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Autor: Daniel González Uriel

RINCÓN DE LECTURAS (1): TIEMPO DE PERDÓN, DE JOHN GRISHAM

RINCÓN DE LECTURAS (1): TIEMPO DE PERDÓN, DE JOHN GRISHAM

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Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

         Retomando el hilo de algunos compañeros que me han precedido en el Blog, esta semana me gustaría hacer una breve reseña de la novela “Tiempo de Perdón”, de John Grisham. Por lo tanto, y para todos los que aún no han leído la obra y que no quieran saber su desenlace, es conveniente que se haga desde estas líneas introductorias una alerta de spoiler, ya que el que avisa no es traidor.

            Si comenzamos con su autor, debemos poner de relieve que es uno de los principales autores de thriller de la actualidad y, sobre todo, destacan sus obras con una temática vinculada a los juicios y a las investigaciones policiales. No podemos obviar que Grisham es abogado, sin perjuicio de que, desde hace bastantes años, prime su faceta como escritor. A quien guste de este género literario, forzoso es recomendarle otros interesantes títulos suyos, como “El soborno” o una de las novelas que le llevó a la fama mundial, “Tiempo de matar”, algunos de cuyos personajes rescata en esta obra. Es decir, y a modo de síntesis del autor, podemos concluir con que nos hallamos ante un pionero en la temática del thriller policial y judicial, que según algunas críticas literarias ha conseguido crear un género propio, y que es calificado por Ken Follet como “el mejor autor vivo de thriller”. Vaya por delante, por ende, que nos hallamos ante un escritor de fama mundial, un autor de best sellers, y ello puede, en una aproximación prejuiciosa, ser considerado por algunos como un demérito, como una suerte de pérdida de pureza o de frescura –recordemos la crítica atemporal de que los grupos musicales, tras su primera maqueta y alcanzar el éxito, se vuelven comerciales y pierden su esencia–. Nada más lejos de la realidad: debemos afirmar su calidad literaria. Si bien, lo mejor es que, para abonar dichas afirmaciones, hagamos una escueta síntesis del libro para, finalmente, extraer una serie de conclusiones.

            El título original de la obra es “A Time for mercy”, traducida en español como “Tiempo de perdón”, y ha sido publicada por la editorial Plaza & Janés. La primera edición de la novela es de noviembre de 2021 y formalmente se divide en 650 páginas. La división interna se lleva a cabo mediante 54 capítulos. En los párrafos que siguen no se pretende realizar una reseña completa de toda la obra, sino apuntar algunos de los aspectos o partes más destacados, sintetizarlos y plasmarlos para dotar al lector de una idea de conjunto, cabal y completa, de la temática de la obra. Vaya por delante, por lo tanto, la disculpa por la omisión de pasajes o cuestiones que, a su entender, fuesen merecedores de especial atención.

            Los hechos fundamentales de la novela se producen en sus primeras páginas: Stuart Kofer, policía de la ciudad de Clanton (Mississippi), llega un día por la noche a su casa. Como de costumbre, llega bebido, a altas horas de la madrugada, conduciendo su vehículo. Al entrar en su vivienda agrede a su pareja, Josie, como solía hacer habitualmente. En la vivienda convivían Stuart, Josie y los hijos de esta última, ambos menores de edad, Kiera y Drew. Pues bien, ese día, cuando Stuart llegó a casa, golpeó con suma violencia a Josie, dejándola tirada en el suelo, inmóvil. A continuación, y continuando con una actitud violenta, Stuart subió a la habitación de los niños, quienes le bloquearon la entrada y lo evitaron. Al cabo de unos instantes de forcejeo con la puerta, Stuart cesó en su empeño y se digirió a su habitación. Kiera y Drew fueron a la cocina y se encontraron a Josie tendida en el suelo, sin ser capaces de reanimarla. Kiera le dijo a su hermano que Josie no respiraba y éste acudió a la habitación de Stuart. Allí se lo encontró tumbado en la cama, dormido. Drew cogió la pistola reglamentaria de Stuart, la colocó en su cabeza, mientras éste seguía dormido, y le disparó. El resultado fue que Stuart falleció en el acto y, a continuación, Drew fue a contarle lo sucedido a su hermana y llamaron a la policía de Clanton. Cuando llegaron los agentes, Drew les contó qué había sucedido. Les narró que él fue quien disparó y acabó con la vida de Stuart. Los agentes pudieron comprobar que Josie seguía respirando, aunque estaba inconsciente y con graves lesiones. Por ello llamaron a una ambulancia, que la trasladó a un hospital.

            Nos hemos detenido en la noche de los hechos, porque respetar en lo sustancial la narración del momento del crimen resulta de suma relevancia para la comprensión de la obra. Con posterioridad Drew, recordemos que era menor de edad y, en concreto, de 16 años, fue llevado a presencia policial y, más tarde, encarcelado. Ante la magnitud de los hechos, el juez Omar Noose llamó al abogado, Jake Brigance, para que se hiciera cargo de la defensa del joven, por lo menos, de modo provisional. Jake Brigance tardó en aceptar el encargo, consciente de que los otros letrados de la localidad habrían rechazado esta defensa. A regañadientes, y considerando en un principio que la defensa sería solamente temporal, y por no desagradar al juez Noose, ante cuyo tribunal se estaba ventilando un pleito civil en que era letrado de la parte demandante, con una importante suma reclamada a una aseguradora por un accidente de circulación de una familia en un paso a nivel del tren, Jake asumió la defensa, sin saber que sería bastante más duradera de lo inicialmente previsto.

            En esta admisión de la defensa letrada nos encontramos con varios aspectos reseñables: la desgraciada vida de Josie y sus hijos, los recelos de una pequeña comunidad local frente al menor que había matado a un agente de policía, el apoyo brindado por una iglesia protestante a Josie y su hija Kiera, quienes carecían de vivienda y de recursos económicos, así como el malestar de la propia policía de la ciudad, con su jefe a la cabeza –Ozzie Walls–, y las rencillas en su buena relación con Jake. Con el paso del tiempo, y mientras se avanzaba en la estrategia de defensa por el letrado, diseñando sus líneas esenciales, se pudo descubrir que el aparentemente modélico Stuart Kofer era un maltratador habitual de su pareja Josie, que conducía bebido y que se metía en peleas por la noche cuando salía los fines de semana. No solo eso, Kiera –de 14 años de edad– acabó reconociendo a Jake y a su madre que estaba embarazada, fruto de las continuas agresiones sexuales a que las sometía Stuart Kofer. Este dato se convierte en una de las principales claves a la hora de preparar el juicio por parte de la defensa del acusado.

            Otro aspecto destacable es la situación de prisión provisional en que se encontraba Drew. Debemos subrayar que el menor presentaba una serie de problemas psicológicos y de desarrollo, que se pusieron de relieve en el momento de su detención, en que experimentó prolongadas ausencias personales, le costaba comunicarse con los demás y solo con el paso del tiempo trabó confianza con Jake. Drew no presentaba un desarrollo escolar adecuado, por lo que fue preciso que la mujer de Jake, Carla, acudiese al centro penitenciario para darle clases e instruir al menor. No estaba, por lo tanto, escolarizado en el sistema ordinario; además, había pasado por varios centros de corrección de menores y había experimentado acogimientos familiares con anterioridad, al igual que su hermana, mientras su madre, Josie, estuvo un tiempo en prisión. Todas estas nociones nos dan idea de que el núcleo familiar de Drew era una familia desestructurada, sin recursos económicos, en el que Josie había pasado por varias relaciones sentimentales conflictivas, había cumplido un tiempo en prisión por delito contra la salud pública y en el que ni él ni su hermana Kiera habían tenido un desarrollo acorde a su edad.

            A la hora de articular su línea de defensa, Jake tenía previsto poner el foco en la vida desordenada, agresiva y brutal de Stuart Kofer, si bien era consciente de los problemas que ello le acarrearía, toda vez que situaba en el centro del debate a la víctima, quien no se podría defender. Ello le provocó fuertes tensiones en el seno de la comunidad, que llegaron al punto de una grave agresión física, por parte de un hermano de Stuart Kofer, lo que le llevó a estar hospitalizado varios días. No obstante, y una vez repuesto, Jake retomó sus labores de defensa. Se puso en contacto con una asociación especializada en la defensa de delincuentes menores de edad e interesó la realización de varios exámenes mentales a su patrocinado, con la finalidad de acreditar su estado y su desarrollo evolutivo y mental. La intención de Jake, frente a lo esperado por la acusación, no era articular la defensa de Drew en ninguna suerte de enajenación mental transitoria o elemento afectante a su estado mental en el momento del disparo, sino que pretendía sostener que Drew había obrado amparado en un derecho de autodefensa o autoprotección. En estos pasajes sobresale la búsqueda, por Jake y su equipo de ayudantes, de las claves jurídicas para articular su defensa.

            Con anterioridad al juicio, también podemos subrayar la selección de los jurados, el procedimiento que se sigue en EE. UU. con dicha finalidad, así como el estudio de tales candidatos a jurados por el equipo de la defensa y de la acusación. En este sentido, la obra dedica varios fragmentos a detallar la exclusión de candidatos, por su ideología, religión, creencias, sexo, edad, situación personal, económica y social. Llama especialmente la atención el análisis de los perfiles que realiza la defensa y cuáles de ellos podrían ser más proclives a la salvaguarda de sus intereses, con base en la previa obtención de datos, en una suerte de perfil personal de cada candidato a jurado.

            Por lo que respecta al desarrollo del juicio, y tras las vicisitudes relativas al lugar de su celebración, a la fecha y a la logística propios de un caso mediático en una pequeña localidad, se describe la práctica de las pruebas. Destacan el interrogatorio de los agentes de policía intervinientes, de Josie, de Kiera –donde se exteriorizó ante los presentes la noticia de su embarazo, fruto de las repetidas violaciones del fallecido Stuart, y que había sido ocultado por la defensa hasta ese momento– y de Drew. Se trataba de un caso de antemano perdido para la defensa, en el que el acusado había confesado su crimen, donde se encontró el arma con el que se ejecutó el disparó y en el que los hechos resultaban, aparentemente, sencillos. Sin embargo, a la vista de las pruebas practicadas, y gracias a la habilidad del letrado de la defensa, el jurado no llega a un acuerdo, puesto que las mayorías resultantes fueron: seis votos a favor de declarar su culpabilidad por asesinato en primer grado y seis votos a favor de declarar su inocencia de todos los cargos. Ante los reiterados intentos infructuosos por alcanzar una mayoría distinta, el Juez Noose disolvió el tribunal y declaró la nulidad del juicio, que habría de desarrollarse en el futuro con un nuevo jurado.

            A grandes rasgos, estos son los principales hechos que se plasman en esta interesante novela. No obstante, es una muy breve reseña, en la que se pierde una gran cantidad de detalles, de matices y de personajes relevantes. La trama es sencilla pero se encuentra muy bien ensamblada, y el autor matiza y puntualiza hasta el más mínimo detalle. En esta obra no falta ni sobra nada. Existe una multitud de personajes que, aunque a primera vista pudieran parecer superfluos, enriquecen el relato y dan sentido pleno a cada pasaje. Grisham ha sido meticuloso, concienzudo y precavido. Hasta el más mínimo detalle tiene su relevancia, por lo que es una obra redonda, de fácil lectura, amena, interesante, que mantiene la intriga hasta el final y resulta muy recomendable.

            Por lo que a nosotros nos interesa, además, no es una mera obra sin más, sino que nos hace reflexionar sobre algunos aspectos jurídicos y judiciales que resultan de aplicación diaria en la práctica. A su vez, es muy didáctica en cuanto a algunas particularidades procesales del sistema norteamericano, tanto en el ámbito civil –en los asuntos civiles que se esbozan y sirven de abrazadera de algunos elementos de la trama– como en materia procesal penal. De este último proceso llama la atención la serie de audiencias preliminares al juicio, el sistema de composición de su jurado y, muy especialmente, la práctica de los interrogatorios. Son las páginas centrales del libro, las que se desarrollan en estrados: resultan muy sugestivas y es posible imaginar preguntas de ese tenor. Aunque muchas de las que se apuntan resultan capciosas, impertinentes e introducen valoraciones, lo cierto es que los capítulos que dedica al juicio se leen con un interés especial.

            No solo debemos quedarnos con estos aspectos procesales o formales, y sus diferencias con el sistema español, sino que este thriller nos invita a efectuar una serie de reflexiones, a propósito del tratamiento de los delitos cometidos por menores y su valoración jurídico-penal, así como las consecuencias que es dable anudar a tales ilícitos. A Drew se le acusaba de asesinato en primer grado a un agente de policía en el ejercicio de sus funciones, y se enfrentaba a la pena capital o a cadena perpetua. Si comparamos dicha posibilidad punitiva con el sistema español podemos convenir en que el trato que se brinda en nuestro ordenamiento a los delincuentes menores de edad se aleja mucho de semejante severidad punitiva. Se aprecia, por lo tanto, una diferencia valorativa, un paradigma diferente en cuanto al tratamiento de la delincuencia juvenil y su represión. No solo esto, cuando Jake articula su estrategia de defensa y pretende ampararse en el ejercicio de un derecho, al ávido lector que conozca el ordenamiento penal español le surgirán interrogantes sobre el encaje de tal línea en nuestro Derecho Penal, intentando acomodar los hechos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se consignan en nuestro texto punitivo.

            Avanzando un paso más: el libro nos hace reflexionar sobre el contexto social en que surge un delito, en las circunstancias personales, económicas y sociales de quien lo comete y en como fluyen todos estos elementos en la resolución criminal. Partimos de que se trataba de una familia desestructurada, sin un hogar fijo, en que se habían producido continuos malos tratos, no solo a Josie –la pareja de Stuart–, sino reiteradas agresiones sexuales a Kiera, así como otras agresiones físicas y verbales a Drew. Nos hace pensar sobre cómo influyen todos estos factores en la comisión de un delito tan grave como un asesinato, sobre su peso específico, su valoración y si se pueden tomar en consideración, como elementos de descarga, hechos cometidos con anterioridad por la víctima. Buena parte de la estrategia de defensa de Drew se diseña o sustenta en un juicio a la propia víctima que, evidentemente, no está allí para defenderse.

            Asimismo, no podemos obviar otros factores que también se nos presentan en esta obra, y que constituyen un solvente catalizador de la narración. Podemos destacar las dificultades para el ejercicio del derecho de defensa y de la profesión de abogado en determinados entornos. En este caso, se trataba de una pequeña comunidad, en la que todos se conocían y en la que surgieron numerosos recelos porque Jake admitiese dicha defensa. Incluso, las hostilidades llegaron hasta el punto de la agresión física al letrado, lo que resulta en todo punto censurable y reprobable, por lo que ha de concitar al respecto nuestra más enérgica repulsa y rechazo. Podemos apreciar cómo la gente cambia su conducta con el abogado, cómo desaparecen las amistades y el trato cordial y el ambiente se vuelve tenso en su presencia. Esto nos da una muestra de lo difícil que es, en determinadas ocasiones, desempeñar una profesión como la abogacía, y el incalculable mérito y valor de quienes desarrollan su actividad en situaciones sumamente adversas, en aras de garantizar la defensa del ejercicio de derechos fundamentales. Vaya por delante mi reconocimiento a todos los letrados que, en situaciones semejantes o análogas a las de la obra, ejercen su función con profesionalidad y abnegación, demostrando su firme compromiso con los derechos fundamentales y con las libertades públicas.

            En última instancia, y retomando el título del libro, surgen dudas y debates a propósito de si, en un caso similar, una determinada comunidad está preparada o no para otorgar el perdón ante la comisión de un hecho tan deleznable como un asesinato. Precisamente, el libro nos hace reflexionar sobre el valor de la vida, sobre el castigo del delito y sobre las modulaciones que las distintas circunstancias y vivencias pueden introducir en la imposición de una pena, o no, a quien se sabe, a ciencia cierta, que ha cometido un delito. El libro, por lo tanto, cumple con su finalidad: mantiene al lector en vilo hasta el final, en un clima de intriga medido, calculado y perfectamente hilvanado. Nos hallamos ante una gran obra, sumamente recomendable y a la que solo cabría añadir un pero: esperemos que no tarde mucho en resolverse la cuestión y en qué sepamos qué sucede finalmente con Drew cuando se vuelva a celebrar el juicio. Hasta ese momento solo nos queda esperar que la vida vuelva a la normalidad en Clanton y que Jake Brigance no vuelva a sufrir ningún tipo de represalia por el ejercicio de su profesión.

LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET

LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET

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Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

            La Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (STS) núm. 354/2022, de 7 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1464, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, aborda por primera vez, en la jurisprudencia del Alto Tribunal, la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida en relación con un dominio de Internet. A la vista de esta novedad, y ante el interés que suscita todo lo atinente a la ciberdelincuencia, así como las múltiples aristas que puede presentar el tema, en esta entrada del Blog llevaremos a cabo una síntesis de la resolución.

            Antes de efectuar dicha exposición, debemos consignar qué entendemos por dominio de Internet. En el sentido coloquial de la expresión podríamos describir este elemento como el nombre de la página web. De un modo más técnico, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico nos señala que se trata de la “cadena de caracteres alfanuméricos que define un ámbito de internet perteneciente a la misma persona física o jurídica y que permite identificar los distintos recursos y dispositivos conectados a internet de esta”.

            Con carácter previo al análisis de la sentencia, forzoso es convenir en la importancia que tiene un dominio de Internet en todas las esferas de relación en que, como usuarios de las TIC, interactuemos con dichos elementos. Pensemos en la repercusión en el tráfico económico cuando accedemos a la página web de una empresa prestadora de bienes y servicios: la posibilidad de adquirir productos online, de contratar a la entidad, de ponerse en contacto con ella mediante las pestañas habilitadas para comunicaciones; asimismo, los espacios de publicidad que se encuentran en dicha web, las propias funcionalidades de la página, etc. Todos estos elementos fluyen, de modo correlativo, de la existencia de nombre de dominio, que opera como portillo de acceso a dichas posibilidades relacionales en el ciberespacio. A su vez, y en el caso de mercantiles, entidades o sociedades de relevancia y repercusión públicos, pueden surgir réplicas de tales nombres de dominio, simulaciones o aproximaciones -más o menos burdas-, que pueden ser eficaces para inducir al cibernauta a acceder a tales dominios y, en demasiadas ocasiones, cibervictimizarle. Sin ánimo de agotar la materia, no podemos obviar que en muchos supuestos de ciberdelincuencia -significadamente en ataques de phishing y en envío de malware– se simulan los nombres de dominio, así como las direcciones de correo electrónico, lo que propicia multitud de defraudaciones online ante el desconocimiento del receptor de la comunicación, dado que en una primera lectura aparenta ser el dominio web legítimo.

            Con esta breve introducción únicamente queremos resaltar la importancia que tiene el nombre de dominio, como elemento identificativo de acceso, como denominación en el ámbito virtual. Se trata de la carta de presentación en Internet, ya sea de una persona física o jurídica. Por lo tanto, la pregunta que nos surge es: ¿resulta posible calificar como delito de apropiación indebida el empleo de tal signo distintivo? Pues a esta cuestión, precisamente, responde la meritada resolución de la Sala 2ª del TS. En apretada síntesis debemos mencionar algunos aspectos relevantes de los hechos probados para, a continuación, exponer los argumentos jurídicos que brinda la Sala. Ojo, quedémonos con las fechas que se irán indicando, porque son relevantes de cara a la resolución final –alerta spoiler-. Podemos iniciar la narración de los hechos destacando que en el año 2010 se constituyó por Eulogio la asociación denominada “Alfa Educación para una Salud Integral”. Se trataba de una asociación con fines religiosos, en concreto, la divulgación de contenido religioso de la Iglesia Adventista. En dicha entidad también participaban Fernando, Fausto y Germán. La secretaria general era Salomé. Pues bien, para difundir el contenido audiovisual de dicho credo, en fecha 4 de agosto de 2010, tales sujetos crearon el dominio de Internet www.alfatelevisión.org. Dicho dominio se renovó el 18 de julio de 2011 por un plazo de 9 años, y se abonaron los correspondientes importes de 9,69. Los integrantes de la asociación disponían de las contraseñas de acceso al dominio web. Cabe agregar que crearon una cuenta bancaria, a nombre de la asociación, en la entidad CAIXABANK, a la que sus feligreses podían destinar sus donativos, y que la contraseña de la cuenta la tenían, cuando menos, Salomé y Fausto; asimismo, estaba vinculada a una cuenta de la aplicación PayPal, ligada al correo electrónico paypal@alfatelevision.org. Estas cuentas eran publicitadas en la citada página web. A mayor abundamiento conviene subrayar que el día 17 de mayo de 2013 se registró la marca “Alfa Televisión” a favor de la asociación.

            Sin embargo, una serie de desavenencias en el seno de la entidad llevaron a que, mediante Acuerdo de la Junta de fecha 2 de junio de 2014, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán fueron cesados como miembros de la asociación. No obstante, en el mes de marzo de 2014, con carácter previo a dicho cese, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán constituyeron la asociación “Alfa Salud Total”, y registraron a su nombre, el día 20 de marzo de 2014, la marca “Alfa TV”. Conviene destacar que el fin societario de Alfa Salud Total era idéntico al de la sociedad primigenia. Con anterioridad, el 6 de marzo de 2014, Fausto cambió la contraseña de acceso a la cuenta PayPal de Alfa Televisión, por orden de Fernando y con conocimiento de Eulogio y de Germán. En la misma fecha, Fausto cambió la contraseña de acceso al dominio www.alfatelevisión.org, con lo que bloqueó el acceso a Salomé, secretaria general de la asociación –y, a la postre, denunciante de estos hechos–. A su vez, Fausto –nuevamente en connivencia con Fernando, Eulogio y Germán– llevó a cabo una serie de cambios en dicha página web, puesto que modificó la titularidad de la página, a favor de Alfa TV, con lo que dicho dominio se integró en el activo patrimonial de la nueva asociación. A ello hemos de agregar que se mantuvo el formato original de la página web primigenia, aunque se alteraron el nombre de la entidad, los teléfonos de contacto y los números de cuenta bancaria. Cabe destacar que el citado dominio no fue restituido a Alfa Televisión.

            Un aspecto relevante en este relato, y que conviene no pasar por alto, viene representado por el hecho de que el día 10 de abril de 2014 los recurrentes enviaron un correo electrónico a los seguidores y donantes de Alfa Televisión, en que figuraba un boletín informativo en que se les daba cuenta de los cambios en las cuentas bancarias para las donaciones, sin que llevasen a cabo ninguna explicación adicional. El 11 de abril, al día siguiente, Salomé remitió una comunicación a tales donantes en los que les informaba de que se trataba de dos asociaciones distintas, con números de cuenta diversos. Por último, en fecha 17 de abril de 2014, los creadores de la nueva asociación enviaron a tales donantes un nuevo boletín informativo en el que explicaban que habían constituido una nueva entidad, con nombre, números de teléfono y de cuentas distintos. Además, el relato de hechos probados consigna que las donaciones que se verificaron a favor de la nueva entidad tuvieron lugar, en todo caso, con posterioridad a dicho 17 de abril de 2014.

            Con este sustrato fáctico, la Audiencia Provincial de Guadalajara, mediante su Sentencia núm. 24/2019, de 13 de diciembre, condenó a Eulogio, Fernando, Fausto y Germán como autores de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP –recordemos que, desde el 2015, las faltas fueron suprimidas del CP y sustituidas, en su caso, por los delitos leves–, y absolvió a los cuatro acusados –y a Alfa Salud Total- de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, estafa y apropiación indebida por los que fueron acusados.

            Los cuatro condenados recurrieron en casación ante la Sala 2ª del TS. En cuanto a los argumentos que da el Alto Tribunal, debemos referir que comienza su disertación aludiendo a la variedad de delitos que pueden surgir mediante el uso de los dominios de Internet, aludiendo al “cybersquatting o dominio-okupación” y lo califica como un fenómeno criminológico bajo el que se pueden cobijar “muy distintas realidades”. Anota la Sala que algunas de las conductas que pueden afectar al dominio de Internet tienen su mecanismo de solución de conflictos extra muros del Derecho Penal, ya que existen otros sistemas de composición más ágiles que la vía jurisdiccional penal, y alude al “destacado papel de la ICANN (Corporación para la Asignación de Nombre y Números de Internet) en la política de resolución de disputas de nombres de dominios (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy -UDRP-)”, con lo que sería una vía más idónea para la composición de algunos litigios, por lo que aboga por la solución arbitral en los supuestos de ciberokupación.

            No obstante, la propia Sala es consciente de la variedad de bienes jurídicos que pueden verse conculcados en supuestos como el enjuiciado, por lo que efectúa una mención a que, en algunas ocasiones, es dable que el nombre de dominio constituya “el instrumento para una vulneración de derechos de la propiedad intelectual o industrial”, por lo que, en tales supuestos, habrá de estarse a los arts. 270 y ss. CP. No queda aquí la posible subsunción, sino que en otros supuestos –a los que aludimos de pasada con carácter previo– el nombre de dominio es el elemento a través del cual se vehicula la estafa informática del art. 248.2 CP –aunque la STS aluda al art. 249.2 CP, lo que se disculpa, ya que hasta el mejor escribano echa un borrón–. Tampoco olvida la STS que comentamos la posibilidad del sabotaje informático del art. 264 CP, cuando enuncia que “inutilizar la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio podría tener pleno encaje en el apartado 1º de aquel precepto, pues hacer «…inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos» ofrece una tipicidad adaptable a conductas como las descritas”.

            Si bien, tras citar tales posibilidades, se ciñe a si es factible o no su tipificación como delito de apropiación indebida. Varias matizaciones hemos de realizar a este respecto antes de proseguir con la exégesis de la resolución: el delito de apropiación indebida se modificó en el año 2015, si bien los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2014, es decir, antes de la reforma operada por la LO 1/2015. Hecha esta breve acotación, debemos continuar subrayando que en la sentencia de instancia se plasmaba, de modo didáctico, que “el dominio de Internet está entre los activos de una empresa, pues conforme al Plan General de Contabilidad constituye fondo de comercio, como la marca o la clientela, que implican valor para la empresa, y que, en el caso de transmisión debe ser valorado económicamente. El dominio de Internet por medio del cual cualquier persona puede contactar con su titular a través de Internet, consultando su página web, haciendo pedidos a través de ella, o realizando múltiples comunicaciones, es sin duda un activo que el titular del mismo no desea perder pues es la forma de estar en este mercado virtual. Por ello, existen registros, derechos de uso y tasa que deben ser abonadas por el titular para gozar de protección frente a usos indebidos”, por lo que concluía que dicho nombre de dominio constituía un activo de la sociedad que era susceptible de apropiación.

            No obstante, la Sala 2ª, pese a alabar los esfuerzos argumentales de la resolución impugnada, estima que no se da en este caso un delito de apropiación indebida del nombre de dominio www.alfatelevision.org. Para arribar a esta conclusión, el Alto Tribunal advierte que el art. 252 CP anterior a la reforma del año 2015 ensanchaba el ámbito de la tipicidad, “al incluir en él «dinero, efectos, valores (…) o cualquier otro activo patrimonial»”. Con posterioridad, la STS expresa la novedad que supuso en nuestro ordenamiento el tratamiento diferenciado el delito de apropiación indebida -“propiamente dicho”– y de administración desleal, en los arts. 252 y 253 CP, según la redacción actual. Avanza la Sala que “la inclusión del nombre de dominio entre los activos patrimoniales de cualquier empresa -afirmación incuestionable, pues posee un valor económico- no conduce de forma inexorable a concluir que la indebida utilización de ese dominio es constitutiva de un delito de apropiación indebida”. Si bien, pone el foco de atención en otro elemento del tipo objetivo de apropiación indebida –tanto en su redacción previgente como en la actual– y, además de la supresión del objeto material “activo patrimonial”, añade que es preciso que el sujeto activo haya recibido dicho objeto con contenido económico en “…depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”. Y, precisamente, la Sala centra sus esfuerzos argumentativos en plasmar que, del relato de hechos probados, no se colige dicho elemento típico, atendiendo a las fechas de constitución de la entidad, de modificación de contraseñas y, en última instancia, a la fecha del Acta de la junta por la que se cesaba a los recurrentes en su condición de asociados de la entidad primigenia. Así las cosas, la Sala fija como dies ad quem dicha fecha del 2 de junio de 2014 a la que aludimos con anterioridad, y expresa que todos los hechos investigados se llevaron a cabo con anterioridad a dicha fecha. De modo gráfico se indica: “(m)al puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares de ese nombre de dominio los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a Salome -secretaria general de la misma asociación- el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los acusados. Todas las acciones imputadas en el factum y que habrían desembocado en la apropiación indebida del nombre de dominio fueron realizadas con anterioridad a su cese formal como miembros de la asociación Alfa Educación para una Salud Integral”.

            Aunque la Sala reconoce en dicha resolución que la creación de otra entidad y el empleo del nombre de dominio anterior pueden suponer un acto de deslealtad, estima que “tampoco ahora la deslealtad es suficiente por sí sola para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal, en los términos descritos en el art. 252 del CP. El nombre de dominio, por más que tenga una significación económica, no es objeto de administración por quienes forman parte del cuadro directivo de la asociación. Se debilitan así los elementos del tipo objetivo que define el art. 252 del CP”.

            Por último, y al igual que la sentencia de instancia, la Sala 2ª descarta que se dé un delito de estafa, para lo que atiende a la prueba testifical practicada ante la Audiencia y valorada en la resolución combatida, ya que los donantes de la nueva entidad manifestaron que habían llevado a cabo las transferencias con conocimiento del cambio de asociación y en atención, precisamente, a la figura de Eulogio. Así las cosas, y dejando al margen los aspectos relativos a los principios del know-how –ya que “la asociación posteriormente constituida basaba toda su estrategia de difusión y financiación en las técnicas de comunicación puestas en marcha por Alfa Educación para una Salud Integral”– no discutidos en la instancia, y que no se podrían valorar en atención a la vigencia del principio acusatorio, la Sala 2ª rechaza la subsunción en el delito de estafa de tales conductas. Por todo ello, casa la sentencia recurrida y dicta una nueva resolución en que absuelve a los recurrentes.

            Como podemos observar, se trata de una sentencia recaída sobre una materia novedosa, de la que se han hecho eco varios medios de comunicación social, en los que se ha enfatizado en que se trataba de la primera ocasión en que el TS se pronunciaba sobre la posible subsunción en el delito de apropiación indebida de las conductas por las que se emplea un nombre de dominio y no se restituye. Con todo, podemos convenir en que esta resolución no zanja la multitud de supuestos de hecho que se podrían dar en casos similares o, cuando menos, parecidos. Así las cosas, resta por saber cuál hubiera sido el criterio jurisprudencial si los actos enunciados se hubieran cometido cuando los recurrentes ya habían sido cesados de la asociación, qué encaje hubiera tenido su conducta. De esta manera, la Sala 2ª ha resuelto este caso tomando como elemento principal el aspecto cronológico y el término dentro del cual se habían desarrollado tales actos de cambio de contraseñas, modificación del aspecto de la página web y demás. Por lo tanto, habrá que estar expectantes a esta embrionaria jurisprudencia sobre apropiación indebida y nombres de dominio de Internet. Con todo, no podemos olvidar que la ciberdelincuencia va ganando espacio, a pasos agigantados, en el espectro de los delitos en general, y que es esperable que surjan nuevas problemáticas similares o conexas. La Sala ya ha vaticinado que las conductas delictivas que recaigan sobre el nombre de dominio pueden ser subsumibles en una pluralidad de tipos delictivos, por lo que hemos de finalizar indicando que nos hallamos ante un terreno de fronteras porosas, en que se diluyen los límites entre los delitos y en el que, a golpe de click, es factible cometer una multitud de tipologías delictivas, con potencial afectación de distintos bienes jurídicos. De ahí que, ante lo novedoso del fenómeno, debamos estar atentos a los futuros pronunciamientos de la Sala 2ª del TS.

LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL

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Daniel González Uriel

         Una cuestión de especial relevancia en la práctica judicial, y que ha recibido una escueta respuesta legislativa, es la referida al régimen de protección de los testigos –y peritos, aunque nos centraremos en los primeros– en las causas penales. Vaya por delante que no se pretende realizar un estudio dogmático en profundidad, sino exponer de modo esquemático los rasgos esenciales de la normativa procesal penal en esta materia. Por ende, con esta entrada del blog no se persigue una exposición doctrinal ni jurisprudencial del estado de la cuestión, sino brindar al lector los rasgos esenciales de esta materia.

            Frente a la visión idealizada que en ocasiones se tiene de los programas de protección de testigos, en gran parte debida a las grandes producciones cinematográficas de Hollywood, en que se representa como algo usual y de más o menos fácil obtención, lo cierto es que el sistema procesal penal español no presenta el grado de concreción y precisión que sería necesario. El punto de referencia inicial nos lo brinda la Constitución (CE), en cuyo artículo (art.) 118 se contiene la obligación de colaboración con la justicia cuando proclama: “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) contiene una obligación general de denuncia de los delitos en su art. 259 en los siguientes términos: “El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”. En un breve inciso, compartirá el lector la sorpresa al ver que, en un precepto tan breve, se aprecien tantas discordancias legislativas, tanto en lo relativo al órgano ante el que se ha de denunciar como en lo tocante a la multa a imponer. Asimismo, existe un deber legal de comparecencia de los testigos a las causas penales, que se desprende del art. 410 LECRIM –con las excepciones y previsiones específicas que se establecen en los siguientes preceptos, en las que no entraremos–, que recoge: “Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley”.

            Con todo, forzoso es reconocer que, en determinadas situaciones, los testigos puedan temer represalias por su declaración en sede judicial, ya sea por sus vínculos con la persona a la que incriminan con su deposición, ya sea por la gravedad del delito sobre el que se expresan o por cualquier otro motivo. De este modo, pese a la obligación legal de colaborar con la Administración de Justicia, los testigos han de contar con algún incentivo que destierre los meritados temores y les lleve a colaborar de modo pleno en el esclarecimiento de los hechos. Para colmar este vacío, y consciente de las posibles presiones que pueden existir sobre los testigos, el legislador dictó la Ley Orgánica (LO) 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, en cuya Exposición de Motivos alude a que la práctica diaria pone de manifiesto las “reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias”. A su vez, en dicha Exposición se alude a la necesaria protección que se debe suministrar a los testigos para evitar las disfunciones que su ausencia podría conllevar, y pone de relieve la situación de conflicto de intereses que ha de ser debidamente ponderada por el órgano judicial: por un lado, los derechos fundamentales del investigado, concretados en su derecho de defensa, que se podrían resentir o laminar si se confiere un estatuto privilegiado absoluto a los testigos. Por otro lado, y como contrapunto, los derechos e intereses legítimos de los testigos –y peritos, como ya dijimos y reza en la propia denominación de la Ley– y de sus familiares han de ser ponderados en el otro plato de la balanza. A título anecdótico podemos apuntar que en la citada Exposición se reconoce la concisión de su articulado cuando sentencia “el contenido de la Ley es breve”.

            Antes de esquematizar el contenido de la LO 19/1994 conviene poner de manifiesto que la protección de los testigos también se recoge en el Código Penal (CP), puesto que en el Título XX, intitulado “Delitos contra la Administración de Justicia”, en su Capítulo VII –“De la obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional”–, el art. 464 CP establece: “1. El que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior. 2. Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en procedimiento judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos”.

            Una previsión similar se recoge en el título relativo a los delitos contra la Corte Penal Internacional –Capítulo IX del Título XX–, ya que se castiga en el art. 471 bis.4 CP al que “[…] corrompiera a un testigo, obstruyera su comparecencia o testimonio ante la Corte Penal Internacional o interfiriera en ellos será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a 24 meses”; a su vez, el art. 471 bis.6 CP, en su inciso segundo, sanciona al que “tome represalias contra un testigo por su declaración ante la Corte”.

            No podemos olvidar en este punto que, en sede de delitos de daños –ubicados sistemáticamente en el Título XIII, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”–, el art. 263.2.1º CP consigna que: “2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes: 1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales”. Así las cosas, se aprecia la preocupación del texto punitivo por evitar interferencias perjudiciales en la declaración de los testigos, con lo que se pretende garantizar que sus manifestaciones sean libres y no estén mediatizadas por influencias espurias.

            Tras esta breve acotación, necesaria para efectuar una visión de conjunto, debemos entrar en este punto a analizar el contenido de la LO 19/1994. Si estamos ya a su articulado podemos observar que únicamente consta de cuatro preceptos. El primero de ellos atiende a los presupuestos de aplicación de la normativa de protección de testigos, ya que el art. 1.2 condensa: “2. para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos”. De ahí que sea requisito necesario la existencia de un peligro grave, para la persona o bienes del testigo o de sus familiares. En lo tocante al parentesco se restringe el alcance de la protección, ya que solo se toma en consideración al cónyuge o persona ligada al testigo por análoga relación de afectividad, pero la meritada restricción es mucho más acusada en las líneas, puesto que solo atiende a los que estén en línea recta, ascendente o descendente, y a los hermanos, quedando fuera los tíos, primos, sobrinos, etc. A su vez, tampoco se incluyen personas especialmente vinculadas, tales como amigos íntimos o allegados. De esta manera, constreñimientos de la libertad de obrar del testigo mediante la posible puesta en peligro de un íntimo amigo suyo –con riesgo para su persona, libertad o bienes– quedarían extramuros de la tutela reforzada, cuando el efecto podría ser el mismo o equivalente: que el testigo no efectuase una deposición libre, espontánea y completa.

            En segundo lugar, otro elemento nuclear sobre el que pivota la protección viene referido por la “apreciación racional” que ha de llevar a cabo la autoridad judicial sobre la existencia del citado peligro grave para la persona, libertad o bienes del círculo de sujetos al que se circunscribe la protección. En esta apreciación el juez ha de llevar a cabo un juicio hipotético del peligro, valorando todos los indicios en presencia de los que se pueda derivar la posibilidad de represalias. Esta apreciación se dificulta sobre manera en aquellos supuestos en los que no ha habido ataques o agresiones previas, puesto que no cabe realizar una adopción inopinada o estereotipada, que sería meramente formal, pero que vulneraría el derecho de defensa del investigado. Como se ha dicho, es preciso realizar una minuciosa ponderación de los intereses en presencia, ya que no se pueden olvidar las relevantes consecuencias que puede acarrear la atribución del estatuto de testigo protegido, ya que se restringen la publicidad y la contradicción, y ello, de modo indefectible, se proyecta en el derecho de defensa del investigado. Por lo tanto, ha de reclamarse prudencia en la citada apreciación, han de ponderarse todos los datos fácticos, han de sopesarse las implicaciones y ha de concretarse el peligro grave, sin que quepan meras alusiones genéricas.

            Por su parte, el art. 2 LO 19/1994 toma como punto de partida que se haya afirmado la presencia del citado peligro, y lleva a cabo una gradación de medidas de protección. Lo primero que llama la atención de la lectura de este precepto es que la adopción se puede llevar a cabo de oficio o a petición de parte, con lo que se atribuye un amplio margen de maniobra al órgano instructor, que no se ve sujeto a la previa petición de alguna de las partes. En lo tocante al contenido de la protección, el art. 2 LO 19/1994 prescribe que se pueden adoptar las siguientes decisiones: “a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario”.  

            Como puede apreciarse, la finalidad que se persigue es evitar la identificación de los testigos, para lo que se pueden adoptar las citadas cautelas, de carácter instrumental o formal. Pese a estas prevenciones tendentes a obstaculizar que se pueda saber quién es el testigo en cuestión, lo cierto es que muchas sedes judiciales no cuentan con los protocolos de actuación necesarios para articular la llegada y declaración de los testigos sin ser vistos, ni los mecanismos para garantizar su salida sin ser advertida su presencia. Pensemos en palacios de justicia con entrada única, o que carezcan de parking y en el que todos los individuos accedan por el mismo lugar. Otro elemento protocolario viene dado por la petición de documentación para acceder a tales instalaciones en algunas sedes judiciales: si el testigo ha de identificarse a la entrada al personal de seguridad –ya sean Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya sea ante vigilantes de seguridad privada– pasaría a formar parte del listado de personas que han accedido al edificio judicial –máxime en situación de pandemia en que se registran todos los accesos por cuestiones de salud pública y a efectos de seguimientos en caso de posibles contagios–, y ello puede conllevar su plena identificación, con lo que los esfuerzos previos resultarían ilusorios.

            En punto a la práctica de la diligencia en sí, apreciamos distintos grados de evolución según cada órgano judicial: desde aquellos que ostentan salas propias para testigos protegidos, con accesos diferentes, distorsionadores de voz y espacios específicos para ellos en los que no se confrontan con las restantes partes ni sus letrados, en otros juzgados ha de apelarse a la inventiva y a la improvisación, acudiéndose a biombos –más o menos rudimentarios o adaptados–, al empleo de cascos de moto, sombreros, gorras, u otros artilugios o artefactos para evitar el reconocimiento facial –tales como gafas de sol, bufandas, pañuelos, etc.–. Otro procedimiento que se puede seguir es que la hora de la toma de declaración sea inhabitual –v. gr., por la tarde–, y no haya operadores jurídicos en el palacio de justicia. Por lo que hace a la fijación del juzgado como domicilio, ello  posibilita que no se conozca la vivienda o paradero del testigo.

            El precepto que analizamos no establece una jerarquía entre las medidas a adoptar, ni las configura como excluyentes entre sí, sino que concede una cierta libertad al instructor a la hora de su elección –si es que acuerda la protección de oficio–, o a la concreta parte, si es ésta quien solicita el estatuto privilegiado.

            De especial importancia es el art. 3 LO 19/1994, ya que en él se recogen las previsiones de seguridad personal de los testigos. En el apartado 1, la LO muestra su preocupación por la captación de imágenes de los deponentes, ya que avala que se proceda a retirar “el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran ser identificados”. El precepto habilita en este sentido a la autoridad judicial, al Ministerio Fiscal y a las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, si bien podemos convenir en que se trata de una facultad extremadamente invasiva, que ha de ser aplicada con suma prudencia, máxime si se trata de una pura actuación policial.

            Con todo, el mayor grado de protección que se puede conferir al testigo, la policial, se enuncia en el apartado 2 del citado art. 3 LO 19/1994. Esta medida excepcional ha de ser interesada por el Ministerio Fiscal, para todo el proceso o, atendidas las circunstancias del caso en concreto, también una vez que éste ha finalizado, siempre y cuando subsista la situación de peligro. Si bien, la medida más extraordinaria que se puede brindar a los testigos también se acoge en este apartado 2 cuando refiere que: “en casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado”. Como se observa, es posible que se atribuya una nueva identidad al sujeto y que se le brinden una serie de medios económicos para subvenir a sus necesidades, aunque no se concretan lapsos temporales, ni se reseña si semejantes medidas son indefinidas o, por el contrario, están sometidas a caducidad.

            Si bien, pese a las bienintencionadas prescripciones que hemos relatado, el art. 4 LO 19/1994 restringe el alcance de la protección, por cuanto permite que se conozca la identidad del testigo. Ya adelantamos que, en esta materia, en la ponderación de intereses ha de valorarse la protección de la vida, libertad y patrimonio del testigo –y de las personas mencionadas en el art. 1–, que han de ser confrontados con el derecho de defensa del investigado –ya acusado en fase de juicio oral– y de las restantes partes. Pues bien, el citado art. 4 toma en consideración esta diatriba en varios aspectos. En primer término, permite en su apartado 1 que el órgano de enjuiciamiento, una vez recibidas las actuaciones, mantenga, suprima o modifique las medidas de protección adoptadas por el instructor, a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, el elemento nuclear que diluye la protección absoluta se plasma en el art. 4.3 LO 19/1994, cuando proclama: “si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley”. Como se puede observar, no es un aspecto potestativo para el órgano de enjuiciamiento, sino que es obligatorio, ya que la dicción legal es clara al respecto: “deberá facilitar”; si bien, el requisito previo para ello es que la petición sea motivada. A su vez, este precepto subraya que “en los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio”, lo que tiene por finalidad garantizar el derecho de defensa y que se asegure la contradicción de modo pleno. El apartado 4 del art. 4 amplía esta posibilidad, ya que recoge que “de igual forma, la partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación”.

            Por último, y en orden a su valor probatorio, el art. 4.5 LO 19/1994 manifiesta que los testimonios de los testigos protegidos durante la instrucción “solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes”.

            Como podemos apreciar, nos hallamos ante una ley escueta, en que se lleva a cabo el forzado maridaje entre dos elementos en conflicto en el proceso penal: la salvaguarda de los testigos y el derecho de defensa de las partes. Tal y como se ha narrado, la protección no es absoluta, sino que encuentra limitaciones, siendo la más severa de ellas la posibilidad de que se conozca la identidad del sujeto que se protege, con lo que, prima facie, podría parecer que todas las medidas adoptadas con anterioridad quedan desvirtuadas en el propio momento en que se dé a conocer la identidad del sujeto en cuestión. En resumidas cuentas, podría dar la imagen de que la protección de los testigos es plena en la fase de instrucción, pero que se diluye en el momento de enjuiciamiento, a la hora de practicarse la prueba. Es comprensible que el legislador haya optado por intentar garantizar todos los intereses en presencia, si bien ello no evita que se puedan producir resultados insatisfactorios o disfuncionales, una vez que se conozca la identidad del testigo y que éste, condicionado por la posibilidad de represalias si confirma en juicio lo depuesto con anterioridad, module el alcance de sus manifestaciones iniciales, como mecanismo de autoprotección ante la retirada del estatuto privilegiado que ostentaba hasta ese momento.

            A modo de epílogo, y como corolario a la criticable protección de los testigos en el ordenamiento jurídico español, ha de ponerse de manifiesto la inactividad del legislador, que no ha transpuesto en plazo la relevante Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. En su art. 26.1 indica que “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021” y, por el momento, el legislador no ha cumplido con dicha obligación, con todo lo censurable que ello resulta –y, a modo de tirón de orejas ha de reseñarse que no es la primera vez (ni, tristemente, será la última) que el España incurre en dicho incumplimiento en la transposición de las Directivas en plazo, por lo que desde estas líneas se reclama diligencia y cumplimiento de las obligaciones comunitarias al legislador–. Dicho lo cual hemos de apostillar que en esta Directiva se alude de modo directo a la protección de los testigos, como es de ver en su considerando 76, que expresa: “Los Estados miembros deben velar por que las autoridades competentes dispongan de procedimientos de protección adecuados para el tratamiento de las denuncias y para la protección de los datos personales de quienes sean mencionados en la denuncia. Dichos procedimientos deben garantizar la protección de la identidad de cada denunciante, cada persona afectada y cada tercero que se mencione en la denuncia, por ejemplo, testigos o compañeros de trabajo, en todas las fases del procedimiento”. Ante la ausencia de transposición, tampoco se ha cumplido con esta obligación, lo que merece, igualmente, un juicio crítico muy negativo. Si bien, el análisis de esta Directiva es harina de otro costal, por lo que cedo el testigo al compañero del blog que desee llevar a cabo su exégesis y agradezco desde aquí al sufrido lector su paciencia y su tiempo.

EL PREOCUPANTE INCREMENTO DE LAS CIBERESTAFAS

EL PREOCUPANTE INCREMENTO DE LAS CIBERESTAFAS

Daniel González Uriel

En los últimos tiempos estamos asistiendo a un notable incremento de la problemática relacionada con las ciberestafas o, por lo menos, eso es lo que se desprende del aumento de reportes, en los medios de comunicación, de casos de estafas online que afectan a una pluralidad de víctimas. Como ejemplo podemos mencionar la reciente publicación del periodista Luis Rendueles1, en la que elabora una síntesis de esta situación, anotando algunas de las modalidades de ciberfraudes que se han producido recientemente. Cabe destacar que en dicho artículo se apunta una cifra que revela la importancia del fenómeno analizado: estas formas de ciberdelincuencia han crecido un 136% en los últimos cuatro años, 25 personas denuncian cada hora en España que han sido víctimas de tales conductas y en el año 2019 el número de denunciantes por ciberfraudes en nuestro país ascendió a 216000 afectados.

A su vez, en esa misma publicación se recoge que los datos correspondientes al año 2020 no serían extrapolables ni evidenciarían una tendencia, ante la situación de pandemia y consiguiente confinamiento domiciliario. No obstante, hemos de apostillar que, precisamente por la situación de confinamiento, con un prolongado encierro domiciliario en el que el acceso a Internet se convirtió en el medio de comunicación usual entre las personas, y durante el cual se incrementaron las horas de conexión de los internautas, es fácil inferir que se creó un terreno fértil para un mayor número de ciberfraudes: la demanda de bienes y servicios se canalizó, en gran medida, a través de la Red, lo que abrió la puerta a que se produjese una proliferación exponencial de los cibercrímenes, con una pluralidad de operativas diversas.

Evidentemente, somos conscientes de que las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC) han cambiado los hábitos sociales, han generado nuevos sistemas de interconexión y han facilitado la transmisión de contenidos, lo que conlleva una modificación sustancial de las formas de relación interpersonal, con empresas y con instituciones y administraciones públicas. Ello también se ha trasladado al ámbito del consumo, a la posibilidad de adquirir bienes y servicios a golpe de click. En este sentido, las TIC han permitido la inmediatez en las comunicaciones: ya no es indispensable aguardar largas colas en nuestras sucursales bancarias para realizar gestiones financieras, ya que disponemos de la banca online en el smartphone a través de una aplicación. Es posible realizar la declaración de la renta a través de la página web de la Agencia Tributaria, se puede pedir la cita para la vacuna del COVID a través de la aplicación móvil de la correspondiente consejería de sanidad autonómica o, por poner un último ejemplo, es posible darse de alta en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) a través de su sede electrónica. Como puede apreciarse, los ciudadanos hemos ganado en tiempo, en comodidad y en inmediatez mediante semejantes posibilidades. Sin embargo, y como contrapunto, hemos de ser conscientes que en la Red –y a través de ella– existe una

1 Artículo titulado: “Estafas en red y en el móvil: 600 víctimas cada día en España”, publicado el 28 de septiembre de 2021, disponible en https://www.levante-emv.com/sucesos/2021/09/28/estafas-on-line- victimas-datos-policia-nacional-57793923.html.

multitud de datos personales nuestros. En efecto, tal información ha sido calificada por algunos –y con razón– como el petróleo del siglo XXI, ya que genera pingües beneficios a las entidades que los tratan y comercian con ellos. No obstante, debemos poner de relieve que, desgraciadamente, tal transmisión de datos también puede ser la puerta de acceso de los ciberdelincuentes a nuestros ordenadores y terminales de telecomunicaciones, y que esta información puede ser utilizada en la comisión de ciberdelitos.

No podemos negar que el aumento del empleo de las TIC ha mejorado nuestra calidad de vida. Sin embargo, los delincuentes también se han adaptado y han diversificado las dinámicas comisivas de delitos, adaptándose a las posibilidades que brinda el entorno virtual. En este sentido, algunas de sus notas características, como el anonimato, la inexistencia de fronteras, la globalización, la posibilidad de comunicación inmediata y directa con una pluralidad indeterminada de personas, la ausencia de los oportunos sistemas de autoprotección y el gran desconocimiento de la población, en general, sobre los sistemas informáticos y sus vulnerabilidades, entre otros elementos, favorecen que el espacio cibernético se haya convertido en un terreno fértil para la comisión de delitos que ya existían en el entorno físico –pero que se han adaptado o trasladado a la Red–, o bien, para la comisión de nuevos tipos que tienen su origen y su razón de ser en las propias TIC.

El fenómeno de la ciberdelincuencia ha sido tratado de modo magistral en nuestro país por Miró Llinares, autor de una monografía2 de obligada referencia en la materia. En ella, dicho autor propone varias clasificaciones de ciberdelitos. En primer término, a propósito de la relación entre el comportamiento criminal y la incidencia en él de las TIC, distingue entre los ciberataques puros –que solo se pueden cometer en el mundo virtual–

, los ciberataques réplica –que tienen su fuente originaria en el medio físico, y suponen una adaptación al nuevo entorno– y los ciberataques de contenido, en los que el injusto se basa en la concreta información transmitida. En segundo lugar, propone otra clasificación que atiende al móvil del ciberdelincuente, así como al contexto criminológico, y que le lleva a distinguir entre ciberdelitos económicos, sociales y políticos.

En este caso, si seguimos la atinada explicación del profesor Miró, nos hallaríamos ante ciberataques económicos, que persiguen un beneficio patrimonial de su autor. Si tomamos dicho elemento como punto de partida, a continuación hemos de referir algunas de las particularidades que se siguen en su comisión, y que dan lugar a una pluralidad de afectados. Primero, la obtención de direcciones de correo electrónico y de números de teléfono de una multitud de personas permite que se les remitan comunicaciones a muchos sujetos, tanto por correo electrónico como a través de mensajes SMS, en las que los ciberdelincuentes simulan actuar en el marco de conocidas entidades bancarias, de otras mercantiles o de administraciones públicas. En tales supuestos, dado que se imitan las páginas web oficiales de tales emisores, el sujeto receptor baja la guarda, al considerar que existe un principio de autenticidad y que, en consecuencia, la comunicación remitida es verdadera. Como ejemplos recientes de estas operativas podemos mencionar la estafa

2 MIRÓ LLINARES, F., El cibercrimen: fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid, 2012.

denunciada por la Unión de Consumidores de Galicia, a finales del mes de septiembre3, en la que se daba cuenta de la remisión de un SMS a múltiples afectados, en los que el emisor fingía ser la entidad bancaria ABANCA, se alertaba de que la cuenta bancaria del receptor había sido suspendida temporalmente por razones de seguridad, y se remitía un link para su restablecimiento. En la noticia se comentaba que podrían estar afectadas por dicha estafa cerca de 50 personas en Galicia. No solo ello, sino que en desarrollo de esta modalidad defraudatoria también se realizaban llamadas telefónicas4, desde un teléfono fijo con prefijo de A Coruña, 981, que además se correspondía con una sucursal física real que ABANCA tiene en A Coruña. En estas llamadas una mujer se hacía pasar por trabajadora de la entidad bancaria y, tras recabar los datos personales de las víctimas, y después de otro SMS con un código de activación, se llevaba a cabo la transferencia inconsentida, sin que la víctima fuese consciente de ello. Este modus operandi ha afectado a otras entidades financieras en los últimos tiempos, como al BBVA5, que ha sufrido una operativa similar a la enunciada, mediante el envío de un SMS en que se informaba del bloqueo de la cuenta bancaria por movimientos sospechosos en ella.

En otra estafa reciente de la que dio cuenta la Policía Nacional, la empresa que sirvió de reclamo era MERCADONA6. En ella, se recibía un correo electrónico en el que se informaba de que el receptor había sido seleccionado para recibir productos gratuitos de dicha cadena de supermercados. En el cuerpo del correo electrónico se adjuntaba un formulario con una serie de campos que habrían de ser rellenados por el supuesto ganador del premio, si bien, los ciberdelincuentes lo que pretendían era obtener sus datos personales –mediante la técnica del phishing– para llevar a cabo ulteriores actos ilícitos con ellos. Tampoco podemos pasar por alto la reciente estafa relacionada con Bizum7, en que los cibercriminales se amparan en la facilidad de esta aplicación móvil para realizar transferencias y en la que se ha detectado el envío de miles de solicitudes de cobro, haciéndose pasar por contactos de la agenda de las víctimas. En esta estafa, la cantidad que se reclamaba era de 50 euros, y los autores enviaban un mensaje de Whatsapp a números aleatorios, haciéndoles creer que eran contactos de su agenda, y en el que se indicaba que el emisor del mensaje había realizado al receptor, por error, una transferencia de 50 euros por Bizum, indicando que se había confundido y que quería enviar el dinero a otra persona.

3 Noticia titulada: “Consumidores de Galicia advierte del aumento de estafas bancarias por ‘phishing’”, publicada              el             27                              de            septiembre               de                            2021,       disponible    en https://www.elespanol.com/quincemil/articulos/economia/consumidores-de-galicia-advierte-del-aumento- de-estafas-bancarias-por-phishing.

4 Noticia titulada: “Ola de estafados en Galicia por transferencias fraudulentas: “Me quedé con 10 céntimos en    la            cuenta””,           publicada                el                      19      de       septiembre                  de       2021,       disponible       en https://www.niusdiario.es/espana/galicia/ola-estafados-galicia-transferencias-fraudulentas-banco-quede- 10-centimos-cuenta_18_3204345445.html.

5 Noticia titulada: “¿Eres cliente del BBVA? La Policía Nacional alerta sobre una nueva estafa relacionada con el banco”, publicada el 24 de septiembre de 2021, disponible en https://cadenaser.com/ser/2021/09/24/sociedad/1632470339_154500.html?ssm=tw.

6 Noticia titulada: “Alerta de la Policía por un nuevo timo con Mercadona”, publicado el 25 de septiembre de 2021, disponible en https://www.lavanguardia.com/economia/bolsillo/20210925/7745037/mercadona- estafa-timo-policia-premio-correo.html.

7 Noticia titulada: “La policía alerta de una estafa por Bizum para robarte 50 euros”, publicada el 21 de septiembre de 2021, disponible en https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2021-09-21/estafa-bizum- alerta-policia-robo-50-euros_3293287/.

Otro triste ejemplo viene representado por el boom de compras de mascotas – significadamente perros– tras la pandemia. Los ciberdelincuentes han encontrado un nuevo nicho de mercado y han proliferado supuestos en los que se colocan en distintas páginas web anuncios de venta de cachorros de perro8. En esta modalidad, las víctimas, tras ver el anuncio, contactan con los falsos vendedores y, tras la negociación, conciertan la compra. Pese a que realizan el pago del precio convenido de modo puntual, el perro nunca llega a su destino. Éste es solo uno de los miles de casos en los que las páginas de venta de bienes, productos y animales albergan anuncios que, en realidad, son estafas. Baste ver en cualquier juzgado de instrucción el número de juicios por delito leve en los que se ventilan peticiones de videconsolas, teléfonos móviles, televisores, ordenadores u otros productos electrónicos, en los que se concierta la compra de un bien por un precio mucho más reducido de su PVP, el abono se produce pero el objeto de la compra nunca llega al comprador.

Asimismo, otras plataformas de contenido audiovisual, como Netflix, han sufrido ataques de los ciberestafadores. En este caso, los autores remitían correos electrónicos a direcciones de todo el mundo, simulando ser una comunicación de Netflix9, y manifestaban que se había suspendido la renovación de la contratación, al no haberse recibido el pago, por lo que adjuntaba un link para actualizar la cuenta de usuario. Además, a propósito de los multinacionales de mayor relevancia, podemos anotar el catálogo de ciberestafas que se han cometido –o intentado cometer– bajo la cobertura simulada del gigante Amazon10, y en las que, resumidamente, se comunicaba a sus receptores alguna de las siguientes eventualidades: i) que el sujeto se había dado de alta en el servicio Amazon Prime, con lo que, al recibir el mensaje e intentar cancelar esa petición, abría el portillo de su privacidad a los ciberestafadores, ii) que alguien había entrado en su cuenta de modo indebido, facilitando un enlace para subsanar tal situación,

iii) que se ha realizado una compra que el receptor nunca realizó, para lo que se facilitaba un número de teléfono al que llamar –y que era aprovechado para sustraer los datos personales–, iv) que se había recibido una tarjeta regalo o v) que el receptor era ganador de un premio.

No obstante, no solo se emplea el nombre de entidades privadas sino que, en múltiples ocasiones, los ciberestafadores simulan ser una institución pública. Podemos reseñar, en los últimos meses, el correo electrónico en que se finge una comunicación en nombre de la Agencia Tributaria11. En el mensaje se señala que existen irregularidades en la declaración de la renta presentada y que se proceda al abono de la diferencia. En idéntico sentido, se han remitido correos electrónicos en los que se simula una

8 Noticia titulada: “Cae una banda que cometió 33 estafas con la venta de cachorros en Internet”, publicada el 21 de agosto de 2020, disponible en https://www.abc.es/espana/comunidad-valenciana/abci-banda- cometio-33-estafas-venta-cachorros-internet-202008211928_noticia.html.

9 Noticia titulada: “Si eres usuario de Netflix y te llega este correo debes tener cuidado”, publicada el 3 de junio de 2021, disponible en https://www.lne.es/tv-espectaculos/2021/06/03/usuario-netflix-llega-correo- debes-52587267.html.

10 Noticia titulada: “Así son las estafas más peligrosas relacionadas con Amazon que buscan robarte”, publicada el 30 de noviembre de 2020, disponible en https://www.abc.es/tecnologia/redes/abci-estafas- mas-peligrosas-relacionadas-amazon-buscan-robarte-202011290132_noticia.html.

11 Noticia titulada: “La estafa que llega a nuestro correo electrónico en nombre de Hacienda”, publicada el 23 de septiembre de 2021, disponible en https://www.elcomercio.es/economia/estafa-hacienda-correo- electronico-0210923131812-nt-20210923134629-nt.html#vca=eng- rrss&vcm=amp&vso=elcomercio&vli=tw.

comunicación del SEPE12 en la que se indica que el destinatario tiene derecho a un reembolso cuando, en realidad, se pretenden obtener los datos personales e instalar un malware en el ordenador de la víctima –de igual modo, en otras comunicaciones los ciberdelincuentes simulan una comunicación de la Seguridad Social–. Por mencionar otros casos que se han documentado, podemos citar la estafa en la que un SMS se remite, presuntamente, desde Correos13, y se solicita al destinatario que, para completar un envío que tiene que recibir, ha de abonar un pago. En el mensaje se reenvía a una URL falsa de Correos en la que se solicitan datos personales y bancarios del cliente, con lo que los ciberdelincuentes obtendrían acceso a las cuentas corrientes de las incautas víctimas.

No podemos dejar de citar otro clásico de las ciberestafas, siempre recurrente, en cuya virtud los cibercriminales remiten mensajes de correo electrónico a un número indeterminado de víctimas fingiendo ser un mail de la DGT14 en que se informa de que existe una multa de tráfico pendiente, que no ha sido abonada, y en el que consta un enlace para proceder a la subsanación de dicha situación. Incluso otras entidades públicas, como la Universidad Rey Juan Carlos15, han dado cuenta de ataques de phishing; en concreto, en dicha entidad se produjo el envío masivo de correos electrónicos que simulaban una cuenta de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de dicho campus, siendo el fin perseguido por sus autores, nuevamente, la obtención de datos personales de las víctimas.

Estos son solo algunos ejemplos de comunicaciones que se realizan a diario, en las que se involucra a entidades privadas y públicas, y en las que siempre se persigue un mismo objetivo: obtener datos personales de las víctimas, vaciar sus cuentas bancarias o introducir malware en los dispositivos afectados. Desde una perspectiva judicial nos encontramos con las dificultades de investigación que brinda el ciberespacio. En muchas ocasiones, cuando se producen estafas, éstas no superan los 400 euros, por lo que se trata de un delito leve. Así las cosas, aunque se den denuncias, en numerosos casos las conductas quedan impunes, ya que en el juicio por delito leve no existe fase de instrucción, por lo que resultará complejo determinar un responsable de los hechos. Pese a ello, en aquellas ocasiones en las que sí se determine una IP desde la que se haya cometido el delito, también puede resultar imposible concretar quién ha sido el autor de los hechos. Otro aspecto destacable es que la Red favorece el anonimato, la deslocalización y el empleo de ardides técnicos como los proxy puede alejar al autor de los hechos de su descubrimiento. En otras ocasiones, los autores de las estafas se valen de las denominadas “mulas”, ya sean voluntarias o involuntarias. En tales casos, cuando

12 Noticia titulada: “El SEPE alerta de una estafa con correos que suplantan a la Seguridad Social”, publicada          el             11                               de             marzo       de              2021,               disponible                        en https://www.lavanguardia.com/economia/bolsillo/20210311/6338831/sepe-estafa-timo-sms-correo- seguridad-social-hackeo.html.

13 Noticia titulada: “Regresa la estafa del SMS de Correos: así intentan robarte tus datos o introducir un virus”, publicada el 7 de septiembre de 2021, disponible en https://www.eleconomista.es/actualidad/noticias/11382643/09/21/Regresa-la-estafa-del-SMS-de-Correos- asi-intentan-robarte-tus-datos-o-introducir-un-virus.html.

14 Noticia titulada: “La DGT avisa: vuelve la estafa de las falsas multas de tráfico”, publicada el 12 de abril de 2021, disponible en https://www.eleconomista.es/nacional/noticias/11154368/04/21/La-DGT-avisa- vuelve-la-estafa-de-las-falsas-multas-de-trafico.html.

15 Noticia titulada: “La URJC alerta a sus miembros de casos de phishing con correos masivos para lograr datos  personales”,                 publicada            el                      19       de        marzo de               2020,  disponible                          en https://www.lavanguardia.com/local/madrid/20200319/474258684393/la-urjc-alerta-a-sus-miembros-de- casos-de-phishing-con-correos-masivos-para-lograr-datos-personales.html.

es voluntaria, la mula percibe los fondos a cambio de una pequeña comisión, si bien, su cuenta bancaria es la que figurará en las investigaciones como la perceptora del desembolso. En otras ocasiones, se pueden emplear cuentas de titulares sin su consentimiento y sin su conocimiento, y son instrumentalizadas para redirigir los fondos a otros destinos, dificultando su trazabilidad y su perseguibilidad.

Pero las dificultades judiciales no solo se quedan aquí: en determinadas ocasiones las víctimas de estafas pueden ser denunciadas, con posterioridad, como autoras de otros delitos de estafa, ya que los cibercriminales han empleado sus datos personales para cometer nuevos fraudes. Así las cosas, nos encontramos con una revictimización múltiple. Podemos mencionar el caso de una joven que sufrió una estafa online en la compra de un perro16 que nunca recibió –de igual modo que el caso que apuntamos antes– y cuyos datos personales fueron empleados en multitud de estafas siguientes, lo que le acarreó numerosas denuncias, con sus consiguientes procesos judiciales. Esta operativa no es algo inusual: existen bastantes supuestos en los que los denunciados en delitos leves de estafa, el día del juicio –o con anterioridad, mediante envío de documentos al juzgado– ponen de manifiesto que ellos habían sufrido una estafa anterior, lo que constatan aportando la denuncia –e incluso la sentencia de los juicios en los que intervinieron como denunciantes– y que, a raíz de tales hechos, están recibiendo denuncias por estafas cometidas online por todo el territorio nacional. El común denominador de todos estos casos es que tales personas habían facilitado en determinadas adquisiciones en el ciberespacio –que nunca se habían ejecutado– sus datos personales, mediante fotografías de su DNI y de su rostro. Con posterioridad, tales datos eran empleados por los ciberdelincuentes en posteriores estafas.

Tampoco podemos soslayar que es posible que exista una relevante cifra negra de casos no denunciados, precisamente por el sentimiento de vergüenza de las víctimas, o por su desidia, al considerar que la cantidad estafada resulta de poca relevancia y que los gastos de un proceso judicial serían mayores. Apuntamos a los sentimientos de vergüenza en aquellos casos en los que la víctima ha pretendido un lucro económico –v. gr., el timo de la lotería, de la herencia que se va a percibir o del premio ganado, para cuya adquisición se solicita un previo desembolso por determinados gastos de gestión– y ha adelantado una cantidad dineraria, esperando recibir un beneficio mucho mayor que este aporte original. No dejan de ser sucedáneos del timo de la estampita o de los billetes tintados, aunque en su versión 5.0, y que ahora tienen lugar en el ciberespacio.

Una vez que hemos anotado la grave problemática a la que nos enfrentamos, y que se ha incrementado en los últimos tiempos, forzoso es reconocer que existen instancias policiales que están realizando activas labores de concienciación, de detección y de advertencia de estos delitos. Podemos mencionar la actuación en redes sociales del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil o de los Mossos d´Esquadra, en cuyos perfiles se comunican las nuevas ciberestafas y se dan pautas de comportamiento a los usuarios de Internet. A su vez, ocupa un papel destacado en esta misión de prevención de los ciberdelitos el Instituto Nacional de Ciberdelincuencia (INCIBE). A través de su

16 Noticia titulada: “Estafan a una joven al comprar un perro, le usurpan la identidad y recibe decenas de denuncias”, publicada el 6 de abril de 2021, disponible en https://www.diariodesevilla.es/mascotas/Estafan- comprar-usurpan-identidad-denuncias_0_1562544161.html.

página web17 se brindan útiles consejos e información sobre ciberseguridad, y se reportan avisos sobre los últimos ciberfraudes. Se trata de una guía actualizada en la que se advierte de las últimas campañas de ciberataques detectadas en la Red, por lo que es recomendable su consulta de modo habitual, o la suscripción a sus boletines y publicaciones.

Con ser cierta la relevancia de los mecanismos formales e informales de prevención de las ciberestafas, hemos de subrayar que lo verdaderamente importante es que los cibernautas adoptemos las pertinentes medidas de autoprotección cuando usamos las TIC. Por ende, hemos de ser cautelosos y responsables en la facilitación de nuestros datos personales. Debemos sospechar cuando recibamos comunicaciones extrañas, inesperadas o de organismos con los que nunca nos hemos comunicado por email o SMS. Hemos de ser realistas cuando observemos anuncios de venta de bienes, servicios o animales a precios sensiblemente inferiores a los de mercado, porque eso puede ser un poderoso indicio de la falsedad de dicha publicidad. Debemos contrastar la veracidad de los sitios web a los que nos remiten los enlaces URL y, en caso de duda, no ha de llevarse a cabo ninguna de las acciones que se nos solicitan que, además, suelen ir acompañadas de las coletillas “urgente” o “muy importante”. En este sentido, el principio de confianza que nos inspiran los mensajes con logos y membretes de organismos oficiales, o con los signos de conocidas marcas, ha de ser tamizado por la prudencia en el manejo de un espacio que nos puede poner en peligro. Ello se anuda a que, en muchas ocasiones, carecemos de los conocimientos técnicos e informáticos requeridos para ser conscientes del fraude sufrido, por lo que hemos de redoblar la atención puesta en cada golpe de ratón.

En definitiva, las TIC, bien empleadas, son un instrumento que nos facilita notablemente la vida y que nos ayudan en todos nuestros ámbitos de desarrollo, pero se pueden convertir en un grave problema si se utilizan de modo indebido y si no nos guiamos por unas máximas y pautas de cuidado y de prudencia. Desde estas breves líneas, por lo tanto, se hace un llamamiento a no bajar nunca la guardia cuando naveguemos en el ciberespacio. Las modalidades de ciberfraudes son variadas, en muchas ocasiones muy sofisticadas, y poseen un carácter dinámico y cambiante, al albur de las últimas novedades en demandas de bienes y servicios, por lo que los cibernautas también debemos actualizar y reciclar nuestros sistemas de defensa y autoprotección.

17 Página web del INCIBE: https://www.incibe.es/.

LA REFORMA DEL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO LLEVADA A CABO POR LA LO 6/2021

LA REFORMA DEL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO LLEVADA A CABO POR LA LO 6/2021

Daniel González Uriel

         Uno de los delitos del Código Penal (CP) que mejor representa lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal moderno” es el blanqueo de bienes, que se encuentra tipificado en los arts. 301-304 del texto punitivo. En esencia[1], dicha tendencia viene caracterizada, entre otros elementos, por suponer un adelantamiento de las barreras de punición, por conllevar una mayor abstracción en los bienes jurídicos tutelados, o por la tutela de intereses colectivos. Asimismo, ha surgido una demanda de criminalización de conductas, se ha hecho un mayor empleo de los delitos de peligro abstracto y se han diluido, en ocasiones, las fronteras entre los autores y los partícipes. En este sentido, han aparecido nuevos tipos penales, se han ampliado los ya existentes, se han disminuido las garantías y se han incrementado las penas. Como bien refiere SILVA SÁNCHEZ[2], se ha producido una “confianza exacerbada” en el sistema penal como “mecanismo de resolución de conflictos sociales”, atribuyéndole “amplias funciones de protección y prevención que éste, sin embargo, no puede cumplir”. De este modo, se ha producido un proceso de expansión inusitada del ordenamiento punitivo, fenómeno dentro del cual hemos de ubicar, irremisiblemente, las sucesivas reformas que se han producido en el delito de blanqueo de dinero.

            En este delito, de modo telegráfico, lo que se reprime es que vuelvan al cauce económico-financiero de curso legal aquellos bienes que proceden de una “actividad delictiva” –fórmula acogida por el CP en su art. 301.1–. Así las cosas, el blanqueador pretende ocultar la procedencia delictiva de los bienes, alejarlos de su ilícita fuente y aflorarlos y reintegrarlos en el tráfico ordinario, dándoles una apariencia o pátina de legalidad que los desvincule de su ilícita fuente. Se configura, por ende, como un delito de referencia, ya que es preciso que exista un delito base o fuente del que procedan los bienes que son ulteriormente blanqueados. No obstante, hemos de predicar el carácter autónomo del blanqueo, puesto que representa un contenido de injusto propio y específico, sin que sea preciso efectuar una remisión en este punto al delito antecedente. Como tal, se introdujo en el ordenamiento punitivo español en el año 1988, como respuesta a las obligaciones internacionales que pesaban sobre España, contraídas a través de distintos textos internacionales, entre los que debemos destacar la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Asimismo, sucesivas Directivas de la Unión Europea en la materia han ido conformando un relevante cuerpo normativo en materia de lavado de activos. Por último, también debemos destacar la figura del Grupo de Acción Financiera Internacional, institución intergubernamental creada en el año 1989 que tiene como fin promover políticas para combatir el blanqueo de dinero, así como la financiación del terrorismo. Como se aprecia, este delito tiene como sustrato una pluralidad de fuentes de carácter internacional.

            Si efectuamos una breve síntesis de la evolución del blanqueo en el ordenamiento español podemos concluir que se ha llevado a cabo una progresiva expansión de su ámbito operativo. En primer término, en el año 1988, apareció como una figura limitada a los bienes que procedían de delitos de narcotráfico. Con posterioridad, pasó a ser delito antecedente cualquier delito grave. Más tarde se rebajó esta exigencia cualitativa, pudiendo ser cualquier delito. Tras la reforma operada por la LO 5/2010 –la última modificación en sede de legitimación de fondos–, los bienes han de proceder de una “actividad delictiva”. A su vez, se ha operado una ampliación de las conductas típicas, se ha reconocido de forma expresa la punición del autoblanqueo y se ha aumentado el número de figuras agravadas, con lo que nos ubicamos, de lleno, en la senda del Derecho Penal simbólico. Como es de ver con este escueto esbozo, el blanqueo de dinero es un ejemplo paradigmático del Derecho Penal moderno.

            Una vez que hemos adelantado el estado de la cuestión hasta abril de 2021, hemos de anotar otro hito en la normativa española. Mediante la Ley Orgánica (LO) 6/2021 se ha dado una nueva vuelta de tuerca al articulado del CP en materia de reciclaje de fondos. Lo primero que llama la atención es el la denominación de esta LO, que lleva por rúbrica: “Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”. Como podemos observar, el legislador orgánico ha empleado un único texto para modificar tres normas. En este sentido, resulta discutible la técnica legislativa empleada, toda vez que no se ha acudido a una ley exclusivamente penal, sino que se ha aprovechado un cauce –una ley orgánica–, para incorporar modificaciones en tres normas distintas –Ley del Registro, LOPJ y CP–, con escasa relación entre ellas. No se alcanza a ver cuál es el motivo a que obedece semejante conglomerado no armónico. Estimamos que, por las graves consecuencias que conllevan para los bienes jurídicos más relevantes, las reformas penales que tipifiquen conductas delictivas, o que agraven delitos ya existentes, han de estar revestidas de unas solemnidades propias, han de gozar de normas exclusivas y, en definitiva, no pueden ser anudadas, de modo inconexo, ilógico e incoherente a otras modificaciones legislativas con las que no comparten ni principios, ni métodos ni fines.

            Así las cosas, el legislador no ha explicado en modo alguno cuál es la razón de que compartan un mismo instrumento normas civiles, orgánicas y penales. Las cuestiones de oportunidad política resultan insuficientes para argumentar semejante proceder. Dicho lo cual, hemos de puntualizar que esta reforma se incardina en una reciente dinámica de modificaciones del texto punitivo, a la que estamos asistiendo en los últimos tiempos, en la que, con una periodicidad prácticamente mensual, el legislador está llevando a cabo reformas puntuales del texto punitivo, que pasan prácticamente inadvertidas para la población en general. Desde estas líneas hemos de requerir prudencia y mesura al legislador, a la vista del número de reformas que han parcheado y reparcheado el texto punitivo del año 1995. En efecto, el CP ha de adecuarse a las nuevas situaciones y realidades, ha de ser actualizado y han de operarse los ajustes precisos, pero ello no es un cheque en blanco para que, al albur de pretendidas necesidades político-criminales se lleven a cabo modificaciones que, en muchas ocasiones, resultan contradictorias, carentes de la debida sistemática y que colisionan con los fundamentos dogmáticos asumidos de forma mayoritaria por la doctrina y por la jurisprudencia.

            Si avanzamos un paso más y acudimos al Preámbulo de la LO 6/2021 observamos que, por lo que concierne al blanqueo, se consigna: “El artículo segundo se incluye con el objetivo de completar la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del contenido de la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal.

            El delito de blanqueo de capitales ya se encuentra regulado en la actualidad en los artículos 301 a 304 del Código Penal y comprende aquellas actuaciones que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que proceden de conductas constitutivas de delito. Dado lo anterior, la transposición de la directiva al ordenamiento interno español requerirá una mínima intervención normativa, pues los principales elementos de la norma europea ya vienen recogidos en nuestra norma penal.

            En primer lugar, la Directiva (UE) 2018/1673, dentro de las agravantes de carácter obligatorio para los Estados miembros, introduce una agravante explícita no recogida hasta ahora en el Código Penal, en referencia a la especial condición del sujeto activo del delito, como «sujeto obligado». Esta denominación remite a un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo. Por todo ello, se acomete una mejora técnica en la regulación de la cualificación por razón del sujeto activo del blanqueo con la finalidad de incorporar una descripción del tipo que, por un lado, abarque todos los supuestos requeridos por la norma europea y permita, por otro, hacer frente de manera eficaz a una forma de delincuencia caracterizada por su variadísima y compleja tipología.

            En segundo lugar, dentro de las agravantes de carácter potestativo para los Estados miembros, la Directiva (UE) 2018/1673 permite a los Estados miembros un mayor reproche penal como consecuencia de que los bienes objeto del blanqueo procedan de determinados delitos, entre los que se encuentran además de los ya contemplados en nuestro Código Penal (cuando los bienes tienen su origen en determinados delitos como el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o aquellos especialmente relacionados con la corrupción), los delitos de trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como aquellos delitos vinculados a la corrupción en los negocios. La reforma, de forma consistente con lo ya regulado, incluye estos tipos agravados al considerarse estas sanciones penales más eficaces, proporcionadas y disuasorias en aquellos supuestos en los que el delito previo sea de tal gravedad.”

            Si nos detenemos en la justificación de la reforma observamos que, en ambos casos, se alude a los dictados de la normativa comunitaria, aunque el propio Preámbulo diferencia entre el carácter obligatorio de la agravación en atención a la cualidad del sujeto pasivo y, en segundo término, la agravación potestativa, según el elenco de conductas típicas enunciadas en la meritada Directiva 2018/1673. Lo primero que llama la atención si acudimos a la Directiva es que España se encontraba fuera de plazo para transponer su contenido, por cuanto su artículo 13 indicaba que: “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 3 de diciembre de 2020. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. 2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva”. Por lo tanto, dado que la fecha límite era el 3 de diciembre de 2020, y la LO 6/2021 es de 28 de abril de 2021, partimos de que España no ha respetado el meritado plazo.

            Si nos centramos en el contenido de la reforma, apreciamos que el artículo segundo, relativo a la modificación del CP, establece: “Se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los siguientes términos:

            Uno. Se modifica el último párrafo del apartado 1 del artículo 301, que queda redactado como sigue:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX.»

            Dos. Se introduce un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 302, con la siguiente redacción:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior a quienes, siendo sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 en el ejercicio de su actividad profesional»”.

            En cuanto a la modificación del último párrafo del apartado 1 del art. 301 CP, el legislador vuelve a incidir en la defectuosa técnica legislativa que se empleó en la LO 5/2010, por cuanto, frente a la concreción con que delimita cuáles son los preceptos agravados en relación con delitos de narcotráfico, en que se enuncian los arts. 368-372 CP, en este caso se vuelve a caer, al igual que en los delitos relacionados con la corrupción política, en la mera anotación de los capítulos y títulos del CP en que se encuentran las conductas. Por ende, se produce una discordancia, por la ausencia de congruencia en el seno del propio párrafo y, lo que es más grave, por la dificultad añadida que conlleva para el intérprete, quien ha de localizar los meritados capítulos en el texto punitivo. Como bien subraya ABEL SOUTO[3], con esta dicción “peculiar” se rompe la estructura del tipo. Con el fin de facilitar la labor de los operadores jurídicos, podemos apuntar que tales conductas son: i) la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, que se corresponde con los delitos de corrupción en los negocios, recogidos en los arts. 286 bis, 286 ter y 286 quater CP.  ii) Los delitos comprendidos en el título VII bis, que alude al art. 177 bis CP, en que se tipifica la trata de seres humanos. iii) El capítulo V del título VIII, que recoge los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores, incluidos en los arts. 187-190 CP. Por último, iv) la alusión al título XV bis, donde se contiene, en su art. 318 bis, los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

            En todos estos casos, la Directiva señalaba que los Estados miembros, de modo potestativo, podían incluir tales conductas como tipos agravados. Por lo tanto, se trataba de una potestad estatal, como se desprende con nitidez del art. 6 de la Directiva 2018/1673, cuando expresa: “2. Los Estados miembros podrán prever que, en relación con las conductas a que se refieren el artículo 3, apartados 1 y 5, y el artículo 4, se consideren como agravantes las circunstancias siguientes: a) que el valor de los bienes objeto del blanqueo sea considerable, o b) que los bienes objeto del blanqueo provengan de uno de los delitos a que se refiere el artículo 2, punto 1, letras a) a e) y h).”. Precisamente, el Estado español ha seguido la habilitación recogida en el último inciso, ya que en el art. 2, punto 1, letras a) a e) y h) se menciona: “En cualquier caso, los delitos incluidos en las siguientes categorías se considerarán actividad delictiva a los efectos de la presente Directiva: a) participación en una organización o en un grupo criminal, a través del chantaje, la intimidación u otros medios (racketeering), incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2008/841/JAI; b) terrorismo, incluido cualquier delito previsto en la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo (1); c) trata de seres humanos y tráfico ilícito de migrantes, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/36/UE del Parlamento y del Consejo (2) y en la Decisión marco 2002/946/JAI del Consejo (3); d) explotación sexual, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (4); e) tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo (5) […] h) corrupción, incluido cualquier delito previsto en el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (6) y en la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo (7)”.

            El juicio crítico que nos merece esta modificación del último párrafo del art. 301.1 CP es sumamente negativo. En primer término, el legislador obvia el carácter autónomo del blanqueo, así como la protección de un bien jurídico específico, en concreto, de carácter pluriofensivo, cifrado en la licitud del tráfico económico-financiero de curso legal y en la Administración de Justicia. El blanqueo no persigue reforzar la protección del bien jurídico tutelado en el delito fuente, por lo que éste no añade un mayor desvalor al acto de lavado. A su vez, ha de significarse que esta regulación agrava la perniciosa senda, iniciada por la LO 5/2010, en la que el tipo básico aparece como excepción, mientras que los tipos agravados pasan a ser la regla general. Resulta cuando menos curiosa esta técnica legislativa y, ahondando en esta ilógica regulación, se ha ampliado el elenco de conductas que dan lugar a la aplicación del tipo agravado. Como consecuencia, el espacio propio del tipo básico se ha visto relegado a un papel marginal, llevándolo prácticamente a su desuso, o a un empleo anecdótico, ya que la mayoría de las actividades delictivas generadoras de bienes son subsumibles en alguno de los capítulos del jeroglífico legal.

            Destacan las convincentes críticas vertidas por ABEL SOUTO, quien detalla que se incurre en un defecto de sistemática, ya que “se persiste en la incorrecta ubicación de tipos agravados en el art. 301.1 que alcanzan al 301.2”. Dicho autor también advierte de una deficiencia léxica en el Preámbulo de la LO 6/2021, en el que la alusión a “de tal gravedad” apunta a una entidad especial, muy grande, mayor que la gravedad ordinaria, cuando gran parte de los nuevos delitos fuente no pasan de ser delitos menos graves, en atención a sus penas. Escribe, a su vez, que surge un desacierto político criminal, ya que no se puede presumir que las sumas blanqueadas procedentes tales infracciones superen las derivadas de otros delitos.

            Por lo que hace a la segunda de las modificaciones, la operada en el art. 301.2 CP, relativa a los “sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”, debemos expresar que configura un tipo especial. Para colmar el sujeto activo hemos de estar a la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Se trata de una norma de naturaleza administrativa. Como se aprecia en el Preámbulo, a propósito de esta figura especial, se hace mención a “un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo”. Se configura, por lo tanto, como un delito especial en blanco, ya que ha de acudirse, en virtud de dicha remisión, a la normativa de referencia, para saber cuándo aplicarlo. Como ya dijimos, España estaba obligada a su incorporación. Además, resulta justificable en atención al mayor desvalor de acción, puesto que se trata de una acción cometida por un profesional en el marco de su actividad empresarial o profesional, lo que añade un contenido de injusto adicional al hecho. En cuanto al sujeto activo especial se ha indicado[4] que dicha condición ha de derivarse del art. 2.1[5] de la Ley 10/2010, así como de su Reglamento de Desarrollo, y que debe puntualizarse que una buena parte de dichos sujetos pueden constituirse en la forma de personas jurídicas, por lo que ha de tomarse en consideración la previsión específica contenida en el art. 2.2 Ley 10/2010, cuando proclama: “2. Tienen la consideración de sujetos obligados las personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente. No obstante, cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados.

            Los sujetos obligados quedarán, asimismo, sometidos a las obligaciones establecidas en la presente Ley respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos”. Las autoras citadas expresan que este aserto es relevante, ya que el sujeto activo puede ser tanto una persona física como jurídica, por lo que, si se trata de una persona jurídica, ha de verificarse la concurrencia de todos los requisitos del art. 31 bis CP. Por este motivo, habrá de concretarse con precisión, en tales supuestos, cuándo nos encontramos ante acciones cometidas “en el ejercicio de su actividad profesional”, para lo que debe determinarse si se refiere solo al objeto social de la persona jurídica o si debe de ponerse en relación con las actividades de prevención del blanqueo de capitales a las que viene obligado el listado de sujetos que se enumeran en el art. 2.1 Ley 10/2010.

            Pese a la obligación de introducción del subtipo cualificado, debemos reseñar en este punto que su ubicación sistemática resulta discutible, toda vez que la doctrina ha señalado que tendría un mejor acomodo en el art. 303 CP, centrado en el desempeño profesional del sujeto activo. A su vez, se ha perdido la oportunidad –por el momento– de suprimir la mención en tal artículo a los facultativos, docentes, educadores o trabajadores sociales, que se contienen, como fiel reflejo del art. 372 CP, en esta sede, y que carecen de una adecuada justificación. De igual modo, el legislador ha desaprovechado la oportunidad para introducir un tipo agravado que sí se encontraría justificado: cuando la cuantía blanqueada superase un determinado umbral. La Directiva 2018/1673 posibilitaba dicha agravación. Orientativamente, y siguiendo los parámetros cuantitativos del delito de defraudación tributaria –vid. art. 305 bis CP–, podría emplearse el monto blanqueado de 600000 euros como cifra a partir de la cual se podría agravar la pena. En este sentido, se trataría de una agravación con un fundamento objetivo, justificada y que atendería a razones de gravedad de la conducta.

            Así las cosas, una vez más, en materia de blanqueo de dinero, España ha ido más lejos de lo que le exigían sus obligaciones internacionales, ha ampliado de modo indebido el campo de actuación del lavado –en este caso, de sus tipos cualificados–, ha acometido una reforma con notables defectos –técnicos, sistemáticos y político-criminales- y, en definitiva, ha llevado a cabo un nuevo remiendo, francamente mejorable, una nueva huida hacia adelante en un proceso expansivo, irreversible, imparable, inmotivado y que atenta contra los principios esenciales de seguridad jurídica y de proporcionalidad.

[1] HASSEMER, W., “Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 45, Fasc/Mes 1, 1992, pp. 238 y 239.

[2] SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Expansión del Derecho penal y blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), II Congresosobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 131.

[3] ABEL SOUTO, M., “Los nuevos tipos agravados de blanqueo de dinero introducidos en España por la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril”, (texto inédito facilitado por el autor).

[4] REQUEJO NAVEROS, M.T./GONZÁLEZ, L., “El nuevo tipo agravado del delito de blanqueo de capitales tras la Ley Orgánica 6/2021: La concurrencia en el sujeto activo de la condición de sujeto obligado. Especial referencia a la problemática suscitada respecto del sujeto obligado persona jurídica y del tipo de blanqueo de capitales imprudente”, Diario la Ley, núm. 9857, 2021.

[5] Vid. el extenso listado de sujetos enumerados en el art. 2.1 Ley 10/2010, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-6737.

LA INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN EL PROCESO PENAL

LA INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN EL PROCESO PENAL

            El pasado mes de febrero tuve el honor de participar como docente en el posgrado “Psicólogo experto facilitador” organizado por el Instituto de Posgrado e Investigación del Centro de Enseñanza Superior Cardenal Cisneros, en colaboración con la Fundación A la Par, para dar una visión práctica de las principales cuestiones que afectan a la participación de las víctimas con discapacidad intelectual en el proceso penal. Ni que decir tiene que la preparación de la sesión fue sumamente enriquecedora, y que me hizo darme cuenta de algunas disfunciones que habrían de ser corregidas. Pero, antes de apuntar una serie de conclusiones al respecto, conviene que vayamos por partes y que fijemos nuestra base conceptual. Por de pronto, la propia noción de discapacidad puede resultar confusa si se cae en el error de equipararla a la figura de la incapacitación, de raigambre civil, y que se regula en los artículos (arts.) 199 y siguientes del Código Civil (CC). En esencia, como prescribe el art. 200 CC, “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Por su parte, en el ámbito penal, hemos de estar al contenido del 25 del Código Penal (CP), que ha sido modificado por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, y que establece: “A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”.

            En este sentido, a propósito de la reforma del meritado art. 25 CP, debemos tomar en consideración que en el núm. XXVII del Preámbulo de la citada LO 1/2015 se plasma lo siguiente, de gran relevancia en el ámbito de nuestro estudio: “Las personas con discapacidad deben ser objeto de una protección penal reforzada en atención a su especial vulnerabilidad. Las normas del Código Penal que sirven a este fin deben ser adecuadas a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que pretende prevenir las conductas discriminatorias que puedan impedirles el disfrute de sus derechos en igualdad de condiciones. Es preciso llevar a cabo una adecuación de la referida Convención a nuestro Código Penal, y ello exige una actualización de los términos empleados para referirse a las personas con discapacidad. El texto original del Código Penal se refiere impropiamente a «minusvalía» o a «incapaces», una terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, desde la aprobación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y que debe sustituirse por los términos más adecuados de «discapacidad» y de «persona con discapacidad necesitada de una especial protección».

            A tal fin, se modifica el artículo 25 para actualizar tales términos y ofrecer una definición más precisa de las personas que constituyen objeto de una especial protección penal. Tal modificación encuentra plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que establece en su disposición adicional octava que las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad». Y para mayor claridad y refuerzo de esta previsión, con la reforma se decide incorporar un apartado para que todas las referencias hechas en el Código Penal al término «minusvalía» se sustituyan por el término «discapacidad», y que el término «incapaz» se sustituya por el de «persona con discapacidad necesitada de especial protección» […]”.

            Así las cosas, observamos que la materia que nos ocupa bebe de fuentes internacionales, en concreto, de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo art. 13 consagra el derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”. Tampoco podemos soslayar que la propia Carta Magna española contiene una previsión específica al respecto. En efecto, el art. 49 de la Constitución (CE), dentro de los principios rectores de la política social y económica, refiere: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

            Tras enunciar este punto de partida, y la consiguiente preocupación del legislador por garantizar los derechos de las personas con discapacidad, podemos apuntar algunos de los problemas con los que se pueden encontrar las víctimas en el ámbito del proceso penal. El primer momento viene representado por la propia detección de la discapacidad: puede suceder que quien recibe la denuncia desconozca la existencia de la discapacidad intelectual en la víctima, que no sea percibida por el juez instructor o que, incluso, no se detecte por ninguna de las partes intervinientes en la causa. Por ello, en primer término, a efectos de garantizar sus derechos en el proceso penal de un modo pleno, ha de efectuarse una detección precoz de dicha situación. En algunos colegios de abogados se ha probado, experimentalmente, con cuestionarios con preguntas tipo, en las que surgirían indicios, si es que concurren los checks preestablecidos, de que se da una discapacidad intelectual –en este sentido, el proyecto propuesto en Murcia por la entidad Plena Inclusión–. Asimismo, en supuestos de duda, habría de requerirse el dictamen de profesionales con carácter previo a la toma de la declaración. Una vez que se ha detectado la discapacidad, el siguiente punto esencial es que se suministre la información de modo completo, detallado y, por encima de todo, comprensible para la víctima.

            Debemos partir de que existe una serie de prejuicios frente a las personas con discapacidad intelectual y que, en ocasiones, tendemos a considerar que requieren protección –con lo que podemos caer en el paternalismo–, lo que puede redundar, frente a su origen bienintencionado, en una negación de la subjetividad propia del individuo. Además, debemos tomar en consideración una serie de limitaciones significativas que suelen presentar las personas con discapacidad intelectual[1] en los siguientes ámbitos: i) en el funcionamiento intelectual –con un coeficiente inferior a 70–. ii) En la conducta adaptativa –que engloba las habilidades conceptuales, sociales y prácticas–, y que, puesta en conexión con contextos policiales y judiciales, conlleve una mayor vulnerabilidad para tales personas, por la existencia de una serie de barreras. En síntesis, estos obstáculos surgen porque, como hemos indicado, en ocasiones no es posible determinar, a simple vista, la existencia de la discapacidad, por lo que no se detecta y, en consecuencia, no se llevan a cabo los ajustes o adaptaciones. Como ejemplos podemos enumerar que pueden tener mayores dificultades para ubicar hechos en el tiempo y en el espacio, que es posible que no comprendan plenamente oraciones complejas, o que les cueste procesar, de un modo eficaz, la información verbal y que, como consecuencia, incurran en silencios prolongados, en contradicciones, que su discurso presente un ritmo más lento o que exista un lenguaje confuso. Ello se ve agravado por la propia dificultad inherente al lenguaje jurídico y policial. Por todo lo anterior, en ocasiones, el sujeto con discapacidad intelectual puede no ser consciente de las consecuencias de sus actos y de sus palabras, con una merma significativa de su derecho de defensa.

            De este modo, en un primer estadio, ha de propenderse a facilitar una información comprensible a las víctimas con discapacidad intelectual y, de ser necesario, ha de acudirse al auxilio de un profesional, en concreto, de la figura de los psicólogos facilitadores, para que trasladen de modo pleno la información y se conviertan en un canal de transmisión, con la finalidad de optimizar la comprensión, de un modo bidireccional, tanto en relación con la víctima como con el instructor de la causa. En este sentido hemos de tomar en consideración que, a la vista de las especiales necesidades de determinadas víctimas han de tomarse una serie de cautelas, que vienen resumidas en el art. 21 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, cuando trata la protección de la víctima durante la investigación penal, con la siguiente redacción: “Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal velarán por que, en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso: a) Se reciba declaración a las víctimas, cuando resulte necesario, sin dilaciones injustificadas. b) Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal. c) Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo de la misma. d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos”.

            Como se desprende, se recomienda una limitación del número de declaraciones, lo que conduce a que, con la finalidad de evitar los efectos revictimizadores y para que la calidad del testimonio sea lo más fidedigna, se lleve a cabo, como ajuste de procedimiento, la preconstitución de la prueba, para que sea practicada con todas las garantías y para que la víctima no haya de acudir al plenario. En otro orden de apreciaciones, también se ha recomendado otra serie de ajustes[2] o adaptaciones de procedimiento: en los formularios de denuncia, incrementándose la información al respecto y la facilidad en su comprensión, mediante su adaptación a sistemas de comunicación especiales, basados en métodos alternativos y aumentativos de comunicación. A su vez, se ha puesto el foco en que se optimice el sistema de comunicaciones con los juzgados, toda vez que las cédulas de emplazamiento y citación, a menudo, no se notifican de un modo personal a la persona con discapacidad, sino que es otra persona, usualmente de su núcleo familiar, la que la recoge; para paliar las fórmulas estereotipadas y genéricas se ha propuesto –y en ocasiones, como en Asturias, se ha testado– el sistema de lectura fácil. Otras adaptaciones tienen que ver, de modo específico, con diligencias de investigación: se recomienda que las ruedas de reconocimiento se practiquen sobre fotografías, y no en persona, ya que el formato simultáneo puede generar problemas de atención, todo ello acompañado de una completa información sobre las consecuencias de la declaración. También se propone que en la toma de declaraciones se sea flexible en la concesión de descansos, de recesos y que se puedan utilizar con mayor frecuencia sistemas como la Cámara Gesell o el empleo de profesionales interpuestos para practicar las declaraciones en entornos adecuados.  

            Como podemos apreciar, las adaptaciones propuestas, y otras similares, consistentes en la adecuación de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no suponen una interpretación contraria a la ley sino, antes al contrario, el cumplimiento del mandato contenido en el art. 13 de la citada Convención, toda vez que el art. 10.2 CE proclama que: “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. En este caso están en juego el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, consignados en el art. 24 CE, por lo que la indicada Convención cobra plena vigencia. Por ende, hemos de compartir la necesidad de practicar todos los ajustes de procedimiento que sean necesarios para garantizar que el acceso al proceso y su desarrollo sean plenos, sin menoscabo alguno por la situación de discapacidad intelectual. En efecto, nos encontramos con que existe una cifra negra de delitos de los que son víctimas las personas con dicha discapacidad, y que en muchas ocasiones los victimarios pueden ser individuos de su propia familia. Puede darse la situación de que la víctima con discapacidad desconozca que se está cometiendo un delito, su condición de sujeto pasivo y que, incluso, no tenga ningún conocimiento del cauce a seguir para su persecución. Por ello, ante sus circunstancias especiales, se hace todavía más necesaria la adopción de los meritados ajustes de procedimiento.

            Con todo, no podemos dejar de obviar una serie de críticas y reivindicaciones al respecto. En primer lugar, existe un gran desconocimiento sobre la propia figura de los psicólogos facilitadores, de sus funciones, de su localización y de la forma de contacto. Es cierto que existen protocolos y convenios de colaboración, como el suscrito entre el CGPJ y la Fundación A la Par en fecha 21 de mayo de 2019[3]. Sin embargo, pese a que tales iniciativas sean loables y constituyan pasos adecuados en la lucha contra la discriminación, lo cierto es que la figura del psicólogo facilitador es, tristemente, una gran desconocida en el ámbito judicial, con las consecuencias perniciosas que ello implica.

            En segundo término, y en conexión con lo anterior, concurre una notable carencia de medios personales y materiales. Tales profesionales deberían contar con oficinas en las sedes judiciales, y habrían de realizar desplazamientos periódicos –o una instalación permanente– a los juzgados, en función del volumen de demanda. Sin embargo, pese a que se trate de una reclamación fundada, es preciso ser realista y apreciar que, si en muchas sedes judiciales no existe un soporte de trabajadores sociales para las víctimas de violencia de género –lo que resulta inaceptable–, más difícil será que se establezca un punto fijo –o transitorio– de psicólogos facilitadores.

            En tercer lugar, de un modo autocrítico, hemos de reconocer que a los investigadores nos falta una gran formación y reciclaje en materia de discapacidad. Si bien es cierto que el programa docente de la Escuela Judicial es cada vez más ambicioso al respecto, y que las últimas promociones tienen una formación específica y detallada, sería necesario que se fomentasen más cursos formativos, tanto para introducir la materia como, en su caso, de reciclaje y renovación. No podemos olvidar que la formación de calidad y actualizada es esencial y que, en un ámbito tan técnico como el presente, es necesario un continuo aprendizaje.

            Para finalizar, ha de ponerse el énfasis en que los instructores hemos de tener una conducta proactiva, debemos desplazar los prejuicios infundados, ser pacientes y llevar a cabo las adaptaciones de procedimiento que sean necesarias para que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas. No se puede rebajar la calidad de un testimonio porque al declarante le cueste expresarse, incurra en contradicciones porque no se maneje con fluidez, desconozca la terminología o no sea consciente de las implicaciones de sus respuestas. Para todo lo cual se hace imprescindible contar con la formación adecuada para la detección precoz de la situación de discapacidad y, en consecuencia, para adoptar los remedios que sean oportunos. Todo ello en aras de garantizar la igualdad real de todos ante la ley y para conseguir que las barreras y obstáculos que la impiden sean removidos.  

[1] DE ARAOZ, I., Acceso a la justicia: ajustes de procedimiento para personas con discapacidad intelectual y del desarrollo, Plena inclusión España, Madrid, 2018, pp. 18-21.

[2] DE ARAOZ, I., cit., pp. 78-90.

[3] Texto del convenio disponible en: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Convenios/Convenios-vigentes/Convenio-de-colaboracion-entre-el-Consejo-General-del-Poder-Judicial-y-la-Fundacion-A-LA-PAR–2019-

EL ACOSO ESCOLAR DESDE LA PERSPECTIVA JUDICIAL

EL ACOSO ESCOLAR DESDE LA PERSPECTIVA JUDICIAL

Uno de los problemas más graves con los que nos encontramos en el ámbito escolar viene representado por el denominado “bullying” o acoso escolar. En efecto, son recurrentes las noticias en prensa en las que se narran tristes acontecimientos, que causan una gran conmoción social por la edad de las víctimas, por la crueldad empleada y, trágicamente, por algunos de los fatales desenlaces en que se traducen. En esencia, y de modo sintético, podemos definir esta situación, siguiendo el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, como: “comportamiento contrario a la identidad del alumno en relación con su raza, color, nacionalidad, minusvalía, religión, orientación sexual o cualquier otra circunstancia”. A su vez, en dicha entrada se relacionan una serie de normas del ordenamiento jurídico español en las que late la preocupación por el acoso escolar. En concreto se enuncian las siguientes disposiciones: el artículo (art.) 1.k y la disposición adicional 21ª de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación (LOE) y los arts. 9 quater y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM).

Debemos transcribir el tenor literal de tales preceptos, con la finalidad de establecer el marco normativo del que partimos. El art. 1.k LOE consigna, dentro de los principios de la educación: “El sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la Constitución y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios […] k) La educación para la convivencia, el respeto, la prevención de conflictos y la resolución pacífica de los mismos, así como para la no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social, y en especial en el del acoso escolar y ciberacoso con el fin de ayudar al alumnado a reconocer toda forma de maltrato, abuso sexual, violencia o discriminación y reaccionar frente a ella”. Por su parte, la disposición adicional 21ª LOE prescribe: “Las Administraciones educativas asegurarán la escolarización inmediata de las alumnas o alumnos que se vean afectados por cambios de centro derivados de actos de violencia de género o acoso escolar. Igualmente, facilitarán que los centros educativos presten especial atención a dichos alumnos”.

            Si atendemos a la LOPJM observamos que el art. 9 quater establece, dentro de los deberes relativos al ámbito escolar: “[…] 2. Los menores tienen que respetar a los profesores y otros empleados de los centros escolares, así como al resto de sus compañeros, evitando situaciones de conflicto y acoso escolar en cualquiera de sus formas, incluyendo el ciberacoso”. Mientras que el art. 11.2 LOPJM consigna, dentro de los principios rectores de la acción administrativa: “2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores […] i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso”.

Sin embargo, pese a que cuente con un cierto reconocimiento normativo y a que se intenten suministrar soluciones, lo cierto es que las cifras extraoficiales que se manejan en algunos estudios resultan verdaderamente preocupantes. En un análisis titulado “Dilo todo contra el bullying”, de iniciativa privada, se ha reflejado que en el año 2019, en España, 1 de cada 5 niños escolarizados fue víctima de acoso escolar, y que solo un 15% de tales víctimas lo reconoció, ya sea ante profesores o a sus padres. Un estudio anterior de Save the children del año 2016, titulado “Yo a eso no juego”, indicaba que en España había una media de 9,3% de los alumnos que era víctima de acoso escolar. Sin embargo, en las distintas noticias en prensa se ha acreditado un incremento anual en el número de casos denunciados. Esto es significativo, aunque no necesariamente implica que en la actualidad haya más casos, sino que se produce un mayor número de denuncias. No obstante, como se aprecia, la oscilación en las cifras es ciertamente relevante, lo que dificulta que tengamos una imagen precisa de la magnitud del acoso escolar.

Debemos subrayar que nos hallamos ante un fenómeno complejo, con una pluralidad de causas y que puede desembocar en una multiplicidad de tipologías. Partimos de su configuración más básica: en tales situaciones, los menores aparecen como víctimas y victimarios a la vez –sin perjuicio de que pueda haber otros mayores de edad que participen de los hechos–. Esto nos lleva a una primera restricción ya que, en el ámbito penal, aparece una serie de órganos judiciales encargados de conocer, en exclusiva, de tales delitos, a saber, los Juzgados de Menores, cuya fijación se contiene en el art. 96 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Puesto que los menores de edad no son responsables criminalmente con arreglo al Código Penal (CP) según su art. 19, hemos de estar al texto de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM), cuyo art. 1 contiene una declaración general que enuncia: “1. Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”. Es decir, a los menores de catorce años no se les puede exigir responsabilidad penal y únicamente cabría atender, en tal supuesto, a las medidas de naturaleza civil.

Sin embargo, si retomamos nuestro hilo conductor, podemos destacar que las conductas de acoso escolar más graves pueden dar lugar a una pluralidad de ilícitos penales: sin ir más lejos podemos atender a los delitos de amenazas, de coacciones, contra la integridad moral, de acoso, de lesiones, contra el patrimonio –hurtos o robos–, de daños… Por lo tanto, no puede obviarse que muchas de estos comportamientos son merecedores de reproche penal y que, al ser cometidos por menores, habrá de estarse a los principios esenciales de la meritada LORPM, que tiene como particularidades esenciales que la investigación se dirige por el Ministerio Público, posee una terminología y un marco conceptual propios, no se habla de penas sino de medidas y, en última instancia, todo gira en torno a los principios de reeducación y reinserción de los menores que hubieran cometido conductas delictivas.

Cuando se produce un caso de bullying se suele apuntar a la responsabilidad del centro docente, en lo tocante a la omisión de la vigilancia y de la supervisión debidos. No obstante, podemos comenzar por subrayar lo difícil de detectar estos casos, precisamente por la ausencia de denuncias previas y por la cifra negra que existe de hechos que no se relatan a los tutores. Por ende, en muchas ocasiones solo se visibiliza una situación de conflicto cuando ya se ha pasado a las vías de hecho y se han producido agresiones físicas. Otro factor relevante que ha facilitado el acoso viene representado por el ciberbullying. En los últimos tiempos, con el incremento de las comunicaciones y de las relaciones personales propiciados por Internet y por las redes sociales, se ha facilitado un cauce que, tristemente, también ha sido empleado para llevar a cabo actos de acoso, y que presenta la problemática específica en orden a su difusión inmediata, a su propagación ilimitada y a la dificultad para identificar a los sujetos que emiten tales contenidos. Asimismo, por los especialistas se han abordado distintas clasificaciones, que ponen de manifiesto que se trata de un problema poliédrico y con múltiples aspectos. En este sentido, se alude, entre otras clases, a bullying homofóbico, al ya citado ciberbullying y al acoso con elementos sexuales, al bullying político y al bullying étnico-cultural, todos ellos con unos perfiles propios y con una idiosincrasia específica.

Estos datos ponen de relieve la dificultad para precisar los comportamientos, para identificar a los autores y, en definitiva, para dar una respuesta eficaz a tan problemática situación. Cuando se acude a la vía judicial es porque los hechos han alcanzado la gravedad suficiente como para ser reputados delitos y porque han fracasado las vías de mediación intraescolar y otros cauces internos de solución de conflictos. En este momento, en la judicialización del bullying, en ocasiones ha habido opiniones discrepantes con la aplicación de la LORPM. Entre otras críticas se ha tachado de ineficaz, se ha objetado que las medidas son insuficientes y que en muchas ocasiones los hechos resultan impunes, que se olvida de las víctimas y otras aseveraciones similares. No es éste el lugar de analizar en profundidad la LORPM, puesto que no es el cometido perseguido, pero cabe apuntar que su directriz esencial se puede resumir en que persigue la reeducación y reinserción de los menores que han cometido actos delictivos.

Sin embargo, aquí debemos poner de manifiesto el papel que ha de jugar la judicatura para afrontar el problema del acoso escolar. No nos ceñimos al papel ex post, cuando ya se han cometido los actos de bullying y han de ser enjuiciados. Es evidente que, en tales casos, habrá de valorarse si existe o no un ilícito penal y, de ser afirmado, qué concreta medida corresponde imponer. Por el contrario, ha de predicarse que los jueces y magistrados han de desempeñar una importante función en la prevención de estos comportamientos. Así las cosas, sería deseable una mayor visibilización de esta problemática específica en los centros educativos. Deberían crearse planes, jornadas, programas y cursos, con una amplia gama de formatos posibles, en los que los jueces y magistrados participasen de modo activo, acudiendo a dar charlas a colegios e institutos, que tuviesen por objeto explicar la situación, qué conductas son constitutivas de acoso y cuáles son las graves consecuencias que puede acarrear su comisión. Esto requiere de un esfuerzo interdisciplinar, en que se combinen los conocimientos jurídicos con los psicológicos y sociológicos. Por ello, han de darse equipos conjuntos de trabajo que cristalicen en medidas formativas. Estas iniciativas ya han sido llevadas a cabo en distintos puntos de España, en las que se pretende aproximar la Administración de Justicia a los centros educativos y explicar cuál es la esencia de la función judicial. Con ser loables tales aproximaciones, desde aquí se reclama que se fomenten grupos específicos que tengan por finalidad explicar a los jóvenes la gran problemática que subyace al bullying. En definitiva, como medida de lucha contra el acoso escolar, debemos partir de la necesidad de una concienciación colectiva de la gravedad que implica el bullying y de una formación específica de la judicatura en tales materias. Por lo tanto, el eje sobre el que ha de pivotar esta actuación es la formación, tanto de los propios jueces y magistrados como de los alumnos.  Nos hallamos ante una problemática general en la que todos hemos de colaborar en aras de una solución efectiva.

 

 

 

 

EL JUEZ PORTAVOZ

EL JUEZ PORTAVOZ

Esta semana se cumple un año del Congreso de la APM celebrado en Zaragoza entre los días 6 y 8 de noviembre de 2019. Entre las conclusiones de dicho encuentro, dentro de la Segunda Ponencia, relativa a “MEDIDAS ORGANIZATIVAS DE ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA”, se enunciaron las siguientes propuestas: “La creación de la figura del Juez Portavoz integrada en cada uno de los Tribunales Superiores de Justicia, e incompatible con la figura del portavoz asociativo. Que los jueces y magistrados puedan optar a recibir formación específica en materia comunicativa. En tanto no se implementen medidas como las referidas, se hace necesario favorecer la comunicación entre Gabinetes de Prensa de TSJ y los jueces y magistrados”.

            Puesto que ha transcurrido casi un año y esta figura no se ha creado, es un buen momento para recordar su utilidad y poner de relieve que se han dado algunos pasos en orden a su implementación. En primer lugar, debemos indicar que no se trata de una propuesta excepcional y desconocida sino que, conforme a las Recomendaciones de la Red de Consejos del Poder Judicial de Europa, ya se había solicitado por 37 de los 50 Presidentes de Audiencias Provinciales (AA PP) de España, en el marco de las XIX Jornadas Nacionales de Presidentes de AA PP, celebradas en Vitoria el día 12 de abril de 2019. A su vez, esta idea ya había sido apuntada en la clausura de las XXVIII Jornadas de Jueces y Juezas Decanos de España, celebradas en el mes de octubre de 2018 en Melilla.

            En esencia, se propone la configuración de un órgano de divulgación en cada una de las Comunidades Autónomas (CC AA), en colaboración directa y permanente con la Oficina de Comunicación de cada Tribunal Superior de Justicia (TSJ), que sea un juez o magistrado del ámbito territorial correspondiente, y que opere como cauce técnico y explicativo para comentar cualquier asunto judicial noticiable, de interés público o de relevancia social. En cuanto a su estructura, en orden a su concreción, son admisibles varias alternativas: podría tratarse de un sistema unipersonal o colegiado, según las dimensiones de cada comunidad, de duración temporal –v.gr., 4 años-, que cuente con una exención de la carga de trabajo parcial o total –según las dimensiones territoriales y poblacionales de cada TSJ-, y que sea elegido por el conjunto de jueces y magistrados del territorio. Asimismo, habría de diferenciarse con nitidez de los portavoces de las asociaciones judiciales, toda vez que desarrollaría una función distinta y representaría al conjunto de profesionales de la comunidad. Este punto es de gran trascendencia y ha de incidirse en él: no se trata de configurar una representación autonómica de una asociación judicial, sino que el portavoz o divulgador únicamente tiene por misión velar por que la información que se transmite a la opinión pública sobre una causa judicial sea técnica, correcta, entendible y comprensible.

            No obstante, con esta creación no se pretende reducir o limitar las competencias de las Oficinas de Comunicación de cada TSJ, antes al contrario, dado que se optimizarían sus potencialidades mediante la aparición de una figura colaboradora, de perfil técnico, que estaría en condiciones de dar una respuesta temprana, directa y eficaz a las dudas e inquietudes que generasen los procedimientos judiciales con repercusión social y, por tanto, de relevancia mediática. Así las cosas, los gabinetes de prensa de cada TSJ continuarían siendo el cauce ante los medios de comunicación, si bien, en la labor de divulgación y explicación, contarían con el respaldo o refuerzo de un órgano especializado.

            Además, los esfuerzos de comunicación no solamente se deben centrar en el ámbito institucional, sino que es necesario que se adopte una conducta proactiva por parte de los órganos explicativos en los propios medios de comunicación de masas: sin caer en una sobreexposición o en una sobreactuación, ha de participarse en las distintas formas de expresión periodística –artículos en prensa escrita, tertulias radiofónicas y televisivas-, para evitar que en los espacios esenciales de formación de la opinión pública se dé una imagen distorsionada del quehacer diario de juzgados y tribunales, se pervierta el sentido de las resoluciones judiciales de un modo interesado y, en definitiva, se suministre a la opinión pública una caricatura falaz de la función judicial. Sin embargo, en la era de la transparencia, de la comunicación y de la información, han de cohonestarse tales principios con la normativa existente sobre protección de datos, que en los últimos tiempos ha experimentado una gran evolución y cuyo peso específico se ha incrementado notablemente. Por este motivo, ha de tomarse un especial cuidado en el tratamiento periodístico de las causas, en la información que se facilite y en su divulgación, tomando en consideración que, por encima del interés general en el conocimiento del proceso se encuentran los derechos de las personas enjuiciadas.

            Hemos de significar que la Sala de Gobierno del TSJ de Cataluña elevó al CGPJ una propuesta de creación de esta figura, por acuerdo del Pleno de dicha Sala de 29 de mayo de 2020 -que se puede consultar de modo íntegro el link http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Cataluna/Sala-de-Gobierno/Acuerdos-Sala-de-Gobierno/Acta-del-Pleno-de-la-Sala-de-Gobierno-del-TSJ-Cataluna-de-29-de-mayo-de-2020 -, y por el que, en resumen, se pretendía la autorización, como prueba piloto en el ámbito del TSJ de Cataluña, de la implementación de la figura del Juez/a-divulgador. Si bien, dicho acuerdo contaba con un voto particular en contra, emitido por el Excmo. Sr. D. Jesús María Barrientos Pacho, Presidente del TSJ, en el que se consignaba que “el denominado Juez-divulgador, que no es sino un eufemismo para denominar a quien desempeña una función de comunicación en nombre o por cuenta de un grupo o corporación (en este caso se pretende que lo sea de la actividad judicial desarrollada en los órganos judiciales de Cataluña), en realidad desempeñaría una portavocía que en el actual marco orgánico y reglamentario viene reconocida en la persona del Presidente del Tribunal Superior de Justicia, de forma que su viabilidad requeriría de una reforma legislativa, o al menos reglamentaria, que contemple la labor y la figura cuya designación promueve la mayoría de la Sala”.

            La propuesta fue valorada por la Comisión Permanente del CGPJ celebrada el 2 de julio de 2020. En ella se decidió: “Primero.- Tomar conocimiento y acusar recibo del acuerdo Cuatro adoptado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su reunión de fecha 29 de mayo de 2020, sobre propuesta relativa a la autorización, como prueba piloto, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de la implementación de la figura del juez/a divulgador. Segundo.- Recordar que, de conformidad con lo razonado en el cuerpo de la propuesta, la responsabilidad de la comunicación institucional frente a los medios informativos, en relación con la actividad de los órganos jurisdiccionales, corresponde en exclusiva a los/las presidentes/as de los tribunales superiores de justicia. Tercero.- Lo anterior se entiende sin perjuicio de que el/la presidente/a del tribunal superior de justicia, en tanto responsable de la comunicación institucional, pueda encomendar en supuestos puntuales y en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que esta comunicación sea realizada por un concreto juez o magistrado”.

            De esta manera, el CGPJ ha abierto la puerta a la posibilidad de que se constituya esta figura en el ámbito territorial de cada comunidad, si bien, supeditado a la autorización por el/la presidente/a, por lo que, en última instancia, la decisión corresponde a cada presidente/a. Este reconocimiento constituye, por lo tanto, un primer paso de gran valor, de cara a que se pueda implantar esta figura en el futuro. Si bien, nos hallamos ante un proceso largo, sin visos de concreción a corto plazo –y mucho menos, ante la excepcional situación que vivimos en el país a causa de la pandemia del COVID-19, con el consiguiente y comprensible retraso de toda actuación administrativa-, y en el que queda mucho por hacer: desde la fijación de su estatuto, hasta el sistema de elección, pasando por las características que ha de reunir el candidato/a o el propio alcance de sus competencias. En todo caso, desde aquí formulamos un recordatorio, en aras de que cristalicen las conclusiones adoptadas en el Congreso de Zaragoza. Somos conscientes de los déficits y carencias comunicativos que presentamos los jueces y magistrados, y de que, en ocasiones, en la opinión pública no se capta con toda la nitidez el sentido de las resoluciones judiciales ni su contexto. Por este motivo, abundamos en la utilidad de la figura del juez divulgador y mostramos nuestra plena disposición a que se abra un debate sosegado y completo al respecto.