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El decomiso (o comiso) es una de las figuras jurídicas que ha experimentado una mayor expansión[1] de su ámbito operativo desde la promulgación del Código Penal (CP) de 1995. Se trata de una consecuencia accesoria del delito -sea esta etiqueta lo que sea, y cuya naturaleza jurídica nos daría para unas cuantas entradas más en este blog-. Antes del CP de 1995, el decomiso era considerado como una pena pecuniaria, aunque dicha naturaleza resultaba controvertida. Así, se ha escrito que el CP 1995 supuso una ruptura con la tradición histórica, puesto que el CP 1973, siguiendo a sus predecesores desde el CP de 1848, lo había considerado como una pena pecuniaria. No obstante, como excepción, el CP de 1928 regulaba el decomiso entre las medidas de seguridad. Pues bien, como adelantamos, el CP de 1995 incorpora, por primera vez, la noción de “consecuencias accesorias del delito” y, entre ellas, el decomiso, modificando su naturaleza de pena pecuniaria. Se ubicó sistemáticamente en el Título VI del Libro I, bajo la rúbrica “De las consecuencias accesorias”, en los arts. 127 y 128 CP. Podemos anunciar que esta formulación original se ha visto sometida a tres modificaciones de gran calado, en virtud de las Leyes Orgánicas (LLOO) 15/2003, 5/2010 y 1/2015, y una meramente puntual, a través de la LO 1/2019. Por lo tanto, ya desde este primer momento, podemos apreciar que sobre esta figura se ha dado una intensa actividad legislativa, tendente a su progresiva ampliación y expansión.

En un lúcido, completo y premonitorio trabajo sobre el comiso, CHOCLÁN MONTALVO relataba que, para una lucha eficaz contra la criminalidad organizada, había de contarse con una “eficaz regulación del comiso”, y estimaba que la normativa instaurada por el CP de 1995 incurría en algunas disfunciones, que cifraba en cinco: i) no se distinguía de modo conveniente entre comiso y confiscación, ii) la aplicación del comiso precisaba la culpabilidad del autor, iii) había de probarse la vinculación directa entre el concreto bien y el delito enjuiciado, iv) no se definía, de un modo claro, la responsabilidad del tercero adquirente de los bienes y, en último término, v) no se regulaba de una forma adecuada el comiso del valor sustitutorio o de reemplazo.

Si queremos dar una definición breve del comiso, podemos conceptuarlo como una consecuencia jurídica del delito que consiste en incautar a una persona unos bienes que guardan una relación concreta con los responsables de una infracción penal o con su comisión. En este ámbito, la reforma operada en el CP en el año 2010 por la LO 5/2010 introdujo importantes novedades, fruto de la transposición de la normativa comunitaria, contenida en la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Como novedades se incorporaron la posibilidad del comiso en los delitos imprudentes con pena de hasta un año de prisión –lo que se cumple en el blanqueo, según el artículo 301.3 CP-, y el “comiso ampliado”, de adopción potestativa en el caso de efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. Según FERNÁNDEZ TERUELO, esta previsión posibilita una adopción “más laxa” de la medida, ya que se da una presunción iuris tantum de ilegitimidad patrimonial. Se trata de una medida de política criminal que pretende “la obtención de la eficacia a cualquier precio”, ya que se decomisan bienes “cuya procedencia delictiva no se prueba, sino que simplemente se supone o se presume”, por lo que se opera una inversión de la carga de la prueba. Por ello, configuró una consecuencia accesoria expansiva, que había de ser interpretada de forma restrictiva, cuando la ilicitud de los bienes se base en una actividad delictiva y no en una mera infracción administrativa, ya que “se podría convertir en un mecanismo penal expropiador por meras razones fiscales”.

La LO 1/2015 modificó de forma esencial el régimen del comiso e introdujo varios preceptos en el CP, ampliando su campo de actuación. Con la nueva redacción podemos concluir que el comiso consiste en la confiscación de los efectos, bienes, medios e instrumentos que derivan del delito, y que también incluye el decomiso de las ganancias y del valor equivalente. A su vez, se ha afirmado que posee naturaleza civil, fundamentada en la prohibición del enriquecimiento injusto. Esta modificación se basa en la normativa comunitaria, que ha obligado a modificar la regulación interna, lo que ha tenido dos consecuencias, puesto que se ha extendido el concepto material y se han rebajado las garantías procesales.

Según un importante sector doctrinal, semejantes reformas rayan la inconstitucionalidad, porque el legislador español ha ido más allá de lo exigido por la normativa europea. Así, el comiso ampliado, art. 127 bis CP, permite confiscar bienes que no proceden de una actividad delictiva, sino de actividades anteriores, y ha pasado de la excepcionalidad a la generalización, porque se ha extendido el catálogo de delitos que lo habilitan. A propósito del comiso sin sentencia condenatoria, el art. 127 ter CP posibilita su adopción aunque no haya recaído tal resolución de condena. Otra posibilidad es el comiso de bienes de terceros, ubicado en el art. 127 quater CP, que regula de modo distinto los “efectos” y las “ganancias”, se funda en una presunción y, además, colisiona con el delito de blanqueo de capitales, como es de ver en la concreta dicción legal de ambas figuras, donde se aprecia un cierto solapamiento.

Otra singularidad viene representada por el comiso por actividad delictiva continuada del art. 127 quinquies CP, en que es preciso que exista condena por alguno de los delitos explicitados, se contiene un concepto propio de actividad delictiva continuada y alude a los “indicios fundados” de que una parte del patrimonio del sujeto procede de una actividad delictiva previa, lo que se complementa con las presunciones del art. 127 sexies CP. Se han establecido unas disposiciones para asegurar su ejecución efectiva en el art. 127 septies CP, que solo afectan a los bienes de los criminalmente responsables, no de los terceros. Se da una aplicación específica del comiso por valor equivalente y en el art. 128 octies CP se han generalizado las medidas que anteriormente solo se aplicaban a los delitos relativos al tráfico de drogas: el embargo cautelar, la realización anticipada o la utilización provisional de los bienes. Por último, cuando los bienes hayan sido decomisados por resolución firme y no deban ser aplicados al pago de indemnizaciones a las víctimas, se adjudicarán al Estado, que les dará el destino que corresponda legal o reglamentariamente.

Sobre esta reforma, FERNÁNDEZ TERUELO expone una serie de fundadas críticas. Comenta que en la exposición de motivos de la LO 1/2015 existe una discordancia, porque se tilda la modificación como una “revisión técnica”, si bien, con posterioridad, se enuncia que la regulación de dicha figura es “objeto de una ambiciosa revisión”. La actitud del sujeto condenado en este ámbito tiene gran relevancia en sede de suspensión de la pena y de revocación de la suspensión, ex arts. 80 y 86 CP, ya que si pone obstáculos a la efectividad del comiso o a su ejecución ello conlleva, respectivamente, la no adopción de la suspensión o su revocación. Además, como notas propias de la reforma, se han ampliado los supuestos del comiso sin condena, del art. 127 ter CP, con base en dos características: el requisito actual es la “ausencia de una sentencia de condena” y se han incrementado los supuestos en que se puede aplicar, lo que resulta “discutible desde parámetros garantistas”.

Sobre el comiso de bienes de terceros, se ha suprimido el requisito de que se trate de un tercero “de buena fe”, que no se contiene en el art. 127 quater CP, por lo que la protección de los terceros tiene su límite en el art. 122 CP, relativo a la participación a título lucrativo. Asimismo, quedan fuera de protección los terceros que hubieran adquirido bienes a título gratuito o por precio inferior al valor de mercado -art. 127 quater, apartado 2-, si bien esto debe ser complementado con la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se incorporó un nuevo Título VIII en el Libro IV, cuyo Capítulo I tiene por rúbrica “De la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados por el decomiso”, y abarca los arts. 846 bis a) a 846 bis d).

Otro detalle es que, en el comiso en situaciones de depreciación de bienes del art. 127 septies, se hacen recaer sobre el sujeto respecto del que se acuerda las eventuales depreciaciones que sufran los bienes con relación al momento de su adquisición, lo que no depende de su voluntad.

Centrados en la materia del blanqueo, hacemos nuestras las acertadas consideraciones formuladas por LORENZO SALGADO. En primer término, se ha producido una gran expansión del decomiso ampliado –art. 127 bis CP-, ya que ahora se requieren tres indicios que deben ser valorados de modo especial, sin perjuicio de que se tomen en consideración otros datos. Al elenco de figuras delictivas que constituye el presupuesto de este tipo de comiso se le reprocha su excesiva amplitud, ya que recoge más tipos que los citados en la Directiva que motivó la reforma, pero también se ha resaltado que existen notables ausencias en la lista, entre otros, los delitos de contrabando o de financiación ilegal de partidos políticos. Debemos puntualizar que en el blanqueo imprudente podía ser adoptado a través del decomiso directo del art. 127.2 CP, que contiene una potestad del juzgador, ya que su dicción refiere que “podrá acordar”. No obstante, con la fórmula del artículo 127 bis.1, letra i) CP, que alude a los “delitos de blanqueo de capitales”, en cuya tipicidad se contienen tanto el tipo doloso como el imprudente, y toda vez que el precepto se expresa en términos obligatorios -“el juez o tribunal ordenará también el decomiso”-, existe el deber de acordar siempre y en todo caso dicha confiscación, con lo que nos hallamos ante “una reacción penal realmente desproporcionada”.

Al hilo del análisis de los indicios del apartado 2 del art. 127 bis, los contenidos en los números 2º y 3º, consistentes en conductas de ocultación y de transferencia, tienen su encaje en el delito de blanqueo de dinero, por lo que se da la paradoja de que, al propio tiempo, constituyan indicios para acordar el comiso y, por otro lado, configuren el tipo penal, por lo que un sector doctrinal ha proclamado que se vulnera el principio ne bis in idem. Podemos salvar tal escollo si se toma en consideración el preámbulo de la LO 1/2015, en el que se enfatiza en el carácter de consecuencia patrimonial del comiso, alejándolo de su naturaleza penal; sin embargo, esta visión no ha calado en muchos especialistas, que continúan estimándolo como una reacción punitiva, en que concurren la trascendencia patrimonial y la vertiente preventiva –tanto general como especial-.

En último lugar, es digno de objeciones el comiso extensivo, introducido en los art.127 quinques y sexies CP, en orden a su ubicación sistemática, ya que debería estar a continuación del artículo 127 bis CP, y dado que posee una redacción “extremadamente farragosa”, lo que lleva a que se introduzcan “considerables dosis de confusión en la materia”. Nos hallamos ante una modalidad de aplicación potestativa, si bien es posible pronosticar que se darán solapamientos y disfunciones entre los preceptos aludidos, por lo que se propugna su derogación, puesto que “hubiera sido aconsejable no haber incorporado a nuestro texto punitivo este segundo comiso extensivo”; además, por otra parte, no era de obligada tipificación, según se desprende de la Directiva 2014/42/UE.

También se ha dicho que el comiso constituye un “banco de pruebas” para algunas de las interrogantes que suscita el nuevo Derecho Penal. Puesto que la delincuencia económica

ha alcanzado unos elevados niveles y, dentro de ella, los casos más graves de corrupción,

junto a la responsabilidad individual de los autores se coloca en un primer plano la necesidad de recuperar bienes ilícitamente obtenidos. Entre las propuestas en la materia se encuentra un menor empleo de la privación de libertad y una disminución de las garantías para recuperar los beneficios económicos. Incluso se ha propuesto una revisión de las relaciones entre el ordenamiento penal y el administrativo. Si bien, se reprocha que la reforma lleva a cabo una relajación de las garantías, como se refleja en la introducción de presunciones que “difícilmente superan el filtro de constitucionalidad”. Todo ello obedece a una “mal entendida política criminal de eficacia, con un importante contenido simbólico”. Además, se discute que, pese a la terminología del legislador, el decomiso constituya una institución “no penal”, de naturaleza civil, cuando sí posee dicho contenido material en bastantes casos, por lo que se describe como un “fraude de etiquetas”. Se rechaza que estemos ante una mejora técnica de esta figura, en continua reforma desde el año 1995, y se concluye que la introducción de la eficacia en la lucha contra la criminalidad organizada no se puede hacer a cualquier precio.

En certera síntesis se ha expresado por MATELLANES RODRÍGUEZ que el decomiso es “una figura que parecía residual en los inicios del CP de 1995 y que ha ido adquiriendo perfiles cada vez más y más amplios, hasta llegar a desdibujarse su naturaleza jurídico-penal y, en principio sancionadora, en favor de una acentuación de su utilidad recaudatoria, confiscatoria y persecutoria de todo beneficio económico vinculado, más o menos directamente, a una actividad delictiva”. Como resultado de esta evolución nos encontramos con una figura “difícilmente acomodable en el Derecho penal de base garantista”, puesto que puede llegar a alcanzar la totalidad de bienes de una persona, con lo que se corre el riesgo de que nos encaminemos a la reintroducción de “la pena de confiscación utilizada desde el Derecho Romano y abolida en la Constitución de 1812”. 

Con buen tino se ha afirmado que seguramente el decomiso sea una de las instituciones que mejor muestra la actitud expansiva del Derecho penal. Efectivamente, en el Derecho Penal Moderno nos encontramos con excesos expansivos, con la huida hacia el Derecho Penal y con la administrativización de este sector del ordenamiento, sobre todo, en el ámbito del Derecho Penal Económico. En este sentido, se ha transitado hacia un sistema trufado de delitos de peligro, con pluralidad de bienes jurídicos supraindividuales, en que se adelantan las barreras de punición, se emplean conceptos unitarios de autor, se abusa de las normas penales en blanco, se rebajan las garantías procesales y en que se diluye el carácter de ultima ratio del ordenamiento penal, puesto que se acude con asiduidad al remedio penal sin explorar otras vías más idóneas y que habrían de ser, siquiera, tomadas en consideración. En casos extremos se pueden dar casos de “Derecho Penal del enemigo”.

Esta expansión del Derecho Penal, propia de la sociedad del riesgo, está directamente relacionada con el populismo punitivo, que se basa en una utilización electoralista del Derecho Penal, caracterizada porque se agravan acríticamente las penas de los delitos, de modo sistemático, para dar satisfacción a las presiones de la opinión pública, sin que se valoren los datos empíricos sobre índices de criminalidad, ni se atienda a los elementos estructurales del delito. Sobresalen tres factores definidores del mencionado populismo, según ANTÓN MELLÓN y ANTÓN CARBONELL: i) cambia el papel atribuido a la cárcel, pasándose de un mecanismo resocializador a uno de corte incapacitador, ii) se colocan en una posición preeminente las opiniones y los sentimientos de las víctimas y iii) se da “la politización y utilización electoralista de las percepciones subjetivas ciudadanas de la inseguridad vehiculadas por los medios de comunicación de masas sensacionalistas”.

En síntesis, hemos de reiterar que se ha ensanchado su perímetro hasta límites insospechados, quebrando principios y garantías esenciales del procedimiento penal. Lo primero que hemos de resaltar es que se ha difuminado la naturaleza jurídica del decomiso, que resulta imprecisa, discutida y discutible. Se ha ampliado su objeto, pudiendo abarcar la totalidad de los patrimonios de los sujetos, lo que confronta con el derecho a la propiedad privada, y se ve corroborado por la instauración de presunciones de ilegitimidad patrimonial, incluso, con lapsos temporales difícilmente comprensibles, como el plazo de seis años que se toma en consideración en los casos de continuidad delictiva. El decomiso se ha desvinculado de un concreto delito, con lo que aproxima a los postulados del Derecho Penal de autor, en que no se castigaba por el hecho, sino por los modos y formas de conducción de la vida. Ahora es posible trabar la totalidad del patrimonio, y afectar no solo a los autores y partícipes, sino también a terceros, lo que conlleva una capacidad confiscatoria desorbitante, máxime cuando sus derechos de defensa en el proceso se ven mermados por una normativa insuficiente. Otro dato relevante es la generalización del decomiso en delitos imprudentes, con pena superior a un año de prisión. Hemos de partir de que el tipo subjetivo resulta relevante a la hora de configurar el desvalor de la acción, por lo que puede resultar desproporcionada la adopción del decomiso en tales situaciones, con lo que es preciso que se corrijan los excesos legislativos mediante una recta intelección del art. 128 CP.

Pero no solo hemos de criticar dicho aspecto. La reforma del año 2015 ha introducido notables elementos de perturbación de las garantías constitucionales: ha generalizado un sistema indiciario, basado en presunciones, que invierte la carga de la prueba y en que el afán recaudatorio es la guía esencial de política criminal. En este sentido, podemos apreciar un exceso punitivista en el tratamiento brindado a la continuidad delictiva. Tal y como destaca VIDALES RODRÍGUEZ, al analizar la relación entre el art. 127 bis CP y el art. 127 quinquies CP -que brinda un concepto propio de actividad delictiva continuada-, el legislador enuncia de modo específico, en el art. 127 bis CP, entre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, una serie de figuras, en los que sería suficiente un único delito, mientras que en el resto de ilícitos penales se requiera una actividad delictiva continuada y reincidencia, aunque, finalmente, la posibilidad de su decomiso conlleva “equiparar los delitos más graves con aquellos otros que en modo alguno suponen una afección tan seria, por más que su autor haga gala de una indudable contumacia, resulta absolutamente improcedente y constituye una muestra más del ensañamiento punitivo con el que se responde a la delincuencia común cuando es reiterada”.

Así las cosas, podemos finalizar indicando que, como en el blanqueo de dinero, en materia de comiso el legislador ha incurrido en los dos mismos excesos: aunque justifique su expansión en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, ha ampliado notablemente su campo de actuación y dicha extensión no era requerida ni por los compromisos internacionales ni europeos. Ha empleado una técnica legislativa nefasta, con preceptos elefantiásicos, carentes de toda sistemática, repletos de enumeraciones, que dificultan la labor del intérprete. Compartimos la preocupación doctrinal a propósito de la rebaja en las garantías procesales y la inversión de la carga de la prueba. Asimismo, el hecho de apreciar determinados indicios de ilicitud patrimonial cuando todavía no ha recaído una sentencia condenatoria nos aproxima a los postulados del Derecho Penal de autor, así como a la adopción de un régimen similar a las medidas de seguridad predelictivas –en este caso, consecuencias accesorias predelictivas-. So riesgo de que el adelanto de las barreras de punición conlleve una relajación de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, hemos de requerir desde estas breves líneas mesura y reflexión al legislador: la eficacia en la persecución de los bienes delictivos no puede convertirse en un fin a conseguir a cualquier precio. Habría que dar una vuelta de tuerca a la célebre fórmula de lucha contra el blanqueo que reza “follow the money” y, en efecto, podría añadirse que se efectúe dicha persecución “con pleno respeto a los derechos fundamentales, tanto sustantivos como procesales”.

Daniel González Uriel

Magistrado. Doctor en Derecho

Letrado del Tribunal Constitucional

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[1] Para un análisis más profundo de la materia vid. GONZÁLEZ URIEL, D., “La evolución del decomiso en el Código Penal: Su incesante y censurable expansionismo punitivista”, en MARTÍNEZ PATÓN, V./MARTÍNEZ GALINDO, G. (dirs.), Cincuenta reformas penales: Análisis de las reformas del Código Penal de 1995 desde la perspectiva del populismo punitivo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, pp. 97-156.

            En el año 2015, además de la reforma operada en el Código Penal (CP) por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, de 30 de marzo, debemos destacar la que llevó a cabo la LO 2/2015, de la misma fecha, por la que se introdujeron notables modificaciones en la regulación del terrorismo. Como sabemos, entre las novedades incorporadas se encuentran la variación en las finalidades del terrorismo -en el artículo (art. 573 CP)- o la posibilidad de represión de actos de terrorismo por personas que no formen parte de organizaciones terroristas -con lo que se abrió la puerta a la represión de los “lobos solitarios”-, además de otras matizaciones o modulaciones en distintos preceptos. Sin embargo, en esta entrada me gustaría abordar una de las incriminaciones que ha recibido mayores y fundadas críticas: el delito de autoadoctrinamiento o autocapacitación terrorista[1], introducido en el art. 575.2[2] CP.

            Por lo que respecta a la justificación de esta novedosa figura delictiva, el Preámbulo de la LO 2/2015 indica: “el artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en este precepto el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, esto es, quienes para integrarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer un delito de terrorismo se desplacen al extranjero”.

En dicho pasaje, el legislador ventiló la justificación de la incorporación de un delito que, como señalamos, implica severas penas –de modo análogo a todo el Capítulo VII–, puesto que la pena de prisión puede ser de 2 a 5 años. De ahí que no podamos sino afear al legislador la dejación de funciones que realiza en las exposiciones de motivos y preámbulos de las normas, significadamente penales, en las que no se ofrecen guías o pautas hermenéuticas al intérprete sino, a lo sumo, vaguedades, generalidades, remisiones a las obligaciones internacionales o, en muchos casos, el recurso comodín a un concepto vaporoso como el de “grave alarma social”. En el Preámbulo citado, el legislador realiza una suerte de resumen del delito en cuestión. Por lo que respecta a la fundamentación, se remite a la normativa supranacional, en concreto, a la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y también hace alusión a la normativa comunitaria, en concreto, a la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea (UE), de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008.

            A propósito de los elementos esenciales de este delito, podemos traer a colación la síntesis que brinda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 354/2017, de 17 de mayo, en la que se hizo alusión a que nos hallamos ante un delito alejado de una concreta actividad terrorista, y que debe ser objeto de una interpretación restrictiva, “para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información”. En concreto, en la meritada resolución se subrayó que se trata de “un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, lo que determina su configuración como un delito de peligro”, se puso de relieve que se equiparaba, punitivamente, entre las conductas de adiestramiento terrorista y las de “mera formación ideológica”, sin que se brinde, legislativamente, una definición de qué se entiende por “adoctrinamiento”. Además, se plasmó que en este delito confluyen tres elementos: i) “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”, ii) concurre un elemento subjetivo del injusto cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta y iii) se exige una serie de características a los contenidos a los que se accede, se poseen o se adquieren, “de tal suerte que aquéllas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. En otras resoluciones -STS 734/2017, de noviembre- se llamó la atención sobre la dificultad de precisar el momento de consumación del delito, cuando se puntualizó que “la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si esta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad”, se apostilla que, en tales supuestos “la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren”.

            De modo telegráfico podemos agregar que se trata de un delito común, en que se requiere la habitualidad -nuevamente, sin concreción del número de actos que dan lugar a dicha nota-, así como el acceso a uno o a varios servicios de comunicación en el ámbito de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC). En cuanto a los contenidos a los que se accede, como característica, es preciso que “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Como podemos observar, se exige un requisito adicional en cuanto a la naturaleza de los contenidos que resulta de difusa precisión: la idoneidad para la incitación puede depender de múltiples factores, ha de tomarse en consideración si se trata de contenidos humorísticos, satíricos, artísticos, periodísticos, históricos… sin que obviemos que, en múltiples ocasiones, tales contenidos pueden estar trufados de finalidades variadas, con lo que no resultará sencillo y claro el concreto deslinde. Tampoco podemos pasar por alto que se tipifica, también, una modalidad comisiva basada en la posesión de documentos que contengan tales contenidos, o en su adquisición. Aquí se aprecia un matiz diferencial entre el tratamiento de la punición de acceso habitual a servicios de las TIC y el castigo de la posesión o adquisición de documentos.

            Como podrá imaginarse el lector, a la vista de la deficiente estructura típica, la doctrina, de modo absolutamente mayoritario, ha criticado con dureza, desde su incriminación, esta figura delictiva. Casi todos los autores que han tratado la materia han mostrado objeciones a propósito del adelantamiento de las barreras de punición, sobre el momento temporal que se reprime con esta tipificación -anterior a la fase de ejecución del delito-, a propósito de su condición de delito de sospecha, sobre su carácter de actos neutros y sobre la colisión con el ejercicio de derechos fundamentales -significadamente, la libertad ideológica-, por lo que se ha llegado a proclamar la inconstitucionalidad del delito en cuestión. Además, de modo general, se destaca que nos sitúa ante postulados próximos al Derecho Penal de autor. También se ha señalado que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se encuentra en un estadio temporal incierto y nada concretizado, por lo que se trataría de un acto preparatorio ubicado en una fase de planificación precoz. Otros autores, precisamente, ubican el foco de atención en la distorsión que se genera entre dicha comprensión, de “acto protopreparatorio”, y la doctrina tradicional del fundamento de los actos preparatorios en la peligrosidad objetiva de determinados actos que se dirigen a la consumación del delito.

            Es más, ante la propia amplitud de la dicción legal, dado que no se especifican los concretos delitos de terrorismo para los que se autoadoctrina el sujeto, algún especialista se ha cuestionado si cabe sancionar el enaltecimiento del autoadoctrinamiento, o el autoadoctrinamiento para el enaltecimiento del terrorismo –valga el trabalenguas–, y  se ha zanjado que no deben castigarse ni el iter criminis de un acto preparatorio expresamente tipificado (su tentativa o sus actos preparatorios) ni tampoco las conductas de participación en él (inducción, cooperación necesaria y complicidad). Por otra parte, otras críticas se centran en la posible vulneración de los mandatos del principio de intervención mínima -ante acciones tan alejadas de la lesión de bienes jurídicos- y en el quebranto del principio de proporcionalidad. Distintos autores se han cuestionado si el legislador ha orillado los parámetros valorativos ordinarios, delimitadores y legitimadores de la intervención penal y si, acaso, los ha sustituido por criterios relativos a la peligrosidad subjetiva. Ante tal situación, se ha llegado a escribir que nos hallamos ante una “lógica peligrosista”, una “lógica de la precaución”, y que ello es propio de un “Derecho penal eclipsado por la pre-delincuencia de la seguridad: un Derecho penal de autor y policial”. También se ha subrayado que en el propio delito existe una notable desproporción punitiva, porque no se diferencia y se castiga bajo la misma modalidad delictiva una autocapacitación para atentar muy grave y violentamente por parte de un radical que se encuentre en su grado “máximo” de radicalización, y una autoformación para acciones de simpatizantes y seguidores.

            Como podemos extraer de todo cuanto antecede, el tipo objetivo de este delito resulta sumamente discutible y controvertido. El legislador ha acudido a una formulación vaga, indeterminada y que arroja en manos del juzgador la determinación de los elementos típicos, con lo que se incumple el principio de taxatividad, redundando en una gran inseguridad jurídica. En primer término, podemos destacar que se equiparan, de modo indebido, conductas con un distinto desvalor, como es de ver en las nociones de adiestramiento y de adoctrinamiento. Si estamos a la definición que nos brinda el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), por adiestramiento se entiende “acción y efecto de adiestrar”, y describe el infinitivo “adiestrar” como “hacer diestro, enseñar, instruir”. No podemos obviar que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define el delito de terrorismo por adiestramiento como: “modalidad de delito de terrorismo que consiste en el aprendizaje de técnicas o habilidades necesarias para cometer delitos de terrorismo y es realizada con esa finalidad”. Por otro lado, por “adoctrinamiento” podemos entender, según el DRAE, “acción y efecto de adoctrinar” y, si repetimos el proceso anterior y acudimos al infinitivo, en este caso “adoctrinar”, en su única entrada se califica como “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”. Pues bien, el desvalor de ambos comportamientos es muy desigual si lo aplicamos a la materia terrorista. En cuanto al verbo pronominal “capacitarse”, el DRAE indica que el verbo “capacitar” significa “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”.

No solo queda aquí la crítica terminológica, sino que los propios verbos nucleares empleados en los párrafos 2º y 3º del art. 575.2 CP resultan confusos y genéricos, ya que describen actos puramente neutros, que requieren de un complemento para que quepa apreciar la antijuridicidad material. Así las cosas, “acceder” a determinados recursos que nos brindan las TIC constituye un puro acto de libertad individual, que comprende la libertad de elección de contenidos, máxime si se toma en consideración que una de las características del ciberespacio –junto con la ruptura de la noción espacio-tiempo, su carácter transnacional, universal y popular, no centralizado, la anonimización y que esté sujeto a una revolución permanente y abierto al cambio (en descripción de MIRÓ LLINARES)– es su carácter neutral o neutro, lo que implica la libertad del usuario a la hora de transitar por dicho espacio, que carece de fronteras y de censuras de acceso. Por ende, ya que el sujeto puede acceder a tales contenidos en línea, de modo abierto, lo hace. Tampoco es lesiva la mera adquisición o posesión de unos contenidos porque dicha detentación se encuentra demasiado alejada de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Asimismo, la propia calificación de los contenidos resulta harto censurable: el legislador no brinda ninguna guía al intérprete, sino que solo establece que tales contenidos “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Es decir, no se acota o precisa el concreto tipo de contenidos que han de ser, per se, peligrosos, sino que, nuevamente, el legislador hace dejación de funciones y traslada al juzgador su especificación: con ello se aboca al casuismo, a la inconcreción y, en definitiva, a la inseguridad jurídica, ante la posibilidad de calificaciones dispares por distintos órganos judiciales. Ojo, no se reclama desde aquí ninguna suerte de listado de contenidos que se subsuman en dicho objeto, de por sí imposible y abocado a la inutilidad desde su inicio, no es del caso establecer ninguna suerte de censura, sino que se pretende que se concreten los elementos característicos de tales contenidos.

Sin embargo, forzoso es reconocer que, en cuanto a los citados “contenidos”, a la vista de la reforma operada en el CP por la LO 8/2021, nos hallamos ante una batalla perdida. En este sentido, debemos recordar que, al hilo de la protección de los menores de edad y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el legislador ha introducido varios tipos penales en los que una de las claves de la incriminación se encuentra en la naturaleza de los contenidos difundidos a través de las TIC. Una de las críticas que se puede formular a la dicción legal de tales preceptos –y que también resulta aplicable a nuestro particular– es la inconcreción de la materia prohibida, toda vez que no se brinda ninguna pauta para su determinación. En el caso del autoadoctrinamiento con fines de terrorismo, la objeción es aún más acusada: al arrojarse en manos del juzgador la concreción de cuándo nos encontramos ante “contenidos que estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, pueden aparecer subjetivismos en la función judicial, puede darse una aproximación ideológica al caso o, en definitiva, pueden imponerse las puras convicciones personales.

Se trata de un tipo abierto, que no discrimina y que queda al albur de un aspecto tan difuso como es la precisión de un contenido ideológico. Un contenido electrónico o digital puede presentar, prima facie, diversas finalidades: divulgativa, instructiva, investigadora… y por el hecho de tratar un determinado tema no implica que su autor pretendiese una adhesión a determinados postulados. Como se desprende de lo anterior, con estas formulaciones el legislador está adoptando posturas próximas al recelo ante las TIC, a su criminalización y censura: semeja que un contenido es peligroso porque circula por la TIC. ¿Acaso no sería igual de peligrosa la conducta, en la concepción del legislador, si tales contenidos se encuentran plasmados en un libro impreso o en una revista en papel, que se hallase en una biblioteca pública, y que fuese consultada en dicho lugar, de modo habitual, por un sujeto, pero que no la adquiriese ni la tuviese en su posesión? Se ve que no, ya que tal consulta no sería subsumible en el tipo analizado –no sería de aplicación el art. 575.2 párrafo 3º CP, ya que no habría adquisición, posesión ni disponibilidad del documento–, de donde podemos inferir que se está penalizando más el medio de difusión que lo difundido, en una especie de alarmante nueva censura digital del siglo XXI. Si bien, lo paradójico es que el legislador alerta frente a determinados contenidos, pero no los concreta, por lo que se trata de tipificaciones excesivamente abiertas y cargadas de conceptos valorativos.

Otro aspecto mejorable es la alusión a la habitualidad del acceso: el texto legal guarda silencio sobre el número de accesos, su duración, sistemas desde los que se puede producir, etc., o cualquier otro elemento que sirva para delimitar dicho aspecto típico, lo que resulta censurable. En este sentido, podemos recordar que el legislador incurre en una incoherencia al omitir toda concreción ya que, si acudimos a un término comparativo, observamos que en el art. 173.3 CP, en sede de delitos contra la integridad moral, el texto punitivo sí que brinda una serie de nociones para calibrar si concurre la nota de la habitualidad. En nuestro caso, el CP no concreta el modo de determinar si el acceso es habitual o no, lo que nuevamente podría dar lugar a un tratamiento diferenciado según el concreto órgano judicial en que se conozca de la causa, lo que puede afectar al principio de igualdad. En síntesis, nos hallamos ante conductas típicas vagas, imprecisas, omnicomprensivas, trufadas de elementos neutros, en las que habrá de estarse, de un modo determinante, al aspecto subjetivo, a la hora de determinar la tipicidad del comportamiento en cuestión. Se produce una indebida equiparación punitiva entre comportamientos no homogéneos, se adelanta sobremanera la barrera de protección penal y se incriminan conductas con un escaso –por no decir nulo– contenido lesivo, sin perjuicio de que la mayor objeción venga dada por la inevitable colisión con derechos fundamentales.

Si nos centramos en el tipo subjetivo, observamos que se precisa un “dolo redoblado”, por cuanto atañe al fin de capacitación y, en segundo término, al fin de cometer delitos terroristas. En todo caso, la capacitación no puede ser concebida como la mera interiorización de postulados ideológicos, por muy radicales o extremistas que resulten, ya que ello pugnaría con la libertad de conciencia. En dicho sentido, la autocapacitación ha de asimilarse a la instrucción y es próxima a una suerte de adiestramiento que, además, debe de tener como finalidad ulterior la comisión de alguno de los delitos tipificados en el Capítulo relativo a los delitos de terrorismo. No se exige desde aquí, frente a otros postulados, que se trate de un concreto delito, dado que el tipo no requiere semejante concreción y, aunque constituyese un interesante criterio de restricción, no cabe limitar el precepto legal sin una base suficiente que lo ampare. Ello debe ponerse en relación con su carácter protopreparatorio: es posible que aún no se haya diseñado el concreto atentado, la precisa forma en que el sujeto se incorpore a una organización terrorista o colabore con ella, pero haya resuelto pasar a la acción terrorista y así se acredite, por elementos que no se circunscriban a los contenidos a los que accede de modo habitual, posee o tiene a su disposición, sino que, de modo periférico, corroboren que el sujeto instruido ha resuelto dar un paso más en la línea de progresión terrorista.

Dicho lo cual, no podemos sino mostrar nuestra frontal oposición a una formulación legal deficiente, distorsionadora, que colisiona con derechos fundamentales y que pugna con principios penales básicos en un Estado de Derecho. Debemos partir de que, cuando una elección del legislador resulta difícilmente justificable o defendible, puede ser que dicha tipificación sea desacertada. En el presente caso, un sector muy mayoritario de la doctrina critica –y con razón– semejante introducción en el CP. No podemos sino adherirnos a dicho grupo de opinión. En este sentido, el elemento clave del delito de autocapacitación terrorista, el citado elemento subjetivo, presenta serias dudas de constitucionalidad, por su colisión con el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de pensamiento. Resulta harto difícil su aplicación sin efectuar una injerencia en el foro interno del sujeto, con lo que se está proscribiendo una determinada forma de pensar. Este delito constituye un paradigma de vulneración del Derecho Penal del hecho: se incrimina “por si acaso”. El legislador, al albur de supuestos compromisos internacionales y de la normativa europea, una vez más, ha excedido las obligaciones internacionales y ha plasmado una legislación restrictiva, cercenadora de derechos fundamentales y en la que se diluyen conceptos penales básicos. Centrados en el delito de autocapacitación, ello genera notables distorsiones en su aplicación, da pie a solapamientos con otros delitos y provoca disfunciones concursales. No ha de incurrirse en su empleo como delito comodín y, sobre todo, ha de aplaudirse la interpretación restrictiva del tipo efectuada desde la primigenia STS 354/2017.

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

Letrado en el Gabinete Técnico de la Sala 2ª del TS

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[1] Para un estudio en profundidad del elemento subjetivo del injusto en este delito vid. GONZÁLEZ URIEL, D., “El elemento subjetivo del injusto en el delito de autoadoctrinamiento terrorista del art. 575.2 CP”, Estudios Penales y Criminológicos, núm. 43, 2023, DOI: https://doi.org/10.15304/epc.43.8639.

[2] Art. 575 CP: “1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.

2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior. Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español. Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines […]”.

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

         En esta entrada efectuaremos un breve repaso sobre la denuncia anónima y apuntaremos algunas de sus consecuencias en el marco del proceso penal. En una apretada síntesis, se podría definir dicha denuncia aquella puesta en conocimiento de la comisión de un delito ante las autoridades formales de persecución sin que conste la identidad del denunciante. Podemos pensar en variados supuestos de hecho en los que el informante no quiera que se desvele su identidad, por múltiples motivos y que, por ello, se escude en el anonimato. Pensemos, por ejemplo, en una persona que pertenece a una organización criminal y que decide finalizar en dicha ilícita actividad, así como colaborar con la justicia, pero teme las represalias que se puedan llevar a cabo en su persona o bienes, o en las de sus allegados. De igual manera, otro supuesto prototípico sería el de un sujeto que desempeña su actividad profesional en una empresa, pública o privada, y tiene conocimiento de la comisión de delitos por sus superiores jerárquicos, pero teme que su denuncia ante las autoridades competentes pueda redundar en su contra en el ámbito laboral, si bien, en este caso nos moveríamos ante nuevas posibilidades tras la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. En dicha ley se acoge una serie de medidas de protección del informante en las que no vamos a entrar, so riesgo de ampliar excesivamente el objeto de esta contribución. O, en tercer lugar, sirva como ejemplo el de un individuo que simplemente es testigo de una comisión delictiva, pero no desea desvelar su identidad por miedo a que pueda ser identificado y a que, por el hecho de su delación, puedan surgir -y se ejecuten- anhelos de venganza por los denunciados.

            Pues bien, tras anotar algunos de los supuestos -de los múltiples que se nos podrían ocurrir- en los que se podría justificar que la puesta en conocimiento de tales hechos quedase bajo el manto cobertor del anonimato, como contrapunto, podemos aludir a otros casos en los que la denuncia anónima constituye un instrumento espurio de iniciación de una actividad de investigación que, incluso, podría llegar a ser constitutiva de un delito de calumnias. Mediante dicho cauce se puede pretender el inicio de la actividad policial y/o judicial frente a un determinado sujeto, atribuyéndole la comisión de un determinado delito. Estas actuaciones se pueden desarrollar, de modo destacado, en ámbitos sometidos a un fuerte escrutinio o control de la opinión pública y de los mass media. En este sentido, hemos de hacer alusión a las denuncias falsas que se formulan, de modo anónimo, frente a representantes políticos o a personas con cierta relevancia pública, y que persiguen su demonización, su desprestigio y la generación de estados de opinión contrarios al afectado. Se trataría, por lo tanto, del caso más extremo de uso indebido -y delictivo- de la denuncia anónima.

            Una vez que hemos relatado las dos visiones contrapuestas de la denuncia anónima, debemos atender a cuál es su naturaleza jurídica y extraer las oportunas conclusiones. El punto de partida es que todas las personas están obligadas a denunciar la comisión de los delitos que conocieren, con las excepciones que se recogen en la ley procesal, tal y como refleja el muy actual y preciso artículo (art.) 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), cuando refiere que: “el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”.

En segundo lugar, hemos de apostillar que la denuncia anónima no se define, como tal, en la LECRIM. De hecho, la denuncia, como forma de iniciación del proceso penal, se regula en los arts. 259-269 LECRIM. De dichos preceptos se extrae que puede realizarse tanto de forma escrita como verbal, si bien, en cualquiera de los supuestos, el denunciante ha de estar identificado. En este sentido, el art. 266 LECRIM dispone que: “(l)a denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador; y si no pudiere hacerlo, por otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario que la recibiere rubricará y sellará todas las hojas a presencia del que la presentare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego”. Mientras que el párrafo primero del art. 268 LECRIM recoge que: “(e)l Juez, Tribunal, autoridad o funcionario que recibieren una denuncia verbal o escrita harán constar por la cédula personal o por otros medios que reputen suficientes, la identidad de la persona del denunciador”.

Como se extrae con meridiana claridad, la LECRIM exige que el denunciante se halle plenamente identificado. Recordemos que, mientras que la querella es una declaración de voluntad y de conocimiento, en la que un sujeto refiere que desea personarse en una causa como querellante, con base en unos hechos que presentan apariencia de delito, la denuncia es, únicamente, una declaración de conocimiento, en cuya virtud el denunciante no interesa ser parte acusadora en un proceso penal, sino que pone de manifiesto la comisión de unos hechos que, prima facie, serían constitutivos de delito. Dicho lo cual, debemos avanzar un paso más y cuestionarnos qué sucede cuando se recibe -por la autoridad judicial o policial- una denuncia anónima. Esto es, en la que conste un relato de hechos indiciariamente constitutivos de delito y en los que, además, puede aparecer alguna persona como autor de tales comportamientos. Sobre todo, si ponemos ello en relación con la obligación que pesa sobre jueces y magistrados de investigar los hechos delictivos de los que tengan conocimiento ex art. 308 LECRIM. En este caso, la notitia criminis llegaría bajo el manto del anonimato, pero habría alcanzado su objetivo: acceder a la autoridad encargada de la persecución de los delitos.

Para dar respuesta a esta vidriosa cuestión relacional, hemos de atender, de modo fundamental, a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 318/2013, de 11 de abril, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. En dicha resolución se realiza un interesante análisis histórico de la figura: en la Novísima Recopilación se prohibía investigar los hechos denunciados anónimamente, mientras que la LECRIM de 1872 y la Compilación General de 1879 descartaban la denuncia anónima “como vehículo idóneo para desencadenar el proceso penal”; a su vez, continúa la STS que comentamos, la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 señalaba que “las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las Autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de hechos cuando parezcan muy fundados”. Si bien, y tras ese repaso por las fuentes históricas en que se vetaba el instrumento de la denuncia anónima, la STS 318/2013 añade que las lógicas prevenciones frente a su empleo no pueden conducirnos “a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación”. En este sentido, y dado que pueden conllevar la puesta en conocimiento de la autoridad judicial de la comisión de delitos, ha de admitirse que ostentan un valor introductorio de la notitia criminis. Habrá de ser el juez o magistrado quien verifique, ex art. 269 LECRIM, si el hecho denunciado reviste o no carácter de delito, o bien, que “la denuncia fuere manifiestamente falsa”. Así las cosas, la STS 318/2023 expone que: “nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim, hace posible el inicio de la fase de investigación”.

Si seguimos con la exégesis de esta misma resolución, observamos que se proclama que “la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo”.

A su vez, dicha resolución menciona otros precedentes relevantes en la materia. De modo destacado hemos de aludir a la STS 11/2011, en que se admitía la legalidad de la utilización de las fuentes confidenciales de información, con base en la doctrina jurisprudencial del TEDH, siempre y cuando se excluyese la confidencia como prueba de cargo y siempre que se vetase su empleo “como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales”.

Como vemos, y pese a los recelos, desconfianzas y prevenciones que hayan de anudarse a la recepción y valoración de una denuncia anónima, la jurisprudencia de la Sala 2ª no proscribe, en todo caso, su empleo. Tal y como se adelantó, la LECRIM no las regula, por lo que tampoco las prohíbe. De ahí que debamos tomar en consideración otras resoluciones posteriores del Alto Tribunal en las que se ha hecho aplicación de la citada doctrina. Sirva como ejemplo la STS 181/2014, de 11 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, en que se abunda en que “la mera y sola denuncia anónima no puede justificar un sacrificio de derechos fundamentales, sólo la investigación policial encaminada a verificar en términos razonables la verosimilitud de lo denunciado anónimamente, puede justificar la intervención. La razón de que no sirva la sola y mera denuncia anónima, la encontramos en el viejo brocardo «Quien oculta el rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que se acusa»”; si bien, y a renglón seguido, la resolución agrega que no se daban tales circunstancias en el caso de autos, por lo que desestima el alegato que combatía la denuncia anónima.

Del mismo modo, podemos mencionar la STS 681/2014, de 23 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, en la que se puso de relieve que, tras recibir una denuncia anónima, los funcionarios policiales actuantes desarrollaron una investigación completa y que, precisamente, sobre la base de dicha investigación y de los “datos objetivos indiciarios de criminalidad acopiados por la fuerza policial e incorporados al oficio petitorio”, se erigió el auto que acordó las medidas de injerencia en los derechos fundamentales, por lo que no se apreciaba la vulneración alegada.

            En todo caso, cabe significar que los hallazgos que se obtengan derivados de una denuncia anónima, delación o soplo, pueden ser muy relevantes, tal y como se puso de manifiesto en la STS 170/2015, de 20 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Frente al criterio sostenido por la sala sentenciadora, en la que se tildó de “absurdo” que fuera posible el montaje de la vigilancia policial en el entorno próximo a un locutorio telefónico que regentaba uno de los acusados, con el único fundamento de una denuncia anónima o un aviso de un vecino a la policía, y que a través de dicha comunicación fuera factible que en un período de tres o cuatro horas se incautase una partida de casi tres kg de cocaína que fueron trasladados en una mochila por uno de los acusados, que resultó detenido con la droga encima cuando intentó escaparse del locutorio -puesto que ello supondría “llegar y besar el santo”-, el Alto Tribunal aseveró que “resulta totalmente factible que a través de una denuncia anónima o de “un soplo” a la policía, ya sea proporcionado por un vecino o por un confidente policial, se advierta de una entrega de droga que se va a ejecutar en las horas siguientes y que, una vez montada la correspondiente vigilancia, se detenga al portador de la sustancia. Ello, tanto con las máximas de la experiencia relativas a la unidad de tiempo y de espacio, así como a la plausibilidad de que la denuncia de un hecho a suceder en las próximas horas sea verificado por un control policial preparado al efecto, no es ajeno a la lógica de lo razonable ni a las máximas experienciales, sino más bien todo lo contrario: los avisos o “soplos” de confidentes o de un vecino de la zona resultan perfectamente verificables y comprobables en las horas inmediatas a su conocimiento”.

            No obstante, en resoluciones posteriores se ha limitado la virtualidad de las confidencias anónimas para fundamentar la adopción de diligencias de investigación limitativas de derechos fundamentales, afirmando su insuficiencia, precisamente, si van acompañadas de corroboraciones “frágiles” e “inconsistentes”. Sirva como ejemplo la STS 926/2015, de 13 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, en que se manifestó: “(l)as informaciones confidenciales, según se ha declarado repetidas veces, por sí solas no pueden justificar una intervención telefónica pues el mantenimiento del anonimato del informante impide al Instructor valorar su fiabilidad. Se anularía de otra forma el contenido material de la intervención judicial, que quedaría reducida a la convalidación de una estimación –credibilidad del informante- realizada por la policía, siendo así que la Constitución ha querido que sea el Juez quien realice esa tarea ponderativa. SSTS 187/2014 ó 248/2012, de 12 de abril citadas por Fiscal.

            Esas noticias confidenciales son un dato objetivo en cuanto a su existencia que puede desencadenar una investigación policial o judicial que aporte elementos que avalen la credibilidad de la fuente. Noticias confidenciales más datos corroboradores significativos sí puede integrar un binomio apto para abrir las puertas de una intervención telefónica. Ahora bien deberán ser datos corroboradores de cierta calidad informativa. La mera relación ocasional con personas que se suponen también dedicados a actividades de tráfico de drogas, a su vez porque lo apuntan noticias confidenciales, no es elemento de suficiente peso. Algo más aporta la implicación de alguna de esas personas en causas judiciales abiertas por tráfico de drogas. Pero el hecho de que se trate de fechas relativamente distantes en el tiempo debilita mucho su valor. Es nimio el poder corroborador de la implicación en denuncias por virtud de la Ley de Seguridad Ciudadana, tampoco próximas en el tiempo”.

            De modo análogo, se ha mostrado restrictiva la STS 203/2016, de 10 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, en la que se ha afeado que “una denuncia de ese género es una simple imputación de muy dudosa fiabilidad, al ignorarse todo acerca de la fuente y de sus presupuestos. Por tanto, es importante que, al razonar con semejante precario punto de partida, se evite proyectar lo transmitido por tal vía sobre el resto de la información”. En esta sentencia se casó la resolución de instancia, por haberse acordado las intervenciones telefónicas sobre la base de una denuncia anónima, acompañada de indicios endebles, -“malos indicios”, según la Sala 2ª- y se absolvió a los recurrentes.

            Si bien, podemos apreciar ulteriores matizaciones a la renuencia frente a las confidencias y denuncias anónimas en la STS 878/2016, de 22 de noviembre, ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, en la que se plasmó que “en relación a las comprobaciones efectuadas por las fuerzas policiales de esa denuncia anónima, no es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una «provisional cuasi certeza».

La consecuencia es que “no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad””.

Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos mencionar la STS 985/2016, de 19 de diciembre, ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, en que se afirmó que “el origen de la información inicial es irrelevante, en la medida en que no consta ninguna vulneración constitucional que pudiera viciar la obtención de la prueba. Es claro que la policía maneja diversas fuentes de información en las investigaciones sobre droga, pero nada impide que una denuncia vecinal ponga en marcha una investigación para constatar su veracidad, y de ella surja la ocupación de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (más de dos kilos y medio de cocaína)”.

Como podemos derivar de cuanto antecede, aunque se admita que la denuncia anónima pueda ser un cauce apto para poner en conocimiento de la autoridad -judicial o policial- la comisión de un delito y, por tanto, operar como vehículo de transmisión de la notitia criminis, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS resulta restrictiva en cuanto a su virtualidad y, sobre todo, en lo tocante a las medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales. En este sentido, se recomienda que se extreme la prudencia a la hora de valorar los hechos narrados en una denuncia anónima. La autoridad judicial ha de verificar un plus de motivación, en orden a ponderar la credibilidad de lo narrado, así como la ausencia de móviles espurios, de enemistad, rivalidad, venganza o resentimiento. La denuncia anónima ha de ser un inicio, pero no un fin en sí misma. No es dable que una intervención telefónica o un registro domiciliario -por poner dos ejemplos-, se sustenten únicamente en confidencias no corroboradas y en indicios difusos, inconexos, inconcluyentes y tenues. De ahí que sea preciso un armazón indiciario sólido, que sobrevenga a la denuncia y que se sustente en las comprobaciones y verificaciones realizadas por la policía judicial. No se puede otorgar una virtualidad absoluta a una delación no contrastada, no corroborada y no acreditada por otros medios. Asimismo, ha de extremarse el celo y la prudencia en casos de denuncias frente a personas políticamente relevantes o con relevancia pública.