, una determinada comunidad está preparada o no para otorgar el perdón ante la comisión de un hecho tan deleznable como un asesinato. Precisamente, el libro nos hace reflexionar sobre el valor de la vida, sobre el castigo del delito y sobre las modulaciones que las distintas circunstancias y vivencias pueden introducir en la imposición de una pena, o no, a quien se sabe, a ciencia cierta, que ha cometido un delito. El libro, por lo tanto, cumple con su finalidad: mantiene al lector en vilo hasta el final, en un clima de intriga medido, calculado y perfectamente hilvanado. Nos hallamos ante una gran obra, sumamente recomendable y a la que solo cabría añadir un pero: esperemos que no tarde mucho en resolverse la cuestión y en qué sepamos qué sucede finalmente con Drew cuando se vuelva a celebrar el juicio. Hasta ese momento solo nos queda esperar que la vida vuelva a la normalidad en Clanton y que Jake Brigance no vuelva a sufrir ningún tipo de represalia por el ejercicio de su profesión.

LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET

LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET

Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

            La Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (STS) núm. 354/2022, de 7 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1464, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, aborda por primera vez, en la jurisprudencia del Alto Tribunal, la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida en relación con un dominio de Internet. A la vista de esta novedad, y ante el interés que suscita todo lo atinente a la ciberdelincuencia, así como las múltiples aristas que puede presentar el tema, en esta entrada del Blog llevaremos a cabo una síntesis de la resolución.

            Antes de efectuar dicha exposición, debemos consignar qué entendemos por dominio de Internet. En el sentido coloquial de la expresión podríamos describir este elemento como el nombre de la página web. De un modo más técnico, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico nos señala que se trata de la “cadena de caracteres alfanuméricos que define un ámbito de internet perteneciente a la misma persona física o jurídica y que permite identificar los distintos recursos y dispositivos conectados a internet de esta”.

            Con carácter previo al análisis de la sentencia, forzoso es convenir en la importancia que tiene un dominio de Internet en todas las esferas de relación en que, como usuarios de las TIC, interactuemos con dichos elementos. Pensemos en la repercusión en el tráfico económico cuando accedemos a la página web de una empresa prestadora de bienes y servicios: la posibilidad de adquirir productos online, de contratar a la entidad, de ponerse en contacto con ella mediante las pestañas habilitadas para comunicaciones; asimismo, los espacios de publicidad que se encuentran en dicha web, las propias funcionalidades de la página, etc. Todos estos elementos fluyen, de modo correlativo, de la existencia de nombre de dominio, que opera como portillo de acceso a dichas posibilidades relacionales en el ciberespacio. A su vez, y en el caso de mercantiles, entidades o sociedades de relevancia y repercusión públicos, pueden surgir réplicas de tales nombres de dominio, simulaciones o aproximaciones -más o menos burdas-, que pueden ser eficaces para inducir al cibernauta a acceder a tales dominios y, en demasiadas ocasiones, cibervictimizarle. Sin ánimo de agotar la materia, no podemos obviar que en muchos supuestos de ciberdelincuencia -significadamente en ataques de phishing y en envío de malware– se simulan los nombres de dominio, así como las direcciones de correo electrónico, lo que propicia multitud de defraudaciones online ante el desconocimiento del receptor de la comunicación, dado que en una primera lectura aparenta ser el dominio web legítimo.

            Con esta breve introducción únicamente queremos resaltar la importancia que tiene el nombre de dominio, como elemento identificativo de acceso, como denominación en el ámbito virtual. Se trata de la carta de presentación en Internet, ya sea de una persona física o jurídica. Por lo tanto, la pregunta que nos surge es: ¿resulta posible calificar como delito de apropiación indebida el empleo de tal signo distintivo? Pues a esta cuestión, precisamente, responde la meritada resolución de la Sala 2ª del TS. En apretada síntesis debemos mencionar algunos aspectos relevantes de los hechos probados para, a continuación, exponer los argumentos jurídicos que brinda la Sala. Ojo, quedémonos con las fechas que se irán indicando, porque son relevantes de cara a la resolución final –alerta spoiler-. Podemos iniciar la narración de los hechos destacando que en el año 2010 se constituyó por Eulogio la asociación denominada “Alfa Educación para una Salud Integral”. Se trataba de una asociación con fines religiosos, en concreto, la divulgación de contenido religioso de la Iglesia Adventista. En dicha entidad también participaban Fernando, Fausto y Germán. La secretaria general era Salomé. Pues bien, para difundir el contenido audiovisual de dicho credo, en fecha 4 de agosto de 2010, tales sujetos crearon el dominio de Internet www.alfatelevisión.org. Dicho dominio se renovó el 18 de julio de 2011 por un plazo de 9 años, y se abonaron los correspondientes importes de 9,69. Los integrantes de la asociación disponían de las contraseñas de acceso al dominio web. Cabe agregar que crearon una cuenta bancaria, a nombre de la asociación, en la entidad CAIXABANK, a la que sus feligreses podían destinar sus donativos, y que la contraseña de la cuenta la tenían, cuando menos, Salomé y Fausto; asimismo, estaba vinculada a una cuenta de la aplicación PayPal, ligada al correo electrónico paypal@alfatelevision.org. Estas cuentas eran publicitadas en la citada página web. A mayor abundamiento conviene subrayar que el día 17 de mayo de 2013 se registró la marca “Alfa Televisión” a favor de la asociación.

            Sin embargo, una serie de desavenencias en el seno de la entidad llevaron a que, mediante Acuerdo de la Junta de fecha 2 de junio de 2014, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán fueron cesados como miembros de la asociación. No obstante, en el mes de marzo de 2014, con carácter previo a dicho cese, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán constituyeron la asociación “Alfa Salud Total”, y registraron a su nombre, el día 20 de marzo de 2014, la marca “Alfa TV”. Conviene destacar que el fin societario de Alfa Salud Total era idéntico al de la sociedad primigenia. Con anterioridad, el 6 de marzo de 2014, Fausto cambió la contraseña de acceso a la cuenta PayPal de Alfa Televisión, por orden de Fernando y con conocimiento de Eulogio y de Germán. En la misma fecha, Fausto cambió la contraseña de acceso al dominio www.alfatelevisión.org, con lo que bloqueó el acceso a Salomé, secretaria general de la asociación –y, a la postre, denunciante de estos hechos–. A su vez, Fausto –nuevamente en connivencia con Fernando, Eulogio y Germán– llevó a cabo una serie de cambios en dicha página web, puesto que modificó la titularidad de la página, a favor de Alfa TV, con lo que dicho dominio se integró en el activo patrimonial de la nueva asociación. A ello hemos de agregar que se mantuvo el formato original de la página web primigenia, aunque se alteraron el nombre de la entidad, los teléfonos de contacto y los números de cuenta bancaria. Cabe destacar que el citado dominio no fue restituido a Alfa Televisión.

            Un aspecto relevante en este relato, y que conviene no pasar por alto, viene representado por el hecho de que el día 10 de abril de 2014 los recurrentes enviaron un correo electrónico a los seguidores y donantes de Alfa Televisión, en que figuraba un boletín informativo en que se les daba cuenta de los cambios en las cuentas bancarias para las donaciones, sin que llevasen a cabo ninguna explicación adicional. El 11 de abril, al día siguiente, Salomé remitió una comunicación a tales donantes en los que les informaba de que se trataba de dos asociaciones distintas, con números de cuenta diversos. Por último, en fecha 17 de abril de 2014, los creadores de la nueva asociación enviaron a tales donantes un nuevo boletín informativo en el que explicaban que habían constituido una nueva entidad, con nombre, números de teléfono y de cuentas distintos. Además, el relato de hechos probados consigna que las donaciones que se verificaron a favor de la nueva entidad tuvieron lugar, en todo caso, con posterioridad a dicho 17 de abril de 2014.

            Con este sustrato fáctico, la Audiencia Provincial de Guadalajara, mediante su Sentencia núm. 24/2019, de 13 de diciembre, condenó a Eulogio, Fernando, Fausto y Germán como autores de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP –recordemos que, desde el 2015, las faltas fueron suprimidas del CP y sustituidas, en su caso, por los delitos leves–, y absolvió a los cuatro acusados –y a Alfa Salud Total- de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, estafa y apropiación indebida por los que fueron acusados.

            Los cuatro condenados recurrieron en casación ante la Sala 2ª del TS. En cuanto a los argumentos que da el Alto Tribunal, debemos referir que comienza su disertación aludiendo a la variedad de delitos que pueden surgir mediante el uso de los dominios de Internet, aludiendo al “cybersquatting o dominio-okupación” y lo califica como un fenómeno criminológico bajo el que se pueden cobijar “muy distintas realidades”. Anota la Sala que algunas de las conductas que pueden afectar al dominio de Internet tienen su mecanismo de solución de conflictos extra muros del Derecho Penal, ya que existen otros sistemas de composición más ágiles que la vía jurisdiccional penal, y alude al “destacado papel de la ICANN (Corporación para la Asignación de Nombre y Números de Internet) en la política de resolución de disputas de nombres de dominios (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy -UDRP-)”, con lo que sería una vía más idónea para la composición de algunos litigios, por lo que aboga por la solución arbitral en los supuestos de ciberokupación.

            No obstante, la propia Sala es consciente de la variedad de bienes jurídicos que pueden verse conculcados en supuestos como el enjuiciado, por lo que efectúa una mención a que, en algunas ocasiones, es dable que el nombre de dominio constituya “el instrumento para una vulneración de derechos de la propiedad intelectual o industrial”, por lo que, en tales supuestos, habrá de estarse a los arts. 270 y ss. CP. No queda aquí la posible subsunción, sino que en otros supuestos –a los que aludimos de pasada con carácter previo– el nombre de dominio es el elemento a través del cual se vehicula la estafa informática del art. 248.2 CP –aunque la STS aluda al art. 249.2 CP, lo que se disculpa, ya que hasta el mejor escribano echa un borrón–. Tampoco olvida la STS que comentamos la posibilidad del sabotaje informático del art. 264 CP, cuando enuncia que “inutilizar la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio podría tener pleno encaje en el apartado 1º de aquel precepto, pues hacer «…inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos» ofrece una tipicidad adaptable a conductas como las descritas”.

            Si bien, tras citar tales posibilidades, se ciñe a si es factible o no su tipificación como delito de apropiación indebida. Varias matizaciones hemos de realizar a este respecto antes de proseguir con la exégesis de la resolución: el delito de apropiación indebida se modificó en el año 2015, si bien los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2014, es decir, antes de la reforma operada por la LO 1/2015. Hecha esta breve acotación, debemos continuar subrayando que en la sentencia de instancia se plasmaba, de modo didáctico, que “el dominio de Internet está entre los activos de una empresa, pues conforme al Plan General de Contabilidad constituye fondo de comercio, como la marca o la clientela, que implican valor para la empresa, y que, en el caso de transmisión debe ser valorado económicamente. El dominio de Internet por medio del cual cualquier persona puede contactar con su titular a través de Internet, consultando su página web, haciendo pedidos a través de ella, o realizando múltiples comunicaciones, es sin duda un activo que el titular del mismo no desea perder pues es la forma de estar en este mercado virtual. Por ello, existen registros, derechos de uso y tasa que deben ser abonadas por el titular para gozar de protección frente a usos indebidos”, por lo que concluía que dicho nombre de dominio constituía un activo de la sociedad que era susceptible de apropiación.

            No obstante, la Sala 2ª, pese a alabar los esfuerzos argumentales de la resolución impugnada, estima que no se da en este caso un delito de apropiación indebida del nombre de dominio www.alfatelevision.org. Para arribar a esta conclusión, el Alto Tribunal advierte que el art. 252 CP anterior a la reforma del año 2015 ensanchaba el ámbito de la tipicidad, “al incluir en él «dinero, efectos, valores (…) o cualquier otro activo patrimonial»”. Con posterioridad, la STS expresa la novedad que supuso en nuestro ordenamiento el tratamiento diferenciado el delito de apropiación indebida -“propiamente dicho”– y de administración desleal, en los arts. 252 y 253 CP, según la redacción actual. Avanza la Sala que “la inclusión del nombre de dominio entre los activos patrimoniales de cualquier empresa -afirmación incuestionable, pues posee un valor económico- no conduce de forma inexorable a concluir que la indebida utilización de ese dominio es constitutiva de un delito de apropiación indebida”. Si bien, pone el foco de atención en otro elemento del tipo objetivo de apropiación indebida –tanto en su redacción previgente como en la actual– y, además de la supresión del objeto material “activo patrimonial”, añade que es preciso que el sujeto activo haya recibido dicho objeto con contenido económico en “…depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”. Y, precisamente, la Sala centra sus esfuerzos argumentativos en plasmar que, del relato de hechos probados, no se colige dicho elemento típico, atendiendo a las fechas de constitución de la entidad, de modificación de contraseñas y, en última instancia, a la fecha del Acta de la junta por la que se cesaba a los recurrentes en su condición de asociados de la entidad primigenia. Así las cosas, la Sala fija como dies ad quem dicha fecha del 2 de junio de 2014 a la que aludimos con anterioridad, y expresa que todos los hechos investigados se llevaron a cabo con anterioridad a dicha fecha. De modo gráfico se indica: “(m)al puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares de ese nombre de dominio los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a Salome -secretaria general de la misma asociación- el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los acusados. Todas las acciones imputadas en el factum y que habrían desembocado en la apropiación indebida del nombre de dominio fueron realizadas con anterioridad a su cese formal como miembros de la asociación Alfa Educación para una Salud Integral”.

            Aunque la Sala reconoce en dicha resolución que la creación de otra entidad y el empleo del nombre de dominio anterior pueden suponer un acto de deslealtad, estima que “tampoco ahora la deslealtad es suficiente por sí sola para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal, en los términos descritos en el art. 252 del CP. El nombre de dominio, por más que tenga una significación económica, no es objeto de administración por quienes forman parte del cuadro directivo de la asociación. Se debilitan así los elementos del tipo objetivo que define el art. 252 del CP”.

            Por último, y al igual que la sentencia de instancia, la Sala 2ª descarta que se dé un delito de estafa, para lo que atiende a la prueba testifical practicada ante la Audiencia y valorada en la resolución combatida, ya que los donantes de la nueva entidad manifestaron que habían llevado a cabo las transferencias con conocimiento del cambio de asociación y en atención, precisamente, a la figura de Eulogio. Así las cosas, y dejando al margen los aspectos relativos a los principios del know-how –ya que “la asociación posteriormente constituida basaba toda su estrategia de difusión y financiación en las técnicas de comunicación puestas en marcha por Alfa Educación para una Salud Integral”– no discutidos en la instancia, y que no se podrían valorar en atención a la vigencia del principio acusatorio, la Sala 2ª rechaza la subsunción en el delito de estafa de tales conductas. Por todo ello, casa la sentencia recurrida y dicta una nueva resolución en que absuelve a los recurrentes.

            Como podemos observar, se trata de una sentencia recaída sobre una materia novedosa, de la que se han hecho eco varios medios de comunicación social, en los que se ha enfatizado en que se trataba de la primera ocasión en que el TS se pronunciaba sobre la posible subsunción en el delito de apropiación indebida de las conductas por las que se emplea un nombre de dominio y no se restituye. Con todo, podemos convenir en que esta resolución no zanja la multitud de supuestos de hecho que se podrían dar en casos similares o, cuando menos, parecidos. Así las cosas, resta por saber cuál hubiera sido el criterio jurisprudencial si los actos enunciados se hubieran cometido cuando los recurrentes ya habían sido cesados de la asociación, qué encaje hubiera tenido su conducta. De esta manera, la Sala 2ª ha resuelto este caso tomando como elemento principal el aspecto cronológico y el término dentro del cual se habían desarrollado tales actos de cambio de contraseñas, modificación del aspecto de la página web y demás. Por lo tanto, habrá que estar expectantes a esta embrionaria jurisprudencia sobre apropiación indebida y nombres de dominio de Internet. Con todo, no podemos olvidar que la ciberdelincuencia va ganando espacio, a pasos agigantados, en el espectro de los delitos en general, y que es esperable que surjan nuevas problemáticas similares o conexas. La Sala ya ha vaticinado que las conductas delictivas que recaigan sobre el nombre de dominio pueden ser subsumibles en una pluralidad de tipos delictivos, por lo que hemos de finalizar indicando que nos hallamos ante un terreno de fronteras porosas, en que se diluyen los límites entre los delitos y en el que, a golpe de click, es factible cometer una multitud de tipologías delictivas, con potencial afectación de distintos bienes jurídicos. De ahí que, ante lo novedoso del fenómeno, debamos estar atentos a los futuros pronunciamientos de la Sala 2ª del TS.

LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL

LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL

Daniel González Uriel

         Una cuestión de especial relevancia en la práctica judicial, y que ha recibido una escueta respuesta legislativa, es la referida al régimen de protección de los testigos –y peritos, aunque nos centraremos en los primeros– en las causas penales. Vaya por delante que no se pretende realizar un estudio dogmático en profundidad, sino exponer de modo esquemático los rasgos esenciales de la normativa procesal penal en esta materia. Por ende, con esta entrada del blog no se persigue una exposición doctrinal ni jurisprudencial del estado de la cuestión, sino brindar al lector los rasgos esenciales de esta materia.

            Frente a la visión idealizada que en ocasiones se tiene de los programas de protección de testigos, en gran parte debida a las grandes producciones cinematográficas de Hollywood, en que se representa como algo usual y de más o menos fácil obtención, lo cierto es que el sistema procesal penal español no presenta el grado de concreción y precisión que sería necesario. El punto de referencia inicial nos lo brinda la Constitución (CE), en cuyo artículo (art.) 118 se contiene la obligación de colaboración con la justicia cuando proclama: “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) contiene una obligación general de denuncia de los delitos en su art. 259 en los siguientes términos: “El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”. En un breve inciso, compartirá el lector la sorpresa al ver que, en un precepto tan breve, se aprecien tantas discordancias legislativas, tanto en lo relativo al órgano ante el que se ha de denunciar como en lo tocante a la multa a imponer. Asimismo, existe un deber legal de comparecencia de los testigos a las causas penales, que se desprende del art. 410 LECRIM –con las excepciones y previsiones específicas que se establecen en los siguientes preceptos, en las que no entraremos–, que recoge: “Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley”.

            Con todo, forzoso es reconocer que, en determinadas situaciones, los testigos puedan temer represalias por su declaración en sede judicial, ya sea por sus vínculos con la persona a la que incriminan con su deposición, ya sea por la gravedad del delito sobre el que se expresan o por cualquier otro motivo. De este modo, pese a la obligación legal de colaborar con la Administración de Justicia, los testigos han de contar con algún incentivo que destierre los meritados temores y les lleve a colaborar de modo pleno en el esclarecimiento de los hechos. Para colmar este vacío, y consciente de las posibles presiones que pueden existir sobre los testigos, el legislador dictó la Ley Orgánica (LO) 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, en cuya Exposición de Motivos alude a que la práctica diaria pone de manifiesto las “reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias”. A su vez, en dicha Exposición se alude a la necesaria protección que se debe suministrar a los testigos para evitar las disfunciones que su ausencia podría conllevar, y pone de relieve la situación de conflicto de intereses que ha de ser debidamente ponderada por el órgano judicial: por un lado, los derechos fundamentales del investigado, concretados en su derecho de defensa, que se podrían resentir o laminar si se confiere un estatuto privilegiado absoluto a los testigos. Por otro lado, y como contrapunto, los derechos e intereses legítimos de los testigos –y peritos, como ya dijimos y reza en la propia denominación de la Ley– y de sus familiares han de ser ponderados en el otro plato de la balanza. A título anecdótico podemos apuntar que en la citada Exposición se reconoce la concisión de su articulado cuando sentencia “el contenido de la Ley es breve”.

            Antes de esquematizar el contenido de la LO 19/1994 conviene poner de manifiesto que la protección de los testigos también se recoge en el Código Penal (CP), puesto que en el Título XX, intitulado “Delitos contra la Administración de Justicia”, en su Capítulo VII –“De la obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional”–, el art. 464 CP establece: “1. El que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior. 2. Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en procedimiento judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos”.

            Una previsión similar se recoge en el título relativo a los delitos contra la Corte Penal Internacional –Capítulo IX del Título XX–, ya que se castiga en el art. 471 bis.4 CP al que “[…] corrompiera a un testigo, obstruyera su comparecencia o testimonio ante la Corte Penal Internacional o interfiriera en ellos será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a 24 meses”; a su vez, el art. 471 bis.6 CP, en su inciso segundo, sanciona al que “tome represalias contra un testigo por su declaración ante la Corte”.

            No podemos olvidar en este punto que, en sede de delitos de daños –ubicados sistemáticamente en el Título XIII, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”–, el art. 263.2.1º CP consigna que: “2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes: 1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales”. Así las cosas, se aprecia la preocupación del texto punitivo por evitar interferencias perjudiciales en la declaración de los testigos, con lo que se pretende garantizar que sus manifestaciones sean libres y no estén mediatizadas por influencias espurias.

            Tras esta breve acotación, necesaria para efectuar una visión de conjunto, debemos entrar en este punto a analizar el contenido de la LO 19/1994. Si estamos ya a su articulado podemos observar que únicamente consta de cuatro preceptos. El primero de ellos atiende a los presupuestos de aplicación de la normativa de protección de testigos, ya que el art. 1.2 condensa: “2. para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos”. De ahí que sea requisito necesario la existencia de un peligro grave, para la persona o bienes del testigo o de sus familiares. En lo tocante al parentesco se restringe el alcance de la protección, ya que solo se toma en consideración al cónyuge o persona ligada al testigo por análoga relación de afectividad, pero la meritada restricción es mucho más acusada en las líneas, puesto que solo atiende a los que estén en línea recta, ascendente o descendente, y a los hermanos, quedando fuera los tíos, primos, sobrinos, etc. A su vez, tampoco se incluyen personas especialmente vinculadas, tales como amigos íntimos o allegados. De esta manera, constreñimientos de la libertad de obrar del testigo mediante la posible puesta en peligro de un íntimo amigo suyo –con riesgo para su persona, libertad o bienes– quedarían extramuros de la tutela reforzada, cuando el efecto podría ser el mismo o equivalente: que el testigo no efectuase una deposición libre, espontánea y completa.

            En segundo lugar, otro elemento nuclear sobre el que pivota la protección viene referido por la “apreciación racional” que ha de llevar a cabo la autoridad judicial sobre la existencia del citado peligro grave para la persona, libertad o bienes del círculo de sujetos al que se circunscribe la protección. En esta apreciación el juez ha de llevar a cabo un juicio hipotético del peligro, valorando todos los indicios en presencia de los que se pueda derivar la posibilidad de represalias. Esta apreciación se dificulta sobre manera en aquellos supuestos en los que no ha habido ataques o agresiones previas, puesto que no cabe realizar una adopción inopinada o estereotipada, que sería meramente formal, pero que vulneraría el derecho de defensa del investigado. Como se ha dicho, es preciso realizar una minuciosa ponderación de los intereses en presencia, ya que no se pueden olvidar las relevantes consecuencias que puede acarrear la atribución del estatuto de testigo protegido, ya que se restringen la publicidad y la contradicción, y ello, de modo indefectible, se proyecta en el derecho de defensa del investigado. Por lo tanto, ha de reclamarse prudencia en la citada apreciación, han de ponderarse todos los datos fácticos, han de sopesarse las implicaciones y ha de concretarse el peligro grave, sin que quepan meras alusiones genéricas.

            Por su parte, el art. 2 LO 19/1994 toma como punto de partida que se haya afirmado la presencia del citado peligro, y lleva a cabo una gradación de medidas de protección. Lo primero que llama la atención de la lectura de este precepto es que la adopción se puede llevar a cabo de oficio o a petición de parte, con lo que se atribuye un amplio margen de maniobra al órgano instructor, que no se ve sujeto a la previa petición de alguna de las partes. En lo tocante al contenido de la protección, el art. 2 LO 19/1994 prescribe que se pueden adoptar las siguientes decisiones: “a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario”.  

            Como puede apreciarse, la finalidad que se persigue es evitar la identificación de los testigos, para lo que se pueden adoptar las citadas cautelas, de carácter instrumental o formal. Pese a estas prevenciones tendentes a obstaculizar que se pueda saber quién es el testigo en cuestión, lo cierto es que muchas sedes judiciales no cuentan con los protocolos de actuación necesarios para articular la llegada y declaración de los testigos sin ser vistos, ni los mecanismos para garantizar su salida sin ser advertida su presencia. Pensemos en palacios de justicia con entrada única, o que carezcan de parking y en el que todos los individuos accedan por el mismo lugar. Otro elemento protocolario viene dado por la petición de documentación para acceder a tales instalaciones en algunas sedes judiciales: si el testigo ha de identificarse a la entrada al personal de seguridad –ya sean Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya sea ante vigilantes de seguridad privada– pasaría a formar parte del listado de personas que han accedido al edificio judicial –máxime en situación de pandemia en que se registran todos los accesos por cuestiones de salud pública y a efectos de seguimientos en caso de posibles contagios–, y ello puede conllevar su plena identificación, con lo que los esfuerzos previos resultarían ilusorios.

            En punto a la práctica de la diligencia en sí, apreciamos distintos grados de evolución según cada órgano judicial: desde aquellos que ostentan salas propias para testigos protegidos, con accesos diferentes, distorsionadores de voz y espacios específicos para ellos en los que no se confrontan con las restantes partes ni sus letrados, en otros juzgados ha de apelarse a la inventiva y a la improvisación, acudiéndose a biombos –más o menos rudimentarios o adaptados–, al empleo de cascos de moto, sombreros, gorras, u otros artilugios o artefactos para evitar el reconocimiento facial –tales como gafas de sol, bufandas, pañuelos, etc.–. Otro procedimiento que se puede seguir es que la hora de la toma de declaración sea inhabitual –v. gr., por la tarde–, y no haya operadores jurídicos en el palacio de justicia. Por lo que hace a la fijación del juzgado como domicilio, ello  posibilita que no se conozca la vivienda o paradero del testigo.

            El precepto que analizamos no establece una jerarquía entre las medidas a adoptar, ni las configura como excluyentes entre sí, sino que concede una cierta libertad al instructor a la hora de su elección –si es que acuerda la protección de oficio–, o a la concreta parte, si es ésta quien solicita el estatuto privilegiado.

            De especial importancia es el art. 3 LO 19/1994, ya que en él se recogen las previsiones de seguridad personal de los testigos. En el apartado 1, la LO muestra su preocupación por la captación de imágenes de los deponentes, ya que avala que se proceda a retirar “el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran ser identificados”. El precepto habilita en este sentido a la autoridad judicial, al Ministerio Fiscal y a las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, si bien podemos convenir en que se trata de una facultad extremadamente invasiva, que ha de ser aplicada con suma prudencia, máxime si se trata de una pura actuación policial.

            Con todo, el mayor grado de protección que se puede conferir al testigo, la policial, se enuncia en el apartado 2 del citado art. 3 LO 19/1994. Esta medida excepcional ha de ser interesada por el Ministerio Fiscal, para todo el proceso o, atendidas las circunstancias del caso en concreto, también una vez que éste ha finalizado, siempre y cuando subsista la situación de peligro. Si bien, la medida más extraordinaria que se puede brindar a los testigos también se acoge en este apartado 2 cuando refiere que: “en casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado”. Como se observa, es posible que se atribuya una nueva identidad al sujeto y que se le brinden una serie de medios económicos para subvenir a sus necesidades, aunque no se concretan lapsos temporales, ni se reseña si semejantes medidas son indefinidas o, por el contrario, están sometidas a caducidad.

            Si bien, pese a las bienintencionadas prescripciones que hemos relatado, el art. 4 LO 19/1994 restringe el alcance de la protección, por cuanto permite que se conozca la identidad del testigo. Ya adelantamos que, en esta materia, en la ponderación de intereses ha de valorarse la protección de la vida, libertad y patrimonio del testigo –y de las personas mencionadas en el art. 1–, que han de ser confrontados con el derecho de defensa del investigado –ya acusado en fase de juicio oral– y de las restantes partes. Pues bien, el citado art. 4 toma en consideración esta diatriba en varios aspectos. En primer término, permite en su apartado 1 que el órgano de enjuiciamiento, una vez recibidas las actuaciones, mantenga, suprima o modifique las medidas de protección adoptadas por el instructor, a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, el elemento nuclear que diluye la protección absoluta se plasma en el art. 4.3 LO 19/1994, cuando proclama: “si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley”. Como se puede observar, no es un aspecto potestativo para el órgano de enjuiciamiento, sino que es obligatorio, ya que la dicción legal es clara al respecto: “deberá facilitar”; si bien, el requisito previo para ello es que la petición sea motivada. A su vez, este precepto subraya que “en los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio”, lo que tiene por finalidad garantizar el derecho de defensa y que se asegure la contradicción de modo pleno. El apartado 4 del art. 4 amplía esta posibilidad, ya que recoge que “de igual forma, la partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación”.

            Por último, y en orden a su valor probatorio, el art. 4.5 LO 19/1994 manifiesta que los testimonios de los testigos protegidos durante la instrucción “solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes”.

            Como podemos apreciar, nos hallamos ante una ley escueta, en que se lleva a cabo el forzado maridaje entre dos elementos en conflicto en el proceso penal: la salvaguarda de los testigos y el derecho de defensa de las partes. Tal y como se ha narrado, la protección no es absoluta, sino que encuentra limitaciones, siendo la más severa de ellas la posibilidad de que se conozca la identidad del sujeto que se protege, con lo que, prima facie, podría parecer que todas las medidas adoptadas con anterioridad quedan desvirtuadas en el propio momento en que se dé a conocer la identidad del sujeto en cuestión. En resumidas cuentas, podría dar la imagen de que la protección de los testigos es plena en la fase de instrucción, pero que se diluye en el momento de enjuiciamiento, a la hora de practicarse la prueba. Es comprensible que el legislador haya optado por intentar garantizar todos los intereses en presencia, si bien ello no evita que se puedan producir resultados insatisfactorios o disfuncionales, una vez que se conozca la identidad del testigo y que éste, condicionado por la posibilidad de represalias si confirma en juicio lo depuesto con anterioridad, module el alcance de sus manifestaciones iniciales, como mecanismo de autoprotección ante la retirada del estatuto privilegiado que ostentaba hasta ese momento.

            A modo de epílogo, y como corolario a la criticable protección de los testigos en el ordenamiento jurídico español, ha de ponerse de manifiesto la inactividad del legislador, que no ha transpuesto en plazo la relevante Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. En su art. 26.1 indica que “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021” y, por el momento, el legislador no ha cumplido con dicha obligación, con todo lo censurable que ello resulta –y, a modo de tirón de orejas ha de reseñarse que no es la primera vez (ni, tristemente, será la última) que el España incurre en dicho incumplimiento en la transposición de las Directivas en plazo, por lo que desde estas líneas se reclama diligencia y cumplimiento de las obligaciones comunitarias al legislador–. Dicho lo cual hemos de apostillar que en esta Directiva se alude de modo directo a la protección de los testigos, como es de ver en su considerando 76, que expresa: “Los Estados miembros deben velar por que las autoridades competentes dispongan de procedimientos de protección adecuados para el tratamiento de las denuncias y para la protección de los datos personales de quienes sean mencionados en la denuncia. Dichos procedimientos deben garantizar la protección de la identidad de cada denunciante, cada persona afectada y cada tercero que se mencione en la denuncia, por ejemplo, testigos o compañeros de trabajo, en todas las fases del procedimiento”. Ante la ausencia de transposición, tampoco se ha cumplido con esta obligación, lo que merece, igualmente, un juicio crítico muy negativo. Si bien, el análisis de esta Directiva es harina de otro costal, por lo que cedo el testigo al compañero del blog que desee llevar a cabo su exégesis y agradezco desde aquí al sufrido lector su paciencia y su tiempo.

EL PREOCUPANTE INCREMENTO DE LAS CIBERESTAFAS

EL PREOCUPANTE INCREMENTO DE LAS CIBERESTAFAS

Daniel González Uriel

En los últimos tiempos estamos asistiendo a un notable incremento de la problemática relacionada con las ciberestafas o, por lo menos, eso es lo que se desprende del aumento de reportes, en los medios de comunicación, de casos de estafas online que afectan a una pluralidad de víctimas. Como ejemplo podemos mencionar la reciente publicación del periodista Luis Rendueles1, en la que elabora una síntesis de esta situación, anotando algunas de las modalidades de ciberfraudes que se han producido recientemente. Cabe destacar que en dicho artículo se apunta una cifra que revela la importancia del fenómeno analizado: estas formas de ciberdelincuencia han crecido un 136% en los últimos cuatro años, 25 personas denuncian cada hora en España que han sido víctimas de tales conductas y en el año 2019 el número de denunciantes por ciberfraudes en nuestro país ascendió a 216000 afectados.

A su vez, en esa misma publicación se recoge que los datos correspondientes al año 2020 no serían extrapolables ni evidenciarían una tendencia, ante la situación de pandemia y consiguiente confinamiento domiciliario. No obstante, hemos de apostillar que, precisamente por la situación de confinamiento, con un prolongado encierro domiciliario en el que el acceso a Internet se convirtió en el medio de comunicación usual entre las personas, y durante el cual se incrementaron las horas de conexión de los internautas, es fácil inferir que se creó un terreno fértil para un mayor número de ciberfraudes: la demanda de bienes y servicios se canalizó, en gran medida, a través de la Red, lo que abrió la puerta a que se produjese una proliferación exponencial de los cibercrímenes, con una pluralidad de operativas diversas.

Evidentemente, somos conscientes de que las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC) han cambiado los hábitos sociales, han generado nuevos sistemas de interconexión y han facilitado la transmisión de contenidos, lo que conlleva una modificación sustancial de las formas de relación interpersonal, con empresas y con instituciones y administraciones públicas. Ello también se ha trasladado al ámbito del consumo, a la posibilidad de adquirir bienes y servicios a golpe de click. En este sentido, las TIC han permitido la inmediatez en las comunicaciones: ya no es indispensable aguardar largas colas en nuestras sucursales bancarias para realizar gestiones financieras, ya que disponemos de la banca online en el smartphone a través de una aplicación. Es posible realizar la declaración de la renta a través de la página web de la Agencia Tributaria, se puede pedir la cita para la vacuna del COVID a través de la aplicación móvil de la correspondiente consejería de sanidad autonómica o, por poner un último ejemplo, es posible darse de alta en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) a través de su sede electrónica. Como puede apreciarse, los ciudadanos hemos ganado en tiempo, en comodidad y en inmediatez mediante semejantes posibilidades. Sin embargo, y como contrapunto, hemos de ser conscientes que en la Red –y a través de ella– existe una

1 Artículo titulado: “Estafas en red y en el móvil: 600 víctimas cada día en España”, publicado el 28 de septiembre de 2021, disponible en https://www.levante-emv.com/sucesos/2021/09/28/estafas-on-line- victimas-datos-policia-nacional-57793923.html.

multitud de datos personales nuestros. En efecto, tal información ha sido calificada por algunos –y con razón– como el petróleo del siglo XXI, ya que genera pingües beneficios a las entidades que los tratan y comercian con ellos. No obstante, debemos poner de relieve que, desgraciadamente, tal transmisión de datos también puede ser la puerta de acceso de los ciberdelincuentes a nuestros ordenadores y terminales de telecomunicaciones, y que esta información puede ser utilizada en la comisión de ciberdelitos.

No podemos negar que el aumento del empleo de las TIC ha mejorado nuestra calidad de vida. Sin embargo, los delincuentes también se han adaptado y han diversificado las dinámicas comisivas de delitos, adaptándose a las posibilidades que brinda el entorno virtual. En este sentido, algunas de sus notas características, como el anonimato, la inexistencia de fronteras, la globalización, la posibilidad de comunicación inmediata y directa con una pluralidad indeterminada de personas, la ausencia de los oportunos sistemas de autoprotección y el gran desconocimiento de la población, en general, sobre los sistemas informáticos y sus vulnerabilidades, entre otros elementos, favorecen que el espacio cibernético se haya convertido en un terreno fértil para la comisión de delitos que ya existían en el entorno físico –pero que se han adaptado o trasladado a la Red–, o bien, para la comisión de nuevos tipos que tienen su origen y su razón de ser en las propias TIC.

El fenómeno de la ciberdelincuencia ha sido tratado de modo magistral en nuestro país por Miró Llinares, autor de una monografía2 de obligada referencia en la materia. En ella, dicho autor propone varias clasificaciones de ciberdelitos. En primer término, a propósito de la relación entre el comportamiento criminal y la incidencia en él de las TIC, distingue entre los ciberataques puros –que solo se pueden cometer en el mundo virtual–

, los ciberataques réplica –que tienen su fuente originaria en el medio físico, y suponen una adaptación al nuevo entorno– y los ciberataques de contenido, en los que el injusto se basa en la concreta información transmitida. En segundo lugar, propone otra clasificación que atiende al móvil del ciberdelincuente, así como al contexto criminológico, y que le lleva a distinguir entre ciberdelitos económicos, sociales y políticos.

En este caso, si seguimos la atinada explicación del profesor Miró, nos hallaríamos ante ciberataques económicos, que persiguen un beneficio patrimonial de su autor. Si tomamos dicho elemento como punto de partida, a continuación hemos de referir algunas de las particularidades que se siguen en su comisión, y que dan lugar a una pluralidad de afectados. Primero, la obtención de direcciones de correo electrónico y de números de teléfono de una multitud de personas permite que se les remitan comunicaciones a muchos sujetos, tanto por correo electrónico como a través de mensajes SMS, en las que los ciberdelincuentes simulan actuar en el marco de conocidas entidades bancarias, de otras mercantiles o de administraciones públicas. En tales supuestos, dado que se imitan las páginas web oficiales de tales emisores, el sujeto receptor baja la guarda, al considerar que existe un principio de autenticidad y que, en consecuencia, la comunicación remitida es verdadera. Como ejemplos recientes de estas operativas podemos mencionar la estafa

2 MIRÓ LLINARES, F., El cibercrimen: fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid, 2012.

denunciada por la Unión de Consumidores de Galicia, a finales del mes de septiembre3, en la que se daba cuenta de la remisión de un SMS a múltiples afectados, en los que el emisor fingía ser la entidad bancaria ABANCA, se alertaba de que la cuenta bancaria del receptor había sido suspendida temporalmente por razones de seguridad, y se remitía un link para su restablecimiento. En la noticia se comentaba que podrían estar afectadas por dicha estafa cerca de 50 personas en Galicia. No solo ello, sino que en desarrollo de esta modalidad defraudatoria también se realizaban llamadas telefónicas4, desde un teléfono fijo con prefijo de A Coruña, 981, que además se correspondía con una sucursal física real que ABANCA tiene en A Coruña. En estas llamadas una mujer se hacía pasar por trabajadora de la entidad bancaria y, tras recabar los datos personales de las víctimas, y después de otro SMS con un código de activación, se llevaba a cabo la transferencia inconsentida, sin que la víctima fuese consciente de ello. Este modus operandi ha afectado a otras entidades financieras en los últimos tiempos, como al BBVA5, que ha sufrido una operativa similar a la enunciada, mediante el envío de un SMS en que se informaba del bloqueo de la cuenta bancaria por movimientos sospechosos en ella.

En otra estafa reciente de la que dio cuenta la Policía Nacional, la empresa que sirvió de reclamo era MERCADONA6. En ella, se recibía un correo electrónico en el que se informaba de que el receptor había sido seleccionado para recibir productos gratuitos de dicha cadena de supermercados. En el cuerpo del correo electrónico se adjuntaba un formulario con una serie de campos que habrían de ser rellenados por el supuesto ganador del premio, si bien, los ciberdelincuentes lo que pretendían era obtener sus datos personales –mediante la técnica del phishing– para llevar a cabo ulteriores actos ilícitos con ellos. Tampoco podemos pasar por alto la reciente estafa relacionada con Bizum7, en que los cibercriminales se amparan en la facilidad de esta aplicación móvil para realizar transferencias y en la que se ha detectado el envío de miles de solicitudes de cobro, haciéndose pasar por contactos de la agenda de las víctimas. En esta estafa, la cantidad que se reclamaba era de 50 euros, y los autores enviaban un mensaje de Whatsapp a números aleatorios, haciéndoles creer que eran contactos de su agenda, y en el que se indicaba que el emisor del mensaje había realizado al receptor, por error, una transferencia de 50 euros por Bizum, indicando que se había confundido y que quería enviar el dinero a otra persona.

3 Noticia titulada: “Consumidores de Galicia advierte del aumento de estafas bancarias por ‘phishing’”, publicada              el             27                              de            septiembre               de                            2021,       disponible    en https://www.elespanol.com/quincemil/articulos/economia/consumidores-de-galicia-advierte-del-aumento- de-estafas-bancarias-por-phishing.

4 Noticia titulada: “Ola de estafados en Galicia por transferencias fraudulentas: “Me quedé con 10 céntimos en    la            cuenta””,           publicada                el                      19      de       septiembre                  de       2021,       disponible       en https://www.niusdiario.es/espana/galicia/ola-estafados-galicia-transferencias-fraudulentas-banco-quede- 10-centimos-cuenta_18_3204345445.html.

5 Noticia titulada: “¿Eres cliente del BBVA? La Policía Nacional alerta sobre una nueva estafa relacionada con el banco”, publicada el 24 de septiembre de 2021, disponible en https://cadenaser.com/ser/2021/09/24/sociedad/1632470339_154500.html?ssm=tw.

6 Noticia titulada: “Alerta de la Policía por un nuevo timo con Mercadona”, publicado el 25 de septiembre de 2021, disponible en https://www.lavanguardia.com/economia/bolsillo/20210925/7745037/mercadona- estafa-timo-policia-premio-correo.html.

7 Noticia titulada: “La policía alerta de una estafa por Bizum para robarte 50 euros”, publicada el 21 de septiembre de 2021, disponible en https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2021-09-21/estafa-bizum- alerta-policia-robo-50-euros_3293287/.

Otro triste ejemplo viene representado por el boom de compras de mascotas – significadamente perros– tras la pandemia. Los ciberdelincuentes han encontrado un nuevo nicho de mercado y han proliferado supuestos en los que se colocan en distintas páginas web anuncios de venta de cachorros de perro8. En esta modalidad, las víctimas, tras ver el anuncio, contactan con los falsos vendedores y, tras la negociación, conciertan la compra. Pese a que realizan el pago del precio convenido de modo puntual, el perro nunca llega a su destino. Éste es solo uno de los miles de casos en los que las páginas de venta de bienes, productos y animales albergan anuncios que, en realidad, son estafas. Baste ver en cualquier juzgado de instrucción el número de juicios por delito leve en los que se ventilan peticiones de videconsolas, teléfonos móviles, televisores, ordenadores u otros productos electrónicos, en los que se concierta la compra de un bien por un precio mucho más reducido de su PVP, el abono se produce pero el objeto de la compra nunca llega al comprador.

Asimismo, otras plataformas de contenido audiovisual, como Netflix, han sufrido ataques de los ciberestafadores. En este caso, los autores remitían correos electrónicos a direcciones de todo el mundo, simulando ser una comunicación de Netflix9, y manifestaban que se había suspendido la renovación de la contratación, al no haberse recibido el pago, por lo que adjuntaba un link para actualizar la cuenta de usuario. Además, a propósito de los multinacionales de mayor relevancia, podemos anotar el catálogo de ciberestafas que se han cometido –o intentado cometer– bajo la cobertura simulada del gigante Amazon10, y en las que, resumidamente, se comunicaba a sus receptores alguna de las siguientes eventualidades: i) que el sujeto se había dado de alta en el servicio Amazon Prime, con lo que, al recibir el mensaje e intentar cancelar esa petición, abría el portillo de su privacidad a los ciberestafadores, ii) que alguien había entrado en su cuenta de modo indebido, facilitando un enlace para subsanar tal situación,

iii) que se ha realizado una compra que el receptor nunca realizó, para lo que se facilitaba un número de teléfono al que llamar –y que era aprovechado para sustraer los datos personales–, iv) que se había recibido una tarjeta regalo o v) que el receptor era ganador de un premio.

No obstante, no solo se emplea el nombre de entidades privadas sino que, en múltiples ocasiones, los ciberestafadores simulan ser una institución pública. Podemos reseñar, en los últimos meses, el correo electrónico en que se finge una comunicación en nombre de la Agencia Tributaria11. En el mensaje se señala que existen irregularidades en la declaración de la renta presentada y que se proceda al abono de la diferencia. En idéntico sentido, se han remitido correos electrónicos en los que se simula una

8 Noticia titulada: “Cae una banda que cometió 33 estafas con la venta de cachorros en Internet”, publicada el 21 de agosto de 2020, disponible en https://www.abc.es/espana/comunidad-valenciana/abci-banda- cometio-33-estafas-venta-cachorros-internet-202008211928_noticia.html.

9 Noticia titulada: “Si eres usuario de Netflix y te llega este correo debes tener cuidado”, publicada el 3 de junio de 2021, disponible en https://www.lne.es/tv-espectaculos/2021/06/03/usuario-netflix-llega-correo- debes-52587267.html.

10 Noticia titulada: “Así son las estafas más peligrosas relacionadas con Amazon que buscan robarte”, publicada el 30 de noviembre de 2020, disponible en https://www.abc.es/tecnologia/redes/abci-estafas- mas-peligrosas-relacionadas-amazon-buscan-robarte-202011290132_noticia.html.

11 Noticia titulada: “La estafa que llega a nuestro correo electrónico en nombre de Hacienda”, publicada el 23 de septiembre de 2021, disponible en https://www.elcomercio.es/economia/estafa-hacienda-correo- electronico-0210923131812-nt-20210923134629-nt.html#vca=eng- rrss&vcm=amp&vso=elcomercio&vli=tw.

comunicación del SEPE12 en la que se indica que el destinatario tiene derecho a un reembolso cuando, en realidad, se pretenden obtener los datos personales e instalar un malware en el ordenador de la víctima –de igual modo, en otras comunicaciones los ciberdelincuentes simulan una comunicación de la Seguridad Social–. Por mencionar otros casos que se han documentado, podemos citar la estafa en la que un SMS se remite, presuntamente, desde Correos13, y se solicita al destinatario que, para completar un envío que tiene que recibir, ha de abonar un pago. En el mensaje se reenvía a una URL falsa de Correos en la que se solicitan datos personales y bancarios del cliente, con lo que los ciberdelincuentes obtendrían acceso a las cuentas corrientes de las incautas víctimas.

No podemos dejar de citar otro clásico de las ciberestafas, siempre recurrente, en cuya virtud los cibercriminales remiten mensajes de correo electrónico a un número indeterminado de víctimas fingiendo ser un mail de la DGT14 en que se informa de que existe una multa de tráfico pendiente, que no ha sido abonada, y en el que consta un enlace para proceder a la subsanación de dicha situación. Incluso otras entidades públicas, como la Universidad Rey Juan Carlos15, han dado cuenta de ataques de phishing; en concreto, en dicha entidad se produjo el envío masivo de correos electrónicos que simulaban una cuenta de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de dicho campus, siendo el fin perseguido por sus autores, nuevamente, la obtención de datos personales de las víctimas.

Estos son solo algunos ejemplos de comunicaciones que se realizan a diario, en las que se involucra a entidades privadas y públicas, y en las que siempre se persigue un mismo objetivo: obtener datos personales de las víctimas, vaciar sus cuentas bancarias o introducir malware en los dispositivos afectados. Desde una perspectiva judicial nos encontramos con las dificultades de investigación que brinda el ciberespacio. En muchas ocasiones, cuando se producen estafas, éstas no superan los 400 euros, por lo que se trata de un delito leve. Así las cosas, aunque se den denuncias, en numerosos casos las conductas quedan impunes, ya que en el juicio por delito leve no existe fase de instrucción, por lo que resultará complejo determinar un responsable de los hechos. Pese a ello, en aquellas ocasiones en las que sí se determine una IP desde la que se haya cometido el delito, también puede resultar imposible concretar quién ha sido el autor de los hechos. Otro aspecto destacable es que la Red favorece el anonimato, la deslocalización y el empleo de ardides técnicos como los proxy puede alejar al autor de los hechos de su descubrimiento. En otras ocasiones, los autores de las estafas se valen de las denominadas “mulas”, ya sean voluntarias o involuntarias. En tales casos, cuando

12 Noticia titulada: “El SEPE alerta de una estafa con correos que suplantan a la Seguridad Social”, publicada          el             11                               de             marzo       de              2021,               disponible                        en https://www.lavanguardia.com/economia/bolsillo/20210311/6338831/sepe-estafa-timo-sms-correo- seguridad-social-hackeo.html.

13 Noticia titulada: “Regresa la estafa del SMS de Correos: así intentan robarte tus datos o introducir un virus”, publicada el 7 de septiembre de 2021, disponible en https://www.eleconomista.es/actualidad/noticias/11382643/09/21/Regresa-la-estafa-del-SMS-de-Correos- asi-intentan-robarte-tus-datos-o-introducir-un-virus.html.

14 Noticia titulada: “La DGT avisa: vuelve la estafa de las falsas multas de tráfico”, publicada el 12 de abril de 2021, disponible en https://www.eleconomista.es/nacional/noticias/11154368/04/21/La-DGT-avisa- vuelve-la-estafa-de-las-falsas-multas-de-trafico.html.

15 Noticia titulada: “La URJC alerta a sus miembros de casos de phishing con correos masivos para lograr datos  personales”,                 publicada            el                      19       de        marzo de               2020,  disponible                          en https://www.lavanguardia.com/local/madrid/20200319/474258684393/la-urjc-alerta-a-sus-miembros-de- casos-de-phishing-con-correos-masivos-para-lograr-datos-personales.html.

es voluntaria, la mula percibe los fondos a cambio de una pequeña comisión, si bien, su cuenta bancaria es la que figurará en las investigaciones como la perceptora del desembolso. En otras ocasiones, se pueden emplear cuentas de titulares sin su consentimiento y sin su conocimiento, y son instrumentalizadas para redirigir los fondos a otros destinos, dificultando su trazabilidad y su perseguibilidad.

Pero las dificultades judiciales no solo se quedan aquí: en determinadas ocasiones las víctimas de estafas pueden ser denunciadas, con posterioridad, como autoras de otros delitos de estafa, ya que los cibercriminales han empleado sus datos personales para cometer nuevos fraudes. Así las cosas, nos encontramos con una revictimización múltiple. Podemos mencionar el caso de una joven que sufrió una estafa online en la compra de un perro16 que nunca recibió –de igual modo que el caso que apuntamos antes– y cuyos datos personales fueron empleados en multitud de estafas siguientes, lo que le acarreó numerosas denuncias, con sus consiguientes procesos judiciales. Esta operativa no es algo inusual: existen bastantes supuestos en los que los denunciados en delitos leves de estafa, el día del juicio –o con anterioridad, mediante envío de documentos al juzgado– ponen de manifiesto que ellos habían sufrido una estafa anterior, lo que constatan aportando la denuncia –e incluso la sentencia de los juicios en los que intervinieron como denunciantes– y que, a raíz de tales hechos, están recibiendo denuncias por estafas cometidas online por todo el territorio nacional. El común denominador de todos estos casos es que tales personas habían facilitado en determinadas adquisiciones en el ciberespacio –que nunca se habían ejecutado– sus datos personales, mediante fotografías de su DNI y de su rostro. Con posterioridad, tales datos eran empleados por los ciberdelincuentes en posteriores estafas.

Tampoco podemos soslayar que es posible que exista una relevante cifra negra de casos no denunciados, precisamente por el sentimiento de vergüenza de las víctimas, o por su desidia, al considerar que la cantidad estafada resulta de poca relevancia y que los gastos de un proceso judicial serían mayores. Apuntamos a los sentimientos de vergüenza en aquellos casos en los que la víctima ha pretendido un lucro económico –v. gr., el timo de la lotería, de la herencia que se va a percibir o del premio ganado, para cuya adquisición se solicita un previo desembolso por determinados gastos de gestión– y ha adelantado una cantidad dineraria, esperando recibir un beneficio mucho mayor que este aporte original. No dejan de ser sucedáneos del timo de la estampita o de los billetes tintados, aunque en su versión 5.0, y que ahora tienen lugar en el ciberespacio.

Una vez que hemos anotado la grave problemática a la que nos enfrentamos, y que se ha incrementado en los últimos tiempos, forzoso es reconocer que existen instancias policiales que están realizando activas labores de concienciación, de detección y de advertencia de estos delitos. Podemos mencionar la actuación en redes sociales del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil o de los Mossos d´Esquadra, en cuyos perfiles se comunican las nuevas ciberestafas y se dan pautas de comportamiento a los usuarios de Internet. A su vez, ocupa un papel destacado en esta misión de prevención de los ciberdelitos el Instituto Nacional de Ciberdelincuencia (INCIBE). A través de su

16 Noticia titulada: “Estafan a una joven al comprar un perro, le usurpan la identidad y recibe decenas de denuncias”, publicada el 6 de abril de 2021, disponible en https://www.diariodesevilla.es/mascotas/Estafan- comprar-usurpan-identidad-denuncias_0_1562544161.html.

página web17 se brindan útiles consejos e información sobre ciberseguridad, y se reportan avisos sobre los últimos ciberfraudes. Se trata de una guía actualizada en la que se advierte de las últimas campañas de ciberataques detectadas en la Red, por lo que es recomendable su consulta de modo habitual, o la suscripción a sus boletines y publicaciones.

Con ser cierta la relevancia de los mecanismos formales e informales de prevención de las ciberestafas, hemos de subrayar que lo verdaderamente importante es que los cibernautas adoptemos las pertinentes medidas de autoprotección cuando usamos las TIC. Por ende, hemos de ser cautelosos y responsables en la facilitación de nuestros datos personales. Debemos sospechar cuando recibamos comunicaciones extrañas, inesperadas o de organismos con los que nunca nos hemos comunicado por email o SMS. Hemos de ser realistas cuando observemos anuncios de venta de bienes, servicios o animales a precios sensiblemente inferiores a los de mercado, porque eso puede ser un poderoso indicio de la falsedad de dicha publicidad. Debemos contrastar la veracidad de los sitios web a los que nos remiten los enlaces URL y, en caso de duda, no ha de llevarse a cabo ninguna de las acciones que se nos solicitan que, además, suelen ir acompañadas de las coletillas “urgente” o “muy importante”. En este sentido, el principio de confianza que nos inspiran los mensajes con logos y membretes de organismos oficiales, o con los signos de conocidas marcas, ha de ser tamizado por la prudencia en el manejo de un espacio que nos puede poner en peligro. Ello se anuda a que, en muchas ocasiones, carecemos de los conocimientos técnicos e informáticos requeridos para ser conscientes del fraude sufrido, por lo que hemos de redoblar la atención puesta en cada golpe de ratón.

En definitiva, las TIC, bien empleadas, son un instrumento que nos facilita notablemente la vida y que nos ayudan en todos nuestros ámbitos de desarrollo, pero se pueden convertir en un grave problema si se utilizan de modo indebido y si no nos guiamos por unas máximas y pautas de cuidado y de prudencia. Desde estas breves líneas, por lo tanto, se hace un llamamiento a no bajar nunca la guardia cuando naveguemos en el ciberespacio. Las modalidades de ciberfraudes son variadas, en muchas ocasiones muy sofisticadas, y poseen un carácter dinámico y cambiante, al albur de las últimas novedades en demandas de bienes y servicios, por lo que los cibernautas también debemos actualizar y reciclar nuestros sistemas de defensa y autoprotección.

17 Página web del INCIBE: https://www.incibe.es/.

LA REFORMA DEL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO LLEVADA A CABO POR LA LO 6/2021

LA REFORMA DEL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO LLEVADA A CABO POR LA LO 6/2021

Daniel González Uriel

         Uno de los delitos del Código Penal (CP) que mejor representa lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal moderno” es el blanqueo de bienes, que se encuentra tipificado en los arts. 301-304 del texto punitivo. En esencia[1], dicha tendencia viene caracterizada, entre otros elementos, por suponer un adelantamiento de las barreras de punición, por conllevar una mayor abstracción en los bienes jurídicos tutelados, o por la tutela de intereses colectivos. Asimismo, ha surgido una demanda de criminalización de conductas, se ha hecho un mayor empleo de los delitos de peligro abstracto y se han diluido, en ocasiones, las fronteras entre los autores y los partícipes. En este sentido, han aparecido nuevos tipos penales, se han ampliado los ya existentes, se han disminuido las garantías y se han incrementado las penas. Como bien refiere SILVA SÁNCHEZ[2], se ha producido una “confianza exacerbada” en el sistema penal como “mecanismo de resolución de conflictos sociales”, atribuyéndole “amplias funciones de protección y prevención que éste, sin embargo, no puede cumplir”. De este modo, se ha producido un proceso de expansión inusitada del ordenamiento punitivo, fenómeno dentro del cual hemos de ubicar, irremisiblemente, las sucesivas reformas que se han producido en el delito de blanqueo de dinero.

            En este delito, de modo telegráfico, lo que se reprime es que vuelvan al cauce económico-financiero de curso legal aquellos bienes que proceden de una “actividad delictiva” –fórmula acogida por el CP en su art. 301.1–. Así las cosas, el blanqueador pretende ocultar la procedencia delictiva de los bienes, alejarlos de su ilícita fuente y aflorarlos y reintegrarlos en el tráfico ordinario, dándoles una apariencia o pátina de legalidad que los desvincule de su ilícita fuente. Se configura, por ende, como un delito de referencia, ya que es preciso que exista un delito base o fuente del que procedan los bienes que son ulteriormente blanqueados. No obstante, hemos de predicar el carácter autónomo del blanqueo, puesto que representa un contenido de injusto propio y específico, sin que sea preciso efectuar una remisión en este punto al delito antecedente. Como tal, se introdujo en el ordenamiento punitivo español en el año 1988, como respuesta a las obligaciones internacionales que pesaban sobre España, contraídas a través de distintos textos internacionales, entre los que debemos destacar la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Asimismo, sucesivas Directivas de la Unión Europea en la materia han ido conformando un relevante cuerpo normativo en materia de lavado de activos. Por último, también debemos destacar la figura del Grupo de Acción Financiera Internacional, institución intergubernamental creada en el año 1989 que tiene como fin promover políticas para combatir el blanqueo de dinero, así como la financiación del terrorismo. Como se aprecia, este delito tiene como sustrato una pluralidad de fuentes de carácter internacional.

            Si efectuamos una breve síntesis de la evolución del blanqueo en el ordenamiento español podemos concluir que se ha llevado a cabo una progresiva expansión de su ámbito operativo. En primer término, en el año 1988, apareció como una figura limitada a los bienes que procedían de delitos de narcotráfico. Con posterioridad, pasó a ser delito antecedente cualquier delito grave. Más tarde se rebajó esta exigencia cualitativa, pudiendo ser cualquier delito. Tras la reforma operada por la LO 5/2010 –la última modificación en sede de legitimación de fondos–, los bienes han de proceder de una “actividad delictiva”. A su vez, se ha operado una ampliación de las conductas típicas, se ha reconocido de forma expresa la punición del autoblanqueo y se ha aumentado el número de figuras agravadas, con lo que nos ubicamos, de lleno, en la senda del Derecho Penal simbólico. Como es de ver con este escueto esbozo, el blanqueo de dinero es un ejemplo paradigmático del Derecho Penal moderno.

            Una vez que hemos adelantado el estado de la cuestión hasta abril de 2021, hemos de anotar otro hito en la normativa española. Mediante la Ley Orgánica (LO) 6/2021 se ha dado una nueva vuelta de tuerca al articulado del CP en materia de reciclaje de fondos. Lo primero que llama la atención es el la denominación de esta LO, que lleva por rúbrica: “Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”. Como podemos observar, el legislador orgánico ha empleado un único texto para modificar tres normas. En este sentido, resulta discutible la técnica legislativa empleada, toda vez que no se ha acudido a una ley exclusivamente penal, sino que se ha aprovechado un cauce –una ley orgánica–, para incorporar modificaciones en tres normas distintas –Ley del Registro, LOPJ y CP–, con escasa relación entre ellas. No se alcanza a ver cuál es el motivo a que obedece semejante conglomerado no armónico. Estimamos que, por las graves consecuencias que conllevan para los bienes jurídicos más relevantes, las reformas penales que tipifiquen conductas delictivas, o que agraven delitos ya existentes, han de estar revestidas de unas solemnidades propias, han de gozar de normas exclusivas y, en definitiva, no pueden ser anudadas, de modo inconexo, ilógico e incoherente a otras modificaciones legislativas con las que no comparten ni principios, ni métodos ni fines.

            Así las cosas, el legislador no ha explicado en modo alguno cuál es la razón de que compartan un mismo instrumento normas civiles, orgánicas y penales. Las cuestiones de oportunidad política resultan insuficientes para argumentar semejante proceder. Dicho lo cual, hemos de puntualizar que esta reforma se incardina en una reciente dinámica de modificaciones del texto punitivo, a la que estamos asistiendo en los últimos tiempos, en la que, con una periodicidad prácticamente mensual, el legislador está llevando a cabo reformas puntuales del texto punitivo, que pasan prácticamente inadvertidas para la población en general. Desde estas líneas hemos de requerir prudencia y mesura al legislador, a la vista del número de reformas que han parcheado y reparcheado el texto punitivo del año 1995. En efecto, el CP ha de adecuarse a las nuevas situaciones y realidades, ha de ser actualizado y han de operarse los ajustes precisos, pero ello no es un cheque en blanco para que, al albur de pretendidas necesidades político-criminales se lleven a cabo modificaciones que, en muchas ocasiones, resultan contradictorias, carentes de la debida sistemática y que colisionan con los fundamentos dogmáticos asumidos de forma mayoritaria por la doctrina y por la jurisprudencia.

            Si avanzamos un paso más y acudimos al Preámbulo de la LO 6/2021 observamos que, por lo que concierne al blanqueo, se consigna: “El artículo segundo se incluye con el objetivo de completar la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del contenido de la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal.

            El delito de blanqueo de capitales ya se encuentra regulado en la actualidad en los artículos 301 a 304 del Código Penal y comprende aquellas actuaciones que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que proceden de conductas constitutivas de delito. Dado lo anterior, la transposición de la directiva al ordenamiento interno español requerirá una mínima intervención normativa, pues los principales elementos de la norma europea ya vienen recogidos en nuestra norma penal.

            En primer lugar, la Directiva (UE) 2018/1673, dentro de las agravantes de carácter obligatorio para los Estados miembros, introduce una agravante explícita no recogida hasta ahora en el Código Penal, en referencia a la especial condición del sujeto activo del delito, como «sujeto obligado». Esta denominación remite a un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo. Por todo ello, se acomete una mejora técnica en la regulación de la cualificación por razón del sujeto activo del blanqueo con la finalidad de incorporar una descripción del tipo que, por un lado, abarque todos los supuestos requeridos por la norma europea y permita, por otro, hacer frente de manera eficaz a una forma de delincuencia caracterizada por su variadísima y compleja tipología.

            En segundo lugar, dentro de las agravantes de carácter potestativo para los Estados miembros, la Directiva (UE) 2018/1673 permite a los Estados miembros un mayor reproche penal como consecuencia de que los bienes objeto del blanqueo procedan de determinados delitos, entre los que se encuentran además de los ya contemplados en nuestro Código Penal (cuando los bienes tienen su origen en determinados delitos como el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o aquellos especialmente relacionados con la corrupción), los delitos de trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como aquellos delitos vinculados a la corrupción en los negocios. La reforma, de forma consistente con lo ya regulado, incluye estos tipos agravados al considerarse estas sanciones penales más eficaces, proporcionadas y disuasorias en aquellos supuestos en los que el delito previo sea de tal gravedad.”

            Si nos detenemos en la justificación de la reforma observamos que, en ambos casos, se alude a los dictados de la normativa comunitaria, aunque el propio Preámbulo diferencia entre el carácter obligatorio de la agravación en atención a la cualidad del sujeto pasivo y, en segundo término, la agravación potestativa, según el elenco de conductas típicas enunciadas en la meritada Directiva 2018/1673. Lo primero que llama la atención si acudimos a la Directiva es que España se encontraba fuera de plazo para transponer su contenido, por cuanto su artículo 13 indicaba que: “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 3 de diciembre de 2020. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. 2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva”. Por lo tanto, dado que la fecha límite era el 3 de diciembre de 2020, y la LO 6/2021 es de 28 de abril de 2021, partimos de que España no ha respetado el meritado plazo.

            Si nos centramos en el contenido de la reforma, apreciamos que el artículo segundo, relativo a la modificación del CP, establece: “Se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los siguientes términos:

            Uno. Se modifica el último párrafo del apartado 1 del artículo 301, que queda redactado como sigue:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX.»

            Dos. Se introduce un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 302, con la siguiente redacción:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior a quienes, siendo sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 en el ejercicio de su actividad profesional»”.

            En cuanto a la modificación del último párrafo del apartado 1 del art. 301 CP, el legislador vuelve a incidir en la defectuosa técnica legislativa que se empleó en la LO 5/2010, por cuanto, frente a la concreción con que delimita cuáles son los preceptos agravados en relación con delitos de narcotráfico, en que se enuncian los arts. 368-372 CP, en este caso se vuelve a caer, al igual que en los delitos relacionados con la corrupción política, en la mera anotación de los capítulos y títulos del CP en que se encuentran las conductas. Por ende, se produce una discordancia, por la ausencia de congruencia en el seno del propio párrafo y, lo que es más grave, por la dificultad añadida que conlleva para el intérprete, quien ha de localizar los meritados capítulos en el texto punitivo. Como bien subraya ABEL SOUTO[3], con esta dicción “peculiar” se rompe la estructura del tipo. Con el fin de facilitar la labor de los operadores jurídicos, podemos apuntar que tales conductas son: i) la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, que se corresponde con los delitos de corrupción en los negocios, recogidos en los arts. 286 bis, 286 ter y 286 quater CP.  ii) Los delitos comprendidos en el título VII bis, que alude al art. 177 bis CP, en que se tipifica la trata de seres humanos. iii) El capítulo V del título VIII, que recoge los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores, incluidos en los arts. 187-190 CP. Por último, iv) la alusión al título XV bis, donde se contiene, en su art. 318 bis, los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

            En todos estos casos, la Directiva señalaba que los Estados miembros, de modo potestativo, podían incluir tales conductas como tipos agravados. Por lo tanto, se trataba de una potestad estatal, como se desprende con nitidez del art. 6 de la Directiva 2018/1673, cuando expresa: “2. Los Estados miembros podrán prever que, en relación con las conductas a que se refieren el artículo 3, apartados 1 y 5, y el artículo 4, se consideren como agravantes las circunstancias siguientes: a) que el valor de los bienes objeto del blanqueo sea considerable, o b) que los bienes objeto del blanqueo provengan de uno de los delitos a que se refiere el artículo 2, punto 1, letras a) a e) y h).”. Precisamente, el Estado español ha seguido la habilitación recogida en el último inciso, ya que en el art. 2, punto 1, letras a) a e) y h) se menciona: “En cualquier caso, los delitos incluidos en las siguientes categorías se considerarán actividad delictiva a los efectos de la presente Directiva: a) participación en una organización o en un grupo criminal, a través del chantaje, la intimidación u otros medios (racketeering), incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2008/841/JAI; b) terrorismo, incluido cualquier delito previsto en la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo (1); c) trata de seres humanos y tráfico ilícito de migrantes, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/36/UE del Parlamento y del Consejo (2) y en la Decisión marco 2002/946/JAI del Consejo (3); d) explotación sexual, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (4); e) tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo (5) […] h) corrupción, incluido cualquier delito previsto en el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (6) y en la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo (7)”.

            El juicio crítico que nos merece esta modificación del último párrafo del art. 301.1 CP es sumamente negativo. En primer término, el legislador obvia el carácter autónomo del blanqueo, así como la protección de un bien jurídico específico, en concreto, de carácter pluriofensivo, cifrado en la licitud del tráfico económico-financiero de curso legal y en la Administración de Justicia. El blanqueo no persigue reforzar la protección del bien jurídico tutelado en el delito fuente, por lo que éste no añade un mayor desvalor al acto de lavado. A su vez, ha de significarse que esta regulación agrava la perniciosa senda, iniciada por la LO 5/2010, en la que el tipo básico aparece como excepción, mientras que los tipos agravados pasan a ser la regla general. Resulta cuando menos curiosa esta técnica legislativa y, ahondando en esta ilógica regulación, se ha ampliado el elenco de conductas que dan lugar a la aplicación del tipo agravado. Como consecuencia, el espacio propio del tipo básico se ha visto relegado a un papel marginal, llevándolo prácticamente a su desuso, o a un empleo anecdótico, ya que la mayoría de las actividades delictivas generadoras de bienes son subsumibles en alguno de los capítulos del jeroglífico legal.

            Destacan las convincentes críticas vertidas por ABEL SOUTO, quien detalla que se incurre en un defecto de sistemática, ya que “se persiste en la incorrecta ubicación de tipos agravados en el art. 301.1 que alcanzan al 301.2”. Dicho autor también advierte de una deficiencia léxica en el Preámbulo de la LO 6/2021, en el que la alusión a “de tal gravedad” apunta a una entidad especial, muy grande, mayor que la gravedad ordinaria, cuando gran parte de los nuevos delitos fuente no pasan de ser delitos menos graves, en atención a sus penas. Escribe, a su vez, que surge un desacierto político criminal, ya que no se puede presumir que las sumas blanqueadas procedentes tales infracciones superen las derivadas de otros delitos.

            Por lo que hace a la segunda de las modificaciones, la operada en el art. 301.2 CP, relativa a los “sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”, debemos expresar que configura un tipo especial. Para colmar el sujeto activo hemos de estar a la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Se trata de una norma de naturaleza administrativa. Como se aprecia en el Preámbulo, a propósito de esta figura especial, se hace mención a “un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo”. Se configura, por lo tanto, como un delito especial en blanco, ya que ha de acudirse, en virtud de dicha remisión, a la normativa de referencia, para saber cuándo aplicarlo. Como ya dijimos, España estaba obligada a su incorporación. Además, resulta justificable en atención al mayor desvalor de acción, puesto que se trata de una acción cometida por un profesional en el marco de su actividad empresarial o profesional, lo que añade un contenido de injusto adicional al hecho. En cuanto al sujeto activo especial se ha indicado[4] que dicha condición ha de derivarse del art. 2.1[5] de la Ley 10/2010, así como de su Reglamento de Desarrollo, y que debe puntualizarse que una buena parte de dichos sujetos pueden constituirse en la forma de personas jurídicas, por lo que ha de tomarse en consideración la previsión específica contenida en el art. 2.2 Ley 10/2010, cuando proclama: “2. Tienen la consideración de sujetos obligados las personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente. No obstante, cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados.

            Los sujetos obligados quedarán, asimismo, sometidos a las obligaciones establecidas en la presente Ley respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos”. Las autoras citadas expresan que este aserto es relevante, ya que el sujeto activo puede ser tanto una persona física como jurídica, por lo que, si se trata de una persona jurídica, ha de verificarse la concurrencia de todos los requisitos del art. 31 bis CP. Por este motivo, habrá de concretarse con precisión, en tales supuestos, cuándo nos encontramos ante acciones cometidas “en el ejercicio de su actividad profesional”, para lo que debe determinarse si se refiere solo al objeto social de la persona jurídica o si debe de ponerse en relación con las actividades de prevención del blanqueo de capitales a las que viene obligado el listado de sujetos que se enumeran en el art. 2.1 Ley 10/2010.

            Pese a la obligación de introducción del subtipo cualificado, debemos reseñar en este punto que su ubicación sistemática resulta discutible, toda vez que la doctrina ha señalado que tendría un mejor acomodo en el art. 303 CP, centrado en el desempeño profesional del sujeto activo. A su vez, se ha perdido la oportunidad –por el momento– de suprimir la mención en tal artículo a los facultativos, docentes, educadores o trabajadores sociales, que se contienen, como fiel reflejo del art. 372 CP, en esta sede, y que carecen de una adecuada justificación. De igual modo, el legislador ha desaprovechado la oportunidad para introducir un tipo agravado que sí se encontraría justificado: cuando la cuantía blanqueada superase un determinado umbral. La Directiva 2018/1673 posibilitaba dicha agravación. Orientativamente, y siguiendo los parámetros cuantitativos del delito de defraudación tributaria –vid. art. 305 bis CP–, podría emplearse el monto blanqueado de 600000 euros como cifra a partir de la cual se podría agravar la pena. En este sentido, se trataría de una agravación con un fundamento objetivo, justificada y que atendería a razones de gravedad de la conducta.

            Así las cosas, una vez más, en materia de blanqueo de dinero, España ha ido más lejos de lo que le exigían sus obligaciones internacionales, ha ampliado de modo indebido el campo de actuación del lavado –en este caso, de sus tipos cualificados–, ha acometido una reforma con notables defectos –técnicos, sistemáticos y político-criminales- y, en definitiva, ha llevado a cabo un nuevo remiendo, francamente mejorable, una nueva huida hacia adelante en un proceso expansivo, irreversible, imparable, inmotivado y que atenta contra los principios esenciales de seguridad jurídica y de proporcionalidad.


[1] HASSEMER, W., “Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 45, Fasc/Mes 1, 1992, pp. 238 y 239.

[2] SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Expansión del Derecho penal y blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), II Congresosobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 131.

[3] ABEL SOUTO, M., “Los nuevos tipos agravados de blanqueo de dinero introducidos en España por la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril”, (texto inédito facilitado por el autor).

[4] REQUEJO NAVEROS, M.T./GONZÁLEZ, L., “El nuevo tipo agravado del delito de blanqueo de capitales tras la Ley Orgánica 6/2021: La concurrencia en el sujeto activo de la condición de sujeto obligado. Especial referencia a la problemática suscitada respecto del sujeto obligado persona jurídica y del tipo de blanqueo de capitales imprudente”, Diario la Ley, núm. 9857, 2021.

[5] Vid. el extenso listado de sujetos enumerados en el art. 2.1 Ley 10/2010, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-6737.

LA INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN EL PROCESO PENAL

LA INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN EL PROCESO PENAL

            El pasado mes de febrero tuve el honor de participar como docente en el posgrado “Psicólogo experto facilitador” organizado por el Instituto de Posgrado e Investigación del Centro de Enseñanza Superior Cardenal Cisneros, en colaboración con la Fundación A la Par, para dar una visión práctica de las principales cuestiones que afectan a la participación de las víctimas con discapacidad intelectual en el proceso penal. Ni que decir tiene que la preparación de la sesión fue sumamente enriquecedora, y que me hizo darme cuenta de algunas disfunciones que habrían de ser corregidas. Pero, antes de apuntar una serie de conclusiones al respecto, conviene que vayamos por partes y que fijemos nuestra base conceptual. Por de pronto, la propia noción de discapacidad puede resultar confusa si se cae en el error de equipararla a la figura de la incapacitación, de raigambre civil, y que se regula en los artículos (arts.) 199 y siguientes del Código Civil (CC). En esencia, como prescribe el art. 200 CC, “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Por su parte, en el ámbito penal, hemos de estar al contenido del 25 del Código Penal (CP), que ha sido modificado por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, y que establece: “A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”.

            En este sentido, a propósito de la reforma del meritado art. 25 CP, debemos tomar en consideración que en el núm. XXVII del Preámbulo de la citada LO 1/2015 se plasma lo siguiente, de gran relevancia en el ámbito de nuestro estudio: “Las personas con discapacidad deben ser objeto de una protección penal reforzada en atención a su especial vulnerabilidad. Las normas del Código Penal que sirven a este fin deben ser adecuadas a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que pretende prevenir las conductas discriminatorias que puedan impedirles el disfrute de sus derechos en igualdad de condiciones. Es preciso llevar a cabo una adecuación de la referida Convención a nuestro Código Penal, y ello exige una actualización de los términos empleados para referirse a las personas con discapacidad. El texto original del Código Penal se refiere impropiamente a «minusvalía» o a «incapaces», una terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, desde la aprobación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y que debe sustituirse por los términos más adecuados de «discapacidad» y de «persona con discapacidad necesitada de una especial protección».

            A tal fin, se modifica el artículo 25 para actualizar tales términos y ofrecer una definición más precisa de las personas que constituyen objeto de una especial protección penal. Tal modificación encuentra plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que establece en su disposición adicional octava que las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad». Y para mayor claridad y refuerzo de esta previsión, con la reforma se decide incorporar un apartado para que todas las referencias hechas en el Código Penal al término «minusvalía» se sustituyan por el término «discapacidad», y que el término «incapaz» se sustituya por el de «persona con discapacidad necesitada de especial protección» […]”.

            Así las cosas, observamos que la materia que nos ocupa bebe de fuentes internacionales, en concreto, de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo art. 13 consagra el derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”. Tampoco podemos soslayar que la propia Carta Magna española contiene una previsión específica al respecto. En efecto, el art. 49 de la Constitución (CE), dentro de los principios rectores de la política social y económica, refiere: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

            Tras enunciar este punto de partida, y la consiguiente preocupación del legislador por garantizar los derechos de las personas con discapacidad, podemos apuntar algunos de los problemas con los que se pueden encontrar las víctimas en el ámbito del proceso penal. El primer momento viene representado por la propia detección de la discapacidad: puede suceder que quien recibe la denuncia desconozca la existencia de la discapacidad intelectual en la víctima, que no sea percibida por el juez instructor o que, incluso, no se detecte por ninguna de las partes intervinientes en la causa. Por ello, en primer término, a efectos de garantizar sus derechos en el proceso penal de un modo pleno, ha de efectuarse una detección precoz de dicha situación. En algunos colegios de abogados se ha probado, experimentalmente, con cuestionarios con preguntas tipo, en las que surgirían indicios, si es que concurren los checks preestablecidos, de que se da una discapacidad intelectual –en este sentido, el proyecto propuesto en Murcia por la entidad Plena Inclusión–. Asimismo, en supuestos de duda, habría de requerirse el dictamen de profesionales con carácter previo a la toma de la declaración. Una vez que se ha detectado la discapacidad, el siguiente punto esencial es que se suministre la información de modo completo, detallado y, por encima de todo, comprensible para la víctima.

            Debemos partir de que existe una serie de prejuicios frente a las personas con discapacidad intelectual y que, en ocasiones, tendemos a considerar que requieren protección –con lo que podemos caer en el paternalismo–, lo que puede redundar, frente a su origen bienintencionado, en una negación de la subjetividad propia del individuo. Además, debemos tomar en consideración una serie de limitaciones significativas que suelen presentar las personas con discapacidad intelectual[1] en los siguientes ámbitos: i) en el funcionamiento intelectual –con un coeficiente inferior a 70–. ii) En la conducta adaptativa –que engloba las habilidades conceptuales, sociales y prácticas–, y que, puesta en conexión con contextos policiales y judiciales, conlleve una mayor vulnerabilidad para tales personas, por la existencia de una serie de barreras. En síntesis, estos obstáculos surgen porque, como hemos indicado, en ocasiones no es posible determinar, a simple vista, la existencia de la discapacidad, por lo que no se detecta y, en consecuencia, no se llevan a cabo los ajustes o adaptaciones. Como ejemplos podemos enumerar que pueden tener mayores dificultades para ubicar hechos en el tiempo y en el espacio, que es posible que no comprendan plenamente oraciones complejas, o que les cueste procesar, de un modo eficaz, la información verbal y que, como consecuencia, incurran en silencios prolongados, en contradicciones, que su discurso presente un ritmo más lento o que exista un lenguaje confuso. Ello se ve agravado por la propia dificultad inherente al lenguaje jurídico y policial. Por todo lo anterior, en ocasiones, el sujeto con discapacidad intelectual puede no ser consciente de las consecuencias de sus actos y de sus palabras, con una merma significativa de su derecho de defensa.

            De este modo, en un primer estadio, ha de propenderse a facilitar una información comprensible a las víctimas con discapacidad intelectual y, de ser necesario, ha de acudirse al auxilio de un profesional, en concreto, de la figura de los psicólogos facilitadores, para que trasladen de modo pleno la información y se conviertan en un canal de transmisión, con la finalidad de optimizar la comprensión, de un modo bidireccional, tanto en relación con la víctima como con el instructor de la causa. En este sentido hemos de tomar en consideración que, a la vista de las especiales necesidades de determinadas víctimas han de tomarse una serie de cautelas, que vienen resumidas en el art. 21 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, cuando trata la protección de la víctima durante la investigación penal, con la siguiente redacción: “Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal velarán por que, en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso: a) Se reciba declaración a las víctimas, cuando resulte necesario, sin dilaciones injustificadas. b) Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal. c) Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo de la misma. d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos”.

            Como se desprende, se recomienda una limitación del número de declaraciones, lo que conduce a que, con la finalidad de evitar los efectos revictimizadores y para que la calidad del testimonio sea lo más fidedigna, se lleve a cabo, como ajuste de procedimiento, la preconstitución de la prueba, para que sea practicada con todas las garantías y para que la víctima no haya de acudir al plenario. En otro orden de apreciaciones, también se ha recomendado otra serie de ajustes[2] o adaptaciones de procedimiento: en los formularios de denuncia, incrementándose la información al respecto y la facilidad en su comprensión, mediante su adaptación a sistemas de comunicación especiales, basados en métodos alternativos y aumentativos de comunicación. A su vez, se ha puesto el foco en que se optimice el sistema de comunicaciones con los juzgados, toda vez que las cédulas de emplazamiento y citación, a menudo, no se notifican de un modo personal a la persona con discapacidad, sino que es otra persona, usualmente de su núcleo familiar, la que la recoge; para paliar las fórmulas estereotipadas y genéricas se ha propuesto –y en ocasiones, como en Asturias, se ha testado– el sistema de lectura fácil. Otras adaptaciones tienen que ver, de modo específico, con diligencias de investigación: se recomienda que las ruedas de reconocimiento se practiquen sobre fotografías, y no en persona, ya que el formato simultáneo puede generar problemas de atención, todo ello acompañado de una completa información sobre las consecuencias de la declaración. También se propone que en la toma de declaraciones se sea flexible en la concesión de descansos, de recesos y que se puedan utilizar con mayor frecuencia sistemas como la Cámara Gesell o el empleo de profesionales interpuestos para practicar las declaraciones en entornos adecuados.  

            Como podemos apreciar, las adaptaciones propuestas, y otras similares, consistentes en la adecuación de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no suponen una interpretación contraria a la ley sino, antes al contrario, el cumplimiento del mandato contenido en el art. 13 de la citada Convención, toda vez que el art. 10.2 CE proclama que: “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. En este caso están en juego el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, consignados en el art. 24 CE, por lo que la indicada Convención cobra plena vigencia. Por ende, hemos de compartir la necesidad de practicar todos los ajustes de procedimiento que sean necesarios para garantizar que el acceso al proceso y su desarrollo sean plenos, sin menoscabo alguno por la situación de discapacidad intelectual. En efecto, nos encontramos con que existe una cifra negra de delitos de los que son víctimas las personas con dicha discapacidad, y que en muchas ocasiones los victimarios pueden ser individuos de su propia familia. Puede darse la situación de que la víctima con discapacidad desconozca que se está cometiendo un delito, su condición de sujeto pasivo y que, incluso, no tenga ningún conocimiento del cauce a seguir para su persecución. Por ello, ante sus circunstancias especiales, se hace todavía más necesaria la adopción de los meritados ajustes de procedimiento.

            Con todo, no podemos dejar de obviar una serie de críticas y reivindicaciones al respecto. En primer lugar, existe un gran desconocimiento sobre la propia figura de los psicólogos facilitadores, de sus funciones, de su localización y de la forma de contacto. Es cierto que existen protocolos y convenios de colaboración, como el suscrito entre el CGPJ y la Fundación A la Par en fecha 21 de mayo de 2019[3]. Sin embargo, pese a que tales iniciativas sean loables y constituyan pasos adecuados en la lucha contra la discriminación, lo cierto es que la figura del psicólogo facilitador es, tristemente, una gran desconocida en el ámbito judicial, con las consecuencias perniciosas que ello implica.

            En segundo término, y en conexión con lo anterior, concurre una notable carencia de medios personales y materiales. Tales profesionales deberían contar con oficinas en las sedes judiciales, y habrían de realizar desplazamientos periódicos –o una instalación permanente– a los juzgados, en función del volumen de demanda. Sin embargo, pese a que se trate de una reclamación fundada, es preciso ser realista y apreciar que, si en muchas sedes judiciales no existe un soporte de trabajadores sociales para las víctimas de violencia de género –lo que resulta inaceptable–, más difícil será que se establezca un punto fijo –o transitorio– de psicólogos facilitadores.

            En tercer lugar, de un modo autocrítico, hemos de reconocer que a los investigadores nos falta una gran formación y reciclaje en materia de discapacidad. Si bien es cierto que el programa docente de la Escuela Judicial es cada vez más ambicioso al respecto, y que las últimas promociones tienen una formación específica y detallada, sería necesario que se fomentasen más cursos formativos, tanto para introducir la materia como, en su caso, de reciclaje y renovación. No podemos olvidar que la formación de calidad y actualizada es esencial y que, en un ámbito tan técnico como el presente, es necesario un continuo aprendizaje.

            Para finalizar, ha de ponerse el énfasis en que los instructores hemos de tener una conducta proactiva, debemos desplazar los prejuicios infundados, ser pacientes y llevar a cabo las adaptaciones de procedimiento que sean necesarias para que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas. No se puede rebajar la calidad de un testimonio porque al declarante le cueste expresarse, incurra en contradicciones porque no se maneje con fluidez, desconozca la terminología o no sea consciente de las implicaciones de sus respuestas. Para todo lo cual se hace imprescindible contar con la formación adecuada para la detección precoz de la situación de discapacidad y, en consecuencia, para adoptar los remedios que sean oportunos. Todo ello en aras de garantizar la igualdad real de todos ante la ley y para conseguir que las barreras y obstáculos que la impiden sean removidos.  


[1] DE ARAOZ, I., Acceso a la justicia: ajustes de procedimiento para personas con discapacidad intelectual y del desarrollo, Plena inclusión España, Madrid, 2018, pp. 18-21.

[2] DE ARAOZ, I., cit., pp. 78-90.

[3] Texto del convenio disponible en: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Convenios/Convenios-vigentes/Convenio-de-colaboracion-entre-el-Consejo-General-del-Poder-Judicial-y-la-Fundacion-A-LA-PAR–2019-