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Autor: Elena de Oro Garnacho

Juzgados del s XIX en la era de la inteligencia artificial

Juzgados del s XIX en la era de la inteligencia artificial

                En las últimas semanas las huelgas de Letrados de la Administración de Justicia y Cuerpos Generales de Justicia y la anunciada -y finalmente desconvocada- de Jueces han dado lugar a múltiples reflexiones por parte de propios y ajenos al respecto de la necesidad de llevar a cabo reformas de calado sobre la organización de los Juzgados y Tribunales y las funciones de los operadores de Justicia. Los acuerdos adoptados entre las asociaciones de Jueces y los Ministerios de Justicia y Hacienda proyectan modificaciones futuras sobre la base de la implantación de los Tribunales de Instancia que, en principio supondrán un ajuste de las cargas de trabajo de jueces y fiscales.

                Si el derecho siempre va por detrás de la realidad social, la velocidad con la avanzan las nuevas tecnologías en los últimos años puede hacer que ese desajuste sea aún mayor en la próxima década y que las medidas de eficiencia que se proyectan en la actualidad lleguen incluso a nacer caducas si no contemplan la implementación -y los límites- del uso de sistemas de inteligencia artificial.

                He querido una realizar una prueba de uso de la conocida aplicación ChatGPT para comprobar si esta aplicación -o similares- podrían tener acogida en justicia a fin de facilitar la labor diaria de jueces y magistrados. Los resultados me han parecido sorprendentes para una aplicación de móvil accesible al publico general.

                En primer lugar quise comprobar cual podía ser la utilidad de esta herramienta -o de futuras herramientas al servicio de Justicia si alguna vez llega a dotarse de medios adecuados a los Juzgados- en la elaboración de resoluciones o modelos básicos de resoluciones, para ello di la siguiente orden al sistema: Redacta un modelo de auto de orden de protección del art. 544 ter de la Ley de Enjuciamiento Criminal por un delito de agresión física cometido por Ticio contra su esposa Blanca.

Esta es la respuesta de ChatGPT:

Auto de Orden de Protección

En la ciudad de [Ciudad], a [Fecha]

Vistos los presentes autos de procedimiento de orden de protección número [#], seguidos por la presunta comisión de un delito de agresión física en el ámbito familiar, en los que figura como denunciante Blanca, representada por el letrado [Nombre del letrado], y como denunciado Ticio, representado por el letrado [Nombre del letrado];

Antecedentes de Hecho

Primero: En fecha [Fecha], Blanca presentó denuncia ante la autoridad judicial por un presunto delito de agresión física cometido por Ticio, su esposo, en el ámbito familiar.

Segundo: En dicha denuncia, Blanca relató que el día [Fecha] Ticio la agredió físicamente, causándole lesiones en diversas partes del cuerpo, en el domicilio conyugal situado en [Dirección].

Tercero: Tras recibir la denuncia, se ha procedido a la práctica de diversas diligencias de investigación, como la toma de declaración de la denunciante y del denunciado, la exploración de la víctima, la solicitud de informes médicos y la práctica de la prueba pericial médica.

Cuarto: Del resultado de dichas diligencias se desprende que existen indicios racionales de la comisión de un delito de agresión física por parte del denunciado contra la víctima, y que la víctima se encuentra en situación de vulnerabilidad y necesita protección.

Fundamentos de Derecho

Primero: El artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el juez de instrucción podrá adoptar de forma inmediata y sin necesidad de audiencia previa del denunciado, las medidas provisionales de protección necesarias para proteger a la víctima en los casos de violencia de género y doméstica.

Segundo: El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece que la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Tercero: La agresión física denunciada por la víctima Blanca se enmarca dentro de la definición de violencia de género establecida en la Ley Orgánica 1/2004, y se encuentra acreditada por las diligencias de investigación practicadas.

Cuarto: La víctima Blanca se encuentra en una situación de vulnerabilidad que hace necesario adoptar medidas de protección inmediatas para garantizar su integridad física y psicológica.

En atención a lo expuesto,

Se acuerda:

1. Admitir la denuncia presentada por la víctima Blanca contra el denunciado Ticio, por un presunto delito de agresión física en el ámbito familiar.

2. Adoptar las medidas de protección necesarias para garantizar la integridad física y psicológica de la víctima Blanca, y en concreto, se ordena:

a) La prohibición al denunciado Ticio de aproximarse a la víctima Blanca a una distancia inferior a [#] metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, incluyendo el teléfono, las redes sociales o cualquier otro medio telemático o electrónico.

b) La prohibición al denunciado Ticio de residir en el domicilio conyugal situado en [Dirección], debiendo abandonarlo en el plazo de [#] horas.

3. Notificar la presente orden de protección al denunciado Ticio, así como a la autoridad policial competente para su inmediato cumplimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda y firma,

[Nombre del juez]

Magistrado del Juzgado de Instrucción nº [#] de [Ciudad]

Se trata, desde luego, de un modelo de auto parco y plagado de errores, pero admitamos que tiene también una buena estructura formal y una adecuada identificación del marco jurídico, del recurso a interponer y de algunas de las medidas a adoptar.

Una adecuada interacción de estos sistemas con bases datos jurídicas y la redacción de resoluciones podría simplificarse enormemente, aportando parámetros concretos del supuesto enjuiciado.

                Quise comprobar, además, si la herramienta resultaba útil a la búsqueda de jurisprudencia e introduje dos cuestiones:

1º Se trata de una búsqueda muy específica: “Cual es la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la posibilidad de admitir un concurso de acreedores con un solo acreedor”. La respuesta es parca, no recoge menciones literales y no refleja adecuadamente los matices de la segunda postura, pero de manera muy rápida permite obtener una primera aproximación al asunto.

“La Audiencia Provincial de Barcelona ha adoptado una postura restrictiva en cuanto a la posibilidad de admitir un concurso de acreedores con un solo acreedor.

En su Sentencia de28 de septiembre de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona estableció que la declaración del concurso de acreedores de una empresa con un solo acreedor no es posible, ya que la Ley Concursal exige la concurrencia de varios acreedores para la declaración de concurso.

Sin embargo, en  auto de 11 de mayo de 2021 la misma Audiencia Provincial cambió su criterio y admitió la declaración del concurso de acreedores con un solo acreedor, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales establecidos en la Ley Concursal y se acredite la insolvencia del deudor.

En resumen, la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona es variable y depende de cada caso concreto, por lo que es necesario analizar su jurisprudencia específica en cada situación.”

La respuesta no recoge en absoluto los matices de la resolución y hace una interpretación grosso modo del contenido de la misma, pero identifica adecuadamente la problemática y las resoluciones.

2º Una búsqueda sobre jurisprudencia reciente: “Cual es la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre intereses remuneratorios en tarjetas revolving” y esta es la respuesta:

“La doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre intereses remuneratorios en tarjetas revolving es la establecida en la Sentencia de 4 de marzo de 2020, en la que se establece que los intereses remuneratorios de las tarjetas revolving deben ser considerados usurarios y, por tanto, nulos, si superan en más de dos puntos porcentuales el interés medio del mercado en el momento de la contratación.

Además, se establece que la falta de transparencia en la información proporcionada al consumidor sobre el coste real del crédito también puede dar lugar a la nulidad de los intereses remuneratorios. En este sentido, se considera que la información debe ser clara, comprensible y destacada, de manera que el consumidor pueda conocer de forma adecuada el coste total del crédito antes de contratarlo.”

De nuevo la respuesta no acierta a dar el significado adecuado a los múltiples matices de la resolución, pero identifica de manera inmediata la última resolución relevante del Tribunal Supremo sobre la materia.

He querido recoger las preguntas y respuestas de manera completa, aún siendo consciente de la extensión que darían al presente artículo, con el fin de que cada uno de los lectores valore por si mismo -sin tener que acceder a la aplicación- los resultados obtenidos.

En ningún momento estoy defendiendo que deba generalizarse el uso de esta herramienta concreta en justicia, pues existen ya muchas noticias acerca de informaciones erróneas suministradas por ChatGPT, hasta el punto de que ya existen noticias de la utilización de Chat GPT en textos judiciales en los que la aplicación ha llegado a inventar las resoluciones, pero sí creo que la necesaria inversión en justicia debe contemplar, no solo medios personales, sino también medios tecnológicos que permitan simplificar nuestra labor y dotarla de mayor agilidad.

No se trataría de usar sistemas de inteligencia artificial como métodos de ayuda a la toma de decisiones, sino como métodos de ayuda en la elaboración de resoluciones.

Son muchas las voces que creen que la inteligencia artificial puede incluso llevar a hacer desaparecer nuestra labor, y la de muchos otros profesionales. Sin entrar en ese debate, creo que el futuro más inmediato, en el que se necesita una reorganización profunda de la Justicia para dar un servicio adecuado, rápido y de calidad al ciudadano, debe contemplar el uso de este tipo de herramientas.

Formas de acceso a la carrera judicial

Formas de acceso a la carrera judicial

A través de este articulo me gustaría abordar de forma objetiva -o al menos con la mayor objetividad posible- las limitaciones e inconvenientes que pudiera tener el acceso a la judicatura en España y que debieran ser la base de una posible modificación, dejando al margen ideologías políticas.

Las formas de acceso a la carrera judicial son diferentes en cada país, aunque pueden englobarse en tres modelos básicos:

  • El acceso por sistema de concurso público: el candidato debe superar una serie de pruebas técnicas sin que se tenga en cuenta su experiencia previa en el ámbito legal. Es el sistema mayoritariamente seguido en los países de Europa continental y América latina. Es el sistema mayoritariamente en España, pero no lo es exclusivamente.
  • El acceso por sistema de designación publica: el candidato es designado de entre personas con experiencia en el ámbito jurídico por autoridades públicas. Es el sistema seguido en el mundo anglosajón. Este sistema se sigue en España para permitir el acceso a la categoría de magistrado al Tribunal Supremo por parte de juristas de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio y para permitir el acceso a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia a juristas de reconocido prestigio.

Existe en España un hibrido entre estos dos sistemas, conocido como cuarto turno, que permite acceder a la categoría de magistrado a juristas de reconocido prestigio con más de diez años de experiencia profesional que superen además una prueba de carácter técnico.

  • El acceso por designación de los ciudadanos: el candidato es elegido a través de un sistema similar a la elección de los políticos. Se sigue en algunos estados de Estados Unidos y en Suiza.

El sistema de acceso a la judicatura se ha puesto en los últimos años en tela de juicio en España, al menos en lo que atañe al acceso mediante concurso público, al entender que existe en el mismo un sesgo de clase que solo permite acceder a los miembros de familias acomodadas. Dicho sistema en nuestro país implica la realización de un examen tipo test, dos exámenes orales, un curso teórico practico de once meses en la Escuela Judicial y una fase de practicas en Juzgados.

El sesgo de clase derivaría del hecho de que con carácter general los candidatos se dedican en exclusiva a la preparación de las pruebas sin realizar actividades profesionales remuneradas, contando únicamente con el apoyo financiero de sus familias, lo que constituye un evidente obstáculo para aquellos que no cuentan con una red de apoyo financiero familiar. Este obstáculo se observa también en el ámbito universitario en la actualidad, si bien es cierto que se suple, al menos parcialmente, con un sistema de becas públicas.

Recientemente el Gobierno ha querido atender a esta situación de desventaja en el acceso de ciertos estratos sociales aprobando un programa de becas publicas para el acceso a los cuerpos de jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia y abogados del estado. Quedan fuera, sin embargo, las oposiciones a cuerpos como Notarias o Registros de la Propiedad, sin justificarse claramente el motivo de esta exclusión, pues, aunque no se trata de cuerpos integrados propiamente en la Administración de Justicia, su labor en el ámbito de la Justicia preventiva es esencial.

Además del aludido sesgo de clase, el sistema de concurso oposición se ha criticado por su carácter excesivamente memorístico – al menos los dos exámenes orales consistentes en la recitación de cinco temas elegidos al azar de entre los que integran el temario-. Este obstáculo podría salvarse mediante la eliminación absoluta de este tipo de exámenes y su sustitución por exámenes tipo test o dictámenes prácticos, o bien podrían mantenerse e introducirse un examen practico que permita acreditar que el candidato, además de recitar el contenido de los temas, puede aplicarlo a situaciones practicas concretas. La adopción de cualquiera de estas opciones implicaría necesariamente la reforma de la Escuela Judicial, puesto que el periodo formativo realizado en ella tiene la finalidad de valorar la aplicación practica del temario objeto de los exámenes orales.

El sistema de acceso a la judicatura – y cualquier puesto de la administración- es siempre mejorable, pero entiendo que es importante plantear las opciones de mejora desde un análisis objetivo de la realidad y de las alternativas posibles y huir de generalizaciones, exageraciones o reducciones que muchas veces responden más a intereses políticos o personalistas que al interese general. La caricatura del opositor acomodado que estudia durante diez años encerrado en su casa y al margen de la realidad, gastando miles de euros en libros y en preparadores no es más que eso, una caricatura. No existe un perfil único, ni siquiera general, de opositor y en muchas ocasiones creo que las formas de preparación -como la necesidad de dedicación exclusiva- son consecuencia de una arraigada tradición más que de una imposibilidad de ponerse en práctica otras alternativas.

Debe, por su puesto, avanzarse en la eliminación del sesgo de clase en el acceso a la judicatura -y en general en el acceso a cualquier ámbito para garantizar la igualdad efectiva de todos los ciudadanos- pero puede que también merezca atención la eliminación del sesgo político que observa en el acceso discrecional de los magistrados de “reconocido prestigio”, que muchas veces atenta a la cualidad de independencia que debe predicarse del poder judicial.

JUSTICIA Y CINE

JUSTICIA Y CINE

Me resulta abrumador cómo el marketing político ha llegado a desdibujar la conciencia de justicia de la sociedad llevando a personas y colectivos a actuar como grupos de presión judicial por medio de manifestaciones mediáticas o ciudadanas, repitiendo sin cesar consignas electoralistas que desean ver reflejadas en sentencias de toda índole.

El mensaje que muchos juristas queremos transmitir solicitando, no solo que rijan principios esenciales del derecho como la presunción de inocencia, el principio de legalidad, el principio acusatorio del derecho penal o el de proporcionalidad de las penas, no cala en la sociedad, puede que,  por la mecánica de rapidez que impone el actual sistema de clickbait como medio acceso a la información, o incluso porque -aunque resulte sorprendente- cada vez somos menos los que rechazamos juicios en un plató de televisión o sentencias de salón dictadas por las masas sobre la base de informaciones sesgadas.

Es por ello que me gustaría dirigir este articulo a educadores y especialmente a profesores de secundaria de bachillerato para animarles a incluir, si quiera brevemente, entre sus contenidos la forma más sencilla de acercar estos conceptos a quienes en el futuro pueden conformar nuestras nuevas mayorías sociales, los jóvenes. No les pido que introduzcan en sus temarios contenidos ajenos -extrañamente- a los planes de estudios, como la diferencia entre lo que son derechos fundamentales y principios rectores de la política social y económica; tampoco -y ya me gustaría- que hagamos saber a los más jóvenes que sus derechos tienen límites pero que esos límites no deben ser arbitrarios. Tan solo les propongo que lleven a nuestros estudiantes la forma más amena y cercana de acercarse a conceptos que inicialmente pueden resultar densos, les propongo que de forma puntual lleven el cine a las aulas, dándoles la oportunidad a los alumnos de descubrir por si mismos los pilares jurídicos que vertebran nuestra sociedad.

Resultaría casi obligatorio comenzar ese periplo por el visionado de “Doce hombres sin piedad”. Los doce miembros del jurado deben deliberar sobre el caso en el que un joven es acusado de asesinar a su padre. El caso parece sencillo, pero ante la desidia de la mayor parte de los miembros del jurado el jurado número 8 -un papel soberbio de Henry Fonda- plantea argumentos que hacen surgir el concepto de duda razonable. Además de la magistral calidad argumentativa -de la puede tomarse buena nota para muchos ámbitos profesionales sean o no jurídicos- esta película es esencial para entender que la duda razonable impide que pueda considerarse a alguien culpable, pero el veredicto que se dicta no es el de inocente sino el de no culpable, y qué importante es que la sociedad comprenda que en ningún caso los jueces podemos tener acceso completo a la realidad que enjuiciamos sino solo a reproducciones más o menos ajustadas de la realidad, y que no culpable significa que no existen elementos suficientes para condenar, y no que exista una absoluta certeza de inocencia.

Como los clásicos nunca pasan de moda, debemos tener también en cuenta “Matar a un ruiseñor” en la que un viudo de raza blanca acepta la defensa de un varón negro acusado de violar a una joven blanca. Se cuestiona en la película, como se hace en la actualidad, el papel de los abogados que defienden a acusados de casos atroces. Un film entrañable y sencillo para exponer el concepto del derecho de asistencia letrada. “Uno es valiente cuando sabiendo que la batalla está perdida de antemano, lo intenta a pesar de todo y lucha hasta el final pase lo que pase”. Creo que merece la pena que escuchen esta frase.

“Filadelfia” la lucha judicial contra la homofobia de la sociedad, de los Tribunales de la época e incluso del abogado que defendía el caso de un homosexual contagiado de VIH y despedido de su empresa por este motivo. Ese tipo de casos que da un vuelco a la jurisprudencia y a la forma en que todos percibimos la realidad gracias a la labor de los Tribunales. El principio de igualdad ante la ley y la proscripción de la discriminación no podían tener un mejor tratamiento cinematográfico.

La española “Te doy mis ojos” que trata sobre los intentos de rehabilitación terapéutica de un maltratador y que hace surgir la pregunta de si es posible la rehabilitación de los delincuentes de género, una rehabilitación que hemos configurado como la finalidad de las penas en nuestro sistema -anticipo ya que muchos sectores parecen tener claro que esta rehabilitación no es posible abogando por una finalidad retributiva de las penas-. La película da pie desde luego a un interesante debate.

Este verano resultaría muy actual en Francia “Las dos caras de la verdad”, sobre un joven acusado de asesinar a un arzobispo que había abusado sexualmente de él. Si no es por la polémica que acompaña siempre a la posible aplicación de eximentes a este tipo de casos, la película merece la pena solo pro ver a Edward Norton.

“Presunto inocente”, “Testigo de cargo”, “anatomía de un inocente”, “el juicio de los siete de Chicago” son también muy recomendables, y general cualquier otra que permita a los jóvenes desarrollar una visión critica de aquello que se les vende como Justicia porque “la única cosa que no se rige por la regla de la mayoría es la conciencia de uno” como dijo el genial personaje de Atticus Finch.

Elena de Oro Garnacho

DEL ESTADO DE ALARMA AL ESTADO JUDICIAL (o de cómo evitar responsabilidades políticas dejando el muerto a los jueces)

DEL ESTADO DE ALARMA AL ESTADO JUDICIAL (o de cómo evitar responsabilidades políticas dejando el muerto a los jueces)

El próximo domingo 9 de mayo finaliza el (irregular) periodo de estado de alarma declarado desde el 14 de marzo del año pasado. Más de un año de vigencia de un estado de crisis en el que podían haberse realizado modificaciones legislativas que permitieran dar una solución a la necesidad sanitaria de limitación de derechos fundamentales, no ya de personas individuales, sino del conjunto de los ciudadanos del estado, la comunidad autónoma, regiones o localidades. Pero no se ha hecho.

Nuestro Gobierno ha tenido tiempo en esta situación de crisis pandémica de presentar una propuesta de reforma del Código Penal en materia de delitos sexuales que, en palabras de sus promotores, “convierte el consentimiento” en el eje central de la legislación -como si hasta ahora el consentimiento o más bien la ausencia de él no fuera el eje de esta legislación-. Este proyecto ha sido critcado desde todos los sectores, y no supone una verdadera modificación a efectos penológicos de las conductas. Es decir, es maquillaje legislativo. Y el Gobierno ha tenido tiempo para acometer este imprescindible maquillaje legislativo en una situación de pandemia mundial que ha afectado gravemente a nuestro país, pero no ha encontrado la oportunidad de acometer reformas que permitan dar una adecuada respuesta a la situación de crisis sanitaria que seguirá existiendo el 10 de mayo, una vez expire el estado de alarma.

Cierto es que se ha modificado la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, pero la simple consulta de este legislativo compuesto de 4 articulos permitirá al lector plantearse si efectivamente esta escuetísima prescripción legal es suficiente para abordar una situación tan compleja como la que vivimos en la actualidad.

Para que no tengan ustedes que buscarlo, me permito transcribírselo:

Artículo primero. Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

Artículo segundo Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Artículo tercero.Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisibl

Artículo cuarto.Cuando un medicamento, un producto sanitario o cualquier producto necesario para la protección de la salud se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la Administración Sanitaria del Estado, temporalmente, podrá:

a) Establecer el suministro centralizado por la Administración.

b) Condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes.

No sabemos qué medidas pueden adoptarse, “las oportunas” que en principio no podrían limitar derechos fundamentales como la libertad de movimiento de colectivos -tampoco podía en puridad hacerse en estado de alarma y se ha hecho- pero para solucionar la discrepancia sin asumir responsabilidad política alguna por actos de naturaleza política se introduce en la ley 3/20 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia una  Disposición final segunda para la modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. En virtud de la cual «1. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:

  1. De la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.»

Así que era será la Audiencia Nacional quien tenga que decidir si las medidas que los diferentes órganos ejectutivos del Estado, o más presumiblemente de las Comunidades Autonomas hayan adoptado, y que determinen una restricción de derechos fundamentales son o no ajustadas a derecho, autorizando aquellas o ratificándolas. Y esto sin que exista un marco legal que permita a las Comunidades Autonomas determinar la limitación colectiva de derechos fundamentales por razones sanitarias. Si tal norma existiera los Tribunales deberían interpretarla de manera restrictiva, siempre en pro de la primacía de los derechos fundamentales frente a las eventuales restricciones, como ha venido señalando reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional. Quienes defienden que caben estas limitaciones de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, están realizando, desde luego, una interpretación extensiva que no cabe en normas restrictivas y de un evidente carácter voluntarias.

Los jueces, y de manera personificada -aquel que tiene un hijo con un bar, o aquel al que le han hecho una foto en su casa de la playa, o al que se le murió el padre de covid- tendrán que hacer el papel que el ejecutivo central y los ejecutivos autonómicos no han tenido tiempo de realizar en más de un año: autorizar actuaciones limitativas de los derechos de los ciudadanos sobre la base de criterios de conveniencia y oportunidad, y no de las leyes. Pero sean conscientes de que las criticas a la falta de independencia de los jueces no tardarán en llegar, porque necesitamos un malo en la nueva temporada de “Nadie al frente de la pandemia”.

EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS SEXUALES

EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS SEXUALES

Ya está en marcha la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual que propone, entre otras, una reforma del Código Penal en lo relativo a los delitos contra la libertad sexual que “sitúa el consentimiento en el centro de nuestra legislación” tal y como ha señalado Irene Montero, siguiendo los estándares del Convenio de Estambul.

Es necesario apuntar que la falta de consentimiento -y no la existencia de violencia o intimidación- ya era el eje de la legislación en materia de delitos contra la libertad sexual, puesto que los tipos penales actuales condenaban a quienes atentaran contra la libertad sexual de otro -fuera hombre o mujer- y se estructuraban en atención a los medios empleados para perpetrar dicho atentado, castigando de forma más grave el hecho cuando concurrieran medios violentos o intimidatorios, o determinadas formas comisivas como la actuación conjunta de varias personas o el carácter especialmente vejatorio del hecho.

La nueva legislación pone el consentimiento en el centro no definiéndolo como tal, sino haciendo referencia a las formas de manifestarlo, así, se castigará como reo de agresión sexual al “que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Esta configuración ha llevado ya a algunos juristas -véase el comunicado de la Comisión de Penal de Jueces y Juezas para la democracia- a apuntar que “pudieran considerarse delictivos supuestos en que mediara consentimiento tácito -pero cierto- o expresado a través de actos equívocos -existiendo consentimiento”.

Pero me gustaría en este articulo poner de manifiesto como no sólo la prueba del consentimiento será siempre problemática en derecho penal, sino que además el propio concepto de consentimiento sexual no está exento de problemas en sus matices propios.

 

En derecho francés, la definición de violación no se ajusta a los estándares del Convenio de Estambul y no gira en torno al consentimiento de forma positiva, sino que define la violación como «cualquier acto de penetración sexual de cualquier tipo cometido sobre la persona de otro por violencia, coacción, amenaza o sorpresa es violación». Esta definición parece señalar todos los medios que eliminan el consentimiento. Dentro de ellos quiero destacar el concepto “sorpresa”, que vendría a ser el uso de estratagemas de engaño para obtener el consentimiento. Se han condenado por esta modalidad actos generalmente de suplantación de identidad, por ejemplo, el caso de una mujer que duerme en una tienda de campaña con su novio, este sale y otro hombre en la tienda, y tiene sexo con él creyendo que era su novio.

Este mismo mecanismo comisivo se observó en el famoso caso Irlandés Regina v. Dee, 15 Cox 579 (1884), en el que el agresor fue condenado por escabullirse en el cuarto oscuro de una mujer y tener sexo con ella fingiendo ser su marido.

Sin embargo, en USA no se juzgó del mismo modo en el caso Lewis v. State, 30 Ala. 54 (1857) en el que un esclavo accedió a la cama de una mujer a oscuras y tuvo relaciones con ella fingiendo ser su marido, pero la Corte entendió que no había violación ya que al no haberse empleado fuerza ella había consentido el acto.

Recientemente el concepto de violación por sorpresa -y con ella la incidencia que el engaño tiene el consentimiento sexual para configurar el delito de violación- ha sido muy discutido en Francia a raíz del caso “Anthony Laroche” en el que un hombre de 68 años usaba una web de citas con el nombre de Anthony Laroche y fingía ser un hombre de 37, utilizando la foto de un modelo y fingiendo ser decorador de interiores. Tras unos primeros contactos vía web, Jack S. -verdadero nombre del perpetrador- invitaba a las mujeres a ir a su casa en Niza a vivir una experiencia al más puro estilo 50 sombras de Grey, ellas debían vendarse los ojos y tener las manos atadas durante la relación sexual. Solo cuando esta había terminado las mujeres podían retirarse la venda y descubrir que su amante no era quien había pretendido ser.

En 2014 Dorothea presentó denuncia por estos hechos, al entender que existía violación por sorpresa, ya que había sido manipulada para tener relaciones sexuales y descubrir en la oscuridad que su pareja era de hecho un anciano con «piel arrugada». En el registro de la casa de Jack encontraron fotografías de hasta 200 mujeres que habían sucumbido a este planteamiento.

El debate en torno al concepto de consentimiento y de engaño fue arduo ante los Tribunales, pues la Corte de Apelación entendió que no existía violación ya que: «Las denunciantes están solicitando una relación sexual y son capaces de analizar una situación que es al menos original y, si es necesario, de evadirla. Por lo tanto, es evidente que, más allá del consentimiento, los reclamantes también aceptaron el escenario puesto en marcha por el acusado”. En otras palabras: se propuso un juego erótico arriesgado y el Tribunal entendió que «las condiciones que se les habían puesto perfectamente podrían ser negadas».Las denunciantes aceptaron el «riesgo real» de que Anthony Laroche no fuera Anthony Laroche.”

Sin embargo, El Tribunal de casación entendió que sí existe violación puesto que “no hay consentimiento cuando la identificación errónea de una persona es el resultado de un esquema cuidadosamente elaborado».

En derecho anglosajón la afectación del consentimiento sexual por engaño ha dado lugar al debate sobre la denominada “rape by deception” o violación por engaño, que solo se daba en el sistema del common law tradicional en los supuestos de procedimientos médicos fraudulentos o cuando alguien fingía ser el esposo de la agredida, normalmente en condiciones de nocturnidad. Pero particularmente en Estados Unidos ha existido un movimiento para ampliar el concepto del engaño en la violación. Así, recientemente en Idaho, un hombre comete violación cuando tiene sexo con una mujer debido al uso de “artificio, pretensión u ocultación», pretendiendo ser alguien que no es. En Tenesse la definición de violación incluye la penetración por fraude.

El más representativo de este tipo de casos se encuentra, sin embargo, en Israel en el caso Israel vs Kashur. Kashur se presentó a sí mismo ante una mujer como potencial compañero sexual como soltero, judío e interesado en una relación romántica seria. Sobre la base de estas afirmaciones su compañera accedió a mantener una relación con él y sexo en varias ocasiones. Tras descubrir que nada de lo afirmado era verdad ella le denunció por violación y la Corte Penal Israelí entendió que las mentiras afectaban esencialmente al consentimiento en tanto que el error padecido por la mujer afectaba directamente a la naturaleza del acto, entendiendo por lo tanto que existía violación por falta de consentimiento.

Siguiendo esta línea autores como Jonathan Herring señalan que el engaño produce el mismo efecto que la violencia y la intimidación, invalidando el consentimiento y llevando a las personas a actuar contra su verdadera voluntad, también en el ámbito de los sexuales y que debe incluirse legislativamente como elemento impeditivo del consentimiento.

Esta misma línea se observa en el famoso TEDx de Joyce Short, que señala que todo tipo de sexo sin consentimiento es agresión sexual y define el consentimiento como un acuerdo libre, consciente e informado, por lo que faltando cualquiera de los elementos del consentimiento existiría violación; y solicita a los ciudadanos para que se dirijan a los legisladores de sus respectivos territorios pidiendo que el concepto de consentimiento se introduzca en la ley.

El concepto de consentimiento sexual requeriría por lo tanto no solo la adopción de una decisión libre, sino también informada para no incluir en un error invalidante del consentimiento.

Otros muchos apuntan, no obstante, que esta definición de consentimiento, válida en el ámbito contractual, no lo es tanto en el ámbito de las relaciones humanas, alegando que todo el mundo ha llevado a cabo en su vida alguna forma de engaño en un contexto sexual, como usar maquillaje para alterar rasgos faciales, productos para disimular la calvicie o alterar el color de pelo o incluso acudir a cirugía plástica.

Situar el consentimiento, desde un punto de vista positivo, en el centro de las legislaciones penales nacionales no terminará con los problemas propios de este tipo de delitos. En primer lugar, porque siempre existirá un problema de prueba en casos con versiones contradictorias en los que normalmente no hay más medios de prueba que las versiones de las partes; pero además porque el propio concepto de consentimiento sexual está siendo objeto de debate para determinar si el engaño puede o no desvirtuar completamente el consentimiento. No pretendo valorar negativamente la reforma, puesto que el objetivo de una norma solo puede valorarse tras su aplicación, pero sí advertir que el conflicto jurídico seguirá estando servido en esta materia.

 

EL PASADO DE LA JUDICATURA

EL PASADO DE LA JUDICATURA

Estos últimos meses se ha hablado mucho de la procedencia social de los jueces, del sistema de acceso a la judicatura y del órgano de Gobierno de los Jueces, el Consejo General del Poder Judicial, y de la forma de designación de sus vocales. Nadie es ya ajeno a la existencia de un interés político a modificar el sistema de acceso y a la propuesta de reforma legislativa planteada por nuestro Gobierno para modificar esta designación, rebajando la mayoría parlamentaria necesaria para esta designación, desde una mayoría de 3/5 a una mayoría absoluta.

No es la primera reforma que se plantea en la forma de designación de los miembros de este órgano, pero sí es la primera vez que desde Europa se pone la lupa en las pretensiones de nuestro Gobierno que despiertan muchas sospechas de que tras una pretendida voluntad de dar cumplimiento a la Constitución y de democratizar más la composición de este órgano, se esconda en realidad una voluntad de injerencia en un poder que debe ser naturalmente independiente del resto de poderes del Estado. Amén de que esta reforma se aleja de las directrices de GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa) que exigen que al menos la mitad de los miembros del órgano de gobierno de los jueces sean elegidos por los propios jueces, garantizando de este modo una efectiva separación de poderes.

El propio Tribunal Constitucional en la sentencia 108/86 de 29 de julio consideró como sistema ideal en la designación de los vocales del Consejo aquel en el que los 12 miembros de la carrera judicial eran elegidos por sus pares: La finalidad de la norma sería la de asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder Judicial. Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios Jueces y Magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda. Esta sentencia acabó admitiendo que la reforma que privaba a los jueces de la posibilidad de designar directamente a aquellos vocales no era inconstitucional pero que con ella se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial. Un riesgo que se incrementa cuando se reducen las mayorías parlamentarias necesarias para la designación, pues esta se hace depender casi en la practica de los partidos que tienen la mayoría necesaria para gobernar, sin necesidad de consenso.

Mucho se ha hablado también de cuales fueron los motivos que llevaron a reformar este sistema en el año 1985 y reducir la posibilidad de que los vocales fueron nombrados por los propios Jueces. Algunos medios y algunos ilustres miembros de la Carrera Judicial han expuesto ya de forma abierta o ya velada, que la modificación en la forma de designación de los miembros del Consejo operada en el año 1985 era necesaria por la desconfianza que generaba una judicatura que todavía tenía conexiones con el franquismo y muchos creen que es una secuela que a día de hoy persiste y es necesario corregir. Esta forma de vincular a la judicatura con el régimen franquista basada en el hecho de que los jueces eran nombrados por Franco -los jueces siempre son nombrados por el jefe del Estado, motivo por el que hoy en día somos designados por el Rey sin que ello implique que seamos o no favorables a la monarquía- me ha llevado a plantear a uno de los mayores expertos internacionales en la transición española cuál es su opinión como historiador -y como historiador extranjero para evitar contaminaciones subjetivas- acerca de cuál fue el papel de la judicatura en la transición y si ciertamente su conexión con el franquismo existía más allá del ámbito formal y fue -y sigue siendo- una lacra para nuestro sistema democrático.

Stanley G. Payne es doctor en Historia por la Universidad de Columbia y uno de los más destacados hispanistas a nivel internacional. Es profesor emérito de Historia en la Universidad de Wisconsin-Madison, donde ostenta la cátedra Hilldale-Jaume Vicens Vives. Es miembro de la Academia Americana de Artes y Ciencias. Su conocimiento de la historia española se basa en la utilización de métodos de investigación académicos, y no meramente especulativos, para los que han sido necesarios constantes viajes a nuestro país, lo que le ha llevado a estar en contacto directo con algunos de los personajes más sobresalientes de nuestra historia moderna como Vicens Vives. Además de su propia tesis doctoral y trabajos académicos ha publicado diversos libros sobre historia española como “El colapso de la República. Los orígenes de la Guerra Civil” o “En defensa de España: desmontando mitos y leyendas negras”, ganador del premio Espasa en 2017.

En esta época de etiquetas y maniqueísmo extremo muchos definen a Payne como revisionista, pero puede que ese calificativo tenga más que ver con el giro que la forma de tratar la historia, como un arma política, ha experimentado en nuestro país, que con una verdadera labor revisionista de la historia. Tras la publicación de sus dos primeras obras “Falange. Historia del fascismo español” y “Los militares y la política en la España contemporánea”, fue calificado como autor de izquierda o progresista y, sin embargo, sin que se haya producido revisión alguna de las tesis de sus primeras obras, ciertamente críticas con el régimen franquista, cuando expuso sus críticas a algunas de las facetas al sistema instaurado en la Segunda República, pasó a ser considerado como revisionista o conservador. Sus opiniones contrarias a la Ley de Memoria Histórica han contribuido aún más a que quienes militan en bandos políticos sin atender a argumentos científicos, como si de equipos de fútbol se tratase, traten de encasillar su extensísimo trabajo en una orientación política, cuando quien se acerque a su obra podrá comprobar que solo existe una orientación en ella: el rigor científico.

¿Por qué cree usted que tiene un carácter tan único en la historia española el periodo de la transición?

Porque marca el cambio absolutamente fundamental entre dos sistemas políticos, y se destaca sobre todo porque representa la única ocasión en la historia contemporánea de España en que se logra introducir un nuevo sistema político, no meramente de una forma pacífica (porque eso ha ocurrido antes), sino con el consenso de todas las fuerzas políticas nacionales, que fue realmente un caso único.  En cambio, el concepto de “Segunda Transición” es en su esencia reaccionaria, porque sería una vuelta a los viejos esquemas izquierdistas de imponer un sistema exclusivamente izquierdista.

¿La judicatura tuvo algún papel significativo en el cambio de sistema? ¿Obstaculizó de algún modo la transición o fue reaccionaria?

De todas las importantes instituciones nacionales españolas, la que conozco menos es la judicatura.  Nunca he metido el pie en una sala de justicia española ni he llevado a cabo la menor investigación.

La judicatura no es un instrumento de iniciativas políticas, y en las ocasiones en que se usa como tal, representa un abuso.  Las iniciativas fueron del rey, del gobierno, de las Cortes, y en cierto punto de las fuerzas políticas.  La función de la judicatura fue la de ayudar a mantener la supremacía de la ley—técnicamente la Transición procedió “de la ley a la ley,” una de las razones por su éxito—y aplicar la ley establecida cuando era necesario.  No crear leyes unilaterales nuevas.  Que yo sepa, nunca actuó por su cuenta para tratar de crear una ley o norma nueva, ni de reprimir la actuación de las leyes aprobadas, sino de sostenerlas.

¿Recuerda la existencia de casos en que los Jueces se negaran de algún modo a aplicar el nuevo ordenamiento jurídico?

Ninguno

 

¿Cree Usted que en los últimos años se está haciendo una reconstrucción de la historia sin métodos académicos por motivos políticos?

Claro que sí.  Hay que siempre mantener en cuenta que esto es un fenómeno hasta cierto punto fundamental en Occidente, según las nuevas normas del progresismo o corrección política.  Con el agotamiento de normas viejas como el marxismo o revolucionismo clásico y la evolución profunda de la estructura social y de la cultura, se ha pasado del radicalismo político-económico a la “revolución cultural” que pone el énfasis en asuntos de la identidad (étnica, racial, regional, nacional o sexual), del sentimiento y del entorno cultural e histórico.  Así la historia—o lo que se llama la historia– se convierte en un arma de combate político.

En la revolución cultural se privilegia la defensa y reclamación de las víctimas, a veces con una definición muy arbitraria, y así lo que se llama “la historia” se reduce a identificar víctimas y denunciar a victimarios, que funcionan como chivos exculpatorios.  En la religión nueva del progresismo hay que encontrar medios nuevos poscristrianos de resolver el problema humano básico del sentido de culpabilidad, y esto se logra concentrando la culpa sobre los chivos exculpatorios identificados por “la historia.”

Esta “historia” rechaza la investigación apolítica y objetiva para invocar mitos políticos y “presentistas,” que realmente no son más que la elaboración otra vez de los mitos propagandísticos del bando revolucionario en la Guerra Civil.  Luego esto se da lemas ostentosos como “memoria histórica” o “memoria democrática” cuando no tiene nada que ver con la verdadera memoria, la historia o la democracia.

¿Cuáles son los riesgos que esto entrañaría? ¿Puede esta relectura de la historia llegar a erosionar nuestro régimen democrático?

Ya lo ha erosionado, aunque todavía no fatalmente.  Con respecto a la historia reciente desgarradora de España, los participantes en la Transición llegaron a una decisión justa y sensata, que se dejaría la historia en manos de los historiadores y los escritores, y que no sería empleada por los políticos como un arma en la lucha partidista.  Incluía la amnistía total—borrón y cuenta nueva—y este arreglo ha sido seguido por muchas otras democracias nuevas, aunque no todas.  El modo dudoso de justificar y llevar a cabo el desentierro de los restos de Franco es meramente un primer ejemplo de los abusos nuevos y latentes.  La nueva proposición de ley de los socialistas establecería todo un sistema nuevo de censura, de educación y de condenas claramente inconstitucional, sin paralelo en el Occidente contemporáneo.

El sistema español, como todo régimen humano, tiene ciertos fallos y puntos débiles, pero la alternativa que ofrecen las izquierdas—una alternativa “latinoamericana”—no es constructiva sino destructiva.  Es realmente curioso cómo la destrucción de dos países como Cuba y Venezuela, antes dos de los más florecientes de Hispanoamérica, no sirve de lección, como tampoco la verdadera historia de España, a veces rica en desastres.

Fue usted crítico en su día con la actuación del Juez Garzón al declarar anulada la Ley de Amnistía de 1977 ¿Por qué?

El juez Garzón no tenía ningún poder estatuario o constitucional para anular una ley aprobada en todo orden, y tal hecho constituye prevaricación, sin duda.  Esto podría legitimarse solamente por otra ley de anulación debidamente legislada, y, aun así, después de tantos años y con los riesgos concurrentes, hubiera sido una iniciativa esencialmente irracional.

 

Hablar con Payne me pareció un auténtico lujo y un honor, pero parece evidente que conocer los entresijos del sistema judicial siendo ajeno al mismo no es tarea sencilla, ni si quiera para un eminente historiador, así que era necesario buscar a personas que hubieran vivido aquellos acontecimientos desde dentro, alguien que hubiese accedido a la judicatura en el régimen de franco y hubiese continuado ejerciendo como Juez con posterioridad. D. Ramón Rodríguez Arribas accedió a la judicatura en el año 1960 y llegó a ser Magistrado Presidente de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Posteriormente fue nombrado Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Y ya 2004, fue nombrado Magistrado del Tribunal Constitucional, llegando a ocupar el cargo de Vicepresidente, me pareció la persona perfecta para seguir indagando sobre estas cuestiones.

  1. Como sabe Usted se plantea la reforma en la forma de designación de los miembros del CGPJ. Haciendo un repaso histórico a las formas de designación se ha justificado la reforma del 85 en la vinculación de la judicatura con el régimen de Franco. Usted fue Juez en esa época, en la transición y hasta el año 2004. Por lo que como actor del escenario que algunos nos describen podría explicarnos cómo era el sistema de acceso a la judicatura en esa época.

No se corresponde con la realidad histórica que la reforma del sistema de elección de Vocales Judiciales del CGPJ se debiera a una inexistente vinculación de la judicatura con el régimen de Franco.

En primer lugar, se olvida que los Jueces españoles de 1977 integraron las Juntas Electorales que pilotaron el referéndum sobre la Ley Fundamental para la Reforma Política, las primeras elecciones democráticas, el referéndum de la Constitución de 1978 y las primeras elecciones en aplicación de ésta, con una lealtad absoluta a la llamada Transición y obrando con tal pulcritud, que ni entonces ni después se ha puesto en duda, ni ha surgido ningún conflicto sobre los resultados de esos procesos.

En segundo lugar, el sistema de ingreso en la Judicatura durante el régimen de Franco fue siempre y exclusivamente el de oposición libre entre licenciados y doctores en Derecho, que controlaban Tribunales integrados por Jueces profesionales, Catedráticos de Universidad y abogados, lo que permitió una desvinculación política absoluta, como lo demuestra que por esas oposiciones, objetivas, abiertas y públicas, entrasen en la Judicatura los que integraron inicialmente “Justicia Democrática” y después la “Asociación Jueces para la Democracia”, hoy “Jueces y Juezas para la Democracia”. No sería elegante dar nombres que además pueden estar en la mente de muchos.

Y, por último, la verdadera causa de la modificación operada en el sistema de elección de Vocales Judiciales del CGPJ en la LOPJ de 1985 fue el propósito de evitar que los puestos se cubrieran casi exclusivamente con miembros de la Asociación Profesional de la Magistratura, que, pasados 40 años, y cuando ya no queda nadie en activo de los que fueron Jueces en el régimen de Franco, sigue siendo la que gana las elecciones a las Salas de Gobierno de los Tribunales.

  1. ¿A su juicio los Jueces eran independientes en la época de Franco?

No quiero contestar yo, y me remito a lo que mi buen amigo y entonces Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, Pascual Sala, dijo en una conferencia en el Club Siglo XXI en los años 90: “En el régimen de Franco, el Juez que quería ser independiente, era independiente, bastaba con que renunciara a prosperar en la Carrera”.

  1. ¿Habría debate ideológico entre los Jueces en aquella época?

La fuerte profesionalización de los Jueces en general y la ausencia de Asociaciones Judiciales, que estaban prohibidas, llevaron a una ausencia de debate ideológico, que solo se abrió en los años inmediatamente anteriores a la Transición.

  1. ¿La judicatura tuvo un algún papel relevante en la transición? ¿Dificultó de alguna manera el acceso al cambio democrático?

Al contestar a la primera pregunta, ya he respondido a esta cuestión, si los Jueces que habíamos ganado las oposiciones durante el régimen de Franco hubiéramos sido contrarios al cambio democrático, aunque fuera en una mínima parte, se hubiera reflejado en sus resoluciones dictadas en el seno de las Juntas Electorales o después, en los procesos de carácter contencioso-electoral. La verdad histórica es que facilitaron, dando respaldo jurídico total, una Transición a la democracia pacífica y “de la Ley a la Ley”, como se dijo entonces.

  1. Cree que la modificación del sistema de designación respondía verdaderamente a una necesidad de desvincular la judicatura del régimen franquista?

También esta pregunta la he contestado al responder a la primera, pero añadiré que muchos que hablan de este asunto lo hacen desde informaciones que vienen de la política. Yo estaba allí, fui testigo y a veces modesto protagonista. En mi condición, entonces, de Presidente de la Sección Territorial de Madrid de la Asociación Profesional de la Magistratura, acompañé en muchas ocasiones al Presidente Nacional, José Gabaldón, a realizar gestiones ante el Ministerio de Justicia y en el Congreso de los Diputados, tratando de convencer a los que lo propugnaban, de que no lo llevaran a efecto, y proponiendo soluciones alternativas dentro del mantenimiento de la elección por los propios Jueces, pero cuando creíamos que se podía arreglar, la enmienda “in voce” de Bandrés lo echó todo por tierra y se dio el paso que aún estamos padeciendo, con la politización partidista del CGPJ.

  1. La modificación que se propone se aleja de las directrices de GRECO ¿Cuáles cree que son las motivaciones de esa modificación?

La modificación, que en forma de proposición de Ley, lo que ahorra informes del CGPJ, la Fiscalía y del Consejo de Estado que serían negativos, para rebajar de tres quintos a mayoría absoluta la necesaria para la elección de los Vocales Judiciales del Consejo por el Congreso y el Senado, va dirigida a acentuar la nefasta politización partidista del órgano de Gobierno del Poder Judicial y si ese es un efecto que se produciría inexorablemente, cualquier otra finalidad que se invoque, se convierte en pretexto.

Pero es que después ha aparecido otra modificación inaceptable, tratando de impedir al Consejo, cuyos integrantes no son responsables de nada, que cumplan sus funciones, mientras están en funciones…es además de una contradicción en los propios términos, una más que probable inconstitucionalidad.

  1. Es también muy debatido el origen socioeconómico de los nuevos miembros de la carrera ¿En la actualidad qué perfil es el más común entre los Jueces, sobre todo desde el punto de vista socioeconómico? ¿Ha cambiado respecto al de la época anterior?

Los Jueces llevan mucho tiempo siendo reflejo de la estructura social española y en su mayoría proceden de esa amplia clase media que surgió durante los años 60 del pasado siglo.

Constituyen una verdadera “leyenda urbana” las alusiones a una falsa endogamia y no menos falsa existencia de sagas judiciales, que solo en contadas ocasiones se han producido. Si hablo de mi caso, no tengo ningún antepasado ni ningún descendiente que haya pertenecido o pertenezca a la Judicatura. En la actualidad cabe decir que las oposiciones a la Judicatura la suelen hacer gente que no tiene dinero para hacer otra cosa y que acude en la mayoría de los casos por vocación.

  1. Se plantea también el cambio del sistema de acceso a la judicatura -solo a la judicatura no a los demás cuerpos de Justicia- haciéndolo depender de las Universidades. ¿Qué opina sobre esta propuesta?

La supresión o adulteración del sistema de oposiciones libres para el acceso a la Judicatura sería un golpe mortal a una de las garantías más importantes de la independencia judicial.

Suele decirse que no se suprimen las oposiciones para otros Cuerpos y que el caso de la Judicatura es distinto, porque se trata de un Poder del Estado y el argumento se vuelve contra el que lo esgrime, porque la Constitución consagró un Poder Judicial profesional, constituyendo los Jueces un “Cuerpo único” como dice el artículo 122 CE, y la objetivación del acceso, su publicidad y su carácter abierto a todos los licenciados y doctores en Derecho, resulta imprescindible.

Las críticas que se hacen a las oposiciones, con alusiones a su carácter memorístico y la pretensión de sustituirlas por una suerte de Máster universitario, no son más que trucos para seguir metiendo las manos de la política en el Poder Judicial.

Sería muy triste que fuera en plena democracia cuando se adoptara una medida tan grave.

 

Nadie puede decir que poder hablar con Ramón y Stanley sepa a poco, pero me brindaron la posibilidad de preguntar acerca de todo esto a Dª Milagros Calvo Ibarlucea y por nada iba a perderme la posibilidad de daros a conocer qué piensa una de las mujeres que es un referente para todas las juezas de este país. La primera mujer que llegó al Supremo. Estudió la oposición de jueces y fiscales mientras ejercía como secretaria de Juzgado comarcal -otra gran mujer que preparó una oposición trabajando y no puedo evitar hacer un brevísimo guiño a mi preparadora Dª Ana Resa por lo que me inspiran las mujeres fuertes-. Escogió fiscales y se fue a Vizcaya. En 1980 pasó a ser magistrada de trabajo. Se convirtió en la primera mujer del Tribunal Central de Trabajo, y la única ya que este Tribunal se transformó en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Formó parte de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Madrid y en 2002 se convirtió en la primera mujer que llegó al Tribunal Supremo en España integrando la Sala Cuarta y formó parte de la Sala de Gobierno de dicho Órgano.

Señora Calvo Usted empezó a ejercer como fiscal en 1979, en el nacimiento de nuestra democracia ¿Cómo era el sistema por el que usted accedió a la carrera? ¿Encontró algún impedimento por el hecho mujer?

Como venía siendo tradicional, exámenes orales y curso de prácticas. No tuve ningún impedimento y mi predecesora supongo que tampoco. (* se refiere con ello a Josefina Triguero Agudo, primera mujer en acceder a la judicatura en España).

 ¿A su juicio los Jueces eran independientes en la época de transición?

En la carrera judicial y fiscal se ingresaba por un riguroso sistema de oposición los exámenes eran públicos y en forma oral. Cualquiera podía contrastar lo dicho ante el tribunal y la puntuación obtenida.

¿Dificultó de alguna manera la judicatura el cambio a un sistema democrático? ¿Cree que la modificación del sistema de designación de los miembros del Consejo que se hizo en el año 85 respondía verdaderamente a una necesidad de desvincular la judicatura del régimen franquista?

No veo en qué medida la judicatura iba a dificultar la aplicación de las nuevas normas. Existía un sistema de recursos lo bastante extenso como para corregir cualquier aplicación de las normas en vigor.

Lo que se plantea en esta pregunta podría ser una interpretación y otra que, de paso y de cara al futuro, se la hiciera depender de las nuevas formaciones políticas.

Se propone en la actualidad una modificación del régimen de designación de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial que disminuye la mayoría parlamentaria actual de tres quintos a mayoría absoluta  y dicha proposición se basa en la intención de cumplir con el texto de la Constitución que fija un periodo de 5 años de mandato para el Consejo, para impedir que se den situaciones como la actual en la que el Consejo, expirado el plazo de su mandato, actúa en funciones ¿Qué opina de la propuesta?

Rebajando la mayoría se supone que facilita tanto la designación que reduciendo el arco elector se reduce la divergencia por lo que el camino se allana y sería posible abreviar el periodo de transición hacia un nuevo Consejo. Sin embargo, tanta reducción de la divergencia nos lleva a una decisión prácticamente unilateral y para eso ni siquiera hace falta un Congreso de los Diputados.

¿Por qué cree que se propone cambiar el sistema de acceso a la judicatura? ¿Cuáles son los inconvenientes que encuentra a las alternativas que se proponen?

Porque el actual sistema nutre a la Justicia de jueces independientes y de la más variada extracción.

Con el nuevo sistema se busca la endogamia, el elitismo y frenar el paso a los jueces de los que únicamente se conoce su nombre apellidos y D N I.

Los inconvenientes son los  aspectos que acabo de señalar unidos a los que presenta otros  medios de acreditar  los conocimientos , vg: un máster que se falsifica, un trabajo que se realiza por un tercero , en ocasiones incluso por un colectivo ……Pero aun imaginando el mejor de los escenarios, sin trampas en el juego,¿ acaso cabe comparar a posición de quien vive rodeado de un ambiente jurídico a la hora de recibir orientación, de hacerse con una determinada técnica en la ejecución de los trabajos  con la de un aspirante que carece de semejante entorno? .

Saliéndome un poco del tema de esta entrevista, disculpe no puedo evitar preguntarle, ¿tuvo usted dificultades para ascender en la carrera judicial por el hecho de ser mujer?

Ninguna dificultad de promoción debido a ser mujer o al menos así lo entiendo porque cuando he solicitado algo que no me ha sido concedido recayendo la designación en un compañero, siempre se ha tratado de personas de mayor antigüedad cosa que considero plenamente justificada.

¿Respecto del feminismo actual cuanto cree que hay de feminismo y cuanto de alineación ideológica?

El feminismo debe ser cauto ala elegir sus compañías so pena de convertirse en coartada o en disfraz de otros movimientos y, por cierto, ninguno nació tan libre y tan solitario como el feminismo.

Cuando hablamos por teléfono me habló de voluntades dictatoriales que adoptan el disfraz de ideologías concretas. No podía evitar reproducir esa frase por original y lo contundente de la forma de expresarlo. ¿cree que estamos viviendo en una especie de dictadura de lo políticamente correcto? ¿cree que hemos experimentado una involución en materia de derechos y libertades en los últimos años?

Lo políticamente correcto nace con una vocación totalitaria de pervertir y subvertir los valores de progreso, tolerancia y libertad de expresión. Cada vez que alguien lo interioriza como autocensura hace renuncia de su derecho de libertad no solo de expresión sino de pensamiento y en ese momento acepta la expropiación de esos derechos.

 

Espero que podáis disfrutar de estas entrevistas tanto como yo he disfrutado de hacerlas. Hay voces distintas a las que más se oyen y creo que es importante que no dejemos de darles resonancia, aunque solo sea para seguir manteniendo un debate plural y enriquecedor. El pluralismo ideológico es uno de los valores esenciales de toda democracia y en la judicatura tenemos la maravillosa tarea de garantizar esos valores para todos. El pasado de nuestro país y de nuestra justicia no es ni blanco ni negro y está protagonizado por personas tan fantásticas como las tres que me han -y nos han- dado su tiempo para llenar estas líneas.

Elena de Oro Garnacho