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Autor: Manuel Ruiz de Lara

SOLICITUD DE CONCURSO DE ACREEDORES

SOLICITUD DE CONCURSO DE ACREEDORES

El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

El deudor que inste la declaración del propio concurso deberá expresar en la solicitud el estado de insolvencia actual o inminente en que se encuentre y acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia de ese estado.

Sobre esta cuestión la STS 122/2014 de 1 de abril resolvió que » No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes (…)»

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que «[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado»; el elemento objetivo del concurso «se caracteriza por los siguientes requisitos :

Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad».

Del necesario deslinde entre la insolvencia, como causa, y el sobreseimiento general como su posible consecuencia, resulta expresiva la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 21 de mayo de 2013.

La aparición de la insolvencia hace nacer en cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar «dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia». Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que «el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente». En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad, salvo que, tratándose de deuda tributaria o con la TGSS, que el deudor haya conseguido un aplazamiento.

Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia.

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante nunca debemos olvidar:

_ Que la insolvencia es un «estado», lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

_ Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: «Puesto que la insolvencia es un estado – que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación – en este sentido, ver STS 3-7-14 “.

c) Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5.

La solicitud se presentará por procurador en el modelo oficial, con la firma de este y de abogado. El poder en el que el deudor otorgue la representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial y deberá ser especial para solicitar el concurso.

La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

A la solicitud de declaración de concurso, el deudor acompañará los documentos siguientes:

1.º Una memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, y de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, la fecha del matrimonio, el régimen económico por el que se rija y, si se hubiera pactado, la fecha de las capitulaciones matrimoniales. Si el deudor tuviera pareja inscrita, indicará en la memoria la identidad de la pareja y la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia; la identidad de los administradores o de los liquidadores, de los directores generales y, en su caso, del auditor de cuentas; si tiene admitidos valores admitidos a cotización en un centro de negociación, y si forma parte de un grupo de sociedades, enumerando las que estén integradas en este, con expresión de la identidad de la sociedad dominante.

2.º Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor de mercado a la fecha de la solicitud. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.

3.º La relación de acreedores con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago del crédito, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

4.º Si el deudor fuera empleador, el número de trabajadores, con expresión del centro de trabajo al que estuvieran afectos, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiere, con expresión de la dirección electrónica de cada uno de ellos.

El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos, así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en esta ley en que funde esa solicitud.

En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que hubiesen alegado. La prueba testifical no será bastante por sí sola.

La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

El artículo 2 TRLC en su apartado 4.2º recoge, dentro de lo que se han denominado hechos reveladores de la insolvencia, la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago. Este hecho revelador de la insolvencia tiene un tratamiento específico en el art. 14 TRLC para la declaración del concurso pues si la regla general es que presentada la solicitud de concurso necesario se dará traslado al deudor para que pueda oponerse, cuando la solicitud de concurso esté basado en esta causa (o en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor), la declaración del concurso se va a producir de una manera inmediata sin previo traslado al deudor.

Para que proceda tal declaración se requiere junto a la presentación por el acreedor de un título en virtud del cual se haya despachado ejecución, que del embargo no resulten bienes libres bastantes para el pago. Como indica el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 27.4.2018 que para que se cumpla el presupuesto examinado no basta con ostentar título ejecutivo del art. 517 LECi, sino que es necesario acreditar que en virtud de ese título se ha instado la ejecución y que en el curso de ella no ha sido posible trabar embargo de bienes suficiente para el pago del crédito objeto de ejecución; siendo en tal caso la declaración su efecto automático e imperativo, sin necesidad de acreditar el instante la pluralidad de acreedores (en el mismo sentido AAP Madrid 17/12/10 )

Ahora bien, como indica AAP Barcelona 11/11/14 , la norma no ha de interpretarse en su literalidad, entendiendo por » bienes libres» los bienes no afectos a garantías reales o a embargos anteriores. El hecho revelador de la insolvencia se dará si los bienes embargados, estén o no gravados, son insuficientes para satisfacer el crédito del ejecutante. Para ello habrá que deducir del valor de los bienes el importe de las cargas preferentes. No es necesario, en cualquier caso, agotar el proceso de ejecución para apreciar la existencia del embargo infructuoso. Bastará con que se haya despachado ejecución, que se hayan realizado las medidas de averiguación pertinentes y que se constate que los bienes trabados no son suficientes para cubrir la deuda. BCN 11/11/14.

Ciertamente, como indica la apelante, el AAP León 11/12/19 dice que debe de interpretarse de manera restrictiva este supuesto. Se requiere acreditar no solo la existencia de una ejecución despachada, sino también la concurrencia de un segundo requisito de carácter negativo consistente en que del embargo no hayan resultado bienes libres para el pago. Ahora bien, entiende esta Sala que no se trata de una interpretación restrictiva sino que para que proceda la declaración del concurso debe de quedar acreditados de manera evidente el despacho de la ejecución (lo cual no presentará problema alguna) así como la insuficiencia de bienes para el pago del crédito; lo que se exige es que no haya dudas de las concurrencia de estos requisitos y para el caso de que así fuera, no procedería la declaración de concurso.

En relación con la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, GARNICA MARTÍN, J.F. para la concurrencia de este indicio no basta con la existencia de un embargo, sino que es preciso que el mismo, o la diversidad de los existentes, afecte de una manera general al patrimonio del deudor, esto es, que una parte sustancial del patrimonio haya resultado afectada, de forma que no queden bienes libres en el patrimonio del deudor que puedan servir como garantía para ejecutar sobre ellos otras deudas distintas.

En cuanto al sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Como dice el AAP Barcelona (Sección 15ª) 138/2022, de 27 de junio, la cesación en el pago corriente de las obligaciones del deudor, en cuanto a situación reveladora de la insolvencia en el sentido del artículo 2.2º de la Ley Concursal, debe ser, como el propio precepto indica, generalizada, es decir, no equivalente a impagos esporádicos o aislados, sino que el sobreseimiento ha de ser definitivo, general y completo, afectando a la generalidad de las obligaciones corrientes.

Respecto a la tramitación de la solicitud del acreedor será repartida y remitida a la oficina judicial que corresponda el mismo día de la presentación o el siguiente día hábil. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al del reparto, el juez competente examinará la solicitud.

Si el juez se considera competente y si de la documentación aportada, apreciada en conjunto, resulta la legitimación del solicitante y que concurre el presupuesto subjetivo para la declaración procederá del siguiente modo:

1.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme; en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el juez declarará el concurso de acreedores el primer día hábil siguiente.

2.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia enumerados en esta ley distinto de los anteriores o si la solicitud procediera de cualquier otro legitimado, el juez el primer día hábil siguiente dictará auto admitiéndola a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

En el auto de admisión a trámite de la solicitud, el juez ordenará la formación de la sección primera, que se encabezará por la solicitud y todos los documentos que la acompañaren.

Esta resolución judicial se notificará el mismo día de su adopción por medios electrónicos a los organismos y a las administraciones públicas a las que deba notificarse la declaración de concurso.

Manuel Ruiz de Lara

ACCIONES RESCISORIAS Y MICROEMPRESAS

ACCIONES RESCISORIAS Y MICROEMPRESAS

El artículo 226 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum.

Los requisitos para que prospere una acción de reintegración son los siguientes :

1.- Que se trate de un acto del deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribuciones solvendi/donandi/credendi causa , comportamientos expresos o tácitos, etc.;

2.- que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso;

y 3.- que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de la pars conditio y de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás.

En la acción rescisoria por fraude de acreedores del art. 1291.3 del Código Civil (acción pauliana) es preciso, además del perjuicio, el elemento subjetivo del consilium fraudis , como complicidad del transmitente con el destinatario de la transmisión patrimonial o, al menos, como conocimiento del perjuicio por parte de esta persona, para lo que resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis. Sin embargo, para que proceda la acción rescisoria concursal, basta con que concurra el elemento objetivo del perjuicio. El perjuicio relevante para la estimación de las acciones de rescisión concursal es el que supone un sacrificio patrimonial injustificado.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa , y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de la par conditio creditorum ( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.”

¿En qué momento ha de valorarse el sacrificio patrimonial injustificado?

Debo afirmarse y posicionarme a favor de que dicha valoración debe referirse al momento concreto en que la transmisión o el acto jurídico rescindible tuvo lugar.

En el ámbito de las microempresas desde la comunicación de la apertura del procedimiento especial y durante los treinta días hábiles siguientes, los acreedores y los socios personalmente responsables de las deudas del deudor podrán comunicar cualquier información que pueda resultar relevante a los efectos del posible ejercicio de acciones rescisorias contra actos realizados por el deudor.

Los acreedores y los socios personalmente responsables de las deudas del deudor comunicarán la información mediante formulario normalizado.

Dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación de la apertura del procedimiento especial, los acreedores cuyos créditos representen al menos el veinte por ciento del pasivo total podrán solicitar el nombramiento de un experto en la reestructuración o un administrador concursal a los efectos del ejercicio de acciones rescisorias.

El artículo 695.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal contiene una norma de legitimación activa, de forma que los acreedores cuyos créditos representen al menos el veinte por ciento del pasivo total, podrán solicitar el nombramiento de un experto en reestructuración o un administrador concursal a los efectos del ejercicio de acciones rescisorias. La norma no aclara si una vez nombrado las funciones del administrador concursal se limitan al ejercicio de acciones rescisorias o si tras ejercitarlas continuará en el procedimiento especial de microempresas a los efectos de ejercitar competencias en torno a la liquidación de activos. No obstante la mención “a los efectos del ejercito de acciones rescisorias” parece limitar sus funciones a dicho ejercicio.

No será necesario que los acreedores justifiquen la existencia de actos rescindibles ni que aporten documentación sobre indicios de la existencia de dichas acciones, bastará con que justifiquen ser titulares de créditos que representen al menos el veinte por ciento del pasivo total.

Si ya hubiera un experto en la reestructuración o un administrador concursal en el procedimiento especial, acreedores que representen al menos el diez por ciento del pasivo total podrán solicitar del mismo el ejercicio de la acción rescisoria.

En caso de negativa del experto en la reestructuración o del administrador concursal, o en caso de falta de respuesta dentro de los quince días hábiles siguientes, los acreedores solicitantes tendrán legitimación subsidiaria para entablar la acción rescisoria. Los acreedores litigarán a su costa en interés del procedimiento especial.

Esta acción no suspenderá el normal desarrollo procesal del procedimiento especial.

La acción rescisoria solo podrá ser presentada en caso de insolvencia actual del deudor.

La acción rescisoria puede ser objeto de cesión a un tercero y, en caso de procedimiento especial de continuación, su ejercicio puede incluirse en el plan de continuación.

El artículo 226 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Los requisitos para que prospere una acción de reintegración son los siguientes :

1.- Que se trate de un acto del deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribuciones solvendi/donandi/credendi causa , comportamientos expresos o tácitos, etc.;

2.- que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso;

y 3.- que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de la pars conditio y de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás-.

En la acción rescisoria por fraude de acreedores del art. 1291.3 del Código Civil es preciso, además del perjuicio, el elemento subjetivo del consilium fraudis , como complicidad del transmitente con el destinatario de la transmisión patrimonial o, al menos, como conocimiento del perjuicio por parte de esta persona, para lo que resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis. Sin embargo, para que proceda la acción rescisoria concursal, basta con que concurra el elemento objetivo del perjuicio. El perjuicio relevante para la estimación de las acciones de rescisión concursal es el que supone un sacrificio patrimonial injustificado.

El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores ( par conditio creditorum ), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

Para decidir qué debe entenderse por «un acto perjudicial para la masa activa», deben valorarse si los datos existentes «en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha» , pues «la casuística en esta materia es muy amplia» y, en definitiva, la «ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado.

¿Puede un pago debido ser objeto de rescisión concursal?

Debemos partir de la base de que el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el artículo 1292 del Código Civil únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición,

Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014 que en el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa.

Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

¿Puede ser objeto de rescisión concursal la dación en pago?

Con relación al negocio de la dación en pago, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 y 16 de diciembre de 2104 recuerdan que: «La dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2018 considera la dación en pago es «un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación» y aplica a la dación en pago los criterios ya expuestos sobre el carácter perjudicial del pago por lo que, en definitiva, la procedencia de la rescisión se hace pivotar sobre la justificación de que el acuerdo resulta perjudicial para el patrimonio del deudor concursado y lo será en la medida en que implique un perjuicio patrimonial injustificado en los términos antes examinados.

Manuel Ruiz de Lara

Derecho digital de la Unión Europea. Mercados digitales

Derecho digital de la Unión Europea. Mercados digitales

El 12 de Octubre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828, conocido como el Reglamento de Mercados Digitales.

Los servicios digitales en general y las plataformas en línea en particular desempeñan un papel cada vez más importante en la economía, especialmente en el mercado interior, posibilitando que las empresas lleguen a usuarios de toda la Unión, facilitando el comercio transfronterizo. Los servicios básicos de plataforma presentan una serie de características de las que pueden aprovecharse las empresas prestadoras de dichos servicios. Las características de la plataforma a partir de la cual se desarrollan los mercados digitales combinadas con las prácticas desleales de las empresas prestadoras de los servicios básicos de plataforma, pueden tener el efecto de socavar sustancialmente la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma, así como afectar a la equidad de la relación comercial entre las empresas prestadoras de dichos servicios y sus usuarios profesionales y usuarios finales. En la práctica, esto conduce a una disminución rápida y potencialmente amplia de las opciones de los usuarios profesionales y los usuarios finales.

La regulación de los mercados digitales atiende esencialmente a dos normativas básicas, los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el referido Reglamento de Mercados Digitales que viene a modificar lo dispuesto en las Directivas de la Unión Europea 2019/1937 y 2020/1828.

El artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El artículo 101 del TFUE establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes:

1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas;

2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea – Comunicación de la Comisión 2004/ C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y

3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo-

El artículo 101.2 del TFUE determina que los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo son nulos de pleno derecho.

El artículo 102 del TFUE establece que será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a)Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El concepto de «posición dominante» del artículo 102 TFUE se refiere a una situación de poder económico en la que se encuentra una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencias United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, antes citada, apartado 65; de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 38, y Michelin/Comisión, antes citada, apartado 30).

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 del TFUE , el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983, Mi-chelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70; de 3 de Julio de 1991, AZKO/Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T- 203/2001, párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Ins-tancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T- 228/97, Rec. p. II-296, 9, apartado 111)…»; añadiendo la Sentencia de igual Sala y Sección, de 15.2.2019 [ROJ: SAP M 11931/2019] que «… Para que la conducta de una empresa en posición de dominio sea calificada de abusiva es necesario que carezca de justificación objetiva y razonable ( sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2010 , entre otras):.

La premisa de la que parte nuestro ordenamiento jurídico, donde rige una doble regulación legal protectora de la economía de mercado y, por tanto, de la libre competencia (la normativa de la Comunidad Europea, directamente aplicable en nuestro país, y la legislación española), es la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado por parte de una empresa. Así se establece con rotundidad en el artículo 102 del Tratado UE. La regla de la prohibición del abuso de la posición de dominio es terminante y a diferencia de la prohibición de las colusiones entre empresas no admite excepción alguna. Pueden establecerse tres requisitos cuya concurrencia conllevarían la aplicación de la prohibición. Los dos primeros son comunes al Derecho interno español y al Derecho Comunitario. El tercero va referido exclusivamente a este último. Se trata de los siguientes: a) la existencia de una posición de dominio; b) la explotación abusiva de la posición de dominio; y c) la afectación al comercio entre los estados miembros.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Enero de 2005 (Asunto T 193/02 «Piau») en su apartado 109 establece que el artículo 102 del TFUE contempla el comportamiento de uno o varios operadores económicos que consiste en explotar de forma abusiva una situación de poder económico que permita al operador que la disfruta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de que se trate, dándole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores ( sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P, Rec. p. I-1365, apartado 34).

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de Febrero de 1979 (Asunto C-85/76 Hoffmann-La Roche) en su apartado 91 establecía que «el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia.

Aunque los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se aplican a la conducta de los guardianes de acceso, el ámbito de aplicación de dichas disposiciones se limita a determinados casos de poder de mercado (por ejemplo, dominio en mercados específicos) y de comportamiento contrario a la competencia, y el control del cumplimiento se produce ex post y requiere una investigación extensa caso por caso de hechos a menudo muy complejos.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales se aplicará sin perjuicio de la aplicación de :

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban los acuerdos contrarios a la competencia, las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas y los abusos de posición dominante.

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban otras formas de conducta unilateral en la medida en que se apliquen a empresas que no sean guardianes de acceso o equivalgan a imponer obligaciones adicionales a los guardianes de acceso.

_ El Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (23) y de normas nacionales relativas al control de las concentraciones.

En cuanto al Reglamento de Mercados Digitales conforme al artículo 54 entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 1 de noviembre de 2023)


Expone el Reglamento de Mercados Digitales en su considerando sexto que los guardianes de acceso tienen una gran influencia en el mercado interior, dado que proporcionan puertas de acceso para que un gran número de usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en cualquier lugar de la Unión y en diferentes mercados. El objetivo del Reglamento de Mercados Digitales es contribuir al buen funcionamiento del mercado interior , de la siguiente forma :

_ Estableciendo normas para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados en el sector digital en general y

_ Garantizarlas a los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso en particular.

Los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso deben contar en toda la Unión con las garantías normativas adecuadas contra las prácticas desleales de los guardianes de acceso, a fin de facilitar las actividades comerciales transfronterizas dentro de la Unión, mejorando así el correcto funcionamiento del mercado interior, y de eliminar la fragmentación existente o que podría aparecer.

El Reglamento de Mercados Digitales tal como se expone en su considerando décimo primero persigue un objetivo complementario al de los artículos 101 y 102 del TFUE, pero distinto al de proteger la competencia no falseada en un mercado determinado, tal como se define en el Derecho de la competencia, que es el de garantizar que los mercados donde haya guardianes de acceso sean y sigan siendo disputables y equitativos, independientemente de los efectos reales, potenciales o supuestos sobre la competencia en un mercado determinado de la conducta de un determinado guardián de acceso al que se aplique el Reglamento. Por lo tanto, el Reglamento de Mercados Digitales tiene por objeto proteger un interés jurídico diferente del protegido por esas normas y debe aplicarse sin perjuicio de la aplicación de estas últimas.

El considerando 31 del Reglamento de Mercados Digitales destaca que para salvaguardar la disputabilidad y la equidad de los servicios básicos de plataforma prestados por los guardianes de acceso, se debe proporcionar de manera clara e inequívoca un conjunto de normas armonizadas en relación con esos servicios. Estas normas son necesarias para abordar el riesgo de efectos perjudiciales de las prácticas de los guardianes de acceso, en beneficio del entorno empresarial en los servicios correspondientes, de los usuarios y, en última instancia, de la sociedad en su conjunto.

El ámbito objetivo del Reglamento se extiende a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión, independientemente del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso y del Derecho que, por lo demás, sea aplicable a la prestación del servicio.

Para evitar la fragmentación del mercado interior, los Estados miembros no impondrán a los guardianes de acceso obligaciones adicionales mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas encaminadas a garantizar unos mercados disputables y equitativos.

Una empresa será designada como guardián de acceso si :

_ Tiene una gran influencia en el mercado interior;

_ Presta un servicio básico de plataforma que es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales, y

_ Tiene una posición afianzada y duradera, por lo que respecta a sus operaciones, o es previsible que alcance dicha posición en un futuro próximo.

Fundamenta el Reglamento la definición de guardián de acceso en la influencia en el mercado interior, que debe entenderse como la posibilidad de condicionar o interferir en la fijación de las condiciones de mercado tendentes a determinar los precios, la forma de publicidad y de difusión de las prestaciones de servicio, las condiciones de acceso e interoperabilidad en el mercado. El Reglamento emplea un concepto jurídico indeterminado que deberá determinarse por la capacidad o potencial de una empresa para condicionar la fijación de las reglas con las que operan las empresas en el mercado.

Así mismo la prestación de servicios básicos de la plataforma debe analizarse desde la esencialidad de dicho servicio para servir de puerta de acceso para que usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en orden a ofrecer las prestaciones y servicios que comercializan.

Según el artículo 2 se considera “servicio básico de plataforma”, a cualquiera de los siguientes :

a)Servicios de intermediación en línea;

b) Motores de búsqueda en línea;

c) Servicios de redes sociales en línea;

d) Servicios de plataforma de intercambio de vídeos;

e) servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración.

f) Sistemas operativos;

g) Navegadores web;

h) Asistentes virtuales;

i)Servicios de computación en nube.


A los efectos de facilitar la prueba sobre la condición de guardián de acceso el artículo 3 establece una serie de presunciones. De forma que se presumirá que una empresa cumple los requisitos para ser guardián de acceso cuando :

1.Cuando la empresa consiga un volumen de negocios anual en la Unión igual o superior a 7 500 000 000 EUR en cada uno de los tres últimos ejercicios, o cuando su capitalización bursátil media o su valor justo de mercado equivalente ascienda como mínimo a 75 000 000 000 EUR en el último ejercicio, y preste el mismo servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros.

2. Cuando proporcione un servicio básico de plataforma que, en el último ejercicio, haya tenido al menos 45 millones mensuales de usuarios finales activos establecidos o situados en la Unión y al menos 10 000 usuarios profesionales activos anuales establecidos en la Unión, identificados y calculados de conformidad con la metodología y los indicadores establecidos en el anexo.

3 Cuando se hayan alcanzado los umbrales establecidos en la letra b) del presente apartado en cada uno de los últimos tres ejercicios.

Las referidas presunciones admiten prueba en contrario para que no se la atribuya a una empresa la condición de guardián de acceso de forma que la empresa prestadora de servicios básicos de plataforma podrá presentar, junto con su notificación, argumentos suficientemente fundamentados para demostrar que, excepcionalmente, pese a haber alcanzado todos los umbrales mencionados, dadas las circunstancias en las que opera el servicio básico de plataforma de que se trate, no cumple los requisitos para ser designado guardián de acceso.


En cualquier caso la designación de una empresa como guardián de acceso no tiene carácter inamovible de forma que la comisión podrá, previa petición o por iniciativa propia, reconsiderar, modificar o derogar en cualquier momento una decisión de designación adoptada en torno a la designación de una empresa como guardián de acceso. Atendiendo a las siguientes razones :

_ Cualquiera de los hechos en que se basó la decisión de designación ha cambiado sustancialmente.

_ La decisión de designación se basó en información incompleta, incorrecta o engañosa.

Sentado lo anterior el Reglamento de Mercados Digitales a fin de preservar la disputabilidad en los mercados establece una serie de obligaciones negativas a los guardianes de acceso. De forma que el guardián de acceso se abstendrá de realizar las siguientes actuaciones :

_ Tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que hagan uso de servicios básicos de plataforma del guardián de acceso.


La norma no prevé la imposibilidad de tratar datos personales de usuarios, la abstención se refiere a la obligación de abstenerse de tratar datos personales de los usuarios finales cuando el tratamiento tenga por finalidad la prestación de servicios de publicidad en línea.

_ Combinar datos personales procedentes de los servicios básicos de plataforma pertinentes con datos personales procedentes de cualesquiera servicios básicos de plataforma adicionales o de cualquier otro servicio que proporcione el guardián de acceso o con datos personales procedentes de servicios de terceros.

_ Cruzar datos personales procedentes del servicio básico de plataforma pertinente con otros servicios que proporcione el guardián de acceso por separado, entre ellos otros servicios básicos de plataforma, y viceversa y

_ Iniciar la sesión de usuarios finales en otros servicios del guardián de acceso para combinar datos personales.

_ El guardián de acceso se abstendrá de aplicar obligaciones que impidan a los usuarios profesionales ofrecer los mismos productos o servicios a usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros o de su propio canal de venta directa en línea a precios o condiciones que sean diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del guardián de acceso.

_ El guardián de acceso no impedirá directa o indirectamente que los usuarios profesionales o usuarios finales puedan presentar ante cualquier autoridad pública pertinente, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales, reclamaciones por incumplimiento del guardián de acceso del Derecho de la Unión o el Derecho nacional pertinente, en relación con cualquier práctica del guardián de acceso, o de limitar su posibilidad de hacerlo.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios finales que utilicen un servicio de identificación, un motor de navegación web o un servicio de pago o servicios técnicos de ese guardián de acceso que permitan la prestación de servicios de pago.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios profesionales o a los usuarios finales que se suscriban o registren en cualquier servicio básico de plataforma adicional o que cumpla los umbrales establecidos en el artículo 3, apartado 2, letra b) del Reglamento de Mercados Digitales, como condición para poder utilizar cualquiera de los servicios básicos de plataforma de ese guardián de acceso.

Además de las referidas obligaciones negativas o de abstención por parte del guardián de acceso, el Reglamento de Mercados digitales tiene como objetivo priorizar la transparencia en la contratación en dichos mercados, de forma que establece una serie de obligaciones al guardián de acceso. Así este tendrá como obligaciones positivas relativas a la garantía de transparencia las siguientes :

_ El guardián de acceso proporcionará a cada anunciante al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los anunciantes, a petición del anunciante, información diaria y gratuita sobre cada anuncio del anunciante.

_ El guardián de acceso proporcionará a cada editor al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los editores, a petición del editor, información diaria y gratuita sobre cada anuncio que aparezca en el inventario del editor.

Al margen de las obligaciones genéricas para proteger la disputabilidad en los mercados, el Reglamento impone a los guardianes de acceso una serie de obligaciones específicas a fin de permitir la existencia de libre competencia en cuanto a la comercialización de prestaciones y servicios a través de los mercados digitales. De esta forma los guardianes de acceso no utilizará, en competencia con los usuarios profesionales, ningún dato que no sea públicamente accesible generado o proporcionado por dichos usuarios profesionales en el contexto de su uso de los servicios básicos de plataforma pertinentes o de los servicios prestados junto con los servicios básicos de plataforma pertinentes.

A fin de facilitar el acceso y la libertad operativa de los usuarios finales en los mercados digitales, el guardián de acceso :

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales desinstalar con facilidad cualquier aplicación informática del sistema operativo de dicho guardián de acceso, sin perjuicio de la posibilidad de que dicho guardián de acceso restrinja la desinstalación de aplicaciones informáticas preinstaladas que sean esenciales para el funcionamiento del sistema operativo o el dispositivo y que, desde un punto de vista técnico, no puedan ser ofrecidos de manera autónoma por terceros.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales modificar con facilidad la configuración por defecto del sistema operativo, del asistente virtual y del navegador web del guardián de acceso cuando estos dirijan u orienten a los usuarios finales hacia productos o servicios que ofrezca el guardián de acceso.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente la instalación y el uso efectivo de aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas de terceros que utilicen su sistema operativo o interoperen con él, y permitirá el acceso a estas aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas por medios distintos a los servicios básicos de plataforma pertinentes de dicho guardián de acceso.

_ No restringirá, técnicamente o de otra manera, la capacidad de los usuarios finales para cambiar entre diferentes aplicaciones informáticas y servicios accesibles mediante los servicios básicos de plataforma del guardián de acceso, y suscribirse a ellos.

_ Proporcionará a los usuarios finales y a terceros autorizados por un usuario final, a petición de estos y de forma gratuita, la portabilidad efectiva de los datos proporcionados por el usuario final o generados por la actividad del usuario final en el contexto del uso del servicio básico de plataforma pertinente.


Las obligaciones de los guardianes de acceso podrán ser objeto de suspensión cuando el guardián de acceso  demuestre en una petición motivada que el cumplimiento de una obligación específica pondría en peligro, debido a circunstancias excepcionales que escapan a su control, la viabilidad económica de sus operaciones en la Unión. En tal caso la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que establezca su decisión de suspender total o parcialmente, de manera excepcional, la obligación específica a que se refiere dicha petición motivada. En ese acto de ejecución, la Comisión fundamentará su decisión de suspensión atendiendo a las siguientes condiciones :

_ Indicará las circunstancias excepcionales que justifican la suspensión.

_ El acto de ejecución se limitará en la medida y la duración necesarias para hacer frente a dicha amenaza a la viabilidad del guardián de acceso.

_ La Comisión procurará adoptar ese acto de ejecución sin demora y a más tardar tres meses después de la recepción de una petición motivada completa.

_ La Comisión revisará anualmente su decisión de suspensión, a menos que en la decisión se especifique un período más breve.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica en la viabilidad económica de las operaciones del guardián de acceso en la Unión y en terceros, en particular pymes y consumidores.

_ La suspensión podrá estar supeditada a las condiciones y obligaciones que defina la Comisión para garantizar un equilibrio justo entre esos intereses y los objetivos del Reglamento de Mercados Digitales.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales prevé también la exención en cuanto al cumplimiento de una obligación de la siguiente forma :

_ La Comisión adoptará la decisión de exención en un plazo de tres meses después de la recepción de una petición motivada completa y facilitará una declaración motivada en la que explique los motivos de exención.

_ La Comisión revisará su decisión de exención cuando deje de existir el motivo de dicha exención o al menos cada año.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica por los motivos previstos en el apartado 3, así como las consecuencias para el guardián de acceso correspondiente y para terceros.

A fin de controlar el cumplimiento de las obligaciones que garantizan la disputabilidad y libre concurrencia en los mercados digitales, el Reglamento de mercados digitales atribuye a la Comisión las siguientes competencias :

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si debe designarse guardián de acceso.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si un guardián de acceso ha incurrido en un incumplimiento sistemático.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si deben añadirse a la lista de servicios básicos de plataforma, o con el fin de detectar prácticas que limiten la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma o que no sean equitativas y no se aborden de forma eficaz en el presente Reglamento.

En su examen, la Comisión tendrá en cuenta las conclusiones correspondientes de los procedimientos desarrollados en virtud de los artículos 101 y 102 del TFUE en relación con los mercados digitales, así como cualquier otra circunstancia pertinente.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá, por medio de una simple solicitud o de una decisión, exigir a las empresas y asociaciones de empresas que faciliten toda la información necesaria.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá entrevistar a toda persona física o jurídica que dé su consentimiento para ser entrevistada, a efectos de la recopilación de información, en relación con el objeto de una investigación.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá realizar todas las inspecciones necesarias de las empresas o asociaciones de empresas.

_ En caso de urgencia debido al riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los usuarios finales de los guardianes de acceso, la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que se ordenen medidas cautelares contra un guardián de acceso sobre la base de una comprobación de la existencia prima facie de una infracción.

_ La Comisión podrá imponer a un guardián de acceso multas sancionadoras que no excedan del 10 % de su volumen de negocios total a nivel mundial en el ejercicio anterior cuando haya constatado que el guardián de acceso incumple, de forma intencionada o por negligencia las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá adoptar una decisión por la que se imponga a las empresas, incluidos en su caso los guardianes de acceso, y a las asociaciones de empresas multas coercitivas diarias que no excedan del 5 % del promedio diario del volumen de negocios a nivel mundial en el ejercicio anterior, calculado a partir de la fecha fijada por esa decisión para que cumplan las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá pedir a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros encargadas de hacer cumplir las normas que apoyen cualquiera de sus investigaciones de mercado con arreglo al presente Reglamento.

Manuel Ruiz de Lara

Magistrado

Juzgado de lo Mercantil nº11 de Madrid

Entidades especializadas y reglas de liquidación en el concurso de acreedores.

Entidades especializadas y reglas de liquidación en el concurso de acreedores.

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ENAJENACIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA

El nuevo artículo 215 de la Ley Concursal modificada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, establece que hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, la enajenación del conjunto de una empresa o de una o varias unidades productivas se hará mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización.

Se establece por tanto :

_ Un primer modo de realización de las unidades productivas hasta que se apruebe el convenio o hasta que se abra la liquidación, consistente en la subasta electrónica.

Dicha forma de realización será la regla general salvo que el juez autorice otro modo de realización.

_ El precepto permite por tanto la venta de unidad productiva mediante una forma distinta mediante autorización judicial que deberá atender al mayor interés del concurso y en particular a las posibilidades de realización de dicha unidad productiva, la obtención de un precio mayor y a garantizar la continuidad de la actividad empresarial y de los puestos de trabajadores.

El artículo 216 de la Ley Concursal, modificado por la Ley 16/2022, establece así mismo que en cualquier estado del concurso, o cuando la subasta quede desierta, el juez, mediante auto, podrá autorizar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas o la enajenación a través de persona o de entidad especializada.

La enajenación a través de persona o entidad especializada fue ya prevista, en el ámbito de las ejecuciones singulares, por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y se ha venido aceptando en fase de liquidación concursal por los órganos jurisdiccionales mercantiles con base, inicialmente, en la aplicación supletoria de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a la flexibilidad que inspira la Ley Concursal y que se deduce de lo dispuesto entre otros en los artículos 215 y 216.

¿Qué presupuestos pueden determinar la venta mediante entidad especializada?

_ La dilación de los trámites correspondientes a la subasta judicial electrónica,

_ Las vicisitudes derivadas de la inadecuación de ciertos aspectos de su regulación a la liquidación concursal, y

_ La propia sobrecarga que pesa sobre los órganos judiciales mercantiles, pueden, en no pocas ocasiones, dificultar e incluso frustrar de modo definitivo e irreversible las enajenaciones, y comportar el mantenimiento en el tiempo de costes susceptibles de absorber y neutralizar cualquier virtual mejora de precio que el sistema de pública licitación judicial electrónica pudiera -hipotéticamente- propiciar.

_ Unido a lo anterior la propia naturaleza de la unidad productiva que va a enajenarse,

_ La especialización del sector en el que opere o

_ Las dificultades para enajenar determinados activos en función de las circunstancias concurrentes en el mercado.

Esos condicionantes pueden hacer aconsejable la enajenación de unidades productivas mediante entidad especializada a fin de encontrar un mayor número de postores y de maximizar el precio de realización, las posibilidades de garantizar la continuidad del mayor número de trabajadores y la reducción de costes laborales.

REGLAS ESPECIALES DE LIQUIDACIÓN Y ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Puede intervenir la entidad especializada en la liquidación de la masa activa a partir del establecimiento de reglas especiales o supletorias de liquidación?

El artículo 415 de la Ley Concursal introduce las reglas especiales de liquidación de forma que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido.

Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

La redacción del precepto es abierta de forma que no define concretas reglas de liquidación, posibilitando que en esas reglas especiales de liquidación se establezca la enajenación de activos mediante entidad especializada.

A la misma conclusión se llega a partir de la lectura del artículo 421 de la Ley Concursal que establece reglas supletorias de liquidación, de forma que de no haber establecido el juez reglas especiales de liquidación, el administrador concursal realizará los bienes y derechos de la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso, sin más limitaciones que las establecidas en los artículos siguientes y en el capítulo III del título IV del libro primero.

No estableciéndose limitaciones ni prohibiciones en los artículos siguientes respecto a la enajenación por entidad especializada y permitiendo por tanto que el administrador concursal proceda a enajenar los activos mediante entidad especializada cuando sea lo más conveniente para el interés del concurso.

¿Qué criterios ha contemplado la jurisprudencia para admitir la venta por entidad especializada?

La realización de activos por entidad especializada puede ser recomendable en función de las siguientes circunstancias :

_ Mayor facilidad para encontrar oferentes en función de las peculiaridades del mercado.

_ Reducción de costes de enajenación.

_ Minoración del tiempo de realización de activos.

_ Maximizar el precio de realización.

_ Mayor transparencia en el proceso de enajenación de unidades productivas, posibilitando una mayor publicidad y concurrencia de oferentes en la venta de unidad productiva.

_ Asegurar la continuidad del mayor número de puestos de trabajadores garantizando que concurran al proceso de venta de unidad productiva empresas de mayor solvencia o con estructura financiera y organizativa más sólida posibilitando salvaguardar puestos de trabajadores.

COSTE DE REALIZACIÓN MEDIANTE ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Quién debe asumir el coste de realización mediante entidad especializada?

Respecto a la controversia sobre quién debe asumir los costes de la realización mediante entidad especializada, no existe impedimento alguno para que en las reglas especiales de liquidación se impute al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada, incluido, en su caso, el supuesto en que el adquirente lo sea un acreedor privilegiado.

No tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar.

El nuevo artículo 415 de la Ley Concursal permite que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

En su apartado segundo el artículo 415 dispone que el juez no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

Por tanto dada la flexibilidad que establece el precepto, podemos concluir que en las reglas especiales de liquidación podrá establecerse que los activos se realicen mediante entidad especializada y que el coste de dicha realización sea asumido por el adquirente. No se establecen en el artículo 415 de la Ley Concursal y en los subsiguientes prohibiciones en sentido contrario por lo que el juez podrá establecer esa forma de realización, especificándose en las reglas quien asumirá el coste de realización de activos a través de persona o entidad especializada.

Con la anterior regulación se permitía que el plan de liquidación imputase al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada. La atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada se establecía claramente como regla supletoria, referida además a las ventas de unidades productivas. Es decir, incluso en el caso de ventas de unidades productivas, la mencionada regla sobre atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada tiene carácter supletorio.

Tampoco el anterior artículo 155 LC , en cuanto establecía el modo de proceder para la enajenación de bienes afectos a créditos con privilegio especial, contenía previsión alguna al respecto que resulte de obligado cumplimiento.”. Por ello, una vez identificada esta fórmula como idónea en el plan aprobado, los gastos derivados deben satisfacerse conforme a lo aprobado en tal plan de liquidación. Sólo si el plan guardaba silencio al respecto, opera supletoriamente el artículo 149 LC, pero únicamente para el supuesto de que se trate de la venta de una unidad productiva.

Unido a la anterior , la asunción por el adquirente de los costes de realización a través de entidad especializada resulta avalada por las siguientes consideraciones :

_ En el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los gastos de intervención de entidad especializada se descuentan del precio obtenido”.


_ La entidad especializada no es un auxiliar de la administración concursal.

_ Los gastos derivados de los distintos modos de realización que permite la Ley son gastos realizados en interés del concurso, no se trata de contrataciones que sirvan de auxilio a la administración concursal sino que constituyen en sí modos alternativos de realización de los bienes .

Las normas generales sobre la administración concursal no suplen las reglas especialmente establecidas por el legislador para las operaciones de liquidación, convirtiendo en imperativas las que expresamente tienen carácter dispositivo.

_ No son aplicables a la entidad especializada las normas relativas al auxiliar delegado al tratarse de supuestos y figuras distintas.

_ Los gastos judiciales tienen la consideración de créditos contra la masa y, según los casos, gozan de preferencia frente a otros créditos de igual naturaleza.

_ La realización de bienes por persona o entidad especializada está expresamente prevista en el artículo 636 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

_ Es posible tal imputación de costes de realización al adquirente en virtud de la libertad de pacto que el código civil admite en las transmisiones de bienes en relación a determinados gastos.

_ Siendo así, igualmente, el adquirente puede ser compelido a asumir los costes de la comisión de realización (de la intervención de empresa especializada) con cargo a su propio patrimonio.

En el caso de que en el adquirente confluya también la condición de acreedor con privilegio especial, deben aplicarse los mismos criterios, pues el pago de los gastos no se efectúa con cargo a bienes y derechos afectos sino con cargo al patrimonio del comprador que libremente lo adquiere.

Debe destacarse que si se conviene una comisión con una entidad especializada, esta sólo debe devengarse cuando la venta tiene lugar merced a los servicios prestados por el comisionista. Sin embargo, cuando el bien se transmite a la propia entidad cuyo privilegio se realiza, no está justificado que se le penalice con otros gastos, pues es evidente que en tal caso la venta no tiene lugar por la intervención o los buenos oficios del mediador.

Hay que incidir en que los adquirentes de los bienes sólo harán frente a los costes de la empresa especializada cuando dicha transmisión sea consecuencia de su intervención y buena gestión. Por tanto, en el caso de los acreedores hipotecarios, no asumirán dichos costes por cuanto su adquisición, en cualquiera de sus formas, si eventualmente se produjera, no es consecuencia de la actividad desplegada por la entidad especializada.

Patria judicial. ¿Realidad o ficción?

Patria judicial. ¿Realidad o ficción?

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Hoy les vamos a contar una historia que navega entre la ficción y la realidad, una crónica de ambiciones y principios que narra el pasado, el presente y también el futuro, un anticipo y un epílogo de una novela a punto de ver la luz que se desarrolla en el corazón de la carrera judicial, una novela del mismo nombre de este artículo, un relato que continúa las líneas de una novela vivida en una “Patria Olvidada”, desvelo y grito rebelde e inconformista de un autor polémico enfrentado a una sociedad y a un sistema que le enerva. Pasión y prudencia imposible unión, un camino quizás suicida que jamás reportará réditos más allá de la libertad de proclamar lo más profundo ante la imposibilidad de callarse en lo personal y en lo profesional. Una visión propia, sin ser mejor ni peor, sin ser dueña de la verdad, pero sobretodo sincera y objetiva con el propósito de provocar, de denunciar y de protestar ante aquello que desilusionó, ante lo que hirió, ante lo que apasionó. Una lucha sin horizonte definido para entender que el triunfo era sólo el camino y no los “logros materiales” ni los supuestos éxitos en forma de cargos. Es la historia, con nombres y apellidos en el que cada personaje tiene su alter ego real, de una libertad infinita para hacer llegar que la lealtad más intensa estaba en vivir conforme a principios sin miedo, sin cálculos ni intereses y sin cadenas.

Vayamos por un momento al pasado reciente, a la historia real de agravios políticos y ataques al Estado de Derecho que gracias a la ambición y a la falta de escrúpulos de algunos han minado la credibilidad de nuestras instituciones. Inauguramos el recorrido con la traición del Gobierno de Rajoy al pacto de legislatura con la ciudadanía, promoviendo una farsa política para la renovación de vocales del Consejo General del Poder Judicial, un Consejo presidencialista alejado del carácter colegiado del órgano, diseñado en la sombra por el anterior presidente Carlos Lesmes. Un CGPJ que aún hoy se mantiene sin renovar y que no ha destacado precisamente por su transparencia en concretos nombramientos judiciales con una evidente falta de motivación y con determinados nombramientos en el Tribunal Supremo que favorecieron a concretos amigos del Presidente Carlos Lesmes por encima del mérito y de la capacidad. Un CGPJ que no ha hecho nada por mejorar el ejercicio de la potestad disciplinaria y las garantías de los jueces en un proceso más de tinte inquisitorial que democrático, y ello tras las serias sospechas de utilización espuria de facultades disciplinarias en concretos casos. Sufrimos un Gobierno de la Nación que ha adoptado actuaciones abiertamente antidemocráticas haciendo de la mentira su razón de ser y de los ataques a jueces y magistrados una nota habitual con insultos y calumnias proferidas a magistrados desde la propia sede de la soberanía nacional, en declaraciones públicas de sus propios ministros. Hemos asistido a los intentos del gobierno y de una parte de la oposición de pactar una nueva farsa política de renovación del CGPJ en contra de GRECO, a un falaz e irresponsable whatshapp del ex senador Cosidó que revela la visión que tenían del CGPJ. Una falta de respeto a los candidatos a vocales por políticos que les tratan como cromos. Son los riesgos de participar en un proceso amañado, son los políticos quienes les tratan como cromos y no quienes denunciamos tal situación. Un perpetuo maltrato institucional y una eterna falta de inversión que se ha elevado a la enésima potencia en esta legislatura. Nos ha helado la sangre la indignidad de un Presidente del Gobierno capaz de promover una reforma de la LOPJ para que el CGPJ se elija mediante la mayoría que sustenta a su ejecutivo (intento abortado por la Unión Europea), capaz de privar de la competencia para efectuar nombramientos al CGPJ ocasionando el colapso en el Tribunal Supremo al no cubrirse las vacantes, y capaz también de enmendarse a sí mismo y devolver las competencias al CGPJ sólo para nombrar a magistrados del Tribunal Constitucional (el CGPJ en funciones tiene legitimidad para lo que el Presidente considere), ya que cayó en la cuenta de que así podría nombrar a la cuota gubernamental. Hemos presenciado la colonización de las instituciones hiriendo de muerte la imparcialidad de nuestros pilares democráticos. El nombramiento de la ex ministra de justicia Dolores Delgado como Fiscal General del Estado, con la inestimable colaboración de Carlos Lesmes sustituyendo el informe de idoneidad por un mero informe de legalidad para allanar el camino, el del ex ministro de justicia Juan Carlos Campo como magistrado del Tribunal Constitucional pese a su exigua carrera judicial sustituida por su “salto en salto” de cargo político y sobre todo la conquista gubernamental del Tribunal Constitucional con la elección del ex fiscal general del estado nombrado por el Gobierno de José Luis Rodriguez Zapatero, como Presidente del Constitucional y de la ex vocal del CGPJ elegida por el Partido Socialista como vicepresidenta. Una operación política de primer nivel para propiciar que “afines y serviles» ideológicamente al gobierno puedan inclinar la balanza en el control de constitucionalidad de las leyes. Atrás quedan los tiempos en los que las instituciones eran ocupadas por perfiles independientes y del máximo prestigio jurídico, el daño a la democracia es enorme. Todo se ha hecho por cierto con el silencio cómplice de tres magistrados que ocupan cargos en el Gobierno, Grande Marlaska, Robles y Llop, más preocupados en ser leales a un Presidente sin principios en aras de su proyección política que en reaccionar siquiera tímidamente ante los ataques que por parte de la bancada azul se emprendían contra la democracia y contra la independencia del Poder Judicial. Ciertamente llamativo el caso de Robles que como vocal del CGPJ se opuso a una nueva farsa política promovida por Ruiz Gallardón y como ministra ha apoyado la misma farsa política de renovación del CGPJ, olvidando y traicionando lo que un día lejano defendió.

Vayamos ahora a la ficción, a la vida de un magistrado de la Audiencia Nacional, Martín Zaragoza, un idealista y un romántico empedernido que se resiste a ser partícipe de un sistema que prima las cadenas de favores y el peregrinaje por despachos como forma de ascenso profesional. Un magistrado que pondrá en juego su carrera viviendo cada uno de sus días entre el idealismo imperturbable y las heridas permanentes que se clavaron en su talón de aquiles convertido a la vez en su mayor virtud, la ilusión infinita por apasionarse con cada uno de los días de su vida, por proyectar un especial brillo en los ojos en cada encuentro, en cada una de sus vivencias. Un magistrado enamorado y a la vez herido para comprender en cada paso que la vida lo era todo, la felicidad y la tristeza y lo único imperdonable era no concebir que hoy y ahora era el último día, el último instante y esa era la única seguridad que debería llevarnos a amar cada uno de los momentos de nuestra existencia. Un magistrado incansable que investigará un caso de corrupción que arrinconará al Gobierno y le llevará a toparse con el pasado personal que más le hirió.


Son las líneas de un presidente del Gobierno, “Sánchez Castellón” en el que todo es una pose, una falacia, una vida sin sustrato verdadero, un reflejo de la sociedad en la que imperan de manera atronadora la mentira, la imagen en ausencia de verdad erigiendo como bandera el cálculo político y el interés. Una soga que se estrecha y que le convertirá en víctima de sus propios engaños para escribir el epitafio de un hombre sin rostro huérfano de la nada. Un final que es sólo el inicio de una novela para remover la vida de sus personajes, el disparo de un francotirador en las proximidades del Tribunal Supremo que teñirá de sangre sus aledaños justo antes de que el ex presidente fuese a declarar como investigado ante la magistrada del Tribunal Supremo Marina Muñoz. Un magnicidio que esconde una crónica de traiciones en las cloacas más oscuras del estado. Las profundidades de un país destinadas a encumbrar y devorar al líder de la izquierda radical Raúl Iglesias, quien un día aspiró a tomar el cielo por asalto, fagocitará entre luchas internas al movimiento político que generó y llegará a su cenit en el destino más insospechado e imprevisible, el “Valle de los Caídos”.

Es la historia también de dos magistrados, “Grande Marlanda” que alcanzará la presidencia del Gobierno y de “Carlos Mestres” aspirando a tocar tras el Supremo su nueva estación de poder, el Tribunal Constitucional. Hombres que pisaron moqueta y llegaron a salones versallescos en coches oficiales y fueron devorados por la soberbia y la falta de escrúpulos enterrando los principios y el honor. Condenados a suplir su falta de seguridad personal y sus debilidades del pasado en una interminable rueda de cadenas de favores como único medio para no descender de cielos políticos que con el paso del tiempo se convertirán en infiernos calcinando su identidad y la integridad que en tiempos tan lejanos les alumbraron. Un juego político indefendible, sueños de gloria y poder calmando su gris desolación, pagando por su vida un interés, ambos jugando a ganar como en aquella tristeza de amor, volverán a perder, víctimas de sus propias maniobras.

Una novela entre España y Argentina, que esconde un inmenso secreto tras el asesinato de la fiscal argentina Ángela Nissman, cuestión de Estado y epicentro de los desvelos de una magistrada de la Audiencia Nacional empeñada en encontrar la verdad en el sumario que investiga, pese a las resistencias y obstáculos de las estructuras de dos estados. Un duelo titánico frente a la Presidenta Eva Kirchner y frente al ministro socialista de Justicia, “Mariano Verdejo”que la enfrentará a sus miedos más profundos, a un pasado del que huía y que terminará por llevarla a un punto de no retorno, para optar entre el amor más auténtico y su carrera, en una apuesta de máximo riesgo para de forma irreversible ganarlo o perderlo todo.

Patria Judicial es la narrativa y fiel reflejo de una judicatura valiente e independiente, que pese a las presiones y ataques políticos, se resiste a ser controlada y sostiene con vocación y valentía las estructuras de un estado de derecho que se agrietan por momentos ante la implacable acción de dos gobiernos empeñados en convertir la democracia en una mera fachada bajo la que desarrollar un poder sin control. Es también el relato de esa exigua minoría de jueces que optaron por el “trepismo» y la cercanía con el padrino político como forma de ascenso profesional. Es el juego cruel de Cándido Martínez quien bajo su tejado de cristal conquistará el control de constitucionalidad de las leyes para resplandecer bajo luces de artificio y servir a sus amos en un afán infinito por acaparar poder para él y para su esposa. Ruidos de patriotas que se envuelven en banderas caminando en el límite de la legalidad, confundiendo la patria con la sordidez de las cavernas del ex magistrado Baltasar Rial y de su pareja la ex fiscal general del estado María Delgado. Una unión sustentada en un ruido de inquisidores que nos hablan de libertades agrietando con sus gritos su barniz de tolerancia y de protección de derechos fundamentales. Una pareja que se mueve entre los gobiernos de España y Argentina, controlando los resortes del poder sobre cimientos de barro que tapan crímenes políticos. Una historia de amor y traición con una final inesperado y sorprendente, una ruleta rusa en la que sólo sobrevivirá el más fuerte.

Entre una “Patria Olvidada” y una “Patria Judicial” Martín Zaragoza encontrará su verdadero oasis, el tesoro siempre buscado, la belleza más pura en la mirada cristalina de la sensualidad de la ex magistrada Juliette Chirac. Una historia imposible en la que la bella francesa dejará atrás todo para revolucionar la vida del titular del central de instrucción cinco, erigiéndose como el gran amor de Zaragoza. Desde París a Madrid donde descubrirá una lucha para enfrentarse como abogada a una trama conformada por el siniestro “Ruiz Gilardón” y por el comisario Villar en una carrera de espionaje político y extorsión que derribará a la dirección del Partido Popular y dará inicio a la oscuridad en la oposición política. La delgada línea que pondrá en peligro la vida de Juliette Chirac y por escasos centímetros la acercará al fatal desenlace de su antítesis, la magistrada Alicia Hierro, la gran decepción de Zaragoza. Un atentado terrorista a los pies de la Audiencia Nacional encumbrando el día más frío del enero más amargo, quizás el invierno más largo que el amor ha conocido. El camino a la perdición de Alicia que la llevarán a abrazar las cadenas de favores para ser nombrada vocal del CGPJ mediante una farsa política, en una suerte de revancha por el hielo que el magistrado Zaragoza puso entre ambos dándola por perdida. Una historia de desamor entre Martín y Alicia que esconderá secretos de estado tras la vida oculta de la magistrada Hierro, un desenlace que sepultará el miedo, bajo la nieve de un “quizás”, quedando enterrada la vida, un invierno para siempre, sin verano que deshiele el recuerdo de esa herida.

Una historia trepidante con notas de erotismo, pasiones encendidas y giros sorprendentes donde habrá lugar para el crimen de estado y las componendas políticas que se acercarán peligrosamente a una mafia del este de Europa con vínculos con el Kremlin aspirante a devorar desde dentro las instituciones democráticas reduciendo a cenizas la Unión Europea. Una novela trepidante destinada a molestar, a rebelarse ante una farsa política de elección de vocales que repugna a la inmensa mayoría de la judicatura, una farsa de elección de vocales en la que la carrera judicial no debe participar mientras no se reforme el sistema de elección para que los 12 vocales judiciales sean elegidos por los jueces. Convertidos el Congreso y el Senado en un inmenso circo político, mera correa de transmisión de las órdenes de los líderes de cada partido, “Patria Judicial” es también un homenaje a la judicatura que con rigor, independencia y vocación sostiene contra viento y marea la arquitectura democrática. Un grito perpetuo de esperanza ante la amenaza que se cierne sobre las conquistas democráticas logradas por nuestros padres y abuelos. Un canto decidido para proclamar que a pesar de que instituciones democráticas puedan caer en las afiladas garras de trepas políticos y en el odioso aparato de un régimen que desea destruir nuestro estado de derecho, como ciudadanos, como españoles, como demócratas debemos asumirse el reto y el riesgo, el ideal es mucho mayor. Demostrarnos a nosotros mismos que podemos preservar el Estado de Derecho hasta que un nuevo mundo parlamentario con todo su poderío y su fuerza ponga fin al secuestro de las instituciones. Esa es la determinación que a cada ciudadano debe exigir la nación y es en esta “Patria Judicial” en la que el lector deberá discernir la ficción de la realidad para quizás llegar a la conclusión de que las líneas de una novela pueden a veces ser la descripción más cruda de la realidad que sufrimos.

DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES DE CAPITAL

DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES DE CAPITAL

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La Ley de Sociedades de Capital contempla el derecho de separación del accionista como un derecho respecto al cual la sociedad no tiene que adoptar acuerdo alguno, ni aceptarlo, al ser un derecho cuya efectividad solo depende de su ejercicio por el accionista; por tanto, una vez efectuada la comunicación y cumpliéndose los requisitos adquiere su efectividad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2016 : «…el derecho de separación del socio no puede depender de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995)…»

Nuestra Ley de Sociedades de Capital configura en su artículo 346 una causas legales de separación de forma que los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

_ Sustitución o modificación sustancial del objeto social.

_ Prórroga de la sociedad.

_ Reactivación de la sociedad.

_ Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 15 de Enero de 2018 (SAP 2/2018) establece que no podemos identificar el ejercicio de tal derecho con la disolución y liquidación de la sociedad, pues suponen la desaparición de la mercantil, mientras que, en los casos de exclusión o separación, se mantiene la estructura corporativa, aun cuando la sociedad, en cierto grado, se despatrimonialice por la devolución del valor de las participaciones sociales o acciones del socio o socios sedicentes. La separación o exclusión trae consigo la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla, en los casos legal o estatutariamente previstos, o han sido apartados de la sociedad en contra de su voluntad. Lógica consecuencia de tales actos jurídicos es la obligación social de restituir al socio el valor de sus acciones o participaciones sociales como dispone el art. 356 de la LSC. Y tras ello, habrá de procederse a la reducción del capital social (art. 358 LSC) o a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados (art. 359 LSC).

Expone dicha sentencia queque la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.

El Tribunal Supremo, en STS 32/2006, de 23 de enero , bajo la legalidad societaria precedente, pero en interpretación extrapolable al presente marco regulatorio, considera que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad, razonando dicha sentencia que: «No puede justificarse esta suerte de «derecho al arrepentimiento» ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97 , 100 , 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997 , 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, «exigibles desde luego», como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC , 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital ( art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un «derecho inmediato» del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal».

Requisitos para ejercer el derecho de separación

1)Están legitimados los socios que no hubiesen votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto.

2) Concurra alguna de las causas legales de separación previstas en el artículo 346 de la LSC.

Se trata por tanto de un derecho subjetivo y potestativo , cuando concurra el supuesto de hecho en cuestión. Y como cualquier derecho potestativo, siempre y cuando concurran los presupuestos y requisitos previstos en la ley, sólo requerirá para su ejercicio la mera manifestación de la voluntad del titular de ejercitar el derecho. Sin que por tanto, como reconoce la STS de 23 de enero de 2006, precise del consentimiento de la sociedad o de sus administradores, en tanto haría ilusorio el derecho del socio.

La pérdida de la condición de socio en casos de separación, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de exclusión, -que en algunos casos exige resolución judicial constitutiva-, sucede cuando de forma voluntaria se ejercita el derecho manifestando la voluntad. El efecto subsiguiente es la reintegración del valor de las acciones o participaciones sociales, a través de la reducción el capital en tal proporción o mediante la adquisición de las participaciones o acciones por la sociedad. Todo ello, bajo el procedimiento que contempla el legislador en el Capítulo III del Título IX de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica de las «normas comunes a la separación y exclusión de los socios».

¿Es necesaria la previa adopción del acuerdo sustituyendo el objeto social para que pueda ejercitarse el derecho de separación del socio?

La Sentencia del Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona de 7 de Enero de 2014 establece que :

“La mayoría de la doctrina se inclina por la necesidad de un acuerdo social, y una sustitución formal del objeto social, abriendo de esta manera el cauce legal de la separación. Esta tesis además se ve ratificada también por la Dirección General de Registros y Notariado que en su Resolución de 2 de noviembre de 2010 se pronuncia tangencialmente sobre este asunto cuando indica, al hilo del análisis de la legalidad de un sistema de valoración de las participaciones sociales para un derecho de salida contemplada en los estatutos de la sociedad, que » las causas legales de separación están además todas ellas vinculadas a la adopción de determinados acuerdos sociales «. Lo ya dicho: el art. 346 LSC parecen requerir la adopción del acuerdo social, y la misma regulación del ejercicio del derecho de separación contemplado en la Ley requiere también que el socio «no hubiere votado a favor del acuerdo”.

¿Es necesario una sustitución total del objeto social o incluye el supuesto también la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector del mercado?

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2010 y 10 de Marzo de 2011 establecen que :

No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye «la actividad», ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.

23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio :

1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica , vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos .

24. A ello, en la medida que facilita la identificación de lo que debe entenderse por «objeto social», añadiremos que la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 «Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto» , lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor «Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente”

¿Pueden establecer los estatutos causas de separación?

El artículo 347 de la LSC establece que :

“1.Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.

2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.”

Los requisitos para que se establezcan causas estatutarias de separación del socio son por tanto :

_ Se determine la causa.


_ Se determine el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa.

_ Se establezca la forma y plazo para su ejercicio .

_ La incorporación de causa estatutaria de separación sea consentida por todos los socios.

Al margen de lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima de la Ley de Sociedades de Capital, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Así lo dispone el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital en su apartado primero.

La STS nº 104/2021, de 25 de febrero, rec. núm. 3297/2018, Roj: STS 646/2021 – ECLI:ES:TS:2021:646, interpreta qué debe entenderse por «ejercicio anterior» utilizado por el art. 348 bis LSC en su redacción anterior, pero de sentido idéntico en lo que al respecto nos interesa conforme a la legislación aplicable al caso presente, y así dispone que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general (…) el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general desestimando el recurso de casación que pretendía que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de Julio de 2019 expone que para el ejercicio del derecho de separación habrá que atender al apartado 3 del art. 348 bis LSC: no se exige forma escrita y el límite máximo del plazo es un mes desde la fecha de celebración de la junta general. La norma no prevé un límite mínimo. No impide el ejercicio de este derecho en la misma junta general en que se haya adoptado el acuerdo de no reparto de dividendos. El ejercicio en la misma junta respeta las mismas garantías previstas en el art. 348 LSC en relación al conocimiento cierto de la sociedad de su ejercicio y su contenido.

El inicio del cómputo del art. 348 LSC es la publicación o recepción de la comunicación del acuerdo y el art. 348 bis LSC se refiere a la fecha en que se hubiera celebrado la junta, sin esperar publicación, comunicación o notificación alguna.

El artículo 348 bis.3 no establece límite mínimo y permite el ejercicio en la misma fecha de celebración de la junta. Es más, la norma no impide que, una vez concluida la votación de los acuerdos del orden del día de la junta general -momento en que, en puridad, ha concluido el contenido de la junta general- en el mismo acto, los socios minoritarios ejerciten este derecho. Esta forma de actuar tampoco perjudica el derecho de la sociedad, pues tiene conocimiento directo e inmediato del ejercicio, contenido y fecha.

HONOR Y DIGNIDAD FRENTE AL ESPERPENTO

HONOR Y DIGNIDAD FRENTE AL ESPERPENTO

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Asistimos a los tiempos más oscuros de nuestra democracia, las tinieblas de políticos oportunistas que hoy ocupan el Gobierno y el Congreso degradan día a día las instituciones de nuestro Estado de Derecho, con la finalidad de convertir el estado en una mera arquitectura formal sin contenido donde el poder político campe sin control. Y para ello es esencial laminar al Poder Judicial, humillarlo, desprestigiar a la carrera judicial y destruir la separación de poderes. Ese y no otro ha sido el principal objetivo del actual Gobierno, abiertamente antidemocrático, que haciendo de la mentira su razón de ser, está integrado por oportunistas (en algunos casos con notable inanición intelectual) cuya único fin es ocupar el poder como método de supervivencia profesional, preservar sus privilegios e imponer soflamas ideológicas. Sólo así se entienden sus ataques al Poder Judicial, sus insultos, sus inconstitucionales reformas legislativas, sus ataques a la libertad de prensa. El pueblo, la gente son ellos y solo ellos, y todo aquel que disienta, todo aquel que pretenda controlar el ejercicio arbitrario de su poder es un “fascista” o la “ultraderecha” a exterminar. Su discurso, su miserable discurso.


Es cierto que los ataques al Poder Judicial no son patrimonio exclusivo de este Gobierno, las sucesivas reformas de la LOPJ para politizar el CGPJ, el perpetuo maltrato institucional y la ausencia de inversión han sido males endémicos de nuestra justicia, pero nunca antes los atentados a la independencia judicial habían alcanzado tanta intensidad, nunca antes habíamos asistido a tal deterioro institucional, a tal degradación democrática. La esencia de todo esto es clara, el político cree erróneamente que pudiendo nombrar vocales del CGPJ tendrá alguna influencia en los altos cargos judiciales y en las resoluciones que dicten y simultáneamente un número escaso de magistrados, que no son ni conservadores ni progresistas sino sólo de sí mismos, juegan en ese ajedrez político, aparentando ser cercanos a uno u otro partido y llegado el caso en órganos gubernativos realizar algún favor en agradecimiento a la designación o en espera de futuras e inciertas recompensas. No todos los que llegan a cargos gubernativos obran así, pero sí algunos y de esos algunos, la mayoría ven frustradas después sus esperanzas. El político les utilizará y …… se olvidará de ellos.

El sistema actual de elección del CGPJ es una farsa política que se articula por una mayoría del Congreso y del Senado de 3/5 que no es tal, dado que la elección ni tan siquiera es parlamentaria sino fruto del reparto partidista, donde los líderes de los partidos eligen a los candidatos que estiman más afines o que tienen algún lazo de relación personal o parentesco con cargos políticos. La composición del actual CGPJ es una fiel muestra de ello. Los candidatos judiciales a vocales ni tan siquiera comparecen en las Cortes para ser conocidos por los diputados que “ficticia y formalmente” les eligen, no compiten en igualdad de condiciones ya que los finalmente elegidos son única y exclusivamente aquellos que gozaron del paraguas de un padrino político. Los demás sólo son meros convidados de piedra en una farsa en la que desde el inicio no tienen posibilidad alguna de  ser elegidos. No se trata de enjuiciar la valía o buenas intenciones de todos los candidatos concurrentes en la presente renovación, sino exponerles la cruda realidad. El juego es una partida amañada y la apariencia de imparcialidad se resiente con el actual sistema. Hemos asistido incluso a la renuncia de un candidato a vocal, pero ninguna dignidad había en esa renuncia dado que sólo se produjo cuando después de moverse entre bambalinas políticas, tuvo la certeza de que no iba a ser elegido. En ese momento nunca antes. Ninguna dignidad en la renuncia y sí oportunismo a raudales para aparentar salvarse de un incendio, únicamente después de certificar que fracasó en su objetivo.

Es ésta la denigrante farsa política actual, la que se aprobó traicionando el pacto de legislatura que tenía el Partido Popular con la ciudadanía en 2013, la que articuló el Presidente Rajoy y el siniestro ministro Alberto Ruiz Galardón como venganza por no haber seguido determinados vocales del CGPJ las exigencias que desde el Gobierno de la Nación se les hacían, para que mantuviesen a Carlos Dívar como Presidente del CGPJ. Es esta la farsa política de hombres y mujeres sin honor ni principios como Rajoy, como Gallardón, Lesmes, Román o Soraya. Es este el engaño institucional que hoy defiende Sánchez Castejón sin credibilidad alguna, desdiciéndose también de sus promesas y que promueve sin rubor la Ministra de Justicia Pilar Llop, que hace tiempo decidió optar por el trepismo político, renunciando a la dignidad que como magistrada le debía llevar a defender la absoluta independencia del Consejo General del Poder Judicial como exigen los sucesivos informes de la Unión Europea, para erradicar los riesgos que ya resaltaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986.

La denigrante situación actual, con los distintos CGPJ, salvo el primero, elegidos mediante vergonzantes repartos de cromos, es el fruto envenenado de una clase política sin honor. En el cinismo más absoluto la izquierda política y sus apoyos independentistas afirman que el CGPJ está politizado cuando son ellos junto al Partido Popular los responsables del politizado sistema de elección. Afirman que el actual CGPJ carece de legitimidad por estar en funciones y ser “representativo” (así lo resaltan sin rubor alguno) de una mayoría parlamentaria distinta a la actual, como si los vocales del CGPJ solo fuesen meras comparsas que han de esperar la llamada del partido para adoptar decisiones en materia de política judicial. Anulan la legitimidad de este CGPJ para hacer nombramientos porque dicen que fue elegido por unas Cortes Generales distintas y a la par pretenden consumar una nueva farsa política de elección del CGPJ, cuando el proceso de presentación de candidatos judiciales se inició en una legislatura anterior y ahora hay nuevos jueces y magistrados en la carrera judicial que ingresaron posteriormente en el cuerpo judicial y si quisiesen presentarse a este engaño institucional no podrían hacerlo.

La indignidad del Presidente del Gobierno traspasa todos los límites imaginables. Capaz de promover una reforma de la LOPJ para que el CGPJ se elija mediante la mayoría que sustenta a su ejecutivo (intento abortado por la Unión Europea), capaz de privar de la competencia para efectuar nombramientos al CGPJ ocasionando el colapso en el Tribunal Supremo al no cubrirse las vacantes, y capaz también de enmendarse a sí mismo y devolver las competencias al CGPJ sólo para nombrar a magistrados del Tribunal Constitucional (el CGPJ en funciones tiene legitimidad para lo que el Presidente considere), ya que en el presente momento procesal cae en la cuenta de que así podrá nombrar a la cuota gubernamental y cree controlar así el Tribunal Constitucional. En el colmo de la humillación a los actuales vocales, les exige además que efectúen los nombramientos de magistrados del Constitucional en una fecha límite, sin reglas ni criterios y califica a los vocales que exigen un respeto a su autonomía, de títeres instigados por el líder la oposición para boicotear la renovación del TC. Incluso planeó descabezar el CGPJ, nombrando a Lesmes magistrado del TC para intentar forzar la renovación del CGPJ, y después miembros de su ejecutivo airearon un supuesto chantaje al Presidente del Supremo (desmentido por el propio Lesmes) , “o consigues que el CGPJ elija a los magistrados del TC, u olvídate de ser nombrado magistrado del TC”. Juegos de mentiras y de medias verdades para acaparar poder, aún a costa de destruir el Estado de Derecho.

En el centro de todo ello, al margen de su idea de obtener una supuesta “mayoría progresista” en el Tribunal Constitucional, despreciando incluso a los futuros elegidos y otorgándoles falsamente el papel de meras marionetas que supuestamente obedecerían las consignas de aquellos que les hubiesen nombrado, está la “operación Cándido”. Elegido Fiscal General del Estado por el Gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero, famoso por su proclama de que las “togas no deben eludir el polvo del camino” para coordinarse con las políticas del gobierno, padrino de Dolores Delgado (la ex ministra socialista alumbrada FGE por gloria de Sánchez y para escarnio de la fiscalía). Sánchez quiere a Cándido Conde Pumpido como presidente del Tribunal Constitucional y Conde Pumpido por supuesto siempre presto al alto cargo quiere serlo. Para eso se necesita una mayoría suficiente entre los magistrados del Tribunal Constitucional y en el horizonte, la ensoñación de Sánchez Castejón de que podría acompasar los tiempos de deliberaciones, de votaciones y de ponencias en función de los intereses de su partido. En un órgano que en los últimos años ha destacado por su extraordinaria lentitud para resolver recursos de inconstitucionalidad contra leyes y actos del ejecutivo. En el horizonte final de este gobierno dispuesto a laminar el Estado de Derecho, la perversa idea de que mediante la elección de los candidatos adecuados, el Tribunal Constitucional sería solo una correa al servicio del gobierno. Es esa infame y falsa creencia la que recubre de desprestigio el nombramiento como magistrado del Tribunal Constitucional en las circunstancias actuales y es la razón por la que magistrados del Tribunal Supremo, juristas de reconocido prestigio, han rechazado ser siquiera candidatos en la actual tesitura. No quieren manchar su toga con ese polvo del camino.

Sánchez Castejón pasará a la historia como un personaje inmoral sin escrúpulos, sin ideología conocida, alguien incapaz de distinguir la mentira de la verdad porque todo en él era mentira, pero el destrozo institucional y democrático que deja es algo que ya pagamos todos los españoles. La autoría del continuo atentado a la independencia del CGPJ es imputable a la clase política, pero no habría sido posible sin la complicidad de un reducido número de miembros de la Judicatura y de la Fiscalía, quienes priorizaron sus ambiciones sobre la dignidad y los principios.

Tiene razón el actual Presidente del Tribunal Supremo cuando recalca la insostenible situación del CGPJ y también que sería indigno postularse como magistrado del Tribunal Constitucional siendo el actual Presidente del CGPJ. Pero Carlos Lesmes no puede olvidar que él también es responsable de la actual situación. Si los 12 vocales judiciales, fuesen elegidos por jueces como exige la Unión Europea, el CGPJ estaría ya renovado desde hace tiempo. Lesmes Serrano, debe su cargo a esa farsa institucional que tras su consumación, defendió afirmando en una entrevista en el diario El País que se fundamentaba en la soberanía nacional. Omitiendo la realidad de la que es plenamente conocedor, y también que él mismo formó parte de una comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley de Demarcación y de Planta Judicial (resolución de publicación de 8 de marzo de 2012, documento BOE-A-2012-3569). Dicha comisión tenía como encargo la formulación de una propuesta de texto legislativo para reformar la LOPJ y propiciar que los 12 vocales judiciales fuesen elegidos por los jueces. En una suerte de amnesia , olvidó también que fue él quien diseñó la configuración presidencialista del Consejo General del Poder Judicial, alejada de la naturaleza de órgano colegiado. Tras la traición del Gobierno de Rajoy y del Ministro Gallardón a su propio programa electoral, se desconocen “oficialmente” los trabajos de dicha comisión, si se elaboró o no algún texto articulado o si alguno de sus miembros trabajó en la sombra para rediseñar las reglas de un juego del que ellos asegurarían rotundos éxitos profesionales y que fuese acorde con el nuevo giro gubernamental. Lo que sí se conoce son los “casuales” réditos personales obtenidos por alguno de sus miembros. Joaquín Vives de la Cortada fue secretario general del CGPJ, Antonio Dorado alcanzó la secretaría general de la administración de justicia, Carlos Lesmes la Presidencia del Tribunal Supremo y del CGPJ, Juan Damián Moreno fue propuesto por Ruiz Gallardón el 2 de diciembre de 2013 para cubrir una de las tres vacantes que corresponden a España para formar parte como juez «ad hoc» en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros fue nombrado suplente por el Partido Popular en la lista de candidatos a vocal del CGPJ correspondiente al Senado. Capítulo aparte por el notorio nepotismo que significaron sus nombramientos fue el caso de Luis María Díez Picazo y Fernando Román. Ambos con una amistad íntima con el Presidente del CGPJ, el primero obteniendo la Presidencia de la Sala III tras la no renovación de Sieira con episodios como la nefasta gestión de la deliberación sobre el sujeto pasivo del IAJD que ocasionó un notorio desprestigio a la imagen del TS. El segundo encarnando “el pasteleo” por antonomasia en el acceso a cargos de libre designación. Román como secretario general de justicia del Ministro Ruiz Gallardón , codiseñó el sistema de elección política del CGPJ que auparía al señor Lesmes Serrano a la Presidencia.  Contribuyó de manera decisiva a la configuración de un órgano con marcado carácter presidencialista. Una vez reingresado en la carrera judicial, su amigo aupado a la Presidencia del CGPJ tendría ocasión de devolverle el favor en el juego de apoyos e intercambio de cromos que en ocasiones se convierte la designación de magistrados del TS por el CGPJ, según los candidatos que concurran. Las ficciones sobre abstenciones presidenciales en su designación no ocultan el desarrollo del juego de Lesmes tras las cortinas de Marqués de la Ensenada.

Vista la trayectoria de Lesmes Serrano, que incluso favoreció el lamentable nombramiento de la ex ministra Dolores Delgado como Fiscal General del Estado, cambiando el objeto del informe que debe realizar el CGPJ, para que éste se pronunciase sobre su “legalidad” en lugar de sobre su idoneidad, que no ha dotado de la debida transparencia y objetividad a nombramientos en altos cargos judiciales, que ha favorecido el nombramiento de algún afín en determinados altos cargos, que no ha garantizado la transparencia en el ejercicio de potestades disciplinarias si no es que ha contribuido a su utilización espuria, y que ahora ha presionado para que el CGPJ nombre a magistrados del Constitucional siguiendo los deseos del actual Gobierno, surgen dudas sobre su renuncia al Tribunal Constitucional. Incluso en el discurso de apertura del año judicial, a la par que reconocía que debía reformarse el sistema de elección de vocales sin concretar nada más, se alineaba con las tesis del actual Gobierno y exigía la renovación del CGPJ mediante el actual sistema afirmando que no se podía condicionar a reformas legales ni a excusas. Una de cal y otra de arena, equilibrismo puro. En esa tesitura, cabe plantearse…. ¿Renunció una vez que sabía que no conseguiría los apoyos de vocales del CGPJ? ¿Renunció porque no se fía del Gobierno? ¿Renunció esperando ser nombrado dentro de tres años para un mandato más largo? ¿Renunció porque en la actual situación ser nombrado magistrado del Tribunal Constitucional es un notorio desprestigio y resulta insoportable para la dignidad?.

No debe pasar desapercibido cómo el presidente del Tribunal Supremo proclamó a los cuatro vientos que el sistema de elección de vocales es una farsa. Nada más y nada menos que en el solemne acto de apertura del año judicial, exhortó sin ruborizarse a Sánchez Castejon y a Nuñez Feijoo a que pactasen el reparto. Cuando en realidad según el artículo 578 de la LOPJ lo que procedería en esta fase del proceso sería que los Presidentes del Congreso y del Senado convocasen el pleno para elegir a los vocales. Así que el señor Lesmes Serrano después de defender en el pasado la elección parlamentaria, nos viene a decir que todo es una farsa, que las cámaras no pintan nada y que todo depende de que Sánchez Castejón y Nùñez Feijoo se repartan el pastel. La farsa es tal que ni siquiera los candidatos a vocales judiciales pasan por las cámaras para ser examinados. Los diputados y senadores desconocen quienes son y votan ciegamente a quienes les ordenan los líderes de sus partidos. Hermoso epitafio de Lesmes Serrano que ahora reconoce que su presidencia se sustentó en una farsa política, solo superada por su oscura y nefasta gestión al frente del CGPJ.

¿Y si dimite como Presidente del CGPJ? La situación es insostenible con un CGPJ sin poder nombrar magistrados del TS sí, pero si dimite le hace el juego político a Sánchez Castejón que quiere la renovación a toda costa mediante una nueva farsa política que desacredite al CGPJ. ¿Quiere lo mismo Feijoo?. Carlos Lesmes parece ahora cautivo en su propio sistema, el que él aplaudió tras ser elegido, el modelo presidencialista de CGPJ que él mismo diseñó. Si no fuese por el daño enorme que todo esto hace al país, la situación torna hacia una curiosa ironía del destino.

El hedor a putrefacción de la calidad democrática de nuestras instituciones sólo quizás sea asumible por quienes a fuerza de arrastrarse en pos de un cargo han perdido cualquier esencia y ya carecen de identidad. Sería insoportable en un político de principios y debería resultar insufrible en quienes optaron en su día por ingresar en la carrera judicial. Por eso resulta ahora estruendoso el silencio de Margarita Robles, quien con honor defendió la elección judicial de vocales CGPJ oponiéndose a la reforma de Gallardón y ahora calla, o la complicidad huérfana de valentía de Grande Marlaska o Pilar Llop que defienden públicamente la farsa política de elección CGPJ. ¿Pueden ahora los ex ministros socialistas Juan Carlos Campo o Dolores Delgado mirar a los ojos a sus compañeros de jurisdicción tras ser impulsores de la enorme farsa institucional que ha denigrado el órgano de gobierno de la judicatura, tras ser cómplices silenciosos e impasibles de los insultos que otros miembros de la bancada azul dedicaban a sus compañeros de la Audiencia Nacional? ¿Les queda una mínima dignidad para ello?. Entienda el lector tales preguntas como retóricas, dado que la respuesta de quienes han preferido someterse servilmente a las instrucciones de oportunistas es bien clara.

La oposición al Gobierno no es que ande precisamente sobrada de cualidades. En los últimos años hemos asistido a las vacilaciones y dudas del anterior líder del Partido Popular Pablo Casado, que no sabemos si por principios y convicción personal o por otros motivos, se resistió a las presiones que desde dentro de su partido le llegaban para que pactase una nueva farsa. Hemos visto los indignos whatshap del senado Cosidó quien manifestaba de forma falsa que mediante el reparto de cromos del CGPJ controlarían las decisiones de la sala II. Whathsaps utilizados por la izquierda radical, difunta la moderada, y por delincuentes condenados por delitos de rebelión y amigos de los convictos para atacar falazmente a todos los jueces y magistrados que preservan la independencia judicial. Ellos crean el monstruoso sistema y en un macabro juego de hipocresía lo utilizan después para denigrar el trabajo independiente de los jueces y magistrados, mezclando el CGPJ con la jurisdicción. También hemos presenciado las oscuras maniobras del anterior secretario general del Partido Popular, Teodoro García Egea que a la par que parecía negarse a pactar la nueva farsa de reparto, negociaba a oscuras con Bolaños o llamaba directamente a algún juez amigo de la universidad para que se presentase a vocal CGPJ en la promesa cierta de que sería elegido y él sería su padrino. Juego a dos bandas explosionado por el infame whatshapp del senador Cosidó.

Y ahora tenemos delante a Nuñez Feijoo, que por el momento no ha pactado la farsa política pero que sí ha dicho que está dispuesto a renunciar por ahora a la exigencia de elección de 12 vocales por jueces. El candidato presidenciable renuncia antes de llegar al Gobierno, renuncia incluso antes que Rajoy y Gallardón  que mintieron hasta en su toma de posesión y en su programa electoral. Fíjense que textualmente el Partido Popular habla ahora en sus propuestas de «un cambio del modelo de elección del CGPJ de consenso» (término empleado por Ruiz Gallardón para dar cobertura a la farsa del actual sistema) y ya no exige la elección de los 12 vocales judiciales por los jueces como condición para la renovación. Vistos los antecedentes no parece Feijoo muy fiable para el cambio en el sistema de elección de vocales acorde con las exigencias de la Unión Europea. El tiempo dirá si es un nuevo traidor o finalmente posibilita que sean los jueces quienes elijan a los 12 vocales judiciales, si necesita el apoyo de Vox para gobernar. El Partido Popular hace tiempo que dejó de ser fiable para preservar esos principios. Mientras no demuestren lo contrario, no se puede confiar en ellos.

Y como de oportunistas y posiciones de Groucho Marx a veces la vida está llena, en la asociación Jueces/as para la democracia, la parte de quienes optan por ser dóciles con el Gobierno para conseguir cargos se ha impuesto a quienes manteniendo la unidad asociativa reivindicaron un cambio en el sistema de elección conforme a las exigencias de GRECO. Ahora por twitter nos recuerdan cada lunes que el CGPJ está sin renovarse y (siguiendo los criterios del Gobierno) responsabilizan de la situación en exclusividad al Partido Popular. Ni una palabra sobre que llevamos desde 1985 sin que los doce vocales judiciales CGPJ sean elegidos por los jueces. No sólo exigen la renovación a cualquier precio, sino además ahora claman porque se mantenga la elección parlamentaria. Para ello se olvidan de los informes GRECO , de los riesgos de los que alertaba la STC 108/1986 y de su propia postura reciente reivindicando lo contrario. Puede más el deseo irrefrenable de ocupar sillones en el CGPJ y la ambición de algunos candidatos a vocales de Jueces/as para la democracia, aún a sabiendas que son una asociación minoritaria pero con plena consciencia de que con el actual sistema acapararían más poder.

Ante esta tesitura, ante esta vergüenza que repugna a la inmensa mayoría de la judicatura, la carrera judicial no debe participar en la farsa política de elección de vocales mientras no se reforme el sistema de elección para que los 12 vocales judiciales sean elegidos por los jueces. La reforma ha de ser previa a la renovación y se puede y se debe hacer ya, al igual que se han emprendido otras reformas exprés del CGPJ para politizarlo aún más. Los postulados en torno a que se renueve ya con el actual sistema y después “ya se reformará la LOPJ en un futuro”, es un engaño. ¿Cómo podemos fiarnos de promesas en futuros inciertos cuando los partidos en la oposición han prometido un cambio y después en el Gobierno han traicionado su palabra?. Los intereses de algunos por ocupar cargos en el CGPJ aún a costa de una nueva farsa política no pueden primar sobre la previa reforma. Es más el actual proceso ya está viciado, se inició en una legislatura anterior y la composición de la carrera judicial ahora es distinta. Habría que empezar incluso de cero. No más engaños. Basta ya de llamadas de políticos a oscuras, de candidatos que se exponen al insulto de los propios políticos que les votan y utilizan sus nombres para atacar al rival político. Resulta nauseabundo, francamente insoportable observar como jueces/as que quieren ser vocales del CGPJ se exponen a que una clase política que en su mayoría se mueve entre la estulticia y la frivolidad, que pisotea los derechos de los ciudadanos a los que dicen representar, que atenta contra la separación de poderes y cuyo único bagaje en muchos casos es el “trepismo” partidista, elija, menosprecie y humille a jueces/as que han alcanzado un cargo superando una dura oposición en base al mérito, al esfuerzo y a la capacidad. Notas que son absolutamente desconocidas para esa parte de la clase política. Aún reconociendo la buena fe de algunos candidatos, no debemos, no podemos participar en este engaño institucional. Reformen el CGPJ ya y procédase a la renovación, tras la reforma. Sólo así cuando haya elección judicial deben presentarse candidaturas al Consejo General del Poder Judicial.

Asediado el Estado de Derecho por una minoría de trepas sin honor, la inmensa mayoría de la judicatura y de la fiscalía sirve con absoluta vocación e independencia a su país para preservar los derechos y libertades de los ciudadanos. Son ya el último bastión que sostiene contra viento y marea el régimen de libertades que otros quieren destruir. La lucha por preservar la independencia judicial no es una cuestión corporativa sino la lucha por los derechos de cada uno de los españoles. La mayoría se mantendrá firme, cueste lo que cueste y no cesará en las críticas ni en alzar la voz aunque sea a costa de destruir la propia carrera profesional. España merece un Estado de Derecho con todas las garantías, puede la ciudadanía estar segura que los jueces/as y los fiscales de éste país, como siempre han hecho estarán a la altura y preservarán los derechos y libertades de todos los españoles/as.

A pesar de que instituciones democráticas puedan caer en las afiladas garras de trepas políticos y en el odioso aparato de un régimen que desea destruir nuestro estado de derecho, como ciudadanos, como españoles, como demócratas debemos asumirse el reto y el riesgo, el ideal es mucho mayor. Ataquen por donde quieran, nos demostraremos a nosotros mismos que podemos preservar el Estado de Derecho, que podemos sobrevivir a la amenaza de la tiranía si fuera necesario durante años, toda una vida, si fuera necesario solos, hasta que cuando Dios decida el nuevo mundo parlamentario, con todo su poderío y su fuerza dé un paso al frente en rescate y liberación del Consejo General del Poder Judicial. Esa es la determinación que nos exige nuestra nación, no vamos a callar, no vamos a flaquear ni a fallar, lucharemos cada día, con creciente confianza y cada vez con mayor fuerza e idealismo imperturbable, defenderemos nuestra patria, la separación de poderes y nuestro Estado de Derecho no importa cuán alto sea el precio y no nos rendiremos jamás.

EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

El artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital establece que “en los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:

  1. El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.”

El derecho de información es un derecho subjetivo de que dispone todo socio, por el mero hecho de serlo, y en cuya virtud es acreedor de una prestación de información que, en estricta técnica jurídica, ha de atender la sociedad, la cual actuará su cumplimiento mediante la actuación en tal sentido que han de seguir los administradores sociales. Por lo tanto, el objeto del derecho de información es el de permitirle al socio obtener ciertas informaciones en relación con la sociedad.Ahora bien, este derecho no permite su ejercicio de modo ilimitado sino, antes bien, tiene una dependencia de otros derechos del socio. En efecto, las normas reguladoras del derecho de información advierten expresamente que comprende cualquier información «acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

El objeto del derecho de información pone de relieve, también, otra característica de este derecho del socio. El socio, con el ejercicio de tal derecho, ha de recibir la oportuna respuesta en forma oral o escrita, según los casos, por parte de los administradores sociales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 23 de Octubre de 2017 establece que el derecho de información no encierra la posibilidad de obtener copia alguna de los documentos que sean el soporte de la información que fuera solicitada. Dicho en otras palabras, el derecho de información no encierra un derecho a obtener documentación social. Sin embargo, esta regla conoce alguna excepción. En efecto, la LSC dispone que, en ciertos casos, resulta precisa la elaboración de determinada documentación que ha de quedar a disposición de los socios con anterioridad a la celebración de la junta general (ad ex. en los supuestos de modificación estatutaria, tal y como dispone el art. 287 LSC). El supuesto más relevante es el de la convocatoria de la junta general para que apruebe las cuentas anuales, supuesto en el que el derecho de información del socio no sólo puede presentar una mayor amplitud de contenido sino que, también, acarrea un derecho de documentación en su favor.”.

La STS de 16 de enero de 2.012 señala que el derecho de información , integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital , constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto – que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital , a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad.

Es el accionista el que debe identificar lasinformaciones que a él le interesan , tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental- , como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales.

El derecho de información, según jurisprudencia reiterada, se configura como un derecho de «naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no es dable ser modificado por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad”. La Sentencia del Tribunal Supremo 746/2012 establece que la regulación legal del derecho de información del socio tiene carácter imperativo, en el sentido de que no puede ser restringido ni limitado por los estatutos de la sociedad ni por normas de régimen interno como el reglamento de la junta de socios.

La doctrina destaca que no debe confundirse el carácter «necesario» de la información para la tutela de los derechos del socio (no solo los de participación), cuya ausencia justifica su denegación por los administradores, con el carácter «esencial» de la información para el ejercicio de los derechos de participación, cuya ausencia impide impugnar el acuerdo de la junta relacionado con la información que se denegó.

La Sentencia del Tribunal Supremo 531/2013 de 19 de Septiembre establece que para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.

El artículo 197.1 de la LSC en relación a las sociedades anónimas, establece que hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

El objeto de la información solicitada debe contraerse a cuestiones relacionadas con los puntos a tratar en la junta general, es decir, que las preguntas planteadas o los informes requeridos posean cierta conexión con el orden del día de la misma, por lo que los accionistas no pueden demandar cualquier tipo de información. En caso contrario, los administradores no tendrán la obligación de responder. El propio artículo 197.1 circunscribe el ejercicio del derecho de información a “los asuntos comprendidos en el orden del día”.

El artículo 197.2 de la LSC dispone que durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

El artículo 197.3 de la LSC exceptúa dos supuestos en a obligación de los administradores de solicitar la información :

_ Que sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio.

_ Existan razones objetivas para considera que podría utilizarse para fines extrasociales.

_ Que su publicidad perjudique a la sociedad o sociedades vinculadas.

Además de estos límites, el Tribunal Supremo ha considerado que el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

La jurisprudencia ha considerado entre otras como peticiones de información contrarias a la buena fe :

_ El socio que es consciente de la existencia de alguna infracción legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitución de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada actúa de un modo contrario a la buena fe.

_ También es contraria a la buena fe la conducta del socio cuyo derecho de información ha sido vulnerado de un modo que pueda haber pasado inadvertido para la sociedad y no lo pone de manifiesto tan pronto como le es posible para que se subsane.

_ Puede considerarse también que actúa de mala fe el socio que considera que la información que se le ha facilitado por escrito no es completa pero no pide alguna precisión o aclaración complementaria durante la junta si la contestación que se le diera en la junta pudiera completar adecuadamente la información solicitada y satisfacer así su pretensión.

El artículo 196.1 de la LSC establece que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

El artículo 197.5 de la LSC al regular el derecho de información de los socios en sociedades anónimas establece que la vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

En parecido sentido, el artículo 204.3,b) del mismo texto legal, viene a reiterar que la insuficiencia de información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, en este caso cuando la misma se solicita con anterioridad a la celebración de la junta, no será causa para la impugnación de los acuerdos sociales. No obstante, el legislador matiza esta afirmación incluyendo una salvedad: que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Dispone el artículo 204.3 apartado b) de la LSC que tampoco procederá la impugnación de los acuerdos sociales basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

En cuanto infracción que permite fundar una acción impugnatoria y al margen de su declaración general como derecho del socio, el derecho de información es un derecho instrumental del derecho al voto. Su restricción a supuestos muy concretos es evidente, solo la denegación de la información previa a la junta, que resulte de carácter esencial, esto es determinante para el sentido del voto, y ello desde la perspectiva del socio medio, permite impugnar y obtener con éxito la nulidad del acuerdo en el que no se facilitó la oportuna información.

No bastaría con la denegación de la información solicitada en aquel escrito previo a la Junta para lograr la declaración de nulidad de los acuerdos, sino que adicionalmente a ello la parte impugnante de los acuerdos debe exponer razonada y argumentadamente, de manera pormenorizada y concreta respecto de cada información pedida, que la misma » era esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participació», como exige el art. 204.3.b) TRLSC.

No basta, por tanto, con afirmar de manera genérica y abierta que la información era esencial, sino que se precisa un desarrollo argumental adicional que pueda ser valorado por el tribunal. Ese desarrollo expositivo exige, en todo caso, que la parte impugnante fije una relación directa entre la información pedida con el derecho que se pretende ejercitar, y revele su esencialidad, no mera accesoriedad, incidencia o conveniencia, para el razonable ejercicio del derecho. Además, debe acreditar dicha relación y su esencialidad respecto al ejercicio del derecho que pudiera realizarse por el socio medio, identificando esa figura en la concreta sociedad donde se suscita el problema, de modo que esa argumentación presente una versión completa sobre todos los elementos normativos indeterminados contemplados en la ley.

PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS

PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundo concreta la referida obligación de la siguiente forma : Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Como el objetivo de protección al que aspira la Directiva no se puede alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la existencia de cláusulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El papel del juez no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual, sino que incluye el deber de hacerlo de oficio; deber que incluye adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la cláusula está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su caso, apreciar su eventual carácter abusivo. 

El juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Desarrollando lo anterior y teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el artículo 53.1 de la Constitución, y el actual sistema de fuentes del Derecho Español con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrina Mostaza-Claro establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Octubre de 2006 considera que a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, establece que  los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

La sentencia TJUE de caso Aziz de 14 de Marzo de 2013 establecía que en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiría siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por consiguiente, procedía declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conociese del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En los casos en los que se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.”

Finalmente la Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 afirmó que en estas circunstancias, procedía declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.”

Pese a ello aún no hay una previsión específica en el Texto Refundido de la Ley Concursal Ley Concursal al control de cláusulas abusivas ni por parte del juez (de oficio), ni a instancia del deudor o del mediador concursal. Por aplicación de las normas sobre competencia, parece que tanto el deudor como el mediador concursal, podrían iniciar cualquier tipo de acciones tendentes a proteger el patrimonio del deudor, acciones respecto de las que tendría competencia objetiva la jurisdicción civil no concursal. Deben tenerse en cuenta las particularidades que en cuanto a la legitimación activa marca el concurso tanto en supuestos de intervención de facultades patrimoniales del deudor, como en los de suspensión. En caso de suspensión quien deberá ejercitar las acciones es el mediador concursal.

En el ordenamiento concursal español se plantean algunas dudas, por falta de previsión legal, en dos supuestos muy concretos que afectan muy directamente a las personas naturales no empresarias, personas que, normalmente, tendrán la consideración de consumidores y, por lo tanto, podrán invocar todo el corpus normativo como el jurisprudencial en materia de tutela de consumidores.

En el supuesto de que el juez haya de actuar de oficio. Se ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-377/14, caso Radlinger, Radlingerová) en el que un Tribunal de Praga cuestiona un sistema de insolvencias en el que no se permitiera al juez actuar de oficio frente a cláusulas abusivas.

La Sentencia del TJUE Caso Radlinger establece que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, por un lado, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de tal procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y que, por otro lado, sólo permite que dicho juez examine los créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente en relación con un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de tales créditos.

El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.

En el supuesto de que el mediador concursal pueda plantear la exclusión de créditos o la reducción de los mismos por medio del informe provisional. Primero debe ponderase si el administrador puede plantearse estas facultades de oficio, asimilables a la tutela que despliega el juez, y si el cauce adecuado es el del informe y no el del ejercicio de las acciones correspondientes. Parece claro que el administrador concursal, en interés del concurso, podría actuar incluso sin necesidad de que el deudor prestara su consentimiento, pensemos que en los concursos consecutivos el deudor normalmente estará privado de sus facultades patrimoniales, sin embargo, genera más dudas procesales que esta tutela se pueda realizar en el informe provisional.

EL CONCURSO CONSECUTIVO Y LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL

EL CONCURSO CONSECUTIVO Y LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL

El texto refundido de la Ley Concursal en su artículo 695 establece que :

“Se consideran concursos consecutivos:

a)El del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.

b) El del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.

c) El del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.”

Conforme a dicho artículo se coligen las siguientes notas características para definir el concurso consecutivo :

_ Se declarara en relación con el deudor insolvente en alguno de los siguientes casos.

_ En caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.

_ El que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores.

_ El que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación o del acuerdo extrajudicial de pagos que se hubiera alcanzado.

_ En caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de Octubre de 2020 DESTACA que el concurso consecutivo es un procedimiento de insolvencia que tiene algunas particularidades procesales y algunas consecuencias. Así se deriva del artículo 242 de la Ley Concursal, que «tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.»En el Texto Refundido de la Ley Concursal el legislador es mucho más claro ya que regula este particular procedimiento dentro del Libro II, referido al derecho preconcursal, en el capítulo dedicado a las especialidades de este tipo de concursos.

El concurso consecutivo se vincula a un intento previo de acuerdo extrajudicial con los acreedores, de modo que sólo puede solicitarse como tal concurso consecutivo si se ha intentado o ha fracasado este trámite extrajudicial.Por lo tanto, es razonable que el juzgado requiera al deudor para que acredite haber intentado el acuerdo y aporte prueba o principio de prueba de las gestiones que ha realizado para solicitar el acuerdo extrajudicial. Este requerimiento, vinculado a las particularidades del concurso consecutivo, permitirá al deudor disfrutar de un régimen procesal especial, más simple, y le permitirá poder acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho de modo más beneficioso para los intereses del deudor. Nada impide al deudor persona física instar el concurso ordinario si se encuentra en situación de insolvencia, pero debe asumir que ese concurso, no consecutivo, establece unos trámites, formalidades y requisitos distintos, con un resultado distinto en cuanto al posible beneficio de exoneración de pasivos.

¿Qué debe entenderse por deudor insolvente?

La anterior redacción del artículo 242 de la Ley Concursal no exigía literalmente que el deudor fuera insolvente. No obstante dicho requisito debía entenderse implícito a la declaración de concurso. Así lo resaltaba el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de Noviembre de 2020 al exponer que cuando el artículo 242 de la Ley Concursal hace referencia al concurso consecutivo menciona dos presupuestos: a) el subjetivo, donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo «tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores» y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso «la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento » (…) «la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Es cierto que la LC no prevé, en sede de concurso consecutivo, el requisito objetivo relativo a la concurrencia de una situación de insolvencia, pero sí consta este presupuesto en la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, donde el 231.1 de la Ley Concursal exige que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de ésta ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones.

La actual redacción del artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal sí exige literalmente en cualquiera de los supuestos de concurso consecutivo que el deudor sea insolvente. En la redacción dada por el TRLC se mejora la regulación del concurso consecutivo y en el artículo 705.3 TRLC se añade que el deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo de acreedores no existirá si el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o inminente, por lo que no hay duda que tal requisito objetivo debe concurrir al tiempo de la solicitud. Debemos concluir que la existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objeto, la insolvencia, y no debería ser declarado.En virtud del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal el presupuesto fundamental es que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.

La declaración del concurso consecutivo no es automática, por lo que al tiempo de la solicitud de concurso debe analizarse si el deudor continua en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso consecutivo o solicitado por el mediador el deudor se oponga alegando la desaparición de la insolvencia.

El artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal define qué ha de entenderse por insolvencia del deudor. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Podemos sintetizar tal estado de insolvencia en los siguientes requisitos :

a) Exista una obligación exigible. El concepto de exigibilidad implicará que la obligación o deuda esté vencida. De forma que no cabrá apreciar un estado de insolvencia actual si la obligación o deuda no se encuentra vencida.

Debe atenderse pues como primera regla para analizar la insolvencia del deudor, a la fecha de vencimiento de las deudas que haya contraído.

b) Imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

La imposibilidad de cumplir implicará en primer lugar que el deudor no tenga liquido disponible, tesorería o activos a corto plazo realizables para pagar las deudas que vayan venciendo.

Si un deudor tiene activos consistentes en bienes de inmovilizado que no podrá proceder a convertidos en metálico en breve plazo de tiempo para pagar las deudas, podrá ser declarada en concurso dado que concurre la situación de insolvencia.

¿Es la insolvencia equivalente a una situación definitiva e irreversible de satisfacer las deudas?

La insolvencia no se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible. Lo relevante es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. En la medición de esa incapacidad, es un “síntoma o hecho revelador de tal estado, el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC”, por lo que es preciso constatar “la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos.

La imposibilidad, es la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento. Entendiéndose por cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC. Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado. No se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de imposibilidad de cumplimiento.

¿Qué debe entenderse por exigibilidad de las obligaciones?

Solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. En definitiva la comparación debe realizarse entre el volumen de deudas que estén vencidas y los recursos líquidos (tesorería, créditos o activos realizables a corto plazo…) de los que disponga la empresa. De forma que si los recursos líquidos disponibles son insuficientes para atender las deudas que vayan venciendo, la empresa podrá ser declarada en concurso. La expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

¿Qué debe entenderse por cumplimiento regular de las obligaciones exigibles? ¿Cuándo hay un cumplimiento irregular que no evita la situación de insolvencia?

“Regularmente”, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad;

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Es decir si ante el eventual vencimiento de obligaciones, el deudor contrae otro préstamo en condiciones muy onerosas e incrementa el pasivo exigible, aunque con el préstamo obtenido pueda pagar las deudas que iban venciendo, no estaremos ante un cumplimiento regular sino que se daría un cumplimiento irregular dado que se hace a costa de un endeudamiento excesivo. Por tanto en dicho caso, habría que concluir que el deudor estaba en estado de insolvencia pese a que pudiese satisfacer los créditos vencidos, y ello porque dicho pago o cumplimiento no se hizo de forma regular sino a costa de un endeudamiento excesivo.

¿Es la insolvencia concursal equivalente a una iliquidez transitoria?

Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

¿Es la insolvencia equivalente a una cesación de pagos?

La STS de 1 de abril de 2014, establece que no es correcta la equiparación entre insolvencia y cesación de pagos. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos «hechos reveladores», entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que, aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

¿Es necesaria la pluralidad de acreedores para declarar el concurso consecutivo? ¿Puede declararse el concurso sin que exista pluralidad de acreedores?

El artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

El artículo 2.1 de la TRLC determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

La nueva redacción del artículo 2.1 del TRLC elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 de la Ley Concursal. No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.

Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior  artículo 2.1 de la Ley Concursal («..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..») y como en el artículo 2.3 del TRLC («..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que «..El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.

En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.

De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.

La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético…», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.

En relación con el concurso consecutivo y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.