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Autor: Manuel Ruiz de Lara

Derecho digital de la Unión Europea. Mercados digitales

Derecho digital de la Unión Europea. Mercados digitales

El 12 de Octubre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828, conocido como el Reglamento de Mercados Digitales.

Los servicios digitales en general y las plataformas en línea en particular desempeñan un papel cada vez más importante en la economía, especialmente en el mercado interior, posibilitando que las empresas lleguen a usuarios de toda la Unión, facilitando el comercio transfronterizo. Los servicios básicos de plataforma presentan una serie de características de las que pueden aprovecharse las empresas prestadoras de dichos servicios. Las características de la plataforma a partir de la cual se desarrollan los mercados digitales combinadas con las prácticas desleales de las empresas prestadoras de los servicios básicos de plataforma, pueden tener el efecto de socavar sustancialmente la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma, así como afectar a la equidad de la relación comercial entre las empresas prestadoras de dichos servicios y sus usuarios profesionales y usuarios finales. En la práctica, esto conduce a una disminución rápida y potencialmente amplia de las opciones de los usuarios profesionales y los usuarios finales.

La regulación de los mercados digitales atiende esencialmente a dos normativas básicas, los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el referido Reglamento de Mercados Digitales que viene a modificar lo dispuesto en las Directivas de la Unión Europea 2019/1937 y 2020/1828.

El artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El artículo 101 del TFUE establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes:

1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas;

2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea – Comunicación de la Comisión 2004/ C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y

3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo-

El artículo 101.2 del TFUE determina que los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo son nulos de pleno derecho.

El artículo 102 del TFUE establece que será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a)Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El concepto de «posición dominante» del artículo 102 TFUE se refiere a una situación de poder económico en la que se encuentra una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencias United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, antes citada, apartado 65; de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 38, y Michelin/Comisión, antes citada, apartado 30).

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 del TFUE , el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983, Mi-chelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70; de 3 de Julio de 1991, AZKO/Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T- 203/2001, párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Ins-tancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T- 228/97, Rec. p. II-296, 9, apartado 111)…»; añadiendo la Sentencia de igual Sala y Sección, de 15.2.2019 [ROJ: SAP M 11931/2019] que «… Para que la conducta de una empresa en posición de dominio sea calificada de abusiva es necesario que carezca de justificación objetiva y razonable ( sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2010 , entre otras):.

La premisa de la que parte nuestro ordenamiento jurídico, donde rige una doble regulación legal protectora de la economía de mercado y, por tanto, de la libre competencia (la normativa de la Comunidad Europea, directamente aplicable en nuestro país, y la legislación española), es la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado por parte de una empresa. Así se establece con rotundidad en el artículo 102 del Tratado UE. La regla de la prohibición del abuso de la posición de dominio es terminante y a diferencia de la prohibición de las colusiones entre empresas no admite excepción alguna. Pueden establecerse tres requisitos cuya concurrencia conllevarían la aplicación de la prohibición. Los dos primeros son comunes al Derecho interno español y al Derecho Comunitario. El tercero va referido exclusivamente a este último. Se trata de los siguientes: a) la existencia de una posición de dominio; b) la explotación abusiva de la posición de dominio; y c) la afectación al comercio entre los estados miembros.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Enero de 2005 (Asunto T 193/02 «Piau») en su apartado 109 establece que el artículo 102 del TFUE contempla el comportamiento de uno o varios operadores económicos que consiste en explotar de forma abusiva una situación de poder económico que permita al operador que la disfruta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de que se trate, dándole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores ( sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P, Rec. p. I-1365, apartado 34).

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de Febrero de 1979 (Asunto C-85/76 Hoffmann-La Roche) en su apartado 91 establecía que «el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia.

Aunque los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se aplican a la conducta de los guardianes de acceso, el ámbito de aplicación de dichas disposiciones se limita a determinados casos de poder de mercado (por ejemplo, dominio en mercados específicos) y de comportamiento contrario a la competencia, y el control del cumplimiento se produce ex post y requiere una investigación extensa caso por caso de hechos a menudo muy complejos.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales se aplicará sin perjuicio de la aplicación de :

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban los acuerdos contrarios a la competencia, las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas y los abusos de posición dominante.

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban otras formas de conducta unilateral en la medida en que se apliquen a empresas que no sean guardianes de acceso o equivalgan a imponer obligaciones adicionales a los guardianes de acceso.

_ El Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (23) y de normas nacionales relativas al control de las concentraciones.

En cuanto al Reglamento de Mercados Digitales conforme al artículo 54 entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 1 de noviembre de 2023)


Expone el Reglamento de Mercados Digitales en su considerando sexto que los guardianes de acceso tienen una gran influencia en el mercado interior, dado que proporcionan puertas de acceso para que un gran número de usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en cualquier lugar de la Unión y en diferentes mercados. El objetivo del Reglamento de Mercados Digitales es contribuir al buen funcionamiento del mercado interior , de la siguiente forma :

_ Estableciendo normas para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados en el sector digital en general y

_ Garantizarlas a los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso en particular.

Los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso deben contar en toda la Unión con las garantías normativas adecuadas contra las prácticas desleales de los guardianes de acceso, a fin de facilitar las actividades comerciales transfronterizas dentro de la Unión, mejorando así el correcto funcionamiento del mercado interior, y de eliminar la fragmentación existente o que podría aparecer.

El Reglamento de Mercados Digitales tal como se expone en su considerando décimo primero persigue un objetivo complementario al de los artículos 101 y 102 del TFUE, pero distinto al de proteger la competencia no falseada en un mercado determinado, tal como se define en el Derecho de la competencia, que es el de garantizar que los mercados donde haya guardianes de acceso sean y sigan siendo disputables y equitativos, independientemente de los efectos reales, potenciales o supuestos sobre la competencia en un mercado determinado de la conducta de un determinado guardián de acceso al que se aplique el Reglamento. Por lo tanto, el Reglamento de Mercados Digitales tiene por objeto proteger un interés jurídico diferente del protegido por esas normas y debe aplicarse sin perjuicio de la aplicación de estas últimas.

El considerando 31 del Reglamento de Mercados Digitales destaca que para salvaguardar la disputabilidad y la equidad de los servicios básicos de plataforma prestados por los guardianes de acceso, se debe proporcionar de manera clara e inequívoca un conjunto de normas armonizadas en relación con esos servicios. Estas normas son necesarias para abordar el riesgo de efectos perjudiciales de las prácticas de los guardianes de acceso, en beneficio del entorno empresarial en los servicios correspondientes, de los usuarios y, en última instancia, de la sociedad en su conjunto.

El ámbito objetivo del Reglamento se extiende a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión, independientemente del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso y del Derecho que, por lo demás, sea aplicable a la prestación del servicio.

Para evitar la fragmentación del mercado interior, los Estados miembros no impondrán a los guardianes de acceso obligaciones adicionales mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas encaminadas a garantizar unos mercados disputables y equitativos.

Una empresa será designada como guardián de acceso si :

_ Tiene una gran influencia en el mercado interior;

_ Presta un servicio básico de plataforma que es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales, y

_ Tiene una posición afianzada y duradera, por lo que respecta a sus operaciones, o es previsible que alcance dicha posición en un futuro próximo.

Fundamenta el Reglamento la definición de guardián de acceso en la influencia en el mercado interior, que debe entenderse como la posibilidad de condicionar o interferir en la fijación de las condiciones de mercado tendentes a determinar los precios, la forma de publicidad y de difusión de las prestaciones de servicio, las condiciones de acceso e interoperabilidad en el mercado. El Reglamento emplea un concepto jurídico indeterminado que deberá determinarse por la capacidad o potencial de una empresa para condicionar la fijación de las reglas con las que operan las empresas en el mercado.

Así mismo la prestación de servicios básicos de la plataforma debe analizarse desde la esencialidad de dicho servicio para servir de puerta de acceso para que usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en orden a ofrecer las prestaciones y servicios que comercializan.

Según el artículo 2 se considera “servicio básico de plataforma”, a cualquiera de los siguientes :

a)Servicios de intermediación en línea;

b) Motores de búsqueda en línea;

c) Servicios de redes sociales en línea;

d) Servicios de plataforma de intercambio de vídeos;

e) servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración.

f) Sistemas operativos;

g) Navegadores web;

h) Asistentes virtuales;

i)Servicios de computación en nube.


A los efectos de facilitar la prueba sobre la condición de guardián de acceso el artículo 3 establece una serie de presunciones. De forma que se presumirá que una empresa cumple los requisitos para ser guardián de acceso cuando :

1.Cuando la empresa consiga un volumen de negocios anual en la Unión igual o superior a 7 500 000 000 EUR en cada uno de los tres últimos ejercicios, o cuando su capitalización bursátil media o su valor justo de mercado equivalente ascienda como mínimo a 75 000 000 000 EUR en el último ejercicio, y preste el mismo servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros.

2. Cuando proporcione un servicio básico de plataforma que, en el último ejercicio, haya tenido al menos 45 millones mensuales de usuarios finales activos establecidos o situados en la Unión y al menos 10 000 usuarios profesionales activos anuales establecidos en la Unión, identificados y calculados de conformidad con la metodología y los indicadores establecidos en el anexo.

3 Cuando se hayan alcanzado los umbrales establecidos en la letra b) del presente apartado en cada uno de los últimos tres ejercicios.

Las referidas presunciones admiten prueba en contrario para que no se la atribuya a una empresa la condición de guardián de acceso de forma que la empresa prestadora de servicios básicos de plataforma podrá presentar, junto con su notificación, argumentos suficientemente fundamentados para demostrar que, excepcionalmente, pese a haber alcanzado todos los umbrales mencionados, dadas las circunstancias en las que opera el servicio básico de plataforma de que se trate, no cumple los requisitos para ser designado guardián de acceso.


En cualquier caso la designación de una empresa como guardián de acceso no tiene carácter inamovible de forma que la comisión podrá, previa petición o por iniciativa propia, reconsiderar, modificar o derogar en cualquier momento una decisión de designación adoptada en torno a la designación de una empresa como guardián de acceso. Atendiendo a las siguientes razones :

_ Cualquiera de los hechos en que se basó la decisión de designación ha cambiado sustancialmente.

_ La decisión de designación se basó en información incompleta, incorrecta o engañosa.

Sentado lo anterior el Reglamento de Mercados Digitales a fin de preservar la disputabilidad en los mercados establece una serie de obligaciones negativas a los guardianes de acceso. De forma que el guardián de acceso se abstendrá de realizar las siguientes actuaciones :

_ Tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que hagan uso de servicios básicos de plataforma del guardián de acceso.


La norma no prevé la imposibilidad de tratar datos personales de usuarios, la abstención se refiere a la obligación de abstenerse de tratar datos personales de los usuarios finales cuando el tratamiento tenga por finalidad la prestación de servicios de publicidad en línea.

_ Combinar datos personales procedentes de los servicios básicos de plataforma pertinentes con datos personales procedentes de cualesquiera servicios básicos de plataforma adicionales o de cualquier otro servicio que proporcione el guardián de acceso o con datos personales procedentes de servicios de terceros.

_ Cruzar datos personales procedentes del servicio básico de plataforma pertinente con otros servicios que proporcione el guardián de acceso por separado, entre ellos otros servicios básicos de plataforma, y viceversa y

_ Iniciar la sesión de usuarios finales en otros servicios del guardián de acceso para combinar datos personales.

_ El guardián de acceso se abstendrá de aplicar obligaciones que impidan a los usuarios profesionales ofrecer los mismos productos o servicios a usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros o de su propio canal de venta directa en línea a precios o condiciones que sean diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del guardián de acceso.

_ El guardián de acceso no impedirá directa o indirectamente que los usuarios profesionales o usuarios finales puedan presentar ante cualquier autoridad pública pertinente, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales, reclamaciones por incumplimiento del guardián de acceso del Derecho de la Unión o el Derecho nacional pertinente, en relación con cualquier práctica del guardián de acceso, o de limitar su posibilidad de hacerlo.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios finales que utilicen un servicio de identificación, un motor de navegación web o un servicio de pago o servicios técnicos de ese guardián de acceso que permitan la prestación de servicios de pago.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios profesionales o a los usuarios finales que se suscriban o registren en cualquier servicio básico de plataforma adicional o que cumpla los umbrales establecidos en el artículo 3, apartado 2, letra b) del Reglamento de Mercados Digitales, como condición para poder utilizar cualquiera de los servicios básicos de plataforma de ese guardián de acceso.

Además de las referidas obligaciones negativas o de abstención por parte del guardián de acceso, el Reglamento de Mercados digitales tiene como objetivo priorizar la transparencia en la contratación en dichos mercados, de forma que establece una serie de obligaciones al guardián de acceso. Así este tendrá como obligaciones positivas relativas a la garantía de transparencia las siguientes :

_ El guardián de acceso proporcionará a cada anunciante al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los anunciantes, a petición del anunciante, información diaria y gratuita sobre cada anuncio del anunciante.

_ El guardián de acceso proporcionará a cada editor al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los editores, a petición del editor, información diaria y gratuita sobre cada anuncio que aparezca en el inventario del editor.

Al margen de las obligaciones genéricas para proteger la disputabilidad en los mercados, el Reglamento impone a los guardianes de acceso una serie de obligaciones específicas a fin de permitir la existencia de libre competencia en cuanto a la comercialización de prestaciones y servicios a través de los mercados digitales. De esta forma los guardianes de acceso no utilizará, en competencia con los usuarios profesionales, ningún dato que no sea públicamente accesible generado o proporcionado por dichos usuarios profesionales en el contexto de su uso de los servicios básicos de plataforma pertinentes o de los servicios prestados junto con los servicios básicos de plataforma pertinentes.

A fin de facilitar el acceso y la libertad operativa de los usuarios finales en los mercados digitales, el guardián de acceso :

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales desinstalar con facilidad cualquier aplicación informática del sistema operativo de dicho guardián de acceso, sin perjuicio de la posibilidad de que dicho guardián de acceso restrinja la desinstalación de aplicaciones informáticas preinstaladas que sean esenciales para el funcionamiento del sistema operativo o el dispositivo y que, desde un punto de vista técnico, no puedan ser ofrecidos de manera autónoma por terceros.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales modificar con facilidad la configuración por defecto del sistema operativo, del asistente virtual y del navegador web del guardián de acceso cuando estos dirijan u orienten a los usuarios finales hacia productos o servicios que ofrezca el guardián de acceso.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente la instalación y el uso efectivo de aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas de terceros que utilicen su sistema operativo o interoperen con él, y permitirá el acceso a estas aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas por medios distintos a los servicios básicos de plataforma pertinentes de dicho guardián de acceso.

_ No restringirá, técnicamente o de otra manera, la capacidad de los usuarios finales para cambiar entre diferentes aplicaciones informáticas y servicios accesibles mediante los servicios básicos de plataforma del guardián de acceso, y suscribirse a ellos.

_ Proporcionará a los usuarios finales y a terceros autorizados por un usuario final, a petición de estos y de forma gratuita, la portabilidad efectiva de los datos proporcionados por el usuario final o generados por la actividad del usuario final en el contexto del uso del servicio básico de plataforma pertinente.


Las obligaciones de los guardianes de acceso podrán ser objeto de suspensión cuando el guardián de acceso  demuestre en una petición motivada que el cumplimiento de una obligación específica pondría en peligro, debido a circunstancias excepcionales que escapan a su control, la viabilidad económica de sus operaciones en la Unión. En tal caso la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que establezca su decisión de suspender total o parcialmente, de manera excepcional, la obligación específica a que se refiere dicha petición motivada. En ese acto de ejecución, la Comisión fundamentará su decisión de suspensión atendiendo a las siguientes condiciones :

_ Indicará las circunstancias excepcionales que justifican la suspensión.

_ El acto de ejecución se limitará en la medida y la duración necesarias para hacer frente a dicha amenaza a la viabilidad del guardián de acceso.

_ La Comisión procurará adoptar ese acto de ejecución sin demora y a más tardar tres meses después de la recepción de una petición motivada completa.

_ La Comisión revisará anualmente su decisión de suspensión, a menos que en la decisión se especifique un período más breve.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica en la viabilidad económica de las operaciones del guardián de acceso en la Unión y en terceros, en particular pymes y consumidores.

_ La suspensión podrá estar supeditada a las condiciones y obligaciones que defina la Comisión para garantizar un equilibrio justo entre esos intereses y los objetivos del Reglamento de Mercados Digitales.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales prevé también la exención en cuanto al cumplimiento de una obligación de la siguiente forma :

_ La Comisión adoptará la decisión de exención en un plazo de tres meses después de la recepción de una petición motivada completa y facilitará una declaración motivada en la que explique los motivos de exención.

_ La Comisión revisará su decisión de exención cuando deje de existir el motivo de dicha exención o al menos cada año.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica por los motivos previstos en el apartado 3, así como las consecuencias para el guardián de acceso correspondiente y para terceros.

A fin de controlar el cumplimiento de las obligaciones que garantizan la disputabilidad y libre concurrencia en los mercados digitales, el Reglamento de mercados digitales atribuye a la Comisión las siguientes competencias :

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si debe designarse guardián de acceso.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si un guardián de acceso ha incurrido en un incumplimiento sistemático.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si deben añadirse a la lista de servicios básicos de plataforma, o con el fin de detectar prácticas que limiten la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma o que no sean equitativas y no se aborden de forma eficaz en el presente Reglamento.

En su examen, la Comisión tendrá en cuenta las conclusiones correspondientes de los procedimientos desarrollados en virtud de los artículos 101 y 102 del TFUE en relación con los mercados digitales, así como cualquier otra circunstancia pertinente.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá, por medio de una simple solicitud o de una decisión, exigir a las empresas y asociaciones de empresas que faciliten toda la información necesaria.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá entrevistar a toda persona física o jurídica que dé su consentimiento para ser entrevistada, a efectos de la recopilación de información, en relación con el objeto de una investigación.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá realizar todas las inspecciones necesarias de las empresas o asociaciones de empresas.

_ En caso de urgencia debido al riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los usuarios finales de los guardianes de acceso, la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que se ordenen medidas cautelares contra un guardián de acceso sobre la base de una comprobación de la existencia prima facie de una infracción.

_ La Comisión podrá imponer a un guardián de acceso multas sancionadoras que no excedan del 10 % de su volumen de negocios total a nivel mundial en el ejercicio anterior cuando haya constatado que el guardián de acceso incumple, de forma intencionada o por negligencia las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá adoptar una decisión por la que se imponga a las empresas, incluidos en su caso los guardianes de acceso, y a las asociaciones de empresas multas coercitivas diarias que no excedan del 5 % del promedio diario del volumen de negocios a nivel mundial en el ejercicio anterior, calculado a partir de la fecha fijada por esa decisión para que cumplan las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá pedir a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros encargadas de hacer cumplir las normas que apoyen cualquiera de sus investigaciones de mercado con arreglo al presente Reglamento.

Manuel Ruiz de Lara

Magistrado

Juzgado de lo Mercantil nº11 de Madrid

Entidades especializadas y reglas de liquidación en el concurso de acreedores.

Entidades especializadas y reglas de liquidación en el concurso de acreedores.

ENAJENACIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA

El nuevo artículo 215 de la Ley Concursal modificada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, establece que hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, la enajenación del conjunto de una empresa o de una o varias unidades productivas se hará mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización.

Se establece por tanto :

_ Un primer modo de realización de las unidades productivas hasta que se apruebe el convenio o hasta que se abra la liquidación, consistente en la subasta electrónica.

Dicha forma de realización será la regla general salvo que el juez autorice otro modo de realización.

_ El precepto permite por tanto la venta de unidad productiva mediante una forma distinta mediante autorización judicial que deberá atender al mayor interés del concurso y en particular a las posibilidades de realización de dicha unidad productiva, la obtención de un precio mayor y a garantizar la continuidad de la actividad empresarial y de los puestos de trabajadores.

El artículo 216 de la Ley Concursal, modificado por la Ley 16/2022, establece así mismo que en cualquier estado del concurso, o cuando la subasta quede desierta, el juez, mediante auto, podrá autorizar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas o la enajenación a través de persona o de entidad especializada.

La enajenación a través de persona o entidad especializada fue ya prevista, en el ámbito de las ejecuciones singulares, por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y se ha venido aceptando en fase de liquidación concursal por los órganos jurisdiccionales mercantiles con base, inicialmente, en la aplicación supletoria de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a la flexibilidad que inspira la Ley Concursal y que se deduce de lo dispuesto entre otros en los artículos 215 y 216.

¿Qué presupuestos pueden determinar la venta mediante entidad especializada?

_ La dilación de los trámites correspondientes a la subasta judicial electrónica,

_ Las vicisitudes derivadas de la inadecuación de ciertos aspectos de su regulación a la liquidación concursal, y

_ La propia sobrecarga que pesa sobre los órganos judiciales mercantiles, pueden, en no pocas ocasiones, dificultar e incluso frustrar de modo definitivo e irreversible las enajenaciones, y comportar el mantenimiento en el tiempo de costes susceptibles de absorber y neutralizar cualquier virtual mejora de precio que el sistema de pública licitación judicial electrónica pudiera -hipotéticamente- propiciar.

_ Unido a lo anterior la propia naturaleza de la unidad productiva que va a enajenarse,

_ La especialización del sector en el que opere o

_ Las dificultades para enajenar determinados activos en función de las circunstancias concurrentes en el mercado.

Esos condicionantes pueden hacer aconsejable la enajenación de unidades productivas mediante entidad especializada a fin de encontrar un mayor número de postores y de maximizar el precio de realización, las posibilidades de garantizar la continuidad del mayor número de trabajadores y la reducción de costes laborales.

REGLAS ESPECIALES DE LIQUIDACIÓN Y ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Puede intervenir la entidad especializada en la liquidación de la masa activa a partir del establecimiento de reglas especiales o supletorias de liquidación?

El artículo 415 de la Ley Concursal introduce las reglas especiales de liquidación de forma que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido.

Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

La redacción del precepto es abierta de forma que no define concretas reglas de liquidación, posibilitando que en esas reglas especiales de liquidación se establezca la enajenación de activos mediante entidad especializada.

A la misma conclusión se llega a partir de la lectura del artículo 421 de la Ley Concursal que establece reglas supletorias de liquidación, de forma que de no haber establecido el juez reglas especiales de liquidación, el administrador concursal realizará los bienes y derechos de la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso, sin más limitaciones que las establecidas en los artículos siguientes y en el capítulo III del título IV del libro primero.

No estableciéndose limitaciones ni prohibiciones en los artículos siguientes respecto a la enajenación por entidad especializada y permitiendo por tanto que el administrador concursal proceda a enajenar los activos mediante entidad especializada cuando sea lo más conveniente para el interés del concurso.

¿Qué criterios ha contemplado la jurisprudencia para admitir la venta por entidad especializada?

La realización de activos por entidad especializada puede ser recomendable en función de las siguientes circunstancias :

_ Mayor facilidad para encontrar oferentes en función de las peculiaridades del mercado.

_ Reducción de costes de enajenación.

_ Minoración del tiempo de realización de activos.

_ Maximizar el precio de realización.

_ Mayor transparencia en el proceso de enajenación de unidades productivas, posibilitando una mayor publicidad y concurrencia de oferentes en la venta de unidad productiva.

_ Asegurar la continuidad del mayor número de puestos de trabajadores garantizando que concurran al proceso de venta de unidad productiva empresas de mayor solvencia o con estructura financiera y organizativa más sólida posibilitando salvaguardar puestos de trabajadores.

COSTE DE REALIZACIÓN MEDIANTE ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Quién debe asumir el coste de realización mediante entidad especializada?

Respecto a la controversia sobre quién debe asumir los costes de la realización mediante entidad especializada, no existe impedimento alguno para que en las reglas especiales de liquidación se impute al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada, incluido, en su caso, el supuesto en que el adquirente lo sea un acreedor privilegiado.

No tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar.

El nuevo artículo 415 de la Ley Concursal permite que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

En su apartado segundo el artículo 415 dispone que el juez no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

Por tanto dada la flexibilidad que establece el precepto, podemos concluir que en las reglas especiales de liquidación podrá establecerse que los activos se realicen mediante entidad especializada y que el coste de dicha realización sea asumido por el adquirente. No se establecen en el artículo 415 de la Ley Concursal y en los subsiguientes prohibiciones en sentido contrario por lo que el juez podrá establecer esa forma de realización, especificándose en las reglas quien asumirá el coste de realización de activos a través de persona o entidad especializada.

Con la anterior regulación se permitía que el plan de liquidación imputase al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada. La atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada se establecía claramente como regla supletoria, referida además a las ventas de unidades productivas. Es decir, incluso en el caso de ventas de unidades productivas, la mencionada regla sobre atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada tiene carácter supletorio.

Tampoco el anterior artículo 155 LC , en cuanto establecía el modo de proceder para la enajenación de bienes afectos a créditos con privilegio especial, contenía previsión alguna al respecto que resulte de obligado cumplimiento.”. Por ello, una vez identificada esta fórmula como idónea en el plan aprobado, los gastos derivados deben satisfacerse conforme a lo aprobado en tal plan de liquidación. Sólo si el plan guardaba silencio al respecto, opera supletoriamente el artículo 149 LC, pero únicamente para el supuesto de que se trate de la venta de una unidad productiva.

Unido a la anterior , la asunción por el adquirente de los costes de realización a través de entidad especializada resulta avalada por las siguientes consideraciones :

_ En el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los gastos de intervención de entidad especializada se descuentan del precio obtenido”.


_ La entidad especializada no es un auxiliar de la administración concursal.

_ Los gastos derivados de los distintos modos de realización que permite la Ley son gastos realizados en interés del concurso, no se trata de contrataciones que sirvan de auxilio a la administración concursal sino que constituyen en sí modos alternativos de realización de los bienes .

Las normas generales sobre la administración concursal no suplen las reglas especialmente establecidas por el legislador para las operaciones de liquidación, convirtiendo en imperativas las que expresamente tienen carácter dispositivo.

_ No son aplicables a la entidad especializada las normas relativas al auxiliar delegado al tratarse de supuestos y figuras distintas.

_ Los gastos judiciales tienen la consideración de créditos contra la masa y, según los casos, gozan de preferencia frente a otros créditos de igual naturaleza.

_ La realización de bienes por persona o entidad especializada está expresamente prevista en el artículo 636 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

_ Es posible tal imputación de costes de realización al adquirente en virtud de la libertad de pacto que el código civil admite en las transmisiones de bienes en relación a determinados gastos.

_ Siendo así, igualmente, el adquirente puede ser compelido a asumir los costes de la comisión de realización (de la intervención de empresa especializada) con cargo a su propio patrimonio.

En el caso de que en el adquirente confluya también la condición de acreedor con privilegio especial, deben aplicarse los mismos criterios, pues el pago de los gastos no se efectúa con cargo a bienes y derechos afectos sino con cargo al patrimonio del comprador que libremente lo adquiere.

Debe destacarse que si se conviene una comisión con una entidad especializada, esta sólo debe devengarse cuando la venta tiene lugar merced a los servicios prestados por el comisionista. Sin embargo, cuando el bien se transmite a la propia entidad cuyo privilegio se realiza, no está justificado que se le penalice con otros gastos, pues es evidente que en tal caso la venta no tiene lugar por la intervención o los buenos oficios del mediador.

Hay que incidir en que los adquirentes de los bienes sólo harán frente a los costes de la empresa especializada cuando dicha transmisión sea consecuencia de su intervención y buena gestión. Por tanto, en el caso de los acreedores hipotecarios, no asumirán dichos costes por cuanto su adquisición, en cualquiera de sus formas, si eventualmente se produjera, no es consecuencia de la actividad desplegada por la entidad especializada.

Patria judicial. ¿Realidad o ficción?

Patria judicial. ¿Realidad o ficción?

Hoy les vamos a contar una historia que navega entre la ficción y la realidad, una crónica de ambiciones y principios que narra el pasado, el presente y también el futuro, un anticipo y un epílogo de una novela a punto de ver la luz que se desarrolla en el corazón de la carrera judicial, una novela del mismo nombre de este artículo, un relato que continúa las líneas de una novela vivida en una “Patria Olvidada”, desvelo y grito rebelde e inconformista de un autor polémico enfrentado a una sociedad y a un sistema que le enerva. Pasión y prudencia imposible unión, un camino quizás suicida que jamás reportará réditos más allá de la libertad de proclamar lo más profundo ante la imposibilidad de callarse en lo personal y en lo profesional. Una visión propia, sin ser mejor ni peor, sin ser dueña de la verdad, pero sobretodo sincera y objetiva con el propósito de provocar, de denunciar y de protestar ante aquello que desilusionó, ante lo que hirió, ante lo que apasionó. Una lucha sin horizonte definido para entender que el triunfo era sólo el camino y no los “logros materiales” ni los supuestos éxitos en forma de cargos. Es la historia, con nombres y apellidos en el que cada personaje tiene su alter ego real, de una libertad infinita para hacer llegar que la lealtad más intensa estaba en vivir conforme a principios sin miedo, sin cálculos ni intereses y sin cadenas.

Vayamos por un momento al pasado reciente, a la historia real de agravios políticos y ataques al Estado de Derecho que gracias a la ambición y a la falta de escrúpulos de algunos han minado la credibilidad de nuestras instituciones. Inauguramos el recorrido con la traición del Gobierno de Rajoy al pacto de legislatura con la ciudadanía, promoviendo una farsa política para la renovación de vocales del Consejo General del Poder Judicial, un Consejo presidencialista alejado del carácter colegiado del órgano, diseñado en la sombra por el anterior presidente Carlos Lesmes. Un CGPJ que aún hoy se mantiene sin renovar y que no ha destacado precisamente por su transparencia en concretos nombramientos judiciales con una evidente falta de motivación y con determinados nombramientos en el Tribunal Supremo que favorecieron a concretos amigos del Presidente Carlos Lesmes por encima del mérito y de la capacidad. Un CGPJ que no ha hecho nada por mejorar el ejercicio de la potestad disciplinaria y las garantías de los jueces en un proceso más de tinte inquisitorial que democrático, y ello tras las serias sospechas de utilización espuria de facultades disciplinarias en concretos casos. Sufrimos un Gobierno de la Nación que ha adoptado actuaciones abiertamente antidemocráticas haciendo de la mentira su razón de ser y de los ataques a jueces y magistrados una nota habitual con insultos y calumnias proferidas a magistrados desde la propia sede de la soberanía nacional, en declaraciones públicas de sus propios ministros. Hemos asistido a los intentos del gobierno y de una parte de la oposición de pactar una nueva farsa política de renovación del CGPJ en contra de GRECO, a un falaz e irresponsable whatshapp del ex senador Cosidó que revela la visión que tenían del CGPJ. Una falta de respeto a los candidatos a vocales por políticos que les tratan como cromos. Son los riesgos de participar en un proceso amañado, son los políticos quienes les tratan como cromos y no quienes denunciamos tal situación. Un perpetuo maltrato institucional y una eterna falta de inversión que se ha elevado a la enésima potencia en esta legislatura. Nos ha helado la sangre la indignidad de un Presidente del Gobierno capaz de promover una reforma de la LOPJ para que el CGPJ se elija mediante la mayoría que sustenta a su ejecutivo (intento abortado por la Unión Europea), capaz de privar de la competencia para efectuar nombramientos al CGPJ ocasionando el colapso en el Tribunal Supremo al no cubrirse las vacantes, y capaz también de enmendarse a sí mismo y devolver las competencias al CGPJ sólo para nombrar a magistrados del Tribunal Constitucional (el CGPJ en funciones tiene legitimidad para lo que el Presidente considere), ya que cayó en la cuenta de que así podría nombrar a la cuota gubernamental. Hemos presenciado la colonización de las instituciones hiriendo de muerte la imparcialidad de nuestros pilares democráticos. El nombramiento de la ex ministra de justicia Dolores Delgado como Fiscal General del Estado, con la inestimable colaboración de Carlos Lesmes sustituyendo el informe de idoneidad por un mero informe de legalidad para allanar el camino, el del ex ministro de justicia Juan Carlos Campo como magistrado del Tribunal Constitucional pese a su exigua carrera judicial sustituida por su “salto en salto” de cargo político y sobre todo la conquista gubernamental del Tribunal Constitucional con la elección del ex fiscal general del estado nombrado por el Gobierno de José Luis Rodriguez Zapatero, como Presidente del Constitucional y de la ex vocal del CGPJ elegida por el Partido Socialista como vicepresidenta. Una operación política de primer nivel para propiciar que “afines y serviles» ideológicamente al gobierno puedan inclinar la balanza en el control de constitucionalidad de las leyes. Atrás quedan los tiempos en los que las instituciones eran ocupadas por perfiles independientes y del máximo prestigio jurídico, el daño a la democracia es enorme. Todo se ha hecho por cierto con el silencio cómplice de tres magistrados que ocupan cargos en el Gobierno, Grande Marlaska, Robles y Llop, más preocupados en ser leales a un Presidente sin principios en aras de su proyección política que en reaccionar siquiera tímidamente ante los ataques que por parte de la bancada azul se emprendían contra la democracia y contra la independencia del Poder Judicial. Ciertamente llamativo el caso de Robles que como vocal del CGPJ se opuso a una nueva farsa política promovida por Ruiz Gallardón y como ministra ha apoyado la misma farsa política de renovación del CGPJ, olvidando y traicionando lo que un día lejano defendió.

Vayamos ahora a la ficción, a la vida de un magistrado de la Audiencia Nacional, Martín Zaragoza, un idealista y un romántico empedernido que se resiste a ser partícipe de un sistema que prima las cadenas de favores y el peregrinaje por despachos como forma de ascenso profesional. Un magistrado que pondrá en juego su carrera viviendo cada uno de sus días entre el idealismo imperturbable y las heridas permanentes que se clavaron en su talón de aquiles convertido a la vez en su mayor virtud, la ilusión infinita por apasionarse con cada uno de los días de su vida, por proyectar un especial brillo en los ojos en cada encuentro, en cada una de sus vivencias. Un magistrado enamorado y a la vez herido para comprender en cada paso que la vida lo era todo, la felicidad y la tristeza y lo único imperdonable era no concebir que hoy y ahora era el último día, el último instante y esa era la única seguridad que debería llevarnos a amar cada uno de los momentos de nuestra existencia. Un magistrado incansable que investigará un caso de corrupción que arrinconará al Gobierno y le llevará a toparse con el pasado personal que más le hirió.


Son las líneas de un presidente del Gobierno, “Sánchez Castellón” en el que todo es una pose, una falacia, una vida sin sustrato verdadero, un reflejo de la sociedad en la que imperan de manera atronadora la mentira, la imagen en ausencia de verdad erigiendo como bandera el cálculo político y el interés. Una soga que se estrecha y que le convertirá en víctima de sus propios engaños para escribir el epitafio de un hombre sin rostro huérfano de la nada. Un final que es sólo el inicio de una novela para remover la vida de sus personajes, el disparo de un francotirador en las proximidades del Tribunal Supremo que teñirá de sangre sus aledaños justo antes de que el ex presidente fuese a declarar como investigado ante la magistrada del Tribunal Supremo Marina Muñoz. Un magnicidio que esconde una crónica de traiciones en las cloacas más oscuras del estado. Las profundidades de un país destinadas a encumbrar y devorar al líder de la izquierda radical Raúl Iglesias, quien un día aspiró a tomar el cielo por asalto, fagocitará entre luchas internas al movimiento político que generó y llegará a su cenit en el destino más insospechado e imprevisible, el “Valle de los Caídos”.

Es la historia también de dos magistrados, “Grande Marlanda” que alcanzará la presidencia del Gobierno y de “Carlos Mestres” aspirando a tocar tras el Supremo su nueva estación de poder, el Tribunal Constitucional. Hombres que pisaron moqueta y llegaron a salones versallescos en coches oficiales y fueron devorados por la soberbia y la falta de escrúpulos enterrando los principios y el honor. Condenados a suplir su falta de seguridad personal y sus debilidades del pasado en una interminable rueda de cadenas de favores como único medio para no descender de cielos políticos que con el paso del tiempo se convertirán en infiernos calcinando su identidad y la integridad que en tiempos tan lejanos les alumbraron. Un juego político indefendible, sueños de gloria y poder calmando su gris desolación, pagando por su vida un interés, ambos jugando a ganar como en aquella tristeza de amor, volverán a perder, víctimas de sus propias maniobras.

Una novela entre España y Argentina, que esconde un inmenso secreto tras el asesinato de la fiscal argentina Ángela Nissman, cuestión de Estado y epicentro de los desvelos de una magistrada de la Audiencia Nacional empeñada en encontrar la verdad en el sumario que investiga, pese a las resistencias y obstáculos de las estructuras de dos estados. Un duelo titánico frente a la Presidenta Eva Kirchner y frente al ministro socialista de Justicia, “Mariano Verdejo”que la enfrentará a sus miedos más profundos, a un pasado del que huía y que terminará por llevarla a un punto de no retorno, para optar entre el amor más auténtico y su carrera, en una apuesta de máximo riesgo para de forma irreversible ganarlo o perderlo todo.

Patria Judicial es la narrativa y fiel reflejo de una judicatura valiente e independiente, que pese a las presiones y ataques políticos, se resiste a ser controlada y sostiene con vocación y valentía las estructuras de un estado de derecho que se agrietan por momentos ante la implacable acción de dos gobiernos empeñados en convertir la democracia en una mera fachada bajo la que desarrollar un poder sin control. Es también el relato de esa exigua minoría de jueces que optaron por el “trepismo» y la cercanía con el padrino político como forma de ascenso profesional. Es el juego cruel de Cándido Martínez quien bajo su tejado de cristal conquistará el control de constitucionalidad de las leyes para resplandecer bajo luces de artificio y servir a sus amos en un afán infinito por acaparar poder para él y para su esposa. Ruidos de patriotas que se envuelven en banderas caminando en el límite de la legalidad, confundiendo la patria con la sordidez de las cavernas del ex magistrado Baltasar Rial y de su pareja la ex fiscal general del estado María Delgado. Una unión sustentada en un ruido de inquisidores que nos hablan de libertades agrietando con sus gritos su barniz de tolerancia y de protección de derechos fundamentales. Una pareja que se mueve entre los gobiernos de España y Argentina, controlando los resortes del poder sobre cimientos de barro que tapan crímenes políticos. Una historia de amor y traición con una final inesperado y sorprendente, una ruleta rusa en la que sólo sobrevivirá el más fuerte.

Entre una “Patria Olvidada” y una “Patria Judicial” Martín Zaragoza encontrará su verdadero oasis, el tesoro siempre buscado, la belleza más pura en la mirada cristalina de la sensualidad de la ex magistrada Juliette Chirac. Una historia imposible en la que la bella francesa dejará atrás todo para revolucionar la vida del titular del central de instrucción cinco, erigiéndose como el gran amor de Zaragoza. Desde París a Madrid donde descubrirá una lucha para enfrentarse como abogada a una trama conformada por el siniestro “Ruiz Gilardón” y por el comisario Villar en una carrera de espionaje político y extorsión que derribará a la dirección del Partido Popular y dará inicio a la oscuridad en la oposición política. La delgada línea que pondrá en peligro la vida de Juliette Chirac y por escasos centímetros la acercará al fatal desenlace de su antítesis, la magistrada Alicia Hierro, la gran decepción de Zaragoza. Un atentado terrorista a los pies de la Audiencia Nacional encumbrando el día más frío del enero más amargo, quizás el invierno más largo que el amor ha conocido. El camino a la perdición de Alicia que la llevarán a abrazar las cadenas de favores para ser nombrada vocal del CGPJ mediante una farsa política, en una suerte de revancha por el hielo que el magistrado Zaragoza puso entre ambos dándola por perdida. Una historia de desamor entre Martín y Alicia que esconderá secretos de estado tras la vida oculta de la magistrada Hierro, un desenlace que sepultará el miedo, bajo la nieve de un “quizás”, quedando enterrada la vida, un invierno para siempre, sin verano que deshiele el recuerdo de esa herida.

Una historia trepidante con notas de erotismo, pasiones encendidas y giros sorprendentes donde habrá lugar para el crimen de estado y las componendas políticas que se acercarán peligrosamente a una mafia del este de Europa con vínculos con el Kremlin aspirante a devorar desde dentro las instituciones democráticas reduciendo a cenizas la Unión Europea. Una novela trepidante destinada a molestar, a rebelarse ante una farsa política de elección de vocales que repugna a la inmensa mayoría de la judicatura, una farsa de elección de vocales en la que la carrera judicial no debe participar mientras no se reforme el sistema de elección para que los 12 vocales judiciales sean elegidos por los jueces. Convertidos el Congreso y el Senado en un inmenso circo político, mera correa de transmisión de las órdenes de los líderes de cada partido, “Patria Judicial” es también un homenaje a la judicatura que con rigor, independencia y vocación sostiene contra viento y marea la arquitectura democrática. Un grito perpetuo de esperanza ante la amenaza que se cierne sobre las conquistas democráticas logradas por nuestros padres y abuelos. Un canto decidido para proclamar que a pesar de que instituciones democráticas puedan caer en las afiladas garras de trepas políticos y en el odioso aparato de un régimen que desea destruir nuestro estado de derecho, como ciudadanos, como españoles, como demócratas debemos asumirse el reto y el riesgo, el ideal es mucho mayor. Demostrarnos a nosotros mismos que podemos preservar el Estado de Derecho hasta que un nuevo mundo parlamentario con todo su poderío y su fuerza ponga fin al secuestro de las instituciones. Esa es la determinación que a cada ciudadano debe exigir la nación y es en esta “Patria Judicial” en la que el lector deberá discernir la ficción de la realidad para quizás llegar a la conclusión de que las líneas de una novela pueden a veces ser la descripción más cruda de la realidad que sufrimos.

DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES DE CAPITAL

DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES DE CAPITAL

La Ley de Sociedades de Capital contempla el derecho de separación del accionista como un derecho respecto al cual la sociedad no tiene que adoptar acuerdo alguno, ni aceptarlo, al ser un derecho cuya efectividad solo depende de su ejercicio por el accionista; por tanto, una vez efectuada la comunicación y cumpliéndose los requisitos adquiere su efectividad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2016 : «…el derecho de separación del socio no puede depender de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995)…»

Nuestra Ley de Sociedades de Capital configura en su artículo 346 una causas legales de separación de forma que los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

_ Sustitución o modificación sustancial del objeto social.

_ Prórroga de la sociedad.

_ Reactivación de la sociedad.

_ Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 15 de Enero de 2018 (SAP 2/2018) establece que no podemos identificar el ejercicio de tal derecho con la disolución y liquidación de la sociedad, pues suponen la desaparición de la mercantil, mientras que, en los casos de exclusión o separación, se mantiene la estructura corporativa, aun cuando la sociedad, en cierto grado, se despatrimonialice por la devolución del valor de las participaciones sociales o acciones del socio o socios sedicentes. La separación o exclusión trae consigo la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla, en los casos legal o estatutariamente previstos, o han sido apartados de la sociedad en contra de su voluntad. Lógica consecuencia de tales actos jurídicos es la obligación social de restituir al socio el valor de sus acciones o participaciones sociales como dispone el art. 356 de la LSC. Y tras ello, habrá de procederse a la reducción del capital social (art. 358 LSC) o a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados (art. 359 LSC).

Expone dicha sentencia queque la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.

El Tribunal Supremo, en STS 32/2006, de 23 de enero , bajo la legalidad societaria precedente, pero en interpretación extrapolable al presente marco regulatorio, considera que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad, razonando dicha sentencia que: «No puede justificarse esta suerte de «derecho al arrepentimiento» ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97 , 100 , 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997 , 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, «exigibles desde luego», como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC , 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital ( art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un «derecho inmediato» del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal».

Requisitos para ejercer el derecho de separación

1)Están legitimados los socios que no hubiesen votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto.

2) Concurra alguna de las causas legales de separación previstas en el artículo 346 de la LSC.

Se trata por tanto de un derecho subjetivo y potestativo , cuando concurra el supuesto de hecho en cuestión. Y como cualquier derecho potestativo, siempre y cuando concurran los presupuestos y requisitos previstos en la ley, sólo requerirá para su ejercicio la mera manifestación de la voluntad del titular de ejercitar el derecho. Sin que por tanto, como reconoce la STS de 23 de enero de 2006, precise del consentimiento de la sociedad o de sus administradores, en tanto haría ilusorio el derecho del socio.

La pérdida de la condición de socio en casos de separación, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de exclusión, -que en algunos casos exige resolución judicial constitutiva-, sucede cuando de forma voluntaria se ejercita el derecho manifestando la voluntad. El efecto subsiguiente es la reintegración del valor de las acciones o participaciones sociales, a través de la reducción el capital en tal proporción o mediante la adquisición de las participaciones o acciones por la sociedad. Todo ello, bajo el procedimiento que contempla el legislador en el Capítulo III del Título IX de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica de las «normas comunes a la separación y exclusión de los socios».

¿Es necesaria la previa adopción del acuerdo sustituyendo el objeto social para que pueda ejercitarse el derecho de separación del socio?

La Sentencia del Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona de 7 de Enero de 2014 establece que :

“La mayoría de la doctrina se inclina por la necesidad de un acuerdo social, y una sustitución formal del objeto social, abriendo de esta manera el cauce legal de la separación. Esta tesis además se ve ratificada también por la Dirección General de Registros y Notariado que en su Resolución de 2 de noviembre de 2010 se pronuncia tangencialmente sobre este asunto cuando indica, al hilo del análisis de la legalidad de un sistema de valoración de las participaciones sociales para un derecho de salida contemplada en los estatutos de la sociedad, que » las causas legales de separación están además todas ellas vinculadas a la adopción de determinados acuerdos sociales «. Lo ya dicho: el art. 346 LSC parecen requerir la adopción del acuerdo social, y la misma regulación del ejercicio del derecho de separación contemplado en la Ley requiere también que el socio «no hubiere votado a favor del acuerdo”.

¿Es necesario una sustitución total del objeto social o incluye el supuesto también la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector del mercado?

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2010 y 10 de Marzo de 2011 establecen que :

No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye «la actividad», ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.

23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio :

1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica , vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos .

24. A ello, en la medida que facilita la identificación de lo que debe entenderse por «objeto social», añadiremos que la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 «Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto» , lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor «Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente”

¿Pueden establecer los estatutos causas de separación?

El artículo 347 de la LSC establece que :

“1.Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.

2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.”

Los requisitos para que se establezcan causas estatutarias de separación del socio son por tanto :

_ Se determine la causa.


_ Se determine el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa.

_ Se establezca la forma y plazo para su ejercicio .

_ La incorporación de causa estatutaria de separación sea consentida por todos los socios.

Al margen de lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima de la Ley de Sociedades de Capital, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Así lo dispone el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital en su apartado primero.

La STS nº 104/2021, de 25 de febrero, rec. núm. 3297/2018, Roj: STS 646/2021 – ECLI:ES:TS:2021:646, interpreta qué debe entenderse por «ejercicio anterior» utilizado por el art. 348 bis LSC en su redacción anterior, pero de sentido idéntico en lo que al respecto nos interesa conforme a la legislación aplicable al caso presente, y así dispone que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general (…) el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general desestimando el recurso de casación que pretendía que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de Julio de 2019 expone que para el ejercicio del derecho de separación habrá que atender al apartado 3 del art. 348 bis LSC: no se exige forma escrita y el límite máximo del plazo es un mes desde la fecha de celebración de la junta general. La norma no prevé un límite mínimo. No impide el ejercicio de este derecho en la misma junta general en que se haya adoptado el acuerdo de no reparto de dividendos. El ejercicio en la misma junta respeta las mismas garantías previstas en el art. 348 LSC en relación al conocimiento cierto de la sociedad de su ejercicio y su contenido.

El inicio del cómputo del art. 348 LSC es la publicación o recepción de la comunicación del acuerdo y el art. 348 bis LSC se refiere a la fecha en que se hubiera celebrado la junta, sin esperar publicación, comunicación o notificación alguna.

El artículo 348 bis.3 no establece límite mínimo y permite el ejercicio en la misma fecha de celebración de la junta. Es más, la norma no impide que, una vez concluida la votación de los acuerdos del orden del día de la junta general -momento en que, en puridad, ha concluido el contenido de la junta general- en el mismo acto, los socios minoritarios ejerciten este derecho. Esta forma de actuar tampoco perjudica el derecho de la sociedad, pues tiene conocimiento directo e inmediato del ejercicio, contenido y fecha.

HONOR Y DIGNIDAD FRENTE AL ESPERPENTO

HONOR Y DIGNIDAD FRENTE AL ESPERPENTO

Asistimos a los tiempos más oscuros de nuestra democracia, las tinieblas de políticos oportunistas que hoy ocupan el Gobierno y el Congreso degradan día a día las instituciones de nuestro Estado de Derecho, con la finalidad de convertir el estado en una mera arquitectura formal sin contenido donde el poder político campe sin control. Y para ello es esencial laminar al Poder Judicial, humillarlo, desprestigiar a la carrera judicial y destruir la separación de poderes. Ese y no otro ha sido el principal objetivo del actual Gobierno, abiertamente antidemocrático, que haciendo de la mentira su razón de ser, está integrado por oportunistas (en algunos casos con notable inanición intelectual) cuya único fin es ocupar el poder como método de supervivencia profesional, preservar sus privilegios e imponer soflamas ideológicas. Sólo así se entienden sus ataques al Poder Judicial, sus insultos, sus inconstitucionales reformas legislativas, sus ataques a la libertad de prensa. El pueblo, la gente son ellos y solo ellos, y todo aquel que disienta, todo aquel que pretenda controlar el ejercicio arbitrario de su poder es un “fascista” o la “ultraderecha” a exterminar. Su discurso, su miserable discurso.


Es cierto que los ataques al Poder Judicial no son patrimonio exclusivo de este Gobierno, las sucesivas reformas de la LOPJ para politizar el CGPJ, el perpetuo maltrato institucional y la ausencia de inversión han sido males endémicos de nuestra justicia, pero nunca antes los atentados a la independencia judicial habían alcanzado tanta intensidad, nunca antes habíamos asistido a tal deterioro institucional, a tal degradación democrática. La esencia de todo esto es clara, el político cree erróneamente que pudiendo nombrar vocales del CGPJ tendrá alguna influencia en los altos cargos judiciales y en las resoluciones que dicten y simultáneamente un número escaso de magistrados, que no son ni conservadores ni progresistas sino sólo de sí mismos, juegan en ese ajedrez político, aparentando ser cercanos a uno u otro partido y llegado el caso en órganos gubernativos realizar algún favor en agradecimiento a la designación o en espera de futuras e inciertas recompensas. No todos los que llegan a cargos gubernativos obran así, pero sí algunos y de esos algunos, la mayoría ven frustradas después sus esperanzas. El político les utilizará y …… se olvidará de ellos.

El sistema actual de elección del CGPJ es una farsa política que se articula por una mayoría del Congreso y del Senado de 3/5 que no es tal, dado que la elección ni tan siquiera es parlamentaria sino fruto del reparto partidista, donde los líderes de los partidos eligen a los candidatos que estiman más afines o que tienen algún lazo de relación personal o parentesco con cargos políticos. La composición del actual CGPJ es una fiel muestra de ello. Los candidatos judiciales a vocales ni tan siquiera comparecen en las Cortes para ser conocidos por los diputados que “ficticia y formalmente” les eligen, no compiten en igualdad de condiciones ya que los finalmente elegidos son única y exclusivamente aquellos que gozaron del paraguas de un padrino político. Los demás sólo son meros convidados de piedra en una farsa en la que desde el inicio no tienen posibilidad alguna de  ser elegidos. No se trata de enjuiciar la valía o buenas intenciones de todos los candidatos concurrentes en la presente renovación, sino exponerles la cruda realidad. El juego es una partida amañada y la apariencia de imparcialidad se resiente con el actual sistema. Hemos asistido incluso a la renuncia de un candidato a vocal, pero ninguna dignidad había en esa renuncia dado que sólo se produjo cuando después de moverse entre bambalinas políticas, tuvo la certeza de que no iba a ser elegido. En ese momento nunca antes. Ninguna dignidad en la renuncia y sí oportunismo a raudales para aparentar salvarse de un incendio, únicamente después de certificar que fracasó en su objetivo.

Es ésta la denigrante farsa política actual, la que se aprobó traicionando el pacto de legislatura que tenía el Partido Popular con la ciudadanía en 2013, la que articuló el Presidente Rajoy y el siniestro ministro Alberto Ruiz Galardón como venganza por no haber seguido determinados vocales del CGPJ las exigencias que desde el Gobierno de la Nación se les hacían, para que mantuviesen a Carlos Dívar como Presidente del CGPJ. Es esta la farsa política de hombres y mujeres sin honor ni principios como Rajoy, como Gallardón, Lesmes, Román o Soraya. Es este el engaño institucional que hoy defiende Sánchez Castejón sin credibilidad alguna, desdiciéndose también de sus promesas y que promueve sin rubor la Ministra de Justicia Pilar Llop, que hace tiempo decidió optar por el trepismo político, renunciando a la dignidad que como magistrada le debía llevar a defender la absoluta independencia del Consejo General del Poder Judicial como exigen los sucesivos informes de la Unión Europea, para erradicar los riesgos que ya resaltaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986.

La denigrante situación actual, con los distintos CGPJ, salvo el primero, elegidos mediante vergonzantes repartos de cromos, es el fruto envenenado de una clase política sin honor. En el cinismo más absoluto la izquierda política y sus apoyos independentistas afirman que el CGPJ está politizado cuando son ellos junto al Partido Popular los responsables del politizado sistema de elección. Afirman que el actual CGPJ carece de legitimidad por estar en funciones y ser “representativo” (así lo resaltan sin rubor alguno) de una mayoría parlamentaria distinta a la actual, como si los vocales del CGPJ solo fuesen meras comparsas que han de esperar la llamada del partido para adoptar decisiones en materia de política judicial. Anulan la legitimidad de este CGPJ para hacer nombramientos porque dicen que fue elegido por unas Cortes Generales distintas y a la par pretenden consumar una nueva farsa política de elección del CGPJ, cuando el proceso de presentación de candidatos judiciales se inició en una legislatura anterior y ahora hay nuevos jueces y magistrados en la carrera judicial que ingresaron posteriormente en el cuerpo judicial y si quisiesen presentarse a este engaño institucional no podrían hacerlo.

La indignidad del Presidente del Gobierno traspasa todos los límites imaginables. Capaz de promover una reforma de la LOPJ para que el CGPJ se elija mediante la mayoría que sustenta a su ejecutivo (intento abortado por la Unión Europea), capaz de privar de la competencia para efectuar nombramientos al CGPJ ocasionando el colapso en el Tribunal Supremo al no cubrirse las vacantes, y capaz también de enmendarse a sí mismo y devolver las competencias al CGPJ sólo para nombrar a magistrados del Tribunal Constitucional (el CGPJ en funciones tiene legitimidad para lo que el Presidente considere), ya que en el presente momento procesal cae en la cuenta de que así podrá nombrar a la cuota gubernamental y cree controlar así el Tribunal Constitucional. En el colmo de la humillación a los actuales vocales, les exige además que efectúen los nombramientos de magistrados del Constitucional en una fecha límite, sin reglas ni criterios y califica a los vocales que exigen un respeto a su autonomía, de títeres instigados por el líder la oposición para boicotear la renovación del TC. Incluso planeó descabezar el CGPJ, nombrando a Lesmes magistrado del TC para intentar forzar la renovación del CGPJ, y después miembros de su ejecutivo airearon un supuesto chantaje al Presidente del Supremo (desmentido por el propio Lesmes) , “o consigues que el CGPJ elija a los magistrados del TC, u olvídate de ser nombrado magistrado del TC”. Juegos de mentiras y de medias verdades para acaparar poder, aún a costa de destruir el Estado de Derecho.

En el centro de todo ello, al margen de su idea de obtener una supuesta “mayoría progresista” en el Tribunal Constitucional, despreciando incluso a los futuros elegidos y otorgándoles falsamente el papel de meras marionetas que supuestamente obedecerían las consignas de aquellos que les hubiesen nombrado, está la “operación Cándido”. Elegido Fiscal General del Estado por el Gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero, famoso por su proclama de que las “togas no deben eludir el polvo del camino” para coordinarse con las políticas del gobierno, padrino de Dolores Delgado (la ex ministra socialista alumbrada FGE por gloria de Sánchez y para escarnio de la fiscalía). Sánchez quiere a Cándido Conde Pumpido como presidente del Tribunal Constitucional y Conde Pumpido por supuesto siempre presto al alto cargo quiere serlo. Para eso se necesita una mayoría suficiente entre los magistrados del Tribunal Constitucional y en el horizonte, la ensoñación de Sánchez Castejón de que podría acompasar los tiempos de deliberaciones, de votaciones y de ponencias en función de los intereses de su partido. En un órgano que en los últimos años ha destacado por su extraordinaria lentitud para resolver recursos de inconstitucionalidad contra leyes y actos del ejecutivo. En el horizonte final de este gobierno dispuesto a laminar el Estado de Derecho, la perversa idea de que mediante la elección de los candidatos adecuados, el Tribunal Constitucional sería solo una correa al servicio del gobierno. Es esa infame y falsa creencia la que recubre de desprestigio el nombramiento como magistrado del Tribunal Constitucional en las circunstancias actuales y es la razón por la que magistrados del Tribunal Supremo, juristas de reconocido prestigio, han rechazado ser siquiera candidatos en la actual tesitura. No quieren manchar su toga con ese polvo del camino.

Sánchez Castejón pasará a la historia como un personaje inmoral sin escrúpulos, sin ideología conocida, alguien incapaz de distinguir la mentira de la verdad porque todo en él era mentira, pero el destrozo institucional y democrático que deja es algo que ya pagamos todos los españoles. La autoría del continuo atentado a la independencia del CGPJ es imputable a la clase política, pero no habría sido posible sin la complicidad de un reducido número de miembros de la Judicatura y de la Fiscalía, quienes priorizaron sus ambiciones sobre la dignidad y los principios.

Tiene razón el actual Presidente del Tribunal Supremo cuando recalca la insostenible situación del CGPJ y también que sería indigno postularse como magistrado del Tribunal Constitucional siendo el actual Presidente del CGPJ. Pero Carlos Lesmes no puede olvidar que él también es responsable de la actual situación. Si los 12 vocales judiciales, fuesen elegidos por jueces como exige la Unión Europea, el CGPJ estaría ya renovado desde hace tiempo. Lesmes Serrano, debe su cargo a esa farsa institucional que tras su consumación, defendió afirmando en una entrevista en el diario El País que se fundamentaba en la soberanía nacional. Omitiendo la realidad de la que es plenamente conocedor, y también que él mismo formó parte de una comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley de Demarcación y de Planta Judicial (resolución de publicación de 8 de marzo de 2012, documento BOE-A-2012-3569). Dicha comisión tenía como encargo la formulación de una propuesta de texto legislativo para reformar la LOPJ y propiciar que los 12 vocales judiciales fuesen elegidos por los jueces. En una suerte de amnesia , olvidó también que fue él quien diseñó la configuración presidencialista del Consejo General del Poder Judicial, alejada de la naturaleza de órgano colegiado. Tras la traición del Gobierno de Rajoy y del Ministro Gallardón a su propio programa electoral, se desconocen “oficialmente” los trabajos de dicha comisión, si se elaboró o no algún texto articulado o si alguno de sus miembros trabajó en la sombra para rediseñar las reglas de un juego del que ellos asegurarían rotundos éxitos profesionales y que fuese acorde con el nuevo giro gubernamental. Lo que sí se conoce son los “casuales” réditos personales obtenidos por alguno de sus miembros. Joaquín Vives de la Cortada fue secretario general del CGPJ, Antonio Dorado alcanzó la secretaría general de la administración de justicia, Carlos Lesmes la Presidencia del Tribunal Supremo y del CGPJ, Juan Damián Moreno fue propuesto por Ruiz Gallardón el 2 de diciembre de 2013 para cubrir una de las tres vacantes que corresponden a España para formar parte como juez «ad hoc» en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros fue nombrado suplente por el Partido Popular en la lista de candidatos a vocal del CGPJ correspondiente al Senado. Capítulo aparte por el notorio nepotismo que significaron sus nombramientos fue el caso de Luis María Díez Picazo y Fernando Román. Ambos con una amistad íntima con el Presidente del CGPJ, el primero obteniendo la Presidencia de la Sala III tras la no renovación de Sieira con episodios como la nefasta gestión de la deliberación sobre el sujeto pasivo del IAJD que ocasionó un notorio desprestigio a la imagen del TS. El segundo encarnando “el pasteleo” por antonomasia en el acceso a cargos de libre designación. Román como secretario general de justicia del Ministro Ruiz Gallardón , codiseñó el sistema de elección política del CGPJ que auparía al señor Lesmes Serrano a la Presidencia.  Contribuyó de manera decisiva a la configuración de un órgano con marcado carácter presidencialista. Una vez reingresado en la carrera judicial, su amigo aupado a la Presidencia del CGPJ tendría ocasión de devolverle el favor en el juego de apoyos e intercambio de cromos que en ocasiones se convierte la designación de magistrados del TS por el CGPJ, según los candidatos que concurran. Las ficciones sobre abstenciones presidenciales en su designación no ocultan el desarrollo del juego de Lesmes tras las cortinas de Marqués de la Ensenada.

Vista la trayectoria de Lesmes Serrano, que incluso favoreció el lamentable nombramiento de la ex ministra Dolores Delgado como Fiscal General del Estado, cambiando el objeto del informe que debe realizar el CGPJ, para que éste se pronunciase sobre su “legalidad” en lugar de sobre su idoneidad, que no ha dotado de la debida transparencia y objetividad a nombramientos en altos cargos judiciales, que ha favorecido el nombramiento de algún afín en determinados altos cargos, que no ha garantizado la transparencia en el ejercicio de potestades disciplinarias si no es que ha contribuido a su utilización espuria, y que ahora ha presionado para que el CGPJ nombre a magistrados del Constitucional siguiendo los deseos del actual Gobierno, surgen dudas sobre su renuncia al Tribunal Constitucional. Incluso en el discurso de apertura del año judicial, a la par que reconocía que debía reformarse el sistema de elección de vocales sin concretar nada más, se alineaba con las tesis del actual Gobierno y exigía la renovación del CGPJ mediante el actual sistema afirmando que no se podía condicionar a reformas legales ni a excusas. Una de cal y otra de arena, equilibrismo puro. En esa tesitura, cabe plantearse…. ¿Renunció una vez que sabía que no conseguiría los apoyos de vocales del CGPJ? ¿Renunció porque no se fía del Gobierno? ¿Renunció esperando ser nombrado dentro de tres años para un mandato más largo? ¿Renunció porque en la actual situación ser nombrado magistrado del Tribunal Constitucional es un notorio desprestigio y resulta insoportable para la dignidad?.

No debe pasar desapercibido cómo el presidente del Tribunal Supremo proclamó a los cuatro vientos que el sistema de elección de vocales es una farsa. Nada más y nada menos que en el solemne acto de apertura del año judicial, exhortó sin ruborizarse a Sánchez Castejon y a Nuñez Feijoo a que pactasen el reparto. Cuando en realidad según el artículo 578 de la LOPJ lo que procedería en esta fase del proceso sería que los Presidentes del Congreso y del Senado convocasen el pleno para elegir a los vocales. Así que el señor Lesmes Serrano después de defender en el pasado la elección parlamentaria, nos viene a decir que todo es una farsa, que las cámaras no pintan nada y que todo depende de que Sánchez Castejón y Nùñez Feijoo se repartan el pastel. La farsa es tal que ni siquiera los candidatos a vocales judiciales pasan por las cámaras para ser examinados. Los diputados y senadores desconocen quienes son y votan ciegamente a quienes les ordenan los líderes de sus partidos. Hermoso epitafio de Lesmes Serrano que ahora reconoce que su presidencia se sustentó en una farsa política, solo superada por su oscura y nefasta gestión al frente del CGPJ.

¿Y si dimite como Presidente del CGPJ? La situación es insostenible con un CGPJ sin poder nombrar magistrados del TS sí, pero si dimite le hace el juego político a Sánchez Castejón que quiere la renovación a toda costa mediante una nueva farsa política que desacredite al CGPJ. ¿Quiere lo mismo Feijoo?. Carlos Lesmes parece ahora cautivo en su propio sistema, el que él aplaudió tras ser elegido, el modelo presidencialista de CGPJ que él mismo diseñó. Si no fuese por el daño enorme que todo esto hace al país, la situación torna hacia una curiosa ironía del destino.

El hedor a putrefacción de la calidad democrática de nuestras instituciones sólo quizás sea asumible por quienes a fuerza de arrastrarse en pos de un cargo han perdido cualquier esencia y ya carecen de identidad. Sería insoportable en un político de principios y debería resultar insufrible en quienes optaron en su día por ingresar en la carrera judicial. Por eso resulta ahora estruendoso el silencio de Margarita Robles, quien con honor defendió la elección judicial de vocales CGPJ oponiéndose a la reforma de Gallardón y ahora calla, o la complicidad huérfana de valentía de Grande Marlaska o Pilar Llop que defienden públicamente la farsa política de elección CGPJ. ¿Pueden ahora los ex ministros socialistas Juan Carlos Campo o Dolores Delgado mirar a los ojos a sus compañeros de jurisdicción tras ser impulsores de la enorme farsa institucional que ha denigrado el órgano de gobierno de la judicatura, tras ser cómplices silenciosos e impasibles de los insultos que otros miembros de la bancada azul dedicaban a sus compañeros de la Audiencia Nacional? ¿Les queda una mínima dignidad para ello?. Entienda el lector tales preguntas como retóricas, dado que la respuesta de quienes han preferido someterse servilmente a las instrucciones de oportunistas es bien clara.

La oposición al Gobierno no es que ande precisamente sobrada de cualidades. En los últimos años hemos asistido a las vacilaciones y dudas del anterior líder del Partido Popular Pablo Casado, que no sabemos si por principios y convicción personal o por otros motivos, se resistió a las presiones que desde dentro de su partido le llegaban para que pactase una nueva farsa. Hemos visto los indignos whatshap del senado Cosidó quien manifestaba de forma falsa que mediante el reparto de cromos del CGPJ controlarían las decisiones de la sala II. Whathsaps utilizados por la izquierda radical, difunta la moderada, y por delincuentes condenados por delitos de rebelión y amigos de los convictos para atacar falazmente a todos los jueces y magistrados que preservan la independencia judicial. Ellos crean el monstruoso sistema y en un macabro juego de hipocresía lo utilizan después para denigrar el trabajo independiente de los jueces y magistrados, mezclando el CGPJ con la jurisdicción. También hemos presenciado las oscuras maniobras del anterior secretario general del Partido Popular, Teodoro García Egea que a la par que parecía negarse a pactar la nueva farsa de reparto, negociaba a oscuras con Bolaños o llamaba directamente a algún juez amigo de la universidad para que se presentase a vocal CGPJ en la promesa cierta de que sería elegido y él sería su padrino. Juego a dos bandas explosionado por el infame whatshapp del senador Cosidó.

Y ahora tenemos delante a Nuñez Feijoo, que por el momento no ha pactado la farsa política pero que sí ha dicho que está dispuesto a renunciar por ahora a la exigencia de elección de 12 vocales por jueces. El candidato presidenciable renuncia antes de llegar al Gobierno, renuncia incluso antes que Rajoy y Gallardón  que mintieron hasta en su toma de posesión y en su programa electoral. Fíjense que textualmente el Partido Popular habla ahora en sus propuestas de «un cambio del modelo de elección del CGPJ de consenso» (término empleado por Ruiz Gallardón para dar cobertura a la farsa del actual sistema) y ya no exige la elección de los 12 vocales judiciales por los jueces como condición para la renovación. Vistos los antecedentes no parece Feijoo muy fiable para el cambio en el sistema de elección de vocales acorde con las exigencias de la Unión Europea. El tiempo dirá si es un nuevo traidor o finalmente posibilita que sean los jueces quienes elijan a los 12 vocales judiciales, si necesita el apoyo de Vox para gobernar. El Partido Popular hace tiempo que dejó de ser fiable para preservar esos principios. Mientras no demuestren lo contrario, no se puede confiar en ellos.

Y como de oportunistas y posiciones de Groucho Marx a veces la vida está llena, en la asociación Jueces/as para la democracia, la parte de quienes optan por ser dóciles con el Gobierno para conseguir cargos se ha impuesto a quienes manteniendo la unidad asociativa reivindicaron un cambio en el sistema de elección conforme a las exigencias de GRECO. Ahora por twitter nos recuerdan cada lunes que el CGPJ está sin renovarse y (siguiendo los criterios del Gobierno) responsabilizan de la situación en exclusividad al Partido Popular. Ni una palabra sobre que llevamos desde 1985 sin que los doce vocales judiciales CGPJ sean elegidos por los jueces. No sólo exigen la renovación a cualquier precio, sino además ahora claman porque se mantenga la elección parlamentaria. Para ello se olvidan de los informes GRECO , de los riesgos de los que alertaba la STC 108/1986 y de su propia postura reciente reivindicando lo contrario. Puede más el deseo irrefrenable de ocupar sillones en el CGPJ y la ambición de algunos candidatos a vocales de Jueces/as para la democracia, aún a sabiendas que son una asociación minoritaria pero con plena consciencia de que con el actual sistema acapararían más poder.

Ante esta tesitura, ante esta vergüenza que repugna a la inmensa mayoría de la judicatura, la carrera judicial no debe participar en la farsa política de elección de vocales mientras no se reforme el sistema de elección para que los 12 vocales judiciales sean elegidos por los jueces. La reforma ha de ser previa a la renovación y se puede y se debe hacer ya, al igual que se han emprendido otras reformas exprés del CGPJ para politizarlo aún más. Los postulados en torno a que se renueve ya con el actual sistema y después “ya se reformará la LOPJ en un futuro”, es un engaño. ¿Cómo podemos fiarnos de promesas en futuros inciertos cuando los partidos en la oposición han prometido un cambio y después en el Gobierno han traicionado su palabra?. Los intereses de algunos por ocupar cargos en el CGPJ aún a costa de una nueva farsa política no pueden primar sobre la previa reforma. Es más el actual proceso ya está viciado, se inició en una legislatura anterior y la composición de la carrera judicial ahora es distinta. Habría que empezar incluso de cero. No más engaños. Basta ya de llamadas de políticos a oscuras, de candidatos que se exponen al insulto de los propios políticos que les votan y utilizan sus nombres para atacar al rival político. Resulta nauseabundo, francamente insoportable observar como jueces/as que quieren ser vocales del CGPJ se exponen a que una clase política que en su mayoría se mueve entre la estulticia y la frivolidad, que pisotea los derechos de los ciudadanos a los que dicen representar, que atenta contra la separación de poderes y cuyo único bagaje en muchos casos es el “trepismo” partidista, elija, menosprecie y humille a jueces/as que han alcanzado un cargo superando una dura oposición en base al mérito, al esfuerzo y a la capacidad. Notas que son absolutamente desconocidas para esa parte de la clase política. Aún reconociendo la buena fe de algunos candidatos, no debemos, no podemos participar en este engaño institucional. Reformen el CGPJ ya y procédase a la renovación, tras la reforma. Sólo así cuando haya elección judicial deben presentarse candidaturas al Consejo General del Poder Judicial.

Asediado el Estado de Derecho por una minoría de trepas sin honor, la inmensa mayoría de la judicatura y de la fiscalía sirve con absoluta vocación e independencia a su país para preservar los derechos y libertades de los ciudadanos. Son ya el último bastión que sostiene contra viento y marea el régimen de libertades que otros quieren destruir. La lucha por preservar la independencia judicial no es una cuestión corporativa sino la lucha por los derechos de cada uno de los españoles. La mayoría se mantendrá firme, cueste lo que cueste y no cesará en las críticas ni en alzar la voz aunque sea a costa de destruir la propia carrera profesional. España merece un Estado de Derecho con todas las garantías, puede la ciudadanía estar segura que los jueces/as y los fiscales de éste país, como siempre han hecho estarán a la altura y preservarán los derechos y libertades de todos los españoles/as.

A pesar de que instituciones democráticas puedan caer en las afiladas garras de trepas políticos y en el odioso aparato de un régimen que desea destruir nuestro estado de derecho, como ciudadanos, como españoles, como demócratas debemos asumirse el reto y el riesgo, el ideal es mucho mayor. Ataquen por donde quieran, nos demostraremos a nosotros mismos que podemos preservar el Estado de Derecho, que podemos sobrevivir a la amenaza de la tiranía si fuera necesario durante años, toda una vida, si fuera necesario solos, hasta que cuando Dios decida el nuevo mundo parlamentario, con todo su poderío y su fuerza dé un paso al frente en rescate y liberación del Consejo General del Poder Judicial. Esa es la determinación que nos exige nuestra nación, no vamos a callar, no vamos a flaquear ni a fallar, lucharemos cada día, con creciente confianza y cada vez con mayor fuerza e idealismo imperturbable, defenderemos nuestra patria, la separación de poderes y nuestro Estado de Derecho no importa cuán alto sea el precio y no nos rendiremos jamás.

EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

El artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital establece que “en los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:

  1. El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.”

El derecho de información es un derecho subjetivo de que dispone todo socio, por el mero hecho de serlo, y en cuya virtud es acreedor de una prestación de información que, en estricta técnica jurídica, ha de atender la sociedad, la cual actuará su cumplimiento mediante la actuación en tal sentido que han de seguir los administradores sociales. Por lo tanto, el objeto del derecho de información es el de permitirle al socio obtener ciertas informaciones en relación con la sociedad.Ahora bien, este derecho no permite su ejercicio de modo ilimitado sino, antes bien, tiene una dependencia de otros derechos del socio. En efecto, las normas reguladoras del derecho de información advierten expresamente que comprende cualquier información «acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

El objeto del derecho de información pone de relieve, también, otra característica de este derecho del socio. El socio, con el ejercicio de tal derecho, ha de recibir la oportuna respuesta en forma oral o escrita, según los casos, por parte de los administradores sociales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 23 de Octubre de 2017 establece que el derecho de información no encierra la posibilidad de obtener copia alguna de los documentos que sean el soporte de la información que fuera solicitada. Dicho en otras palabras, el derecho de información no encierra un derecho a obtener documentación social. Sin embargo, esta regla conoce alguna excepción. En efecto, la LSC dispone que, en ciertos casos, resulta precisa la elaboración de determinada documentación que ha de quedar a disposición de los socios con anterioridad a la celebración de la junta general (ad ex. en los supuestos de modificación estatutaria, tal y como dispone el art. 287 LSC). El supuesto más relevante es el de la convocatoria de la junta general para que apruebe las cuentas anuales, supuesto en el que el derecho de información del socio no sólo puede presentar una mayor amplitud de contenido sino que, también, acarrea un derecho de documentación en su favor.”.

La STS de 16 de enero de 2.012 señala que el derecho de información , integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital , constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto – que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital , a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad.

Es el accionista el que debe identificar lasinformaciones que a él le interesan , tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental- , como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales.

El derecho de información, según jurisprudencia reiterada, se configura como un derecho de «naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no es dable ser modificado por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad”. La Sentencia del Tribunal Supremo 746/2012 establece que la regulación legal del derecho de información del socio tiene carácter imperativo, en el sentido de que no puede ser restringido ni limitado por los estatutos de la sociedad ni por normas de régimen interno como el reglamento de la junta de socios.

La doctrina destaca que no debe confundirse el carácter «necesario» de la información para la tutela de los derechos del socio (no solo los de participación), cuya ausencia justifica su denegación por los administradores, con el carácter «esencial» de la información para el ejercicio de los derechos de participación, cuya ausencia impide impugnar el acuerdo de la junta relacionado con la información que se denegó.

La Sentencia del Tribunal Supremo 531/2013 de 19 de Septiembre establece que para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.

El artículo 197.1 de la LSC en relación a las sociedades anónimas, establece que hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

El objeto de la información solicitada debe contraerse a cuestiones relacionadas con los puntos a tratar en la junta general, es decir, que las preguntas planteadas o los informes requeridos posean cierta conexión con el orden del día de la misma, por lo que los accionistas no pueden demandar cualquier tipo de información. En caso contrario, los administradores no tendrán la obligación de responder. El propio artículo 197.1 circunscribe el ejercicio del derecho de información a “los asuntos comprendidos en el orden del día”.

El artículo 197.2 de la LSC dispone que durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

El artículo 197.3 de la LSC exceptúa dos supuestos en a obligación de los administradores de solicitar la información :

_ Que sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio.

_ Existan razones objetivas para considera que podría utilizarse para fines extrasociales.

_ Que su publicidad perjudique a la sociedad o sociedades vinculadas.

Además de estos límites, el Tribunal Supremo ha considerado que el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

La jurisprudencia ha considerado entre otras como peticiones de información contrarias a la buena fe :

_ El socio que es consciente de la existencia de alguna infracción legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitución de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada actúa de un modo contrario a la buena fe.

_ También es contraria a la buena fe la conducta del socio cuyo derecho de información ha sido vulnerado de un modo que pueda haber pasado inadvertido para la sociedad y no lo pone de manifiesto tan pronto como le es posible para que se subsane.

_ Puede considerarse también que actúa de mala fe el socio que considera que la información que se le ha facilitado por escrito no es completa pero no pide alguna precisión o aclaración complementaria durante la junta si la contestación que se le diera en la junta pudiera completar adecuadamente la información solicitada y satisfacer así su pretensión.

El artículo 196.1 de la LSC establece que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

El artículo 197.5 de la LSC al regular el derecho de información de los socios en sociedades anónimas establece que la vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

En parecido sentido, el artículo 204.3,b) del mismo texto legal, viene a reiterar que la insuficiencia de información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, en este caso cuando la misma se solicita con anterioridad a la celebración de la junta, no será causa para la impugnación de los acuerdos sociales. No obstante, el legislador matiza esta afirmación incluyendo una salvedad: que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Dispone el artículo 204.3 apartado b) de la LSC que tampoco procederá la impugnación de los acuerdos sociales basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

En cuanto infracción que permite fundar una acción impugnatoria y al margen de su declaración general como derecho del socio, el derecho de información es un derecho instrumental del derecho al voto. Su restricción a supuestos muy concretos es evidente, solo la denegación de la información previa a la junta, que resulte de carácter esencial, esto es determinante para el sentido del voto, y ello desde la perspectiva del socio medio, permite impugnar y obtener con éxito la nulidad del acuerdo en el que no se facilitó la oportuna información.

No bastaría con la denegación de la información solicitada en aquel escrito previo a la Junta para lograr la declaración de nulidad de los acuerdos, sino que adicionalmente a ello la parte impugnante de los acuerdos debe exponer razonada y argumentadamente, de manera pormenorizada y concreta respecto de cada información pedida, que la misma » era esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participació», como exige el art. 204.3.b) TRLSC.

No basta, por tanto, con afirmar de manera genérica y abierta que la información era esencial, sino que se precisa un desarrollo argumental adicional que pueda ser valorado por el tribunal. Ese desarrollo expositivo exige, en todo caso, que la parte impugnante fije una relación directa entre la información pedida con el derecho que se pretende ejercitar, y revele su esencialidad, no mera accesoriedad, incidencia o conveniencia, para el razonable ejercicio del derecho. Además, debe acreditar dicha relación y su esencialidad respecto al ejercicio del derecho que pudiera realizarse por el socio medio, identificando esa figura en la concreta sociedad donde se suscita el problema, de modo que esa argumentación presente una versión completa sobre todos los elementos normativos indeterminados contemplados en la ley.

PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS

PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundo concreta la referida obligación de la siguiente forma : Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Como el objetivo de protección al que aspira la Directiva no se puede alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la existencia de cláusulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El papel del juez no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual, sino que incluye el deber de hacerlo de oficio; deber que incluye adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la cláusula está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su caso, apreciar su eventual carácter abusivo. 

El juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Desarrollando lo anterior y teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el artículo 53.1 de la Constitución, y el actual sistema de fuentes del Derecho Español con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrina Mostaza-Claro establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Octubre de 2006 considera que a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, establece que  los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

La sentencia TJUE de caso Aziz de 14 de Marzo de 2013 establecía que en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiría siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por consiguiente, procedía declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conociese del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En los casos en los que se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.”

Finalmente la Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 afirmó que en estas circunstancias, procedía declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.”

Pese a ello aún no hay una previsión específica en el Texto Refundido de la Ley Concursal Ley Concursal al control de cláusulas abusivas ni por parte del juez (de oficio), ni a instancia del deudor o del mediador concursal. Por aplicación de las normas sobre competencia, parece que tanto el deudor como el mediador concursal, podrían iniciar cualquier tipo de acciones tendentes a proteger el patrimonio del deudor, acciones respecto de las que tendría competencia objetiva la jurisdicción civil no concursal. Deben tenerse en cuenta las particularidades que en cuanto a la legitimación activa marca el concurso tanto en supuestos de intervención de facultades patrimoniales del deudor, como en los de suspensión. En caso de suspensión quien deberá ejercitar las acciones es el mediador concursal.

En el ordenamiento concursal español se plantean algunas dudas, por falta de previsión legal, en dos supuestos muy concretos que afectan muy directamente a las personas naturales no empresarias, personas que, normalmente, tendrán la consideración de consumidores y, por lo tanto, podrán invocar todo el corpus normativo como el jurisprudencial en materia de tutela de consumidores.

En el supuesto de que el juez haya de actuar de oficio. Se ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-377/14, caso Radlinger, Radlingerová) en el que un Tribunal de Praga cuestiona un sistema de insolvencias en el que no se permitiera al juez actuar de oficio frente a cláusulas abusivas.

La Sentencia del TJUE Caso Radlinger establece que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, por un lado, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de tal procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y que, por otro lado, sólo permite que dicho juez examine los créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente en relación con un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de tales créditos.

El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.

En el supuesto de que el mediador concursal pueda plantear la exclusión de créditos o la reducción de los mismos por medio del informe provisional. Primero debe ponderase si el administrador puede plantearse estas facultades de oficio, asimilables a la tutela que despliega el juez, y si el cauce adecuado es el del informe y no el del ejercicio de las acciones correspondientes. Parece claro que el administrador concursal, en interés del concurso, podría actuar incluso sin necesidad de que el deudor prestara su consentimiento, pensemos que en los concursos consecutivos el deudor normalmente estará privado de sus facultades patrimoniales, sin embargo, genera más dudas procesales que esta tutela se pueda realizar en el informe provisional.

EL CONCURSO CONSECUTIVO Y LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL

EL CONCURSO CONSECUTIVO Y LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL

El texto refundido de la Ley Concursal en su artículo 695 establece que :

“Se consideran concursos consecutivos:

a)El del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.

b) El del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.

c) El del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.”

Conforme a dicho artículo se coligen las siguientes notas características para definir el concurso consecutivo :

_ Se declarara en relación con el deudor insolvente en alguno de los siguientes casos.

_ En caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.

_ El que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores.

_ El que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación o del acuerdo extrajudicial de pagos que se hubiera alcanzado.

_ En caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de Octubre de 2020 DESTACA que el concurso consecutivo es un procedimiento de insolvencia que tiene algunas particularidades procesales y algunas consecuencias. Así se deriva del artículo 242 de la Ley Concursal, que «tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.»En el Texto Refundido de la Ley Concursal el legislador es mucho más claro ya que regula este particular procedimiento dentro del Libro II, referido al derecho preconcursal, en el capítulo dedicado a las especialidades de este tipo de concursos.

El concurso consecutivo se vincula a un intento previo de acuerdo extrajudicial con los acreedores, de modo que sólo puede solicitarse como tal concurso consecutivo si se ha intentado o ha fracasado este trámite extrajudicial.Por lo tanto, es razonable que el juzgado requiera al deudor para que acredite haber intentado el acuerdo y aporte prueba o principio de prueba de las gestiones que ha realizado para solicitar el acuerdo extrajudicial. Este requerimiento, vinculado a las particularidades del concurso consecutivo, permitirá al deudor disfrutar de un régimen procesal especial, más simple, y le permitirá poder acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho de modo más beneficioso para los intereses del deudor. Nada impide al deudor persona física instar el concurso ordinario si se encuentra en situación de insolvencia, pero debe asumir que ese concurso, no consecutivo, establece unos trámites, formalidades y requisitos distintos, con un resultado distinto en cuanto al posible beneficio de exoneración de pasivos.

¿Qué debe entenderse por deudor insolvente?

La anterior redacción del artículo 242 de la Ley Concursal no exigía literalmente que el deudor fuera insolvente. No obstante dicho requisito debía entenderse implícito a la declaración de concurso. Así lo resaltaba el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de Noviembre de 2020 al exponer que cuando el artículo 242 de la Ley Concursal hace referencia al concurso consecutivo menciona dos presupuestos: a) el subjetivo, donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo «tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores» y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso «la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento » (…) «la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Es cierto que la LC no prevé, en sede de concurso consecutivo, el requisito objetivo relativo a la concurrencia de una situación de insolvencia, pero sí consta este presupuesto en la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, donde el 231.1 de la Ley Concursal exige que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de ésta ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones.

La actual redacción del artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal sí exige literalmente en cualquiera de los supuestos de concurso consecutivo que el deudor sea insolvente. En la redacción dada por el TRLC se mejora la regulación del concurso consecutivo y en el artículo 705.3 TRLC se añade que el deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo de acreedores no existirá si el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o inminente, por lo que no hay duda que tal requisito objetivo debe concurrir al tiempo de la solicitud. Debemos concluir que la existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objeto, la insolvencia, y no debería ser declarado.En virtud del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal el presupuesto fundamental es que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.

La declaración del concurso consecutivo no es automática, por lo que al tiempo de la solicitud de concurso debe analizarse si el deudor continua en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso consecutivo o solicitado por el mediador el deudor se oponga alegando la desaparición de la insolvencia.

El artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal define qué ha de entenderse por insolvencia del deudor. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Podemos sintetizar tal estado de insolvencia en los siguientes requisitos :

a) Exista una obligación exigible. El concepto de exigibilidad implicará que la obligación o deuda esté vencida. De forma que no cabrá apreciar un estado de insolvencia actual si la obligación o deuda no se encuentra vencida.

Debe atenderse pues como primera regla para analizar la insolvencia del deudor, a la fecha de vencimiento de las deudas que haya contraído.

b) Imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

La imposibilidad de cumplir implicará en primer lugar que el deudor no tenga liquido disponible, tesorería o activos a corto plazo realizables para pagar las deudas que vayan venciendo.

Si un deudor tiene activos consistentes en bienes de inmovilizado que no podrá proceder a convertidos en metálico en breve plazo de tiempo para pagar las deudas, podrá ser declarada en concurso dado que concurre la situación de insolvencia.

¿Es la insolvencia equivalente a una situación definitiva e irreversible de satisfacer las deudas?

La insolvencia no se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible. Lo relevante es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. En la medición de esa incapacidad, es un “síntoma o hecho revelador de tal estado, el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC”, por lo que es preciso constatar “la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos.

La imposibilidad, es la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento. Entendiéndose por cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC. Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado. No se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de imposibilidad de cumplimiento.

¿Qué debe entenderse por exigibilidad de las obligaciones?

Solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. En definitiva la comparación debe realizarse entre el volumen de deudas que estén vencidas y los recursos líquidos (tesorería, créditos o activos realizables a corto plazo…) de los que disponga la empresa. De forma que si los recursos líquidos disponibles son insuficientes para atender las deudas que vayan venciendo, la empresa podrá ser declarada en concurso. La expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

¿Qué debe entenderse por cumplimiento regular de las obligaciones exigibles? ¿Cuándo hay un cumplimiento irregular que no evita la situación de insolvencia?

“Regularmente”, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad;

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Es decir si ante el eventual vencimiento de obligaciones, el deudor contrae otro préstamo en condiciones muy onerosas e incrementa el pasivo exigible, aunque con el préstamo obtenido pueda pagar las deudas que iban venciendo, no estaremos ante un cumplimiento regular sino que se daría un cumplimiento irregular dado que se hace a costa de un endeudamiento excesivo. Por tanto en dicho caso, habría que concluir que el deudor estaba en estado de insolvencia pese a que pudiese satisfacer los créditos vencidos, y ello porque dicho pago o cumplimiento no se hizo de forma regular sino a costa de un endeudamiento excesivo.

¿Es la insolvencia concursal equivalente a una iliquidez transitoria?

Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

¿Es la insolvencia equivalente a una cesación de pagos?

La STS de 1 de abril de 2014, establece que no es correcta la equiparación entre insolvencia y cesación de pagos. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos «hechos reveladores», entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que, aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

¿Es necesaria la pluralidad de acreedores para declarar el concurso consecutivo? ¿Puede declararse el concurso sin que exista pluralidad de acreedores?

El artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

El artículo 2.1 de la TRLC determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

La nueva redacción del artículo 2.1 del TRLC elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 de la Ley Concursal. No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.

Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior  artículo 2.1 de la Ley Concursal («..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..») y como en el artículo 2.3 del TRLC («..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que «..El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.

En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.

De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.

La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético…», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.

En relación con el concurso consecutivo y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS.

El artículo 31 bis del Código Penal cristaliza la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la exoneración de las mismas mediante la instauración de los programas de Compliance Penal.

Dicho artículo instaura un nuevo deber normativo y a la par una fuerte de diligencia de los administradores societarios que tendrá una influencia directa en el ámbito de la responsabilidad de los mismos.

La reforma legal persigue configurar una cultura empresarial que propicie la desincentivación de la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura empresarial. Se trata en definitiva de prever modelos eficaces e idóneos que permitan descubrir la comisión de ilícitos penales, la identidad de sus autores o potencien un efecto disuasorio que impida la consumación del delito y de sus consecuencias lesivas o simplemente la perpetración del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2016 (STS 613/2016) se refiere expresamente a estas consideraciones al determinar que hay que analizar “si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.”

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado establece que “los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión para determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales”.

La Directiva 2005/29 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de Mayo de 2005 en su considerando vigésimo refiere expresamente que “debe otorgarse un papel a los códigos de conducta, que permiten a los comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en ámbitos económicos específicos. En los sectores en que existan requisitos obligatorios específicos que regulen la conducta de los comerciantes, es oportuno que tales requisitos proporcionen igualmente elementos de juicio sobre la diligencia profesional en dicho sector. El control ejercido por los responsables de los códigos a escala nacional o comunitaria para eliminar las prácticas comerciales desleales puede evitar tener que recurrir a acciones administrativas o judiciales, por lo que se debe fomentar. Con objeto de obtener un nivel elevado de protección del consumidor, se podría informar a las organizaciones de consumidores de la elaboración de códigos de conducta y asociarlas a su redacción.”

De la Directiva 2005/29 podemos extraer una primera conclusión indiciaria consistente en que la elaboración de un código de conducta en el seno de la organización empresarial, en nuestro caso del adecuado modelo de compliance penal, determinará una fuente de diligencia de los administradores societarios cuyo incumplimiento podrá fundamentar un reproche en el ámbito de responsabilidad societaria.

La existencia de un adecuado programa de compliance penal permitirá la exoneración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas al amparo del artículo 31 bis del código penal. La referida exoneración irá ligada a que se cumplan los requisitos de eficacia e idoneidad que exige el artículo 31 bis del referido texto legal.

El artículo 2 de la Directiva 2005/29 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de Mayo de 2005 contiene un concepto orientador de lo que debe entenderse por programa de compliance penal, definiendo el código de conducta como todo acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos.

La diligencia de un ordenado empresario exigirá que el administrador societario procure el cumplimiento de los requisitos de eficacia e idoneidad en el modelo de compliance penal de forma que evite la generación de responsabilidad de la persona jurídica.

El deber genérico de diligencia que establece el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, particularmente en lo que respecta a la “diligencia de un ordenado empresario” y a los “deberes impuestos por las leyes”, se complementa con lo previsto en el artículo 31 bis del Código Penal sirviendo de fuente normativa de la que emana el correspondiente deber de diligencia.

Las condiciones establecidas en el artículo 31 bis del Código Penal constituyen un canon objetivo para medir el deber de diligencia de un ordenado empresario en cuanto a la instauración y mantenimiento de los programas de compliance penal. El artículo 31 bis del Código Penal determina tales condiciones :

“1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”

La idoneidad y eficacia de los programas de Compliance Penal se valorará por tanto en dos ámbitos. En primer lugar si mediante los medidas de control y vigilancia se evita la consumación de delitos o se disuade en el intento de cometerlos aprovechando la estructura empresarial. Y en segundo lugar si la persona jurídica cuenta con medios adecuados para que, en caso de comisión de ilícitos penales en su seno, se pueda identificar el hecho delictivo y a los responsables del mismo.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado especifica que “lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense, compliance guide, plan de prevención o como quiera llamársele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el art. 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado 1.o, sus gestores o representantes en relación con la obligación que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados.”

El artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital determina que :

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.”

La dicción literal del artículo 225.2 de la LSC atribuye a los administradores societarios el deber de una dedicación adecuada y la adopción de las medidas precisas para la “buena dirección” y “control de la sociedad”.

La “buena dirección y control de la sociedad” aparecen ligadas de forma directa a los objetivos perseguidos por los programas de compliance penal y en particular a evitar que se haga uso de la estructura organizativa de la empresa para facilitar la perpetración de delitos o la consumación de los mismos.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado remarca al respecto que lo importante no es la adquisición de un código de autorregulación sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado primero sus gestores o representantes en relación con la obligación que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados”.

¿Qué debe entenderse por el concepto de “medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad” a las que se refiere el artículo 225.2 de la LSC en relación a los programas de compliance penal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2016  (STS 613/2016) establece que “el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.”

Así mismo el concepto de “medidas precisas” agrupa los medios idóneos y eficaces a los que hace referencia el artículo 31 bis del código penal a fin de evitar la perpetración de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial. Se trata en definitiva que las “medidas precisas” sean aquellas que de forma idónea faciliten la instauración de esa cultura empresarial que desincentive la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura o entramado organizativo o en su caso evite la consumación de los mismos.

El deber de diligencia de los administradores no resultará cumplido con la mera incorporación de un programa de cumplimiento normativo, sin conexión o análisis alguno de la realidad empresarial y de las circunstancias en las que se desarrolla la actividad. La mera incorporación “formal” de un programa de cumplimiento normativo no enervaría la falta de diligencia de los administradores, dado que dicho programa no vendría sustentado en un análisis previo de la realidad económica y empresarial de la sociedad y de los riesgos de comisión de delito que según la naturaleza de su actividad le son inherentes.

Pueden identificarse las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad en relación a los programas de compliance penal con :

_ La adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

La eficacia de las medidas se sustenta no sólo en la efectiva evitación de la comisión de los ilícitos penales a través de la estructura empresarial, sino tamhién en la valoración de cómo las medidas reducen el riesgo de que se cometan los ilícitos penales.

_ La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado.

Así mismo el deber de información que sustenta el artículo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital implicará el deber de recabar la información adecuada para valorar el modelo de prevención existente y en función de ello, proceder a la adopción de las medidas oportunas para garantizar la eficacia del mismo.

¿Debe ponderarse el deber de diligencia genérico del artículo 225 de la LSC respecto a los programas de compliance penal en función de las concretas funciones atribuidas a los administradores?

El deber de diligencia genérico que establece el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital en lo que respecta a la elaboración y control de los programas de compliance penal, debe ponderarse en base a las funciones concretas y a las competencias que tenga cada administrador.  El propio tenor literal del artículo 225.1 de la LSC corrobora tales consideraciones al establecer que la diligencia de un ordenado empresario ha de valorarse en función de la naturaleza del cargo y de las funciones atribuidas a cada administrador.

De éste modo si a través de una disposición estatutaria se restringen las competencias del administrador societario, tal restricción deberá tenerse en cuenta a la hora de modular la diligencia del ordenado empresario, determinando si dentro de sus competencias se encontraban las relativas a los programas de compliance penal. No pudiendo exigirse responsabilidad si las funciones relativas al cumplimiento normativo aparecen totalmente desligadas de las competencias del administrador societario.


Así mismo si las competencias en relación a los programas de compliance penal se centralizan en unos administradores concretos, sólo a ellos le será exigible el deber de diligencia en relación a los programas de prevención del delito y sólo a ellos se les podrá imputar responsabilidad ante un eventual incumplimiento de los referidos programas.

¿Qué sucede si se produce una sustitución de los administradores societarios en relación con el deber de información respecto al Compliance Penal?

Conviene destacar así mismo que la sustitución de administradores y la entrada de un nuevo administrador, o en su caso el nombramiento de un administrador concursal, implicará que el deber de diligencia del administrador en relación al programa de compliance penal, se concrete en dos aspectos esenciales :

_ Deber de informarse y conocer el programa de compliance penal existente en la empresa, así como valorar la idoneidad del mismo en orden a la prevención de delitos cometidos en el seno de la organización empresarial o reducir de forma significativa su perpetración.

_ Deber de adoptar las medidas idóneas con el fin de garantizar la existencia de un programa de compliance penal, según los estándares anteriormente referidos en el artículo 31 bis del Código Penal, y atendiendo igualmente a los criterios referidos en párrafos superiores a fin de evaluar el cumplimiento del deber de diligencia exigible al administrador respecto al programa de compliance penal.

El deber de información sobre el programa de compliance penal existente en la empresa, a la entrada del nuevo administrador, se configura como un preliminar necesario a fin de que el administrador pueda evaluar el mismo de acuerdo con las circunstancias de la empresa, y en base a ello articular las medidas necesarias para asegurar las condiciones de idoneidad y eficacia del mismo. Encuentra así mismo su fundamento dicho deber de información en lo previsto en el artículo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Dicho artículo establece que “en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.”.

La obligación de los administradores de informarse constituye una concreción del deber de diligencia. La información es un componente sustancial del deber de diligencia, pues no puede considerarse diligente a quien pretende gestionar una sociedad ignorando, en mayor o menor medida, lo que en ella sucede. El deber de informarse tiene como lógico correlativo el derecho de los consejeros a disponer de toda la información necesaria para el desempeño del cargo. 

Ello, implicará que el administrador nuevo de la sociedad no podrá eludir su responsabilidad alegando que desconocía la existencia del modelo de compliance penal o que el mismo no reunía las condiciones de idoneidad y eficacia para prevenir hechos delictivos de conformidad con el artículo 31 bis del Código Penal. El nuevo administrador deberá recabar la información necesaria en relación a dicho modelo, analizar el mismo y valorar la adecuación del modelo para instaurar o conservar las medidas adecuadas que permitan la prevención de hechos ilícitos.

La diligencia del administrador nuevo en relación a los modelos de compliance penal, deberá valorarse en torno a tres pilares :

_ Cumplimiento del deber de información en relación a los modelos de prevención del delito existentes.

_ Análisis de los modelos de prevención existentes en la empresa, realizando un estudio del mapa de riesgos y valorando la eficacia e idoneidad de las medidas implantadas en orden a la evitación de ilícitos penales en el seno de una organización empresarial.

_ Adopción de medidas adicionales o de mejora del modelo de prevención, en atención a su carácter dinámico, teniendo en cuenta las circunstancias económicas y empresariales de la entidad, a partir de un proceso adecuado de decisión que permita al administrador cumplir el estándar de diligencia de un ordenado empresario.

¿Debe circunscribirse el análisis del deber de diligencia de los administradores en relación con los programas de cumplimiento normativo, únicamente a la fase previa a la comisión del delito? O ¿debe analizarse también con posterioridad a la comisión del delito?

A partir de la lectura del artículo 31 bis del Código Penal se deduciría que el análisis de las actuaciones del administrador societario en relación con los programas de compliance penal ha de referirse al momento anterior a la comisión del ilícito penal. Determinando si adoptó las medidas adecuadas , conforme a los requisitos de idoneidad y eficacia, para crear una cultura desincentivadora de la comisión de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial.

El artículo 31 bis apartado segundo del Código Penal se refiere a la “adopción y ejecución” con eficacia antes de la comisión del delito de los modelos de prevención del delito. En el mismo sentido se refiere el apartado cuarto del artículo 31 bis del Código Penal al establecer que la exención de responsabilidad de la persona jurídica se producirá a partir de la adopción y ejecución antes de la comisión del delito de modelos de prevención del delito.

No obstante lo anterior, las actuaciones de los administradores societarios con posterioridad a la comisión del delito también tienen una incidencia decisiva en la modulación de la responsabilidad de los administradores en relación con los programas de cumplimiento normativo. Así el artículo 31 quáter del código penal prevé una serie de circunstancias atenuantes realizadas con posterioridad a la comisión del delito a través de sus representantes legales. De ésta forma se enumeran en lo que aquí interesa :

_  Haber colaborado en la investigación del hecho, aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades dimanantes de los hechos.

_ Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

_ Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Tales actuaciones por aplicación del artículo 31 quater implicaran necesariamente la atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y por ende tendrá un efecto directo en los perjuicios que puedan ocasionarse a la propia persona jurídica como consecuencia de su condena por responsabilidad penal.

Así mismo la ausencia de cualquier actuación al respecto por parte de los administradores societarios, determinará la constatación de una nueva fuente de negligencia en su actuación en lo que respecta a la buena dirección y control de la sociedad. Si con posterioridad a la comisión del delito, los administradores societarios no emprenden ninguna actuación que conforme al artículo 31 quáter atenúe la responsabilidad de la persona jurídica, quedará evidenciada una nueva actuación negligente que impedirá la atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica y la minoración de los daños causados. 

Administrador de hecho y programas de Compliance Penal.

Los administradores tienen como funciones entre otras, determinar la estructura organizativa de la persona jurídica, por lo que ostentan facultades que le permiten dirigir o intervenir decisivamente en la dirección efectiva y actuación de la persona jurídica gestionada.

El incumplimiento de dicho deber en el marco de sus competencias y funciones constituye el presupuesto desencadenante de la responsabilidad civil y/o penal de dichos administradores por administración desleal.

El artículo 31 bis del Código Penal se refiere a aquellas “personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”. Evidentemente dicha mención engloba al administrador societario de derecho pero también a quien ejerza como administrador de hecho. Dicha interpretación enlaza con lo previsto en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital que determina que “la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 , perfila la figura del administrador de hecho en los siguientes términos: «La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: «esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] «quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición» ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».».

En definitiva, según establece la referida sentencia , la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:

  1. Debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;
  • Esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa;
  • Se ha de realizar de forma independiente;
  • Con poder autónomo de decisión, y
  • Con respaldo de la sociedad.»

Trasladando las referidas características al ámbito de la responsabilidad societaria y del deber de diligencia en relación a los programas de compliance penal resulta que :

a) El administrador de hecho desarrolla una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad. Tiene atribuidas atendiendo a la naturaleza de su cargo funciones de implantación, supervisión y control de los programas de compliance penal en orden a prevenir la comisión de ilícitos penales.

b) Al desarrollar una gestión continuada, asume también las funciones de control y dirección de la sociedad en orden a evitar la comisión de ilícitos penales por los empleados de la persona jurídica.

La gestión continuada de la persona jurídica le permitirá poder evaluar los riesgos inherentes, en cuanto a la posibilidad de comisión de ilícitos penales en el seno de la persona jurídica, diseñar un mapa de riesgos y a partir de ahí desarrollar las medidas adecuadas y eficaces para evitar la comisión de ilícitos penales, reducir el riesgo de comisión de los mismos aprovechando la estructura empresarial o poner límites.

c) Como administrador de hecho desarrollará dichas funciones con un poder autónomo e independiente, con lo cual podrá tomar las decisiones pertinentes a fin de implantar y revisar el programa de compliance penal.

Incidencia de la Regla del Business Judgment en la responsabilidad de los administradores derivada de los programas de compliance penal.

Debe señalarse que el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital, instituye la regla del “Bussiness Judgment”, que permite que se entienda cumplido el deber de diligencia cuando el administrador ejecutar decisiones de política empresarial con sujeción a los cánones que en el mismo precepto se refieren.

Se establece así un proceso de toma de decisiones, que aparece directamente conectado con los programas de compliance penal y el deber de diligencia de los administradores en relación a los mismos.

De esta forma los planes de compliance penal se incardinan dentro de los procesos generales de toma de decisiones empresariales y estratégicas. La valoración del mapa de riesgos y la evaluación de los mismos y de las medidas adoptadas para prevenir ilícitos penales, constituyen elementos a ponderar siguiendo los cánones del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital.

Aplicado a los programas de compliance penal, el enjuiciamiento de la actuación de administradores debe dirigirse a verificar si el administrador ha desplegado el comportamiento exigible para la adopción de una decisión empresarial, prescindiendo por completo de cuáles sean los resultados de estas decisiones. Si el comportamiento de los mismos en relación a los programas de Compliance Penal, se ha ajustado a la diligencia exigible, no podrá exigírsele responsabilidad aunque se hayan cometido ilícitos penales en el seno de la persona jurídica administrada.

¿Cuáles son los presupuestos de la regla del Business Judgment?

Los presupuestos para que opere la regla del Business Judgment en los programas de compliance penal, serán por aplicación del artículo 226 de la LSC, los siguientes :

_ Nos encontremos en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial,

_ El administrador haya actuado de buena fe,

_ El administrador actúe sin interés personal en el asunto objeto de decisión,

_ Con información suficiente y

_ Con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

A éste respecto algunos autores como Roncero Sánchez entienden por decisiones estratégicas, aquellas decisiones, adoptadas en el ámbito del ejercicio de las facultades de gestión y dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, que se plantean como opción entre distintas alternativas y que, por ello, implican un riesgo y una dificultad de pronóstico, proyectándose sobre el futuro pero sobre la base de las circunstancias del momento en que se adoptan (para autores como Paz Ares Rodríguez, «la decisión empresarial o business judgment abarca toda la actividad discrecional que desempeñan los administradores para la realización de sus funciones de gestión, dirección y supervisión»).

Sobre esa base, podemos entender que se incardinarían las decisiones relativas a la implantación del Programa de Compliance Penal y ello porque :

_ Se trata de decisiones adoptadas en el marco de gestión de la compañía.

_ Están dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, ya que la elaboración de los programas de compliance penal y la implantación de las medidas supone optar por diferentes alternativas.

_ Implican un riesgo y una dificultad de pronóstico, dado que se proyectan hacia el futuro y parten de una valoración de la previsibilidad de comisión de ilícitos penales, de los mapas de riesgos en la empresa y de las medidas más adecuadas para conseguir una realidad empresarial desincentivadora de delitos cometidos en el seno de la organización empresarial.

_ Se trata de decisiones que desarrollan los administradores de acuerdo con sus funciones y competencias de supervisión, gestión y dirección de la persona jurídica.

¿Están las decisiones relativas al compliance penal sujetas a discrecionalidad empresarial?

El concepto de “decisiones sujetas a discrecionalidad empresarial” también plantea problemas. Algunos autores estiman que deben excluirse aquellas decisiones que sean resultado del cumplimiento de una obligación o deber concreto, legal, estatutario o impuesto en las normas de régimen interior de la sociedad.

Sin embargo entiendo que dicha interpretación no excluye que podamos entender comprendidas las decisiones relativas al programa de compliance penal, dado que si bien parten de un deber normativo, la configuración del mismo supone optar entre distintas alternativas, con la consiguiente incertidumbre, el riesgo de previsión y valoración de posibles ilícitos penales y del modo más eficaz e idóneo para evitarlos o perseguirlos una vez se hayan consumado.

¿Qué debe entenderse por “información suficiente” del 226 de la LSC en el marco del compliance penal?

En el ámbito del compliance penal, deberá entenderse por “información suficiente”, la necesaria para efectuar una valoración del mapa de riesgos de la empresa, las circunstancias del mercado en el que opera y el riesgo o previsibilidad de comisión de ilícitos penales, teniendo en cuenta así mismo la organización de recursos humanos y materiales de la compañía, la propia estructura en cuanto a la toma de decisiones y el organigrama y proceso de adopción de las mismas.

Así mismo para que opere la regla de Business Judgment, respecto a las actuaciones en materia de Compliance penal, será necesario que se siga un procedimiento reglado en cuanto a la toma de decisiones y que además en dicho procedimiento se tome en consideración y analice de forma completa y adecuada la información suficiente recabada por los administradores en el ejercicio de una actuación diligente.

¿Qué ha de entenderse por un “un proceso de decisión adecuado” a los efectos de aplicación de la regla de Business Judgment?

El proceso de decisión adecuado comprenderá las siguientes fases :

a) Recopilación de la información suficiente de forma ordenada.

Debe entenderse que la mera recopilación desordenada de informes para cubrir formalmente “el proceso adecuado de decisión” no será suficiente si la información obtenida no es adecuada para fundamentar un juicio empresarial o si la recopilación no está ordenada a la adopción de la decisión.

b) Análisis de la información recibida.

c) Reflexión previa sobre la adopción de la decisión. .

Por procedimiento debe entenderse el conjunto sucesivo y concatenado de actos que conducen a la adopción de la decisión.

Conviene señalar que en relación a las decisiones referidas a los programas de compliance penal, la existencia de procedimientos reglados (y el seguimiento en el caso concreto) pueden facilitar el cumplimiento de dicho presupuesto, pero no son requisito sine qua non para la aplicación de la regla de protección de discrecionalidad empresarial.

El cumplimiento , en la adopción de la decisión ,  de un procedimiento adecuado no determina por sí solo la concurrencia de la regla del Business Judgment en torno a los programas de compliance penal, si el diseño de los mismos no toma en consideración la información recabada o resulta absurda o disparatada.

Es necesario por tanto, conjugar los dos extremos ;

1.-Que se siga un procedimiento reglado en cuanto a la toma de decisiones y

2.- Que además en dicho procedimiento se tome en consideración y analice de forma completa y adecuada la información suficiente recabada por los administradores en el ejercicio de una actuación diligente.

Criterios para valorar el deber de diligencia de los administradores en relación al programa de Compliance penal.

De la lectura del artículo 31 bis del Código Penal se colige que para que un programa de compliance penal exonere de responsabilidad a la persona jurídica deben cumplirse determinadas condiciones, distinguiendo el artículo 31 bis en función de quién sea el autor del delito cometido en el seno de la persona jurídica. De esta forma podemos distinguir dos supuestos :

  1. Si el delito es cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma se exigirá que :

_ El órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión ;

_ La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

_ Los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.

_ No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de supervisión.

B) Si el delito fuera cometido por quienes estén sometidos a la autoridad de las personas físicas anteriores , la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad cuando se cumplan las siguientes condiciones :

_ Se han adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión.

_ Que dicho modelo resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de manera significativa el riesgo de su comisión.

_ Dicho modelo se haya adoptado antes de la comisión del delito.

¿Cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar si los programas de compliance penal se adecuan a los requisitos de eficacia e idoneidad?

a) Criterios económicos.

1) No será exigible una inversión en compliance inasumible para todas las empresas que concurran en un subsector de economía. Se impone por tanto un análisis comparativo, en relación con las empresas medias del sector en la que opere, atendiendo a los recursos económicos y la inversión realizada en comparación con la media.

2) La falta de competitividad o capacidad económica de la empresa concreta no justificará una nula o escasa inversión en compliance. En cualquier caso, partiendo de un parámetro de diligencia exigible de un ordenado empresario (cuya falta sólo daría lugar a la imputación de responsabilidad a título de dolo o culpa grave), debe atenderse para valorar el programa de compliance penal, a los recursos económicos y materiales de la empresa. No podrá exigirse responsabilidad al administrador si, atendidos los recursos económicos de la empresa, no se pueden desarrollar programas de prevención del delito más efectivos.

Determinar lo contrario, supondría cuasiobjetivizar la responsabilidad del administrador en relación a los deberes de diligencia respecto al programa de compliance penal. El administrador, en cumplimiento del deber de diligencia exigible, ha de planificar el programa y los modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

La dicción del artículo 31 bis del código penal habla de “medidas idóneas” para los referidos objetivos. Si bien ello es así, debe tenerse en cuenta que a efectos de valorar la falta de diligencia del administrador y su eventual incursión en responsabilidad societaria, habrá que tener en cuenta la realidad económica de la empresa. La mayor o menor efectividad de los sistemas de vigilancia implantados con la debida diligencia por los administradores, dependerá evidentemente de la mayor o menor inversión que se realice en torno a los mismos.

3) Proporcionalidad entre el coste de prevención exigible y el coste esperado del incidente lesivo.

Así mismo en torno a éste parámetro y a la hora de valorar la debida diligencia del administrador, y sobre todo de cara al ejercicio de una acción social de responsabilidad ex artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital, habrá que valorar los siguientes aspectos :

_ Previsibilidad del número y naturaleza de delitos que pudiesen cometerse en el seno de la organización empresarial, atendiendo a las peculiaridades de la actividad de la misma, sector en el que opera y características de la propia organización.

_ Previsibilidad de la dimensión cualitativa de los daños que pudiesen derivarse de la comisión de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial. Previsión de lesividad que habrá de realizarse tanto respecto a posibles terceros perjudicados, como en relación a la propia sociedad.

_ Cálculo del coste comparativo entre el previsible resultado lesivo, y la inversión que habrá que realizar en torno al programa de compliance penal, para conseguir medidas idóneas que posibiliten la evitación de resultados lesivos procedentes de ilícitos penales, cometidos en el seno de una organización empresarial.

4) Resultado preventivo exigible a consecuencia de la inversión adecuada en compliance.

b) Criterios jurídicos.

A través de las medidas incluidas en el programa de compliance, se pretende que el delincuente llegue a la conclusión de que le resulta más gravoso delinquir desde la persona jurídica que no hacerlo o hacerlo desde otro lugar.

Dicha reacción del delincuente proviene de que el plan de cumplimiento eficaz contribuye decisivamente a esclarecer la realidad del delito cometido, la identidad de sus autores y partícipes, el destino de los efectos del delito así como a recuperar dichos efectos.

Dicho programa deberá ser adecuado para prevenir el concreto delito que se ha cometido, adaptándose a la empresa y a sus concretos riesgos. Es necesario un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción.

El análisis de los riesgos penales en los que se sustenta el modelo ha de realizarse de manera exhaustiva, partiendo de las implicaciones financieras que la actividad empresarial que se desarrolla supone, el marco legal en el que se mueve dicha actividad y la adecuación del inicio de la misma y del desarrollo posterior a los requisitos establecidos por la legislación vigente.

El plan de medidas de prevención ha de ir acompañado de una adecuada ejecución de dicho plan.

El modelo ha de ser comprensible para sus destinatarios pues sólo así se podrán establecer de manera eficaz las medidas idóneas para evitar la consumación de los delitos. En ello tendrá especial incidencia el lenguaje técnico empleado a la hora de configurar esa ética empresarial.

La valoración del modelo ha de situarse no con posterioridad a la comisión del ilícito penal sino con anterioridad y analizar el impacto concreto que las medidas tienen a los efectos de disuadir el comportamiento delictivo. A efectos de configurar la responsabilidad de los administradores societarios habrá de realizarse un juicio ponderado remitiéndonos al momento previo de comisión del delito a fin de dilucidar si en dicho instante con la información y recursos que tenían disponibles los administradores o podían haber tenido disponible empleando la diligencia de un ordenado empresario, podían adoptar medidas más idóneas para la prevención de los ilícitos penales o si las adoptadas eran suficientes a tales efectos.

Los modelos de compliance penal son modelos dinámicos y por tanto deberán adaptarse a las modificaciones que se produzcan en los ámbitos penal, laboral y administrativo y en función de ello actualizar los protocolos, políticas o procesos para la prevención de ilícitos penales.

Los procedimientos y controles previstos deberán adecuarse a las condiciones ambientales sobre las que se diseñó. Si las normas que rigen el funcionamiento de la empresa, el del sector de la actividad o las condiciones ambientales se modifican, deberá procederse a adecuar el programa de compliance para que pueda adaptarse a las condiciones de eficacia e idoneidad anteriormente descritas. Las variaciones en el mapa de riesgos deben comportar modificaciones en el programa de compliance penal en atención a su carácter dinámico.

Debe garantizarse una continua formación a los empleados a fin de facilitar la comprensibilidad del modelo de compliance penal. Ello implicará la realización de una inversión en cursos de formación interna a fin de garantizar a los trabajadores de la empresa el adecuado conocimiento de los protocolos y de las medidas que se adopten y posibilitar su efectiva implantación.

Resulta así mismo recomendable la existencia de un órgano interno que resuelva dudas o consultas de los miembros de la organización empresarial en relación a la implantación de las medidas y protocolos que constituyen el modelo de compliance penal, garantizando de éste modo una diligencia en cuanto a la implantación efectiva de las medidas de prevención proyectadas.

El modelo de compliance penal debe ir acompañado de la existencia de un canal de denuncias que permita no sólo la presentación de las mismas sino también el planteamiento de dudas para la resolución interna según las previsiones que conformen la cultura ética empresarial. Los canales de denuncia deben permitir que cualquier integrante de la empresa pueda denunciar de manera confidencial el incumplimiento de lo previsto en el modelo de compliance penal.

Finalmente en el modelo de compliance penal debe existir un sistema disciplinario que se adecue a la gravedad de los incumplimientos, estableciendo sanciones de manera proporcionada

¿Qué potencial riesgo de imputación de la responsabilidad societaria existiría en la conducta del órgano de administración que ha delegado en un compliance officer no idóneo o bien no ha nombrado a un compliance officer?

El articulo 31 bis del Código Penal establece en su apartado segundo que “si el delito fuera cometido por las persones indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.

El articulo 31 bis.2 del Código Penal establece una serie de condiciones para que la persona jurídica resulte exenta de responsabilidad penal, en caso de comisión de un delito en el seno de la organización empresarial. La condición requerida exige que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado sea confiada a :

_ Un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control.

_ Un órgano que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

La designación de un compliance officer debe entenderse que corresponde al administrador societario y ello en base a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que “es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley.”

Dentro de esas competencias de gestión de la sociedad, deben incluirse las relativas a la elaboración de los programas de compliance penal y la designación del órgano o persona encargada de la vigilancia , supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención implantado en la compañía.

La adecuación y elaboración de los programas de compliance penal constituyen , a partir de la reforma del artículo 31 bis del Código Penal, una obligación legal que en caso de incumplimiento impedirá una exoneración de responsabilidad penal de la persona jurídica y derivado de tal incumplimiento una responsabilidad en el ámbito societario como consecuencia del incumplimiento del deber de gestión diligente atribuido a los administradores societarios.

Debe atenderse que la configuración del deber normativo de diligencia de los administradores societarios, no se agota con la adopción y ejecución con eficacia , antes de la comisión del delito, de modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Además se exige que la supervisión del modelo de prevención haya sido confiada a un órgano con poderes autónomos de funcionamiento o que  tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

La designación del órgano de supervisión debe adecuarse también a una gestión diligente por parte del administrador. Es por ello, que si la administración societaria designa a un “compliance officer” inidóneo para desarrollar las funciones o no designa “compliance Officer” alguno, deberemos estimar que no se cumple el segundo estándar requerido por el artículo 31 bis.2 del Código Penal para exonerar a la persona jurídica de responsabilidad penal. Es por ello, que ante la comisión de un delito en el seno de la persona jurídica, no cabe sino concluir que la persona jurídica no quedará exenta de responsabilidad penal por una acción u omisión imputable a los administradores societarios.

Dichos administradores societarios no habrían efectuado una diligente gestión de la sociedad, bien por la designación de un compliance officer inidóneo o bien por la falta de designación del mismo, lo que necesariamente conllevaría que al amparo del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores societarios fueren responsables de los daños que se deriven para la propia persona jurídica o para terceros ante el incumplimiento de los programas de compliance Penal. La administración societaria no podría excusarse de dicha responsabilidad, alegando que el “compliance officer” designado por ella misma no desarrolló adecuadamente sus funciones de supervisión y control del modelo implantado, dado que la idoneidad del mismo es una circunstancia que se enmarca dentro del deber de gestión diligente por los administradores societarios y que debería haber sido valorada por los administradores societarios a la hora de designar al referido “compliance officer”.

Elemento subjetivo de la responsabilidad ex artículo 236.1 LSC. Dolo o culpa. Antijuridicidad de la conducta.

En el ámbito de los programas de compliance penal, el reproche culpabilístico para los administradores sociales vendrá referido a los supuestos de ausencia absoluta de programa de compliance penal o aún cuando existiendo el mismo, no se adapte a los requisitos de idoneidad y eficacia según hemos desarrollado en los párrafos precedentes.

Para medir la diligencia del administrador en orden a apreciar la existencia de responsabilidad ex artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, necesariamente deberán ponderarse las funciones de los administradores y los deberes inherentes al desarrollo de su actividad. Deberá determinarse las facultades de gestión, administración,  control y supervisión de la sociedad que les correspondían de acuerdo con la naturaleza del cargo de administrador o en virtud de las disposiciones estatutarias de la entidad administrada.

El juicio valorativo en cuanto a la exigencia de responsabilidad debe situarse ex ante a la comisión del ilícito penal. Deberá analizarse que información tenía a su disposición el administrador societario o qué información podía razonablemente disponer empleando una diligencia mínima exigible. Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente en relación con artículo 31 quater del código penal y la incidencia de las actuaciones post delito realizadas por los administradores societarios y la repercusión de las mismas en la valoración de la diligencia de administradores.  

A partir de ahí deberá ponderarse el uso y análisis razonado que hizo de dicha información y el procedimiento adecuado que adoptó en la toma de decisiones para implantar un modelo de compliance penal adecuado para prevenir el delito.

Finalmente la diligencia debería valorarse también en función la ejecución de dichas medidas y de la efectiva implantación del modelo de prevención del delito. Determinando la inversión en recursos y las actuaciones ejecutivas y de adaptación del modelo en atención a su carácter dinámico.

La mera comisión de ilícitos penales en el seno de una persona jurídica no determinará la incursión en responsabilidad societaria por parte de los administradores al amparo de lo previsto en los artículos 236 y siguientes de la LSC. Para tal incursión será necesario valorar la conducta observada por los administradores y la diligencia que les resulta exigible en relación a los programas de compliance penal.

Debe señalarse así mismo que el reproche culpabilístico deberá darse en los casos de que el comportamiento negligente sea a título de dolo o culpa grave. La referencia a la buena fe, la actuación con información suficiente y al proceso adecuado de decisión que refiere el artículo 236 de la LSC así lo certifican.

Si la buena fe y un procedimiento adecuado de decisión son elementos que excluyen de conformidad con el artículo 226 de la LSC la responsabilidad de los administradores societarios , debe estimarse que una culpa leve nunca podrá configurar una incursión en responsabilidad societaria de los administradores sociales.

Antijuridicidad de la conducta.

El presupuesto desencadenante de dicha responsabilidad girará en torno a dos posibles modalidades :

  1. Ausencia absoluta de programa de Compliance Penal.
  2. Implantación de un programa de Compliance Penal, que no se adecue a los requisitos de idoneidad y eficacia en la prevención y persecución del delito en el seno de la persona jurídica.

La antijuridicidad de la conducta se determina por la LSC en relación a aquellos “actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”.

En el ámbito de la responsabilidad de los administradores relacionada con los programas de compliance penal, la antijuridicidad de la conducta vendría referida a dos tipos de actos ligados :

  1. Actos relacionados con la implementación de los programas de compliance penal que vulneren la diligencia de un ordenado empresario.
  • Actos que vulneren los deberes estatutarios de los administradores, en orden a la gestión, administración y supervisión de la compañía.

¿Qué sucede si la junta de una sociedad aprueba la gestión del órgano de administración? ¿Queda vedada cualquier acción de responsabilidad frente a los administradores como consecuencia de negligencias en relación a la implementación o supervisión del modelo de compliance penal?

La aprobación por la Junta de la sociedad de la gestión de los administradores en ningún caso puede impedir el ejercicio de una acción de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de diligencia del administradoren relación a programas de compliance penal.

Y ello porque si bien la acción social de responsabilidad tiende a resarcir a la sociedad, también tiene un efecto indirecto reforzando la posición de los socios o terceros como pudiesen ser acreedores o terceros ajenos a la empresa ; La aprobación de la gestión de los administradores por la mayoría de socios en la junta general ordinaria en ningún caso podría impedir el ejercicio de acciones que precisamente tienden a resarcir de manera indirecta a los socios minoritarios o a terceros al revalorizar la posición de estos en su relación económica con la sociedad.

La negligencia de los administradores en relación a los programas de compliance penal y la consiguiente responsabilidad de los mismos por daños inferidos a la sociedad o a terceros no quedará enervada por la posible aprobación de la gestión por la junta general. El fundamento de ello se puede sintetizar en las siguientes bases :

_ La propia naturaleza de la acción social de responsabilidad, resarciendo indirectamente a terceros o revalorizando su posición en relación a la compañía.

_ La finalidad de los modelos de compliance penal destinados a instaurar una cultura empresarial desincentivadora de la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura empresarial u organizativa.

_ La responsabilidad de los administradores partiría de un deber normativo nacido del artículo 31 bis del Código Penal y de lo previsto en los artículos 226 y 227 de la LSC. Sin que dicho deber normativo , que tiene su origen en una disposición legal , sea derogable por la posición mayoritaria de la junta general de socios. Y sin que tampoco las acciones que pretendan resarcir los daños ocasionados por un eventual incumplimiento de dicho deber puedan verse enervadas u obstaculizadas por acuerdos adoptados en el seno de una junta general de socios.

_ El hecho de que el propio artículo 239 de la Ley de Sociedades de Capital , con el objeto de proteger a la minoría de socios , prevea la legitimación subsidiaria para interponer la acción social de responsabilidad. Recordemos que dicho artículo establece en su párrafo primero que “el socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.”

_ El artículo 236.2 de la LSC que determina que “en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

_ Así mismo el artículo 238.4 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que “la aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.”

Si lo anterior resulta evidente en el caso del ejercicio de la acción social de responsabilidad, cuando estemos ante una acción individual de responsabilidad resulta mucho más claro que el acuerdo mayoritario de la junta general aprobando la gestión de los administradores societarios no podrá enervar dicha acción ni exonerará de responsabilidad a los administradores.

La legitimación para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad la atribuye el artículo 241 de la LSC a los socios y a terceros. Es por ello que la eventual convalidación de los actos del administrador por la Junta General en nada obstaría a la interposición de la acción individual ante la falta de diligencia de los administradores por la falta de adecuación de los programas de compliance penal que provocasen daños a socios o a terceros. Y ello por la legitimación que establece el artículo 241 de la LSC en relación a la acción individual y por la propia naturaleza y objeto de los daños que serían resarcidos mediante la estimación de la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la LSC.

El resultado lesivo de la responsabilidad de administradores en relación a los modelos de compliance penal

Para configurar la responsabilidad societaria de los administradores es necesario que la antijuridicidad de la conducta y el reproche culpabilístico derivado de la implementación o supervisión de los modelos de compliance penal, vayan acompañadas de la causación de un daño a la persona jurídica, a los socios o a terceros.

En relación a los incumplimientos relativos al compliance penal, el daño podría derivarse en dos ámbitos :

_ Daños a terceros, derivados de delitos imputables a la persona jurídica penalmente responsable según el artículo 31 bis y de la consiguiente responsabilidad civil ex delicto también imputable a dicha persona jurídica. Esto motivaría el consiguiente perjuicio a la sociedad derivado de dicha condena.

_ Daños causados a la propia sociedad, por delitos cometidos por empleados en el seno de la propia persona jurídica, derivados de la falta de diligencia en el cumplimiento del deber de los administradores en relación a los programas de compliance penal.

Dentro de los perjuicios ocasionados a la sociedad, podríamos diferenciar la siguiente tipología :

  1. Perjuicios para el patrimonio social derivados de la imposición de la responsabilidad civil ex delicto por la condena de la persona jurídica al amparo del artículo 31 bis del Código Penal.
  2. Perjuicios para el patrimonio de la sociedad derivados de la imposición de sanciones administrativas.
  3. Daños ocasionados a partir de la imposición de una pena de multa a la persona jurídica como consecuencia de su condena como responsable penal.
  4. Deterioro de imagen, pérdida de prestigio empresarial y disminución de la cartera de clientes por la imputación o condena de la persona jurídica.
  5. Pérdida de valor de la unidad empresarial y del valor de cotización de la misma, ante la ausencia de inversores o retirada de los mismos.
  6. Daños derivados de la imposibilidad de concurrir en concursos de licitaciones de administraciones públicas, con la consiguiente pérdida de competitividad de la compañía.
  7. Daños derivados de la pérdida de competitividad y oportunidades de negocio como consecuencia de la imposición de sanciones interdictivas relativas a suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos o prohibición de realizar determinadas actividades.

En relación con la imposición de la pena de multa y con el consiguiente perjuicio que conllevaría para la persona jurídica conviene destacar que el artículo 52.1 del Código Penal determina que cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.

Sentado lo anterior, ¿De qué forma se puede materializar la pérdida de competitividad de la empresa a partir de la condena por responsabilidad penal ante la inadecuación o inexistencia de programas de compliance penal?

La respuesta nos la otorga el artículo 33.7 del Código Penal al regular las sanciones interdictivas, de forma que se podrá imponer a la persona jurídica :

_ La disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

_ La suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

_ La clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

_ La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

_ La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

_ La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Debe señalarse así mismo que los perjuicios en relación a la pérdida de competitividad podrán materializarse incluso antes de que recaiga sentencia condenatoria en el correspondiente procedimiento penal. De forma que el artículo 33.7 del Código Penal prevé que la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

Hay que señalar por otro lado que la falta de un programa de compliance penal adecuado podrá producir una disminución de la competitividad de la empresa ante la reducción de la cartera de clientes que no contratarán con la sociedad por la inexistencia de medidas eficaces e idóneas para prevenir la comisión de ilícitos penales en el seno de la persona jurídica.

Al tratarse de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, es así mismo necesario que exista una relación de causalidad entre la conducta antijurídica culpable y el daño inferido a la persona jurídica, a los socios o a un tercero.

Responsabilidad concursal y programas de Compliance Penal.

La declaración de responsabilidad penal de una persona jurídica al amparo del artículo 31 bis del Código Penal, conllevará también la condena a la responsabilidad civil ex delicto conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, que reza que “toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.”

Dicha responsabilidad penal y civil ex delicto tendrá a su vez su base en el incumplimiento o cumplimiento negligente de los administradores en relación al programa de Compliance Penal.

La consiguiente responsabilidad civil ex delicto o la imposición de una sanción pecuniaria podría dar lugar al incremento del déficit concursal al amparo del artículo 456 de la Ley Concursal.

Para determinar si la posible condena penal a la persona jurídica, determina a su vez una responsabilidad por déficit concursal de los administradores societarios, deberán tenerse en cuenta los siguientes requisitos.

En primer lugar se exigirá que el concurso se califique como culpable. En lo que aquí respecta mediante la cláusula general de responsabilidad del artículo 442 del TRLC. En dicho artículo se establecen los siguientes presupuestos :

A) Se haya producido la generación o agravación del estado de insolvencia. 

Dicha generación o agravación de la insolvencia podrá venir fundamentada en la responsabilidad civil ex delicto que resulte impuesta a la persona jurídica condenada al amparo del artículo 31 bis del Código Penal, en coordinación con el artículo 116 del mismo cuerpo legal.

La deuda de responsabilidad civil derivada de la comisión de ilícitos penales, podría determinar que la persona jurídica incurra en situación de insolvencia o se agrave dicha situación si ya lo estaba.

B) En dicha generación o agravación haya mediado dolo o culpa grave.

La concurrencia de dolo o culpa grave, vendrá precisamente fundamentada en atención a la infracción del deber de diligencia de los administradores en relación a la implantación de modelos de compliance penal eficaces que permitan la evitación de delitos cometidos a partir de la persona jurídica, la mitigación de sus resultados lesivos o la persecución de los ilícitos penales.

C) La generación o agravación de la insolvencia mediando dolo o culpa grave, sea imputable al deudor, representantes legales, o en caso de persona jurídica, a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

D) Exista un nexo causal entre la conducta de las personas afectadas por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

La concurrencia de dichos presupuestos implicará la existencia de una responsabilidad concursal de los administradores conforme al artículo 456 de la Ley Concursal en el marco del deber de diligencia de los administradores respecto a los programas de compliance penal.

COMPLIANCE PENAL Y REESTRUCTURACIÓN DE SOCIEDADES.

COMPLIANCE PENAL Y REESTRUCTURACIÓN DE SOCIEDADES.

Los sistemas de Compliance Penal introducen en el ámbito de la responsabilidad de los administradores societarios, un nuevo deber normativo y una fuente de diligencia para los administradores.

El referido deber normativo tiene como fundamento, el objetivo de cristalizar en la persona jurídica y en la cultura empresarial, una realidad que desincentive o no favorezca la comisión de ilícitos penales en el seno de la misma. A través del programa de  compliance penal, se pretende en definitiva consagrar medios eficaces e idóneos para impedir que se aproveche la estructura organizativa de una empresa con el fin de cometer ilícitos penales, favorecer su encubrimiento o dificultar la investigación de los mismos.

El artículo 130.2 del Código Penal hace referencia expresa a la incidencia de determinados supuestos de disolución y reestructuración de la persona jurídica en relación con la responsabilidad penal en la que pueda incurrir y por tanto también en relación con los perjuicios que pudieran derivarse de ella. Así distingue dicho artículo 130.2  :

_ La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

_ No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Sentado lo anterior y comenzando por el primer supuesto debemos plantearnos si en los supuestos de reestructuración empresarial que se produzcan después de la comisión del ilícito penal que determina la responsabilidad penal de la persona jurídica pero antes de que se dicte sentencia condenatoria, ¿La nueva sociedad resultante sucederá a la sociedad extinguida en las consecuencias derivadas de dicha responsabilidad penal? ¿Asumirá la responsabilidad civil ex delicto ? ¿Sucederá en los perjuicios que se deriven a terceros por la condena penal de la persona jurídica? ¿Qué sucede con las sanciones interdictivas que puedan imponerse a las personas jurídicas inmersas en el proceso de reestructuración empresarial?

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 (ROJ SAN 2094/2016) establece que la personalidad de las infracciones y sanciones se conforma como uno de los principios señeros del derecho punitivo del Estado y comporta en principio la imposibilidad de la traslación de las consecuencias sancionadoras sobre personas o entidades distintas de los autores de los hechos punibles; traslación que no era infrecuente en sistemas sancionadores primarios.

En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/1988, de 22 de diciembre , proclamó que el principio de personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal por hechos propios impide un indebido traslado de la responsabilidad punitiva a persona ajena al hecho infractor, pues ello comportaría aceptar un régimen de responsabilidad objetiva que vulneraría la exigencia de dolo o culpa necesarios para la existencia de infracción administrativa. En otras sentencias el propio Tribunal Constitucional ha derivado este principio del artículo 25.1 de la Constitución ( STC 146/1994, de 12 de mayo , y STC 254/1988, de 21 de diciembre ). Este mismo principio de la personalidad de las sanciones es recogido desde largo tiempo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 considera que dicho principio de responsabilidad sancionadora estricta (de personalidad de las sanciones) debe ser sin embargo matizado en el caso de las mutaciones societarias con el fin, al propio tiempo, de respetar la atribución de las infracciones a sus efectivos autores y también de evitar que cualquier cambio en la estructura de una sociedad comporte la directa extinción de la acción punitiva de los poderes públicos.

La mencionada Sentencia determina así mismo que con el objetivo de conciliar el respeto al principio de la personalidad de las sanciones y el interés jurídico de que cualquier transformación societaria no comporte, de suyo, la desaparición de las responsabilidades sancionadoras incurridas, el citado artículo 130.2 del Código Penal recoge -como cabe ver- una concepción sustancial de la pervivencia (siquiera parcial) o por el contrario la desaparición del elemento subjetivo autor de los hechos punibles.

A este principio también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito del Derecho Comunitario de la competencia afirmando su plena aplicación, aunque generalmente lo ha sido para determinar las responsabilidades en el ámbito de las relaciones entre sociedad matriz y filial, como es el caso de la sentencia Akzo Nobel NV y otros (asunto C-97/08), de 10 de septiembre de 2.009 ; o sentencia 18.12.2008, asunto T-85/06 (General Química S.A.), sentencia 16.11.2000 (Asunto Astora, C-286/98 ), y 24.9.2009 (Asunto C-125/07 , Erste Group Bank).

También ha tenido ocasión de pronunciarse el supuesto de sucesión de empresas, como es el caso de la Sentencia del TJUE de 11.12.2007 (asunto C-280/06 ), en relación con una cuestión prejudicial planteada por un tribunal italiano, admitiendo que una entidad que no es autora de una infracción puede ser, sin embargo, sancionada por la actuación de otra a la que sucede, para evitar eludir las sanciones, simplemente por el hecho de que su identidad se modifique como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo. Lo relevante de esos cambios jurídicos es que no produzca, necesariamente, el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad. La sentencia llega a afirmar que «la imposición de la sanción por infracción a la sucesora no puede, por tanto, excluirse por el mero hecho de que, como ocurre en los procedimientos principales, ésta tenga otra naturaleza jurídica y opere con arreglo a modalidades distintas de las de la entidad a que ha sucedido».

Si no estuviese prevista la posibilidad de imponer una sanción a una entidad distinta de la que cometió la infracción, las empresas podrían eludir las sanciones simplemente por el hecho de que su identidad se hubiese visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo. De este modo, se pondría en peligro el objetivo de reprimir los comportamientos contrarios a las normas y de impedir su repetición por medio de sanciones disuasivas (En este sentido, las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartado 173; de 29 de junio de 2006, Showa Denko/Comisión, C‑289/04 P, Rec. p. I‑5859, apartado 61, y de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión, C‑76/06 P, Rec. p. I‑0000, apartado 22).

En suma, el Derecho comunitario reconoce la vigencia del principio de personalidad de las sanciones, pero tampoco excluye que la empresa sucesora pueda responder de las infracciones cometidas por la anterior, lo cual requiere valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Debe destacarse que desde el momento en que se cometió el delito , en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo, nació el hecho generador de la responsabilidad civil ex delicto y se derivó al pasivo de la persona jurídica un crédito futuro o al menos contingente como consecuencia de los perjuicios que pudieran derivarse fruto de la existencia de responsabilidad penal.

De acuerdo con la finalidad del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y de los programas de compliance penal tendentes a instaurar una cultura empresarial de desincentivación de ilícitos penales en la estructura organizativa, debemos situar el nacimiento del perjuicio para terceros y para la persona jurídica en dicho momento, en el de la comisión del ilícito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Desde el momento en que la sociedad no tiene un adecuado programa de cumplimiento normativo, los administradores la exponen a un riesgo de incurrir en responsabilidad penal sin posibilidad de exonerarse al amparo del artículo 31 bis del Código Penal. Desde ese momento podemos concluir que la sociedad tiene una menor competitividad que aquella que esté dotada del adecuado programa de compliance penal.

Debe rechazarse la idea de que el crédito nacería con la apertura del procedimiento penal o con la sentencia condenatoria. Debemos partir del hecho generador de la responsabilidad y de los perjuicios ocasionados , que no es otro que la comisión del ilícito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo para que la persona jurídica resultase exenta de responsabilidad penal al amparo del artículo 31 bis del código penal.

Será en dicho momento cuando se generan los perjuicios a terceros derivado del ilícito penal que no pudo evitarse en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Será en ese momento cuando la empresa ve materializada la disminución de su competitividad al nacer el hecho que generará una pérdida del valor de la empresa por la inexistencia de una cultura empresarial desincentivadora del delito. Y será también ese momento el adecuado para valorar , en atención al programa de compliance penal existente hasta ese momento en la empresa , la diligencia de los administradores societarios y su eventual incursión en responsabilidad societaria por las consecuencias que pudiesen derivarse en el procedimiento penal para la persona jurídica.

Partiendo de ello debemos llegar a la primera conclusión consistente en que la unión de la comisión del hecho delictivo en el seno de la organización empresarial con la inexistencia del adecuado programa de cumplimiento normativo determinará el momento del nacimiento de un crédito contingente (que se dará cuando se haya aperturado el procedimiento penal) o al menos de una expectativa de crédito (cuando no se haya aperturado el procedimiento penal) en el patrimonio de la persona jurídica delincuente. Tanto la expectativa del crédito como el propio crédito contingente nacen y parten del hecho generador consistente en la comisión de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial en defecto del adecuado programa de cumplimiento normativo.

Dicha interpretación conecta mejor con los fines de promover una realidad desincentivadora del ilícito penal en seno de la persona jurídica y facilita la transmisión de los créditos derivados de la responsabilidad penal de la persona jurídica en los supuestos de reestructuración o sucesión empresarial.

En los supuestos de fusión por absorción, las sociedades absorbidas se extinguen y sus patrimonios son adquiridos por la sociedad absorbente por aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la LME. Es por ello que debe estimarse que si las sociedades absorbidas estuviesen incursas en un procedimiento penal,  incoado antes de la fusión, el crédito contingente derivado de la responsabilidad civil ex delicto o de la posible sanción pecuaniaria se transmitiría a la sociedad absorbente. Lo que tendría incidencia en la valoración de las empresas que se fusionan ante la posible materialización de la contingencia del crédito.

Dicha interpretación es  acorde con los principios del derecho punitivo, el que el infractor de una norma no puede por su sola voluntad eludir que se haga efectiva la responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si las personas jurídicas en el ámbito del ejercicio de sus facultades pudieran a través de un proceso de fusión, absorción, sustitución o sucesión voluntaria dejar sin efecto unas determinadas sanciones ( STS de 18 de abril de 1994 ).

El segundo supuesto radicaría en que el procedimiento penal no se hubiese incoado respecto a ninguna de las sociedades absorbidas con anterioridad a la fusión, pero el ilícito penal y la inadecuación del programa de cumplimiento normativo daten de fecha anterior a la fusión. En tales casos nos encontraríamos ante una expectativa de crédito por la posible imposición de la responsabilidad civil ex delicto o por la posible imposición de una multa en el posterior procedimiento penal. La expectativa de crédito parte de un hecho generador que se produce con anterioridad a la fusión y debe entenderse que se transmite a la sociedad absorbente. De forma que el perjuicio que se derive de la responsabilidad civil ex delicto o de la imposición de la sanción de multa seguirá latente y se trasladará a la persona jurídica absorbente.

Al respecto conviene referirse a la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 en el asunto C-343/13 establece que una «fusión por absorción» supone la transmisión, a la sociedad absorbente, de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión por infracciones del Derecho del trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión.

Recuerda la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 que con arreglo al artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 78/855, una fusión por absorción implica ipso iure la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.

Una multa impuesta por una resolución firme anterior a la fusión, pero aún no abonada, forma parte del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, ya que debe considerarse que el importe de dicha multa constituye una deuda de la citada sociedad en favor del Estado miembro de que se trata.

Por lo que atañe al contexto en el que se inscribe el concepto de «patrimonio pasivo», el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 78/855 dispone que una fusión por absorción implica ipso iure y, por tanto, de modo automático, no sólo la transmisión universal de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente sino también, en virtud de dicha disposición, letra c), que la sociedad absorbida deja de existir. De ello se desprende que, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría.

La Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 determina que procede considerar que entre los terceros, cuyos intereses pretende proteger la Directiva, figuran las entidades que, en la fecha de la fusión, aún no pueden calificarse de «acreedores» o de «portadores de otros títulos», sino que pueden calificarse de ese modo tras dicha fusión en razón de situaciones nacidas antes de ésta, como la comisión de infracciones al Derecho del trabajo constatadas mediante resolución sólo después de la citada fusión. Si no se transmite a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones de la sociedad absorbida consistente en el pago de una multa por dichas infracciones, se vería desprotegido el interés del Estado miembro cuyas autoridades competentes impusieron tal multa.

Respecto a las sanciones interdictivas que se regulan en el artículo 32.7 del Código Penal, no sería posible la traslación de las mismas ni por tanto de los perjuicios que se derivan de las mismas a la sociedad absorbente. La finalidad de las sanciones de disolución de la persona jurídica, clausura de establecimientos o suspensión de actividades tiene por objeto evitar la reiteración delictiva aprovechando la estructura empresarial. Dado que como consecuencia de la fusión se produciría la extinción de las sociedades absorbidas , dichas sanciones no serían trasladables a la persona jurídica absorbente al haber desaparecido el riesgo de reiteración delictiva en las sociedades absorbidas. Todo ello sin perjuicio de que en caso de concurrir con posterioridad a la fusión los fundamentos que determinan el reproche penal de las personas jurídicas, dichas sanciones fuesen impuestas a la entidad jurídica absorbente siempre por hechos e inadecuación de los programas de cumplimiento normativo producidos con posterioridad a la fusión.

En los casos de fusión en una nueva sociedad se produce la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan por aplicación del artículo 23.1 de la LME. Seguidamente cabe plantearse si alguna de las sociedades que se fusionan estuviese incursa en un procedimiento penal incoado o de posible incoación ¿Qué sucedería con las posibles consecuencias punitivas que pudieran derivarse de dicho procedimiento penal?

Si la fusión se produce tras la incoación del procedimiento penal en la que se imputa a la persona jurídica , no encontraríamos ante la existencia de un crédito contingente que puede derivarse tanto de la posible responsabilidad civil ex delicto como de la imposición de una multa al amparo de lo previsto en el artículo 33.7 del Código Penal. Dicho crédito contingente se transmitiría a la sociedad de nueva creación por aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital.

En relación con las expectativas de crédito por la responsabilidad civil ex delicto o sanción pecuniaria existentes antes de la incoación del procedimiento penal por hechos acaecidos antes de la fusión, debe reproducirse lo expuesto en los casos de fusión por absorción.

Así mismo en los supuestos de fusión por creación de una nueva empresa, al extinguirse las sociedades que se fusionan debe reproducirse igualmente lo expuesto en relación a las sanciones interdictivas. De ello se colige que el perjuicio derivado de la responsabilidad civil ex delito o de la posible sanción pecuaniaria continuaría concurriendo y no desaparece por el proceso de fusión. De ello se deriva que en caso de reestructuración empresarial por fusión se mantendrían los presupuestos para exigir responsabilidad a los administradores societarios. Si bien los perjuicios sólo se materializarían en los referidos, desapareciendo los derivados de la imposición de sanciones interdictivas.

Entrando dentro del supuesto de escisión total y ante la extinción de la persona jurídica que se escinde debemos partir de la base de que no resultará posible la traslación , a las sociedades beneficiarias de la escisión, de los perjuicios de las sanciones interdictivas que pudiesen haberse impuesto a la sociedad escindida dado que por los mismos argumentos expuestos anteriormente no cabe efectuar la traslación de dichas sanciones a las sociedades beneficiarias.

No sucede lo mismo con el crédito contingente o la expectativa de sanción que se derivarían de la posible responsabilidad civil ex delicto o de la posible multa que pueda recaer en la persona jurídica delincuente. En dichos supuestos las referidas consecuencias de carácter patrimonial deberían trasladarse a las sociedades beneficiarias de la escisión. Así lo impone el artículo 69 de la LME al establecer que la escisión total implicará la división del patrimonio de las sociedades escindidas en dos o más partes y su transmisión en bloque a una sociedad de nueva creación o su absorción por una sociedad ya existente.

Debe señalarse así mismo que el legislador penal ha previsto la posible moderación de la responsabilidad penal y por ende de las consecuencias punitivas o resarcitorias que se deriven de la misma en el artículo 130.2 de Código Penal. Al determinar dicho artículo que el Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

En lo que respecta a la responsabilidad de los administradores societarios, el proceso de escisión determinaría la imposibilidad de exigir responsabilidad por perjuicios derivados de sanciones interdictivas. Sí sería posible exigir responsabilidad por responsabilidad civil ex delito o multa dado que no desaparecerían por dicho proceso de reestructuración. Incidiendo el artículo 130.2 del código penal únicamente en la cuantía de los perjuicios que podría reclamar cada perjudicado.

Determinado el traslado de la responsabilidad civil ex delicto y de la posible sanción pecuniaria derivada de la multa a las sociedades beneficiarias, surge la pregunta de cuál será la proporción en la que debe trasladarse sobre todo cuando en el proceso de escisión participan varias sociedades beneficiarias.

El artículo 130.2 del Código Penal resuelve de forma genérica la cuestión dado que hace referencia a una posible “moderación” facultativa por el juez o tribunal respecto al traslado de la pena. La moderación facultativa que establece el precepto merece en primer lugar un juicio crítico dado que no concilia adecuadamente con los efectos de la escisión total regulada en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital. Y ello porque dicha moderación de las consecuencias resarcitorias o de la multa derivada de la sanción penal nunca debería tener carácter facultativo sino obligatorio, si tenemos en cuenta que el artículo 69 de la LME prevé la división del patrimonio en una o dos partes y la transmisión de cada una de las partes en bloque por sucesión universal a la/s sociedades beneficiarias de la escisión. Dicha división del patrimonio (que afecta tanto al activo como al pasivo de la sociedad y por ende a la posible deuda de responsabilidad civil ex delicto o de la sanción pecuniaria) implica necesariamente una moderación de los referidos créditos derivados de la responsabilidad penal en la que haya incurrido la persona jurídica escindida.

Carecería de sentido que una sociedad se escinda dividiendo su patrimonio , destinando un 90% de su patrimonio en bloque a una sociedad beneficiaria y un diez por ciento a otra sociedad beneficiaria y que sin embargo el juez o tribunal tuviesen la opción de moderar el traslado de la pena (por ende del crédito derivado de la responsabilidad civil ex delicto y de la sanción pecuniaria) o de repartir sin ningún tipo de moderación las consecuencias resarcitorias o pecuniarias derivadas de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La propia división del patrimonio de la sociedad implica una moderación de la traslación de la pena y de las consecuencias económicas de la responsabilidad penal de la persona jurídica escindida. No puede quedar al arbitrio del juzgador la moderación de dicha responsabilidad sino que la misma debe tener carácter obligatorio y es una consecuencia necesaria del proceso de escisión. 

Realizado dicho juicio crítico conviene destacar que tampoco el artículo 130.2 del Código Penal establece con la suficiente claridad la medida o criterios en base a los cuales el juez procederá a realizar dicha moderación del traslado de la pena. Únicamente se refiere el precepto a “en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”.

La anterior fórmula , genérica o con defectuosa técnica legislativa, plantea varias posibilidades. De forma que la moderación pueda hacerse en función de :

_ El volumen de activo de la sociedad escindida que recibe cada sociedad beneficiaria de la escisión, efectuándose un cálculo proporcional en función del valor del activo asumido por cada sociedad beneficiaria.

_ El valor de mercado del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.

_ El valor neto contable del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.

_ Los recursos líquidos disponibles que percibe cada sociedad beneficiaria en el proceso de escisión.

_ El número de personas físicas o de trabajadores que han cometido la infracción penal y que pasan a formar parte de la plantilla laboral de una u otra sociedad beneficiaria.

_ Si la sociedad tiene distintas unidades productivas o centros de trabajo, la moderación también podrá realizarse atendiendo al centro de trabajo o unidad productiva en la que se ha producido el hecho delictivo. De forma que la sucesión respecto a la deuda derivada de la responsabilidad civil ex delicto o de la sanción de multa se producirá sólo respecto a la sociedad beneficiaria que adquiera la correspondiente unidad productiva en la que se haya cometido el hecho delictivo.

_ La proporción a la que alude el artículo 130.2 del Código Penal podría también determinarse en atención al impacto económico en ahorro de costes o efectos o beneficios del delito que haya reportado el ilícito penal. Produciéndose una moderación del traslado de la pena en función de las ramas de la actividad empresarial que son traspasadas a una u otra sociedad beneficiaria y según el impacto económico o la cuantía de los efectos del delito que haya reportado a una u otra rama empresarial.

Realizado el análisis en torno a la escisión total procede a continuación determinar qué sucede en los supuestos de escisión parcial. Conforme a lo que se prevé en el artículo 70 de la LME , la sociedad escindida no se extingue ni se disuelve sino que únicamente se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes. Reduciendo la sociedad escindida el capital social en la cuantía necesaria.

Los efectos de la escisión parcial implican necesariamente que la sociedad escindida conserva su personalidad jurídica y por tanto podrán imponérsele las sanciones pecuniarias y la responsabilidad civil ex delicto derivada de la responsabilidad penal. Ante el riesgo de reiteración delictiva y conforme a los criterios que se enumeran en el artículo 66 bis del código penal se le podrán imponer así mismo las sanciones interdictivas que se preven en el artículo 33.7 del código penal.

Debe tenerse así mismo en cuenta que si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la LME y al artículo 130.2 del código penal, la escisión parcial no impide la condena de la persona jurídica escindida y la imposición de las consecuencias y penas previstas en el código penal ; No puede obviarse que el traspaso de parte de su patrimonio en bloque conllevará así mismo una minoración de la capacidad económica para hacer frente a la responsabilidad civil ex delicto y a la multa que se le pueda imponer a la sociedad delincuente. No olvidemos que en los supuestos de escisión parcial la sociedad escindida no percibe contraprestación alguna por el traspaso de su patrimonio en bloque sino que son los socios de la sociedad que se escinde, los que reciben un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

Es por ello que para evitar ese riesgo de pérdida de capacidad económica en los supuestos de escisión parcial también cabe apreciar la traslación de la pena a las sociedades beneficiarias. Evitando de éste modo que a partir de una escisión parcial producida con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos que determinarían la incursión en responsabilidad penal de la persona jurídica escindida, se pueda enervar la efectiva ejecución de las sanciones pecuniarias o de la responsabilidad civil ex delicto impuesta a la persona jurídica delincuente. Debe tenerse así mismo en cuenta que en tales supuestos de traslación de las consecuencias de la responsabilidad penal de la persona jurídica escindida parcialmente , operaría respecto a las sociedades beneficiarias de la escisión parcial la regla de moderación establecida en el artículo 130.2 del código penal.

En correlación con lo anterior, debe concluirse que en los supuestos de escisión parcial, se mantienen los presupuestos de la responsabilidad societaria de los administradores en toda su extensión, materializándose los perjuicios derivados de dicha responsabilidad en toda su extensión.

Distinto sería el supuesto de segregación regulado en el artículo 71 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades de capital. La segregación implica la concurrencia de los siguientes requisitos :

_ Traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades.

_ Recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

En este supuesto la sociedad segregada mantiene su personalidad jurídica con lo cual al igual que en la escisión parcial resulta posible la imposición de sanciones interdictivas y de las consecuencias patrimoniales de la responsabilidad penal. Más discutible resulta la traslación de la responsabilidad penal a las sociedades beneficiarias dado que no se extingue la pena y la capacidad económica de la persona jurídica segregada permanece intacta al recibir una contraprestación por el traspaso de su patrimonio en bloque. Es por ello que en tales supuestos no resulta aplicable la regla prevista en el artículo 130.2 del Código penal.