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Autor: Joaquín Gadea Francés

Más allá del éxito de los Criptoactivos. Dos propuestas de reforma penal.

Más allá del éxito de los Criptoactivos. Dos propuestas de reforma penal.

En los últimos años, los activos criptográficos están revolucionando el sector financiero. Estos activos digitales respaldados por la tecnología del blockchain están cada vez más presentes en la sociedad. Ya no son solo un producto para minorías, sino que emergen progresivamente como una alternativa más o menos solvente para cualquier ciudadano medio que desee rentabilizar sus ahorros. Se trata de un producto atractivo que cada vez llama más la atención de los consumidores.

Como todo fenómeno tecnológico, su aparición promete traer consigo importantes ventajas, en términos de rapidez y eficacia en los pagos e inversiones, pero también plantea importantes desafíos en términos de regulación y seguridad jurídica.

El año pasado, la Unión Europea aprobó el Reglamento (UE) 2023/1114, conocido como MiCA, que se espera entre en vigor en diciembre de 2024. Se trata de un esfuerzo legislativo para regular estos activos sin precedentes en otros ordenamientos internacionales, superando los debates tradicionales sobre la regulación de las criptomonedas. Sin embargo, debe observarse que la rapidez con la que evoluciona el sector y su complejidad, hacen difícil que pueda verse como una solución única y definitiva para todos los problemas que enfrentamos en este ámbito

Al otro lado del Atlántico, en los Estados Unidos, la falta de una regulación sigue siendo la nota predominante en esta materia. Recientemente, la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (SEC), órgano federal, y por tanto con competencia en todo el país, autorizó la comercialización de ETFs vinculados al bitcoin. ETF es el acrónimo de las siglas Exchange-Traded Fund, y se refiere a fondos de inversión vinculados a criptomonedas y que por tanto pueden comprarse y venderse en bolsa como los fondos de inversión tradicionales. Esta autorización resulta un hito en esta materia, en la medida que generaliza este tipo de inversiones, otorgándoles la confianza de la autorización de la SEC.

Desde la perspectiva penal, la generalización en la inversión en criptomonedas está provocando la aparición de procedimientos motivados por denuncias de inversores. La nueva regulación introducida por el Reglamento MiCA no contempla disposiciones concretas en el ámbito penal.

En este articulo me gustaría centrarme en las deficiencias del marco normativo europeo en lo que respecta a la protección penal de los inversores en los procesos de recaudación de fondos iniciales para proyectos, llamadas ICOs (siglas de Initial Coin Offering u Ofertas Iniciales de Monedas en su traducción literal del inglés) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad.

El llamado ICO (Initial Coin Offering) es una forma de financiación o de buscar liquidez para dar comienzo a un proyecto o cualquier otra iniciativa empresarial mediante la emisión de tokens (unidades de valor basada en la tecnología blockchain preexistente).

Por ejemplo, podemos imaginar un grupo de empresarios que deseen poner en marcha una “statup”, un negocio basado en alguna tecnología, como pudiera ser una aplicación de teléfono que permite concertar un viaje en coche a corta distancia mediante un vehículo a cambio de un precio concertado.

Para su financiación la empresa puede acudir a los sistemas tradicionales de obtención de fondos, como pedir un préstamo o emitir acciones, o tiene la opción más ágil y sencilla de emitir tokens.

En este caso, podemos distinguir dos posibilidades.

Los empresarios no quieren que los futuros inversores formen parte del negocio, y emiten unos tokens consistentes, por ejemplo, en el derecho a hacer uso de un futuro servicio de viajes prestado por la aplicación. A este tipo de tokens se les conoce como utility tockens, o tokens de utilidad.

Otra posibilidad es emitir derechos económicos sobre el futuro proyecto, como una participación en los beneficios que genere el negocio, o un interés sobre el capital invertido. A este tipo de token se le conoce como security token o token de seguridad.

Los tokens de utilidad no permiten participar en la empresa que se va a constituir, por tanto, difiere de la tradicional emisión de acciones o participaciones sociales. Las ofertas iniciales (ICOs) mediante tokens de utilidad dificulta considerablemente encajar estos tipos de tokens en el concepto legal de instrumento financiero. El Reglamento MiCA regula los tokens de utilidad, y los define como un tipo de criptoactivo usado para dar acceso digital a un bien o servicio, disponible mediante tecnología TRD (de registro distribuido) y aceptado únicamente por el emisor de la ficha.

Por otro lado, los tokens de seguridad (security tokens) constituyen valores negociables y otorgan derechos de naturaleza económica sobre el proyecto correspondiente, sujetándose a una regulación más estricta que los primeros. El Reglamento MiCA considera estos últimos como instrumentos financieros sujetos a regulación del mercado de valores. Sin embargo, esta referencia se ha realizado sin adaptar la regulación de delitos de manipulación de mercado cuya penalización en toda la Unión Europea es uniforme, de acuerdo con la Directiva 2014/57/UE y el Reglamento 596/2014.

La exclusión de los tokens de utilidad del mercado de valores, con arreglo a la regulación de MiCA, plantea la duda sobre si los delitos penales relacionados con su emisión deben ser redirigidos al tradicional delito de estafa. Esto a su vez nos lleva constatar la capacidad de los tipos penales existentes para combatir los fraudes que se están detectando en esta materia. El delito de estafa (art. 248 del Código Penal) a menudo se ve desbordado por la complejidad y el alcance de los fraudes asociados con los tokens de utilidad.

Actualmente, encontramos numerosos ejemplos de «fraudes masivos de criptomonedas» en los juzgados de instrucción de España. La situación evidencía la necesidad de una regulación específica que abarque las particularidades de estos activos y prevea unas penas adecuadas a la gravedad de estos delitos, pues en ellos existe no

solo una dimensión patrimonial, sino además una afectación al mercado y la competencia.

A fin de atender a los problemas suscitados en los procesos de financiación ICOs (Initial Coin Offering) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad, propongo dos soluciones: por un lado, adaptar las sanciones penales relacionadas con los delitos de manipulación del mercado a las singularidades de estos activos, especialmente en el caso de los delitos cometidos a través de tokens de seguridad; por otro lado, crear un nuevo delito penal que participe de la naturaleza de los delitos contra el mercado para actuar en casos de emisiones fraudulentas de tokens de utilidad, basado en la idea de que son «valores especulativos», y no solo activos patrimoniales.

El delito de estafa es insuficiente para prevenir los delitos que pueden cometerse a través de la emisión fraudulenta de tokens de utilidad. No podemos centrarnos únicamente en la protección del patrimonio de la víctima, característica propia de los delitos de fraude. Con esta conducta, el sujeto activo genera una afectación en otros bienes jurídicos dignos de protección como el mercado o la competencia. Ampliar el campo de visión es esencial para comprender el problema; un fraude en la emisión de tokens afecta la utilidad de este instrumento, perjudica a futuros emisores que buscan financiación y afecta el precio de las cotizaciones de los tokens. Desde un punto de vista más pragmático, comparado con el delito de manipulación de mercado, las penas previstas para son más graves que las contempladas para la estafa; se prevén multas proporcionales al daño causado, y se incluyen sanciones como la inhabilitación especial para operar en mercados financieros.

Ahora bien, cualquier intento de regulación penal de los criptoactivos debe ser compatible con la promoción de la innovación y la eficiencia inherente a estos instrumentos. La regulación debe buscar el difícil equilibrio entre un mercado seguro, y la salvaguarda del dinamismo propio de esta materia. El desafío, por lo tanto, es doble: por un lado, garantizar que el ordenamiento jurídico pueda abordar los riesgos asociados a los criptoactivos; y por otro, fomentar un entorno que no inhiba la innovación tecnológica y financiera.

Para concluir, la revolución que los activos criptográficos están protagonizando en la sociedad, con un uso cada vez más generalizado, exigen un mayor esfuerzo en su regulación, y la búsqueda de un equilibrio entre la tutela del patrimonio de las personas, la protección del mercado y el respeto a la agilidad y eficiencia inherente a esta nueva forma de tecnología.

Joaquín Elías Gadea Francés

Hablemos de «Lawfare»

Hablemos de «Lawfare»

El 29 de noviembre de 2001, en Washington D.C., la Kennedy School of Government de la Universidad de Harvard organizó una conferencia sobre Desafíos Humanitarios en Intervenciones Militares.  

Entre los oradores que participaron en esta conferencia estuvo el Coronel Charles J. Dunlap, Jr., Juez de la Fuerza Aérea de Estados Unidos (USAF), quien presentó su ponencia “El Derecho y las Intervenciones Militares: Preservando los Valores Humanitarios en los Conflictos del Siglo XXI”. Durante su intervención, Dunlap introdujo un concepto que, pese a al tiempo transcurrido, sigue teniendo un gran interés; el “lawfare”, expresión que resulta de la combinación de dos palabras “law” (ley) y “warfare” (guerra), para describir cómo el derecho puede ser utilizado como arma en conflictos militares. 

Esta visión del ordenamiento jurídico resalta la naturaleza paradójica del término lawfare: el uso del derecho, que generalmente se encamina a generar confianza y seguridad, el orden público, se convierte en una herramienta propia de la guerra. 

Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, fundamentales en el derecho internacional humanitario, ejemplifican el esfuerzo de los Estados, tras la Segunda Guerra Mundial por regular los conflictos armados. Sin embargo, la guerra de los Balcanes en los años 90 demostró cómo las operaciones militares pueden estar profundamente influenciadas por el derecho internacional. Dunlap señaló cómo el marco legal puede ser utilizado para legitimar o deslegitimar acciones militares, evidenciando la capacidad del Derecho para influir en las operaciones más allá del campo de batalla convencional. 

Con el tiempo, el concepto de lawfare ha evolucionado, extendiéndose más allá del derecho en conflictos armados hacia una estrategia multidimensional que abarca el derecho internacional público. Este derecho, es, con frecuencia, el resultado de relaciones de poder político-estratégico, y puede ser reinterpretado por los Estados para alcanzar objetivos específicos. Un ejemplo es la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Convención de Montego Bay), algunos de cuyos preceptos se han ido interpretando según los intereses nacionales. 

Un ejemplo destacado de las divergencias en la interpretación del Convenio de Montego Bay sería el Mar del Sur de China, una zona estratégica compartida por ocho países y por donde transita un tercio del comercio marítimo global. 

Para contrarrestar las ambiciones territoriales de China, basadas en reclamaciones «históricas» sobre toda la región, uno de los Estados limítrofes de esta mar, Filipinas, llevó su disputa al Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en La Haya. Este tribunal evaluó el conflicto bajo el Convenio de Montego Bay, invalidando, en un pronunciamiento del año 2016, la interpretación del mismo que hacía China que reclamaba la soberanía sobre casi todo el Mar del Sur de China. El Tribunal, defendía una interpretación del Convenio que no fue aceptada por China y por ello no tuvo efecto práctico. Por este motivo, desde el año 2021, la Guardia Costera China está legalmente autorizada a usar la fuerza contra embarcaciones extranjeras manteniendo una interpretación que justifica que se trate de aguas bajo su jurisdicción. 

La segunda categoría más sofisticada de lawfare supone el establecimiento de nuevas normas para obtener ventajas estratégicas, especialmente en campos como el ciberespacio y la tecnología militar. Aquí, los Estados compiten por configurar el marco legal en el que se desarrollan los conflictos, utilizando la ley como herramienta en el campo de batalla de la opinión pública y la diplomacia.  

La regulación del ciberespacio ejemplifica cómo el lawfare crea nuevas normas. Estados Unidos, contrarrestando la postura compartida de Rusia y China de que el Derecho Internacional Humanitario (IHL) no se aplica al ciberespacio, promovió una guía interpretativa conocida como el Manual de Tallin sobre “Ley Internacional en la Ciberguerra”. En este contexto, los principales actores internacionales elaboran sus propias normas legales sin buscar la aprobación de organismos internacionales o supranacionales, se refleja también en el dominio del espacio, con Estados Unidos desarrollando un cuerpo alternativo de leyes mediante la adopción de varias Directivas de Política Espacial entre 2017 y 2020. 

Otra importante instrumentalización del lawfare es el usado como medio para justificar acciones claramente contrarias al derecho internacional, movilizando argumentos legales para dar legitimidad internacional a estas acciones. La capacidad del derecho para conferir y destruir legitimidad lo convierte en una poderosa herramienta de comunicación e influencia.  

Así, por ejemplo, Rusia desarrolló una justificación legal para su política de expansión territorial en Georgia, Crimea, el Donbás y la guerra en curso en Ucrania. La estrategia rusa incluyó un conjunto de acciones legales, tanto anteriores como simultáneas a las militares para establecer bases jurídicas que justificaran el uso de la fuerza, buscando conferir una apariencia de legitimidad.  

En el caso de Ucrania, Rusia se centró en la violación de los acuerdos de Minsk y en el fracaso de las negociaciones con Ucrania, reconociendo luego, de forma unilateral, la independencia de las Repúblicas Populares de Lugansk y Donetsk. Utilizó este desarrollo para justificar su «operación militar especial», alegando legítima defensa bajo el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Además, Rusia invocó una amplia interpretación de la «responsabilidad de proteger» en respuesta a supuestos genocidios, basándose en precedentes occidentales en Kosovo y Libia.  

Así pues, se puede constatar como el lawfare, en su acepción más reconocida a nivel internacional dista mucho de la actuación de los Juzgados y Tribunales. Se trata, en realidad, de un instrumento usado por actores internacionales para redibujar equilibrios de poder movilizando argumentos legales para cuestionar la legitimidad de ciertas prácticas y políticas. El lawfare descansa en la indudable capacidad del derecho para conferir y destruir legitimidad, y esta acción solo puede provenir de quienes tienen capacidad para crear el Derecho, no de quienes se limitan a interpretar o aplicar la norma. 

Contrariamente a lo que se sostiene desde algunos sectores, este fenómeno pone de manifiesto la importancia de que los Estados fortalezcan estructuras jurídicas, refuercen sus instituciones y generen confianza de la opinión pública en las capacidades jurídicas y diplomáticas ante la desestabilización que puede provenir del exterior. 

En un mundo interconectado y legalmente complejo es necesario construir un marco legal que genere confianza nacional e internacional y esta solo podrá venir del conocimiento y la conciencia de los ciudadanos de los riesgos a los que nos enfrentamos, y la lealtad de las democracias a los principios del Estado de Derecho. 

JOAQUIN ELÍAS GADEA FRANCÉS 

El agente encubierto; Tres razones para modificar su regulación actual

El agente encubierto; Tres razones para modificar su regulación actual

De las sombras de la delincuencia en ocasiones emerge una figura clandestina capaz de adentrarse en los rincones más oscuros de la sociedad: el agente encubierto, que navega entre identidades falsas en busca de los responsables de los delitos más graves.

La épica que a menudo envuelve la figura del agente encubierto se ve empañada por la verdadera realidad a la que se enfrentan jueces, fiscales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al acordar y ejecutar esta medida, pues su regulación actual resulta precaria.

Resulta paradójico que una de las diligencias de investigación claves para identificar a los responsables de los riesgos más acuciantes que atenazan nuestra democracia, descanse, en el ámbito procesal penal, sobre una insuficiente regulación legal que se mantiene petrificada en un solo artículo desde que se introdujo en nuestra legislación procesal en el año 1999[1].

Hace justo un año el compañero Alfonso Zarzalejos Herrero escribió una entrada sobre el Agente Encubierto, diferenciándola del confidente y del informante[2].

En esta entrada del Blog me gustaría dirigirme a quienes tienen en su mano la oportunidad de revertir esta situación después del 23 de julio. Superada la frustrada reforma legal del Agente Encubierto prevista en el Anteproyecto de Ley aprobado en diciembre de 2022 por el Consejo de Ministros[3], y cuya tramitación parlamentaria ha quedado sin efecto como consecuencia de la convocatoria de elecciones generales y la consiguiente disolución de las Cortes Generales[4], es hora de pensar en el futuro.

El agente encubierto es una herramienta clave para proteger la seguridad del Estado, cuando se actúa contra las formas de delincuencia más graves, en el marco del proceso penal, o ante los riesgos que atenazan su existencia, señalados en la planificación que anualmente realiza en Gobierno para los servicios de inteligencia.

En el proceso penal hablamos de agente encubierto para referirnos exclusivamente a miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que obtienen información involucrándose e interactuando con su fuente bajo una identidad ficticia.

Por tanto, el agente encubierto es un mecanismo de investigación que se vale de la interacción física o digital de quien actúa como tal con el investigado, para obtener información relevante para el esclarecimiento de un delito.

El anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 282 bis de la LECrim aprobado en el Consejo de Ministros en diciembre de 2022, suponía una nueva regulación de esta medida, pasando de un solo artículo a trece. La nueva regulación tomaba como referencia el último Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con algunas modificaciones.

Como alguna de las novedades más destacadas del anteproyecto podemos señalar las siguientes;

Pone fin al sistema tasado existente en la actualidad en cuanto a los delitos que habilitan la adopción de esta figura; en la nueva regulación el ámbito objetivo para la adopción de esta diligencia se amplía a grupos y organizaciones criminales, cuando tengan por objeto la comisión de delitos graves, o incluso menos graves. Se prevé además expresamente la posibilidad de su adopción en los casos de delitos de homicidio o sus formas agravadas, y en todo caso, siempre que no existan otros medios de investigación alternativos.

La nueva norma excluye expresamente la posibilidad de que puedan actuar como Agentes Encubiertos confidentes o arrepentidos.

Por lo que se refiere a la solicitud y adopción de la medida, se mantiene su autorización tanto por Jueces como por Fiscales, y se enumeran los aspectos que debería integrarse tanto en la petición dirigida a quien corresponde la adopción de la medida, como en la resolución que se acuerde.

Se delimita la capacidad de actuación del Agente Encubierto durante el desarrollo de la medida, siendo especialmente relevante el alcance de su responsabilidad por sus actos. En el caso del Agente Encubierto Digital, se incluye una mención expresa al intercambio o envío de archivos ilícitos.

Se incluye una regulación referente a la declaración en testifical de los agentes encubiertos, con la finalidad de salvaguardar su identidad real, previendo incluso la aplicación de la legislación en materia de testigos protegidos, a fin de garantizar su seguridad.

Se establecen límites máximos a la duración de la actuación tanto del Agente Encubierto físico como Informático, y se concreta el modo y alcance de transferir la información obtenida de un procedimiento a otro.

Ahora bien, todo lo anterior ha quedado en nada. La disolución de las cortes generales ha determinado la finalización de la tramitación parlamentaria de este anteproyecto de Ley Orgánica. Es por ello necesario poner de manifiesto la urgente necesidad de reforma de la figura del agente encubierto.

En mi opinión, en el actual estado de cosas, son muchas las razones que imponen una actuación inmediata para la reforma de esta figura. Si pudiera interpelar directamente a quienes van a ostentar la responsabilidad de legislar en la próxima legislatura, trataría de sintetizarlas en tres:

  1. La actual delimitación objetiva.

El art. 282 bis LECrim prevé que la medida de Agente Encubierto solo pueda adoptarse en los supuestos de delincuencia organizada, cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el apartado 4 del mismo artículo. El concepto de delincuencia organizada que maneja la LECrim resulta trasnochado, propio de un momento en que no existía definición legal de organización criminal, pero es que, además, la encorsetada lista de delitos a que se debe circunscribir esta medida es terreno abonado para lograr ámbitos de impunidad, cuando se trata de delitos que no están incluidos en la enumeración, por ejemplo, cometidos por grupos criminales, o delitos de terrorismo cometidos por actores individuales (los llamados “lobos solitarios”) u otros delitos igualmente graves.

Por otra parte, la actual regulación impide que puedan ejecutarse en España solicitudes de cooperación judicial internacional que se reciben y que se desestiman cuando el delito que justifica la medida no encaja en alguno de los supuestos previstos en la Ley Procesal. Esto nos impide cumplir con los compromisos de cooperación judicial penal internacional asumidos en Instrumentos y Convenios internacionales.

  • El desarrollo de la medida

Resulta esencial dar un nuevo enfoque a esta figura, empezar a hablar de “operaciones encubiertas”, en lugar de agentes encubiertos. La complejidad técnica de las más graves formas de delincuencia, el número de individuos que intervienen y su carácter transnacional, convierten en obsoleta la figura clásica del agente, como un héroe solitario. La actuación del agente debe enmarcarse en una operativa más compleja, la regulación de comprender el llamado “backstopping”, todo el marco precedente que permita al agente actuar. Es también es el momento de regular la posibilidad actuaciones conjuntas entre agentes de varios países.

No resulta descabellado prever que puedan actuar como agentes encubiertos otros actores diferentes a los agentes de policía, cuando las circunstancias así lo requieran, como se regula en otras normas procesales europeas (como en Portugal).

La regulación debe de delimitar con claridad el alcance de la medida, cómo se debe solicitar y qué debe comprender la solicitud. Debe quedar claro qué se debe incluir en la resolución judicial en que se acuerde la medida. Esto resulta esencial por dos razones; primero, permite saber el alcance de la figura (hasta donde puede actuar el agente encubierto), segundo, ayuda de delimitar la responsabilidad del agente encubierto, (qué no puede hacer, y por tanto puede dar lugar a responsabilidades). Minimizar los ámbitos de incertidumbre es clave para impulsar esta figura que en la actualidad presenta demasiados espacios difusos.

  • La desprotección de los agentes encubiertos.

Finalmente, debe quedar claro que, como principio general, que el agente no debe intervenir como testigo. Es el momento de abordar cómo debe hacerlo, en los supuestos en que su intervención resulte inevitable, ponderando tanto el derecho de defensa, como la propia seguridad e integridad de los agentes que asumen un elevadísimo riesgo sobre su persona.

La actual regulación coloca a los agentes en una incomprensible situación de desprotección para quienes están llevando a cabo una labor tan importante para la seguridad nacional. Resulta descorazonador comprobar como en la práctica se dan situaciones en que las medidas para ocultar al agente de la visión del acusado, distorsionar la voz, o amagar su identidad son desdeñadas, o incluso que situaciones en que los agentes coinciden con acusados o familiares de estos en los pasillos. No es un trato justo ni apropiado para quienes asumen un riesgo tan elevado. Esta situación exige una intervención inmediata.

En definitiva, el agente encubierto es un pilar fundamental en la lucha contra la delincuencia más grave y en la protección de nuestra sociedad. Sin embargo, su regulación actual resulta insuficiente y obsoleta.

En esta nueva etapa que se abrirá tras el 23 de Julio, entiendo esencial dirigirme a los futuros legisladores para que tomen la iniciativa y lleven a cabo la tan esperada reforma del agente encubierto. No podemos permitirnos el lujo de esperar más tiempo. Nuestra democracia y la integridad de nuestro Estado de Derecho dependen de ello. Es hora de avanzar hacia una legislación moderna y sólida que esté a la altura de los riesgos a que nos enfrentamos.

Joaquín Elías Gadea Francés

Juzgado Central de Instrucción nº 6


[1] Pese a las reformas que ha sufrido este precepto en los años 2003, 2010 y 2015.

[2] En_Justicia. “TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO.”  Junio 21, 2022 . Alfonso Zarzalejos Herrero.

[3] Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y por la que se regulan los equipos conjuntos de investigación.

[4] Real Decreto 400/2023, de 29 de mayo (BOE 29/05/2023).

Hay un elefante en el Juzgado. Hablemos de “inteligencia” (y no es artificial).

Hay un elefante en el Juzgado. Hablemos de “inteligencia” (y no es artificial).

La expresión «un elefante en la habitación» («an elephant in the room«), de origen anglosajón, se usa con frecuencia para referir una situación o circunstancia que se está evitando o ignorando un determinado contexto. No se refiere a un problema desconocido o difícil de detectar, sino, al contrario, a una cuestión que, pese a estar presente, no se desea ver.

Su uso se remonta a mediados del siglo pasado, y aunque no está claro quién la acuñó por primera vez, su origen podría estar en un cuento en el que un Rey invitaba a varias personas a una cena y colocaba un elefante en el centro de la habitación. Los invitados estaban demasiado ocupados discutiendo entre sí y no se daban cuenta de que había un elefante en la habitación.

Esta metáfora me sirve para el propósito de este artículo, en el que quiero referirme a la inteligencia y cómo se está introduciendo progresivamente en la actividad ordinaria de los jueces de instrucción. En concreto quiero hablar de la inteligencia que, en el marco de una investigación por un delito, producen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y cuyo destinatario son los Jueces Instrucción.

En un contexto en el que la actividad delictiva es cada vez más compleja y transnacional, es interesante poner el foco en la eficacia que debe atribuirse en la fase de instrucción sumarial del proceso penal español este “producto” (la inteligencia) resultado del análisis metodológico la información, y cuya aplicación puede resultar esencia para el esclarecimiento de determinados delitos (por ejemplo, en los casos de terrorismo, delitos cometidos por organizaciones criminales, o incluso complejos casos de corrupción).

 ¿Puede la inteligencia ayudar a esclarecer unos hechos aparentemente delictivos? ¿Debe quedar circunscrita a la prevención del delito?; y lo más importante, ¿Puede ser la inteligencia una forma de manipular a los Jueces, encaminando la investigación en un determinado sentido?

Empecemos por el principio. En el ámbito académico y con carácter general se habla de inteligencia como el resultado de someter la información obtenida en un determinado ámbito a un método científico de análisis. Es un proceso metodológico, reglado, mediante el que la información generada por unos productores y atendiendo a su consumidor, se trata como un producto encaminado a reducir la incertidumbre y servir de apoyo en un proceso de toma de decisión[1].

Generalmente se suele asociar la inteligencia al espionaje, el secreto y los centros de inteligencia más populares (KGB, CIA, MI5) o en el caso de España el Centro Nacional de Inteligencia (CNI). Nada más lejos de la realidad, espiar, no tiene nada que ver con el proceso de análisis de la información. En nuestro país la producción de inteligencia no solo es competencia del CNI. Existe una auténtica Comunidad de Inteligencia en la que se integra tanto la Guardia Civil, a través de la Jefatura de Información, como el Cuerpo Nacional de Policía, mediante la Comisaría General de Información, quienes disponen de potentes y eficaces mecanismos de análisis de información y producción de inteligencia.

Así las cosas, la inteligencia a la que me voy a referir en este artículo es el producto resultado la actividad de estas dos instituciones; la Jefatura de Información de la Guardia Civil y la Comisaría General de Información del Cuerpo Nacional de Policía.

¿Puede esta inteligencia ayudar a esclarecer unos hechos aparentemente delictivos o debe quedar circunscrita a la prevención?

Considero que existen buenas razones para considerar la inteligencia una herramienta valiosa en la instrucción de determinados delitos, entendida esta como el producto resultante del análisis de la información, cuando nos enfrentamos a delitos que, por su complejidad requieren un mecanismo sistematizado de análisis de grandes cantidades de información en busca de patrones y conexiones que ayuden a individualizar a los responsables del hecho (por ejemplo, en supuestos de terrorismo y crimen organizado).

Es evidente que la inteligencia es, en primer lugar, una herramienta de prevención.

La inteligencia, al analizar grandes cantidades de información, permite detectar patrones que pueden ayudar a identificar actos preparatorios propios de una organización criminal o terrorista, o incluso identificar un proceso de radicalización o captación de un concreto sujeto, permitiendo así a los Cuerpos encargados de la seguridad tomar medidas preventivas antes de que se cometa el hecho delictivo. Esto es especialmente importante en el caso del terrorismo, donde la prevención es clave para evitar ataques que pueden causar grandes daños a la sociedad.

Una vez cometido el delito, considero que existen motivos para entender que puede ser una herramienta útil y necesaria para los jueces de instrucción.

La inteligencia puede ayudar a identificar a los responsables del hecho. Al analizar la información disponible, puede generar las conexiones, o recopilar, por múltiples fuentes, la información necesaria para identificar a los miembros de una organización criminal o a los terroristas implicados en un hecho.

Las organizaciones criminales suelen estar formadas por redes complejas y jerarquizadas. Identificar a los miembros de estas organizaciones y sus conexiones es esencial para poder actuar frente a ellas e imputar (y en su caso acusar) a los responsables. La inteligencia puede llevar a la identificación de los miembros clave de una organización criminal.

La inteligencia tiene vocación internacional. Determinadas formas delictivas superan las fronteras tradicionales del Estado. Se requiere la colaboración de diferentes países y organismos. La inteligencia, al analizar información de diferentes fuentes, puede ayudar a establecer conexiones entre diferentes organizaciones o grupos criminales de todo el mundo. Esto resulta especialmente útil en la coordinación de esfuerzos internacionales para desmantelar estas redes delictivas.

Ahora bien, ¿Puede ser la inteligencia una forma de manipular a los Jueces, encaminando la investigación en un determinado sentido?

Frente a los temores que puede suscitar un mecanismo tan potente como es el de la “inteligencia”, considero que debemos tener confianza en las instituciones de que emana este producto.

Para ello es importante levantar el halo de misterio que rodea la actuación de los servicios de inteligencia de nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La discreción y el sigilo es esencial en el ejercicio de sus funciones, pero ello no tiene por qué suponer distancia, oscuridad o misterio.

Para confiar en la inteligencia, considero indispensable que los jueces conozcan todo el proceso de la inteligencia, desde la obtención de la información (quién, cómo y dónde) hasta el método empleado para su análisis. Es necesario mayor formación en la materia, pero también un diálogo fluido con los cuerpos policiales que permita superar los recelos y desconfianzas; no se trata de dirigir al Juez en un determinado sentido, sino de ayudarle a orientarse.

En conclusión, si bien la inteligencia como producto resultado del análisis de la información por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es esencial en la prevención de delitos, puede ser también eficaz para la investigación de delitos complejos. La inteligencia, puede ser útil y necesaria en la instrucción penal para identificar a los responsables, concretar los hechos e individualizar la participación de los responsables en el marco de organizaciones criminales. Además, al procesar información a nivel internacional permite superar los problemas inherentes a las fronteras políticas. Por lo tanto, es importante conocer el funcionamiento de la Comunidad de Inteligencia en la que se integra los servicios de inteligencia de la Guardia Civil y el Cuerpo Nacional de Policía para que los Jueces podamos aprovechar al máximo el potencial de la inteligencia.

Joaquín Elías Gadea Francés.

Juzgado Central de Instrucción nº 6


[1] Lopez Muñoz, J. “Manual de Inteligencia”. Ed. Tirant lo blanch. 2019

Es el momento de promover la creación de una Corte Internacional Anti-Corrupción.

Es el momento de promover la creación de una Corte Internacional Anti-Corrupción.

El pasado 17 de noviembre de 2022 el Boletín Oficial de las Cortes Generales publicaba la Proposición de Ley Orgánica impulsada por los grupos parlamentarios que actualmente sostienen el Gobierno (Socialista y Confederal Unidas Podemos) para la modificación de, entre otras Leyes, el Código Penal, y en concreto de algunos delitos como la sedición (“Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso”. BOCG 17/11/2022 núm. 259-1).

Al hilo de esta reforma, diversos medios de comunicación se hicieron eco en los últimos días de las manifestaciones vertidas por distintos líderes políticos proponiendo la introducción de enmiendas a esta Proposición de Ley Orgánica para ampliar la reforma del Código Penal al delito de malversación.

Me gustaría centrarme en este artículo en esta última cuestión; en la intención expuesta públicamente por líderes políticos de reformar el delito de malversación con la finalidad de defender la adhesión del Reino de España al proyecto de creación de una Corte Internacional Anti-Corrupción.

Dejo de lado otras relevantes cuestiones que recoge la Proposición de Ley (como la que atañe al delito de sedición) que darían para otro artículo.

La escasa información que se ha facilitado en cuanto a las razones que justifican la modificación del delito de malversación permiten sospechar sobre las verdaderas razones que se esconden tras una propuesta de tanto calado, dudas que se ven alimentadas por el uso, además, del trámite parlamentario de la enmienda a una proposición de Ley, evitando por tanto la participación de los órganos consultivos que informan los anteproyectos del Gobierno cuando se reforman las leyes penales, como el por ejemplo el CGPJ.

Se ha afirmado por algunos miembros del Gobierno que “no es lo mismo el corrupto que se lleva el dinero a su bolsillo que aquel que no se lo lleva”, introduciendo así una suerte de posibilidad de circunscribir la “corrupción” inherente a la malversación únicamente a aquellos casos en que existe ánimo de lucro personal en el malversador.

Esta diferenciación resulta inadmisible. El delito de malversación (o peculado) forma parte del “núcleo duro” de lo que se conoce como delitos de corrupción. Cualquier pretensión de modificar este delito beberá ser examinada con atención ya que España se ha comprometido mediante Convenios internacionales a luchar de forma efectiva frente a esta lacra cuyo alcance transnacional y consecuencias tanto para la Comunidad Internacional como para los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha determinado la necesidad de articular instrumentos de alcance global para su combate.

La malversación o peculado es una acción fácilmente identificable con la noción común que cualquier persona pudiera tener de la “corrupción” pues se trata de servidores públicos o equiparados que, en el ejercicio de sus atribuciones o deberes, distraen, se apropian o dejan de aplicar legalmente bienes de la administración con la finalidad última de destinarlos a su beneficio, al de un tercero.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) se refiere a este delito en dos vertientes público y privada en los artículos 17 y 22 respectivamente.

La CNUCC contempla algunos delitos cuya sanción por los Estados firmantes resulta potestativa, y otros delitos, los más graves, que los Estados deberán obligatoriamente castigar, como mínimo, en los términos previstos por ella.

La sanción de la malversación cometida por funcionario público regulada en el artículo 17 es un mandato para los Estados parte.

En este sentido el art. 17 prevé que los Estados adoptarán las medidas necesarias para la sanción de la conducta intencionada de malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor confiada al funcionario.

En esta definición se observa que no se limita la malversación únicamente a los casos en que existe ánimo de lucro personal, sino que incluye cualquier forma de desviación de fondos públicos, cualquiera que sea su destino.

A nivel de la Unión Europea la lucha contra la corrupción constituye uno de los objetivos de la Unión, que tiene declarada que crea inseguridad en las empresas, reduce los niveles de inversión e impide que el mercado único​​ funcione correctamente.

El combate contra la corrupción cuando afecta a los intereses económicos de la Unión ha llevado a la creación de la Fiscalía Europea, y constituye un mandato inequívoco de los Estados miembros en el art. 325 del Tratado de Funcionamiento (TFUE) luchar contra la corrupción mediante sanciones disuasorias, efectivas y proporcionadas.

Así las cosas, en el ámbito internacional existe una tendencia inequívoca a ampliar el ámbito de protección de este delito, comprendiendo en su formulación cualquier forma de administración desleal o apropiación indebida, tal y como se recoge en nuestro Código Penal desde el año 2015, cuando mediante la L.O. 1/2015, de 30 de marzo se reforma este delito precisamente para adaptarlo a los compromisos internacionales suscritos por España.

En consecuencia, una modificación del delito en los términos que se han dejado entrever por quienes sostienen la reforma no solo sería contraria a la CNUCC, sino que iría claramente en contra del mandato de la UE conforme el art 325 TFUE.

Precisamente una de las razones que justifican la reforma de la sedición, según la exposición de motivos de la Proposición de Ley Orgánica es “La armonización de nuestra legislación penal con los estándares más claramente asentados en la doctrina y en la práctica jurídica de los países de la Unión Europea” que según los promotores de la proposición “constituye una obligación incontestable” no resultaría coherente que se usara este criterio para un delito y el contrario para la reforma de otro en la misma proposición.

Y es esta falta de coherencia y justificación la que permiten concluir finalidades ajenas a las funciones de prevención general o especial del Código Penal en el ofrecimiento de reformar el delito de sedición.

Ante esta grave situación considero que resulta más necesario que nunca que España se sume a una iniciativa internacional que cada vez está sumando más partícipes; la creación de una Corte Internacional Anti Corrupción (CIAC).

Se trata de una iniciativa que actualmente promueven a nivel internacional algunos Estados como Canadá, Holanda, Suiza, Colombia o Ecuador, y que busca la creación de un Tribunal Internacional regido por el principio de “jurisdicción complementaria” capaz de enjuiciar y sancionar de forma efectiva la gran corrupción con afectación transnacional (la llamada “cleptocracia”) allí cuando los Estados sean incapaces de hacerlo por sí solos.

La importancia de este Tribunal está, no solo en su capacidad de enjuiciar y sancionar, sino en su fuerza e influencia disuasoria y preventiva en aquellos Estados, como España, con un Poder Judicial capaz para para investigar y actuar frente a la corrupción de forma efectiva.

Esta fuerza disuasoria serviría para impedir cualquier veleidad política encaminada a la modificación de los delitos relacionados con la corrupción con finalidades alineadas a intereses personales, así como cualquier modificación en las normas procesales que pretendan entorpecer las investigaciones en esta materia.

La adhesión del Reino de España a este proyecto encaja con los objetivos de la Agenda 2030 que actualmente promueve el Gobierno y, además, colocaría a España en una posición puntera en la lucha efectiva contra la corrupción, equiparándonos a otros Estados de la Unión Europea, en el sentido al que aspira la exposición de motivos de la Proposición de Ley a la que se ha hecho mención.

La existencia de una CIAC ayudaría, finalmente a unificar, definir y armonizar los delitos relacionados con la corrupción, creando un cuerpo jurisprudencial que ayude a Jueces y Tribunales nacionales en la interpretación de las normas penales en esta materia.

En mi opinión España debe sumarse a este proyecto, reclamando en la Comunidad Internacional la creación de esta Corte; por convicción y por necesidad, porque luchar contra la corrupción debe ser una prioridad para todos los Poderes del Estado, si queremos que la nuestra sea una democracia plena, y porque solo con estructuras institucionales fuertes e influyentes, podremos evitar actuaciones frívolas e injustificadas en esta materia.

Joaquín Elías Gadea Francés

Magistrado de Refuerzo del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional.

La emisión de la Orden Europea para la supervisión de medidas alternativa a la prisión provisional durante el Servicio de Guardia. ¿Misión imposible?

La emisión de la Orden Europea para la supervisión de medidas alternativa a la prisión provisional durante el Servicio de Guardia. ¿Misión imposible?

Una de las actuaciones más importantes de los Juzgados de Instrucción es la de prestar el Servicio de Guardia.

Entre las funciones que constituyen el objeto de este servicio1 está “la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial…”

Sucede en ocasiones que el detenido presentado ante el Juez de Instrucción no tiene su residencia habitual en España, sino en un Estado miembro de la Unión Europea, o bien que pone de manifiesto su intención de trasladarse o residir en un Estado miembro distinto al nuestro.

En estos supuestos; ¿Cómo se puede conciliar la puesta en libertad del detenido, con sujeción a determinadas medidas, con la posibilidad de residir en otro Estado miembro de la Unión?

Precisamente para estos supuestos está pensada la Orden Europea para la supervisión de medidas alternativas a la prisión provisional (OES), un instrumento poco usado, a pesar de la cantidad de resoluciones de libertad provisional con medidas que se dictan cada día en los diferentes Juzgados de España.

Esta entrada del blog tiene por objeto analizar sucintamente los problemas prácticos que suscita la emisión de la OES, durante el Servicio de Guardia, destacando tres de los que entiendo, pueden ser los principales problemas que presenta.

Empecemos por el principio; ¿Qué son los instrumentos de reconocimiento mutuo?

Debemos remontarnos al Consejo de Tampere2 en el año 1999, que sentó las bases del Espacio de Libertad, Seguridad y Justica en la Unión Europea, sobre la base del Tratado de Ámsterdam entonces vigente.

1 Art. 42.1 Reglamento 1/2005 de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, BOE núm. 231, de 27/09/2005
2 Consejo Europeo celebrado en la ciudad de Tampere (Finlandia) los días 15 y 16 de octubre de 1999.

Entre las conclusiones que se alcanzaron en este Consejo debemos destacar, por encima de todo, el impulso a la cooperación judicial entre los Estados miembros, con la finalidad de proteger los derechos individuales de los ciudadanos de la Unión.

De entrada, esta finalidad se pretende lograr, básicamente, de dos maneras; la primera, un poco más complicada, a través de una aproximación de las legislaciones nacionales, y la segunda (y más importante), estableciendo un sistema que permitiera el reconocimiento en todos los países de la Unión de las resoluciones judiciales dictadas por cualquier autoridad judicial nacional; a esto se le llama instrumento de reconocimiento mutuo y se será un mecanismo tan importante en el sistema de cooperación judicial europeo que quienes lo alumbran se refiere a este como “la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión”, toda una declaración de intenciones.

Este principio pretende aplicarse ac cualquier tipo de resolución; tanto a las sentencias como a los autos, entre ellas “a los autos anteriores al juicio, en particular a los que permiten a las autoridades competentes actuar con rapidez para obtener pruebas y embargar bienes que puedan ser trasladados con facilidad3.

Una vez sentadas las bases de lo que pretendía ser el sistema de cooperación judicial europeo, se aprobaron una serie de normas con la finalidad de permitir esta posibilidad de hacer valer en cualquier Estado miembros las resoluciones dictadas por cualquier juez nacional, con la idea de fortalecer verdaderamente la cooperación judicial europea. En este periodo podemos destacar la aprobación, por ejemplo de la Decisión marco (DM) 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros; la DM 2008/909/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea; o la que en este momento importa; la DM 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación, entre los Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional.

3 Concusión núm. 36 de las Conclusiones del Consejo de Tampere

La transposición al derecho interno de esta última DM, se recoge en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea4.

La resolución de las medidas alternativas se regula en el Título V de la Ley, en concreto en los art. 109 y siguientes, y está pensada para los Jueces o Tribunales que dicten un auto en el que se acuerde una medida distinta a la prisión provisional para una persona privada de libertad.

La emisión de la OESE puede hacerse por cualquier Juez o Tribunal español que haya dictado la resolución de libertad provisional del imputado en el procedimiento penal (art. 111), cuando el investigado resida en otro Estado de la UE y consienta regresar a este, o bien cuando decida trasladarse a un Estado distinto del de su residencia habitual y la autoridad competente de este Estado consienta asumir las funciones de supervisión.

La Ley enumera las medidas alternativas a la prisión cuya vigilancia puede encomendarse a un Juez de otro país de la UE (art. 110). Estas medidas incluyen las más habituales en estos casos, tales como; la obligación de comunicar el domicilio o su cambio para poder recibir citaciones; comparecencias “apud acta” (obligación de presentarse ante la autoridad competente en determinadas fechas); prohibición de salida del territorio; prohibición de aproximación a determinadas personas, localidades, lugares o zonas, etc. La emisión de esta resolución puede hacerse de oficio, o apetición del Fiscal o el investigado (art. 114.1), y antes de librarse el Juez competente debe revisar que el investigado no esté sometido a medidas en otro Juzgado, o se encuentre en búsqueda por

otro órgano judicial.

Es esencial contar con el consentimiento del investigado. Este consentimiento se puede recabar bien en la misma comparecencia del 505 LECRIM (art. 114.4) o bien por escrito, mediante traslado por un plazo máximo de treinta días.

Una vez se acuerde la emisión de la OES, se emitirá el certificado previsto en el anexo VI de la Ley.

En esencia, esto es lo que debemos tener en cuenta para la emisión de la Orden Europea de Supervisión.

Ahora bien, en mi experiencia práctica, la emisión de las OES presenta una serie de problemas que la convierten en un instrumento difícil para su aplicación durante el Servicio de Guardia:

4 Disposición Final Tercera de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, donde se enumeran las normas del Derecho de la UE que son objeto de transposición en la Ley.

En primer lugar, intervención del Estado receptor de la Orden;

El sistema de reconocimiento mutuo regulado en la DM y transpuesto en la Ley parte de un intercambio de información previo entre las autoridades del Estado encargado de la supervisión y el Juez o Tribunal español.

La Ley (23/2014) dice que Juez español mantendrá la necesaria comunicación con la autoridad competente del otro Estado miembro de la Unión Europea, mediante las consultas que procedan, “tanto antes”, “como durante su ejecución” de la medida para facilitar la adecuada supervisión de esta. Asimismo, prevé la existencia de consultas “en relación con la peligrosidad del imputado y en caso de incumplimiento grave de alguna de las medidas de vigilancia impuestas en la resolución” (art. 113).

Más llamativo es que establezca que si el imputado quiere cumplir las medidas alternativas “en otro Estado distinto” al de su residencia habitual, el Juez o Tribunal español antes de emitir la OES tenga que solicitar “de la autoridad competente del mismo el consentimiento para la transmisión de la resolución” (art. 114.3 párrafo 2º).

Este sistema es, en la práctica, difícilmente se alinea con la inmediatez que demanda la adopción de una resolución cautelar durante el servicio de Guardia.

Para empezar, resulta complicado mantener comunicaciones previas con la autoridad competente del Estado receptor cuando el investigado aún no ha manifestado su deseo de desplazarse a su lugar de residencia. Por otro lado, ¿cómo saber quién es la autoridad competente a la que el Juez se ha de dirigir para mantener la comunicación? Aun en el caso de conocer el órgano a quien el Juez español puede dirigirse ¿cómo mantener el diálogo que reclama la norma con la urgencia que pudiera precisar la adopción de una medida de esta naturaleza durante el servicio de guardia?

En el caso que el Estado donde el investigado pretende trasladarse no sea el de su domicilio habitual, la situación empeora pues se ha de recabar (ni más ni menos) que consentimiento de la autoridad competente para la transmisión.

¿Cómo se obtiene ese consentimiento?

Pues bien, en estos casos están llamados a desempeñar un papel esencial las instituciones y mecanismos de auxilio en la cooperación internacional (Eurojust, servicio de RRII del CGPJ y REJUE)

Una vez que el investigado manifieste su voluntad de desplazarse a su lugar de residencia o cualquier otro Estado miembro, (es esencial contar con el deseo y el consentimiento de este), lo más práctico es acudir a alguno de los servicios de auxilio a

la cooperación internacional para que agilice y ayude al Juez de forma rápida y ágil, logrando así el contacto con la autoridad competente.

Es importante conocer exactamente la dirección del lugar de residencia del investigado, pues ello nos permitirá, en su caso, concretar la autoridad competente para la ejecución de la medida.

En segundo lugar; la búsqueda de otros procedimientos en España.

Otro obstáculo que condiciona la emisión de la OES es la necesidad de verificar si el investigado tiene, en España, otras causas respecto de las que se hubiera podido acordar otras medidas alternativas a la prisión provisional (art. 114.2).

Si el investigado tuviera causas en otros Juzgados o Tribunales, el Juez que se plantee dictar la OES deberá dirigirse a cada uno de ellos e instar que en cada procedimiento seguido contra el investigado se siga el trámite previsto en la Ley. Esto mismo deberá hacerse si el investigado tuviera decretada una medida de búsqueda y captura.

La negativa a la emisión de la OES por alguno de los Juzgados o Tribunales impide que esta se lleve a efecto.

Se trata, por tanto, de otro trámite difícilmente compatible con la inmediatez que requiere la adopción de una medida cautelar durante el Servicio de Guardia, si bien en este caso es más sencillo identificar a quién debemos dirigirnos, pues lo lógico es que, si el investigado tuviera alguna medida en España, esta estuviera inscrita en el sistema de registros administrativas de apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ).

En cualquier caso, la agilidad en este punto resulta esencial, pues cuanto antes se sepa si alguno de los Juzgados o Tribunales se opone a la emisión de la OES, antes se podrá evitar trabajo innecesario.

Por último, las medidas que pueden acordarse.

Aunque hemos dicho antes que la Ley enumera las medidas alternativas a la prisión que pueden ser objeto de la OES, estas medidas ni son las mismas en todos los Estados miembros, ni son las únicas que pueden adoptarse.

Algunas de las medidas que se enumeran no pueden ser ejecutadas en todos los países de la Unión, sino solo en aquellos Estados que hayan asumido su supervisión mediante notificación a la Secretaría General del Consejo de la UE.

Por otra parte, la lista de medidas que recoge la Ley no es cerrada, pues no impide que una autoridad extranjera pueda solicitar que en España se supervise una medida de libertad vigilada no incluida en la lista, pero que este previsto en su ordenamiento.

Tanto en uno como en otro caso, a fin de solventar cualquier duda que pueda suscitarse, lo mejor, es pedir asesoramiento por cualquier medio (Servicio Relaciones Internacionales del CGPJ, Eurojust, REJUE, etc), a fin de conocer si la medida que pretendemos adoptar como alternativa a la prisión provisional está vigente en el Estado de que se trate.

En conclusión, las dificultades expuestas hacen complicado emitir un mecanismo como la OES durante el Servicio de Guardia.

Teniendo en cuenta la cantidad de resoluciones que se dictan cada día con medidas alternativas a la prisión provisional, considero que sería deseable avanzar en mecanismos que permitieran agilizar y facilitar la emisión de la OES en los tres ámbitos expuestos; la intervención del Estado receptor de la Orden; la búsqueda de otros procedimientos en España y las medidas que pueden acordarse.

Facilitar estos tres aspectos, no solo permitiría extender el uso de este instrumento de reconocimiento mutuo, sino que, además, evitaría que ciudadanos de la UE pudieran terminar sometidos una medida personal de prisión provisional, cuando existen mecanismos que permiten supervisar su libertad fuera de nuestras fronteras.

Reflexiones de un Juez de Garantías sobre la tutela de los intereses financieros de la Unión Europea.

Reflexiones de un Juez de Garantías sobre la tutela de los intereses financieros de la Unión Europea.

La LO 9/2021, de 1 de julio[1], por la que se crea la Fiscalía Europea, además de la creación de la referida Fiscalía, introdujo en nuestro sistema procesal penal la figura del Juez de Garantías, convirtiendo en tales a los Jueces Centrales de Instrucción, a quienes se atribuye el conocimiento de los delitos atribuidos a la Fiscalía Europea en los artículos 22 y 25 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, cuando aquella hubiera decidido ejercer su competencia (art. 65.1º f LOPJ).

La Fiscalía Europea es un órgano independiente e indivisible de la Unión Europea con competencia para la protección de los intereses financieros de la Unión.

Desde la posición de Juez de Garantías que actualmente desempeño, me gustaría compartir algunas reflexiones sobre la materia, y en concreto, en relación con los delitos contra la Hacienda de la UE.

La protección de los intereses financieros de la Unión Europea es responsabilidad de los Estados miembros, y lo es por imposición del Derecho de la UE, e implica a todos los ciudadanos que habitamos en el territorio de la UE, pues en última instancia estos intereses afectan a nuestros bolsillos, que es de donde sale la financiación.

En el ejercicio de esta responsabilidad por parte de los Estados de proteger los intereses de la UE, el derecho de la UE les impone, cuanto menos, dos presupuestos: La obligación de aplicar las normas del Derecho de la UE encaminadas a la protección de los recursos comunitarios y, además, la elaboración de normas propias que sancionen el fraude a los recursos comunitarios en cada legislación.

Pero no basta con ello, los Estados tienen la obligación de establecer mecanismos eficaces de protección de los intereses de la UE. El Derecho de la UE establece, en concreto, cómo han de sancionar los Estados miembros el fraude a los intereses comunitarios.

A la hora de fijar el marco regulatorio que debe tutelar los intereses de la UE los Estados deberán tener en cuenta tener en cuenta el art. 325 del TFUE (antiguo art. 280 TCE).

1. La Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión.

2. Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros.

3. Sin perjuicio de otras disposiciones de los Tratados, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Unión contra el fraude. A tal fin, organizarán, junto con la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre las autoridades competentes.

4. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptarán las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión.

5. La Comisión, en cooperación con los Estados miembros, presentará anualmente al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las medidas adoptadas para la aplicación del presente artículo.

Este precepto, condiciona el modo en que han de proteger los Estados estos intereses; de forma eficaz, disuasoria y proporcionada, es decir, acudiendo cuando sea preciso al Derecho Penal, y sancionando como delitos los supuestos más graves.

En nuestro ordenamiento jurídico el Derecho Penal protege los intereses financieros de la UE mediante la tipificación de las siguientes infracciones; los art. 305, 305 bis y 306 del Código Penal, cuando se trata de delitos contra la Hacienda de la Unión; art. 308 del Código Penal, cuando la infracción consiste en defraudación de subvenciones y ayudas europeas, además de los delitos de contrabando de la LO 12/1995, cuando afecten a los intereses financieros de la Unión.

Todas estas infracciones son competencia de los Fiscales Europeos, y en ellas los Juzgados centrales de Instrucción actuamos como Jueces de Garantías.

Me gustaría poner el foco de atención en la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública en el derecho penal español y su encaje con la regulación comunitaria.

Una de las peculiaridades más destacadas de la política criminal española en materia fiscal es la posibilidad de que el defraudador pueda eludir la sanción penal mediante la llamada regularización, esto es; mediante el pago efectivo de la deuda tributaria, más intereses y recargos, siempre y cuando esta acción tenga lugar antes de los límites temporales fijados por el legislador penal.

Además de la regularización tributaria, tras la reforma operada en el Código Penal por la LO de 27 de diciembre de 2012, se introduce una nueva circunstancia atenuante en los delitos contra la Hacienda Pública, previendo la posibilidad de que el defraudador tributario, una vez transcurridos los límites temporales fijados para la regularización, puedan saldar su deuda con el fisco dentro de los dos meses siguientes a su citación como imputado, beneficiándose de una considerable rebaja en la pena que puede alcanzar hasta los dos grados.

Esta circunstancia atenuante, se contempla tanto para el defraudador, como para los partícipes que colaboren en la obtención de pruebas decisivas que permitan el esclarecimiento del fraude.

Otra importante novedad que trajo consigo la LO de 27 de diciembre de 2012, fue la supresión de la limitación que, hasta ese momento existía, en cuanto a la posible aplicación al delito fiscal europeo (art. 305.3 CP) de la regularización tributaria regulada en el art. 305.4 CP, y, por ende, también, de la nueva atenuante por pago “tardío” del art. 305.6 CP.

Es decir, cuando el fraude lo es contra la hacienda de la UE, nada impide conforme a la regulación vigente del Código Penal española, que pueda beneficiarse el defraudador de la regularización y de la atenuación por pago extemporáneo.

Como Juez de Garantías, vista que la tutela de los intereses financieros de la UE es una imposición del Derecho de la UE, y atendida la actual regulación del delito fiscal en el Código Penal, me pregunto si resultaría aplicable al delito de fraude fiscal contra la Hacienda de la Unión del artículo 305.3 CP la regularización tributaria y la atenuante por pago extemporáneo del artículo 305.4 CP y 304.6 CP, que no parecen formas de tutela efectiva, disuasoria y proporcionada de los intereses económicos europeos.

Como hemos señalados, los Estados miembros tienen la obligación de regular los delitos contra la Hacienda de la UE con sujeción al mandato del art. 325 1 y 2 TFUE; esto es, garantizando una sanción efectiva, disuasoria y proporcionada de las infracciones contra el patrimonio y la Hacienda de la Unión.

En concreto, en relación con la tutela penal de las infracciones que afectan a los intereses económicos de la UE, el marco jurídico en el Derecho de la UE viene delimitado por la Directiva 2017/1371.

Aún no he tenido la oportunidad de observar ningún caso en que haya existido regularización tributaria o se haya pagado la deuda tributaria dentro de los dos primeros meses desde la citación con la finalidad de beneficiarse el defraudador de la atenuación “tardía” del art. 305.6 CP.  

De ser así, creo que puede producirse una interesante situación en la que debería revisarse la sujeción de estas normas al Derecho de la UE pudiendo incluso llegar a sostenerse diferentes alternativas, como, por ejemplo, elevar cuestión ante el Tribunal de Justicia de la UE; o que el Juez nacional pudiera dejar de aplicar la norma nacional, por ser contraria al Derecho de la UE. En cualquier caso, deberá estarse a al asunto concreto para poder concretar cual puede ser la mejor solución.

La conclusión es que la nueva regulación plantea muchas dudas, que solo la práctica y el tiempo nos irá permitiendo resolver.


[1] Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

EL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO PENAL Y LA IRRESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES; TRES POSIBLES SOLUCIONES.

EL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO PENAL Y LA IRRESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES; TRES POSIBLES SOLUCIONES.

Introducción

En mi primer artículo para el blog de la Asociación Profesional de la Magistratura me gustaría permitirme proponer algunas soluciones imaginativas a las cuestiones prácticas que plantea el art. 318 CP, el cual ha quedado desfasado tras la introducción en nuestro ordenamiento de la responsabilidad de las personas jurídicas allá por el año 2010, sin que el legislador haya sentido el más mínimo interés por actualizarlo.

La actual regulación parte de un sistema de “numerus clausus” para la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas; es decir, solo responden por los delitos expresamente señalados en el Libro II del CP.

Resulta llamativo observar que el Código Penal no prevé la responsabilidad de las Personas Jurídicas en el Título XV del Libro II, correspondiente a los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 311 a 318 CP).

Asombra que no lo haga, en concreto, en este Título, y en especial cuando se trata de accidentes de trabajo porque las empresas (con Personalidad Jurídica) suelen ser las primeras a quienes corresponde adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de sus trabajadores.

En relación con esta cuestión el art. 318 CP dispone:

Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.

Como se ha señalado, este artículo quedó desfasado tras la entrada en vigor de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

A la vista de la redacción del art. 318 CP, y teniendo en cuenta la actual regulación de la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas planteo las siguientes cuestiones:

  • ¿Cabe la posibilidad de que las personas jurídicas a quienes se atribuya alguno de los hechos previstos en el Título XV, conforme el art. 318 CP puedan ser parte en el procedimiento penal por delitos contra los trabajadores, aunque no estén imputadas?
  • ¿Puede la persona física a quien se imputa un hecho en virtud del art. 318 CP (por atribución a la persona jurídica) alegar como causa de exención de

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responsabilidad penal la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización?

  • ¿Cómo puede imponerse las consecuencias accesorias del art. 129 CP a una persona jurídica cuando este precepto se refiere expresamente a entes sin personalidad jurídica?

La cuestión del art. 318 del Código Penal

El punto de partida debe ser entender que existe un error legislativo. Una incoherencia normativa que, por razones desconocidas, se ha mantenido hasta nuestros días.

La falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra los derechos de los trabajadores, ha llamado la atención a la doctrina y con razón.

Se podría pensar que la causa de esta exclusión pudiera ser una cierta prevención del legislador, al menos en una primera fase de ruptura con el tradicional sistema “societas deliquere non potest” a la espera de ver qué tipo de problemas podrían suscitarse con este tipo de delitos que pueden entrar en concurso con los delitos de homicidio y lesiones, delitos en que, normalmente suele materializarse el resultado del peligro por la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

Más interés podría tener el hecho de carecer de un marco normativo europeo que pudiera animar a ello.

Así desde la introducción de esta responsabilidad en nuestro Ordenamiento Jurídico se ha venido insistiendo en la existencia de instrumentos internacionales que demandan una respuesta penal clara frente a las personas jurídicas, como los convenios en materia de corrupción, o las disposiciones normativas de naturaleza penal de la UE.

Así se señalaba en la reforma de 2010 las figuras donde la posible intervención de estas se hace más evidente; corrupción en el sector privado y en las transacciones internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a los sistemas informáticos, etc.

En el caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores no existe ningún instrumento normativo internacional o europeo que demande esta respuesta penal clara de las personas jurídicas.

En esta entrada del Blog me gustaría hablar sobre cómo se puede interpretar este precepto para evitar tenerlo por desnaturalizado, partiendo de las preguntas formuladas en la introducción y del respeto al principio vigente en nuestro ordenamiento penal; la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo.

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Este principio no impide que pueda apreciarse una intervención del Ordenamiento Jurídico cuando los hechos que determinan la comisión de los delitos previstos en los art. 311 a 317 CP se atribuyen a una persona jurídica, tal y como se prevé en el art. 318 CP.

A vueltas con el art. 318 CP…

Volviendo al art. 318 CP, al iniciar este artículo planteábamos tres cuestiones, a las que voy a tratar de dar una respuesta;

Primera cuestión:

¿Cabe la posibilidad de que las personas jurídicas a quienes se atribuya alguno de los hechos previstos en el Título XV, conforme el art. 318 CP puedan ser parte en el procedimiento penal por delitos contra los trabajadores, aunque no estén imputadas?

En puridad no deberían serlo, al no poder considerarse sujeto pasivo de procedimiento penal (investigado), ya que ninguno de los delitos del Título XV forman parte de la lista de los que pueden dar lugar a responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Ahora, ya que el artículo refiere expresamente la posibilidad de atribuir a una persona los hechos que integran el supuesto fáctico de una norma penal, entiendo que ello debería permitir, al menos, ofrecer a la persona jurídica la posibilidad de defenderse.

Entiendo que la atribución, a la persona jurídica, del hecho previsto en el art. 318 CP solo puede hacerse desde los presupuestos y fundamentos que rigen la responsabilidad penal de la persona jurídica; por ejemplo, en el caso del delito contra la seguridad de los trabajadores, que el obligado por las normas de prevención de riesgos sea alguno de los sujetos a que se refiere en el art. 31bis, y que infrinja la norma laboral actuando por cuenta de la sociedad y en beneficio (directo o indirecto) de la misma.

Si ello es así, deberíamos permitir que la persona jurídica sea parte en el procedimiento y se le permita, al menos, poder ser oída sobre los extremos que han dado lugar a la atribución del hecho delictivo, teniendo en cuenta que, aun cuando no se le vaya a imputar, esta atribución puede generar un daño a la entidad, aun cuando sea en términos de reputación.

Por este motivo, entiendo que sería conveniente la citación al proceso de un responsable especialmente designado, en los términos previstos en el art. 119 LECrim, pues se trataría de una situación equiparable a una imputación de hechos a la persona jurídica, a la que se llega, precisamente, como consecuencia de una inferencia idéntica a la que se realizaría conforme al art. 31bis CP, para la imputación de una persona jurídica, con la única diferencia que no se deriva de la misma una pena, sino que puede dar lugar a la imposición de consecuencias accesorias (sin perjuicio de los daños reputacionales ya mencionados).

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En consciencia, entiendo que una buena práctica podría ser la atribución a las persona jurídica del estatus de investigada, con todas las garantías procesales que ello conlleva, incluida la posibilidad de defenderse, con la singularidad procesal que, como la imposición de consecuencias accesorias dependerá siempre de la imposición de una pena o medida de seguridad a una persona física, la defensa de la persona jurídica formará con la del sujeto investigado una especie de litisconsorcio pasivo, pues de la suerte de uno dependerá, necesariamente, la del otro.

Segunda cuestión;

¿Puede la persona física a quien se imputa un hecho en virtud del art. 318 CP (por atribución a la persona jurídica) alegar como causa de exención de responsabilidad penal la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización?

Entramos en lo que entiendo es una de las cuestiones más complejas de este artículo, y que supone confrontar dos realidades distintas; el régimen de autorresponsabilidad del art. 31bis CP, frente al de responsabilidad accesoria del art. 129 CP.

El art. 318 CP señala que, cuando los hechos revistos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas cabe la posibilidad de aplicar, “además” alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 CP.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en el art. 31bis CP es autónoma, basada en un sistema de autorresponsabilidad y por tanto independiente de la responsabilidad penal de la persona física. Esto permite que una persona jurídica pueda ser condenada aun cuando no lo sea la persona física que realizó materialmente la acción que se atribuye a la persona jurídica. También permite a la persona jurídica eximirse de responsabilidad en el caso que se acredite que tenía implantado un sistema de cumplimiento normativo efectivo.

La responsabilidad de las personas jurídicas, el art. 31 bis CP es, por tanto, independiente del de la persona física, pues no exige una previa declaración de responsabilidad penal de la persona física como requisito necesario para exigir responsabilidad a la persona jurídica.

Las consecuencias accesorias del art. 129 CP que, además, se pueden aplicar a las personas jurídicas conforme el art. 318 CP, solo caben cuando existe pena o medida de seguridad para los autores del delito persona física.

Partiendo de la anterior distinción, entiendo que la respuesta a la segunda cuestión debería ser doble;

A.- Entiendo que deberá reconocerse la posibilidad de poder alegar como causa de exención de responsabilidad penal la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada

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en la organización, solo en cuanto a la atribución a la persona jurídica un hecho previsto en alguno de los artículos del Título XV del Libro II, conforme al art. 318 CP.

Si admitimos que la persona jurídica pueda ser parte en el procedimiento, si reconocemos que la atribución del hecho delictivo a la persona jurídica debe hacerse conforme a los presupuestos y fundamentos del art. 31bis CP, coherentemente, la persona jurídica o la física a quien se le va a exigir responsabilidades penales por cuenta de aquella, deberá poder alegar como causa de “bloqueo” de la atribución, o, como de exención de responsabilidad la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización.

B.- No puede alegarse como causa de exención de la imposición de una medida de seguridad a la persona jurídica la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización, una vez atribuido el hecho a la persona jurídica, e impuesta condena en Sentencia.

Es decir, una vez que se ha condenado “a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello”, cuando el Juez o Tribunal pase a valorar, además, la imposición de consecuencias accesorias a la persona jurídica, deberá estarse a las reglas del art. 129 CP.

Sin perjuicio de lo anterior, en la medida en que la imposición de las consecuencias accesorias es facultativa, podrá valorarse por el Juez o Tribunal el hecho que la persona jurídica dispusiera debidamente implantado en la organización de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento.

Tercera cuestión;

¿Cómo puede imponerse las consecuencias accesorias del art. 129 CP a una persona jurídica cuando este precepto se refiere expresamente a entes sin personalidad jurídica?

Conforme a la actual redacción del Código Penal, las consecuencias accesorias están previstas únicamente, según el art. 129.1 CP; “En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis.”

La remisión a las consecuencias accesorias antes de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010 era coherente con el entonces vigente art.

129 CP. Entonces, las consecuencias accesorias previstas en el art. 318 CP eran susceptible de ser aplicadas tanto a los entes con personalidad jurídica como sin ella.

Tras la reforma del año 2010 la remisión que art. 318 CP realiza al art. 129 CP carece de sentido, pudiendo realizar las siguientes críticas:

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  • Si el hecho se atribuye a una persona jurídica y se pretende anudar a este supuesto consecuencias jurídicas lo lógico sería prever la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
  • Si el hecho se atribuye a una persona jurídica, esta premisa, por sí solo, debiera excluir el régimen del art. 129 CP que se prevé solo para los entes sin personalidad jurídica.

A partir de este precepto caben dos posibilidades:

En primer lugar, entender que la descoordinación legislativa ha vaciado de contenido el último inciso del art. 318 CP.

En segundo lugar, mantener que la voluntad del legislador es aplicar consecuencias accesorias no solo a entes sin personalidad, sino también a personas jurídicas allá donde haya una remisión expresa como en el caso de los delitos que nos ocupan, que es lo que defendemos en esta ponencia.

Se trata de una cuestión discutible, pero creo que esta es la única tesis que permite dotar de contenido al art. 318 CP.

En efecto, la respuesta a las cuestiones anteriormente suscitadas adelantaba ya una interpretación favorable a la imposición de las consecuencias del art. 129 CP a las personas jurídicas, aun cuando aquellas estén pensadas para entes sin personalidad jurídica.

La solución que se propone es interpretar el precepto de modo que no excluya la posibilidad de adoptar las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP, aunque los hechos previstos en los artículos del Título XV (Libro II CP) se atribuyan a personas jurídicas (a un ente con personalidad Jurídica).

En conclusión, y respondiendo a la cuestión suscitada entiendo que puede imponerse las consecuencias accesorias del art. 129 CP a una persona jurídica siempre y cuando ella sea el resultado de una decisión motivada por el Juez o Tribunal, y que exista pena o medida de seguridad para los autores del delito persona física a los que se refiere el art. 318 CP.

La respuesta que se proponen a estas cuestiones permitiría, por el momento, salvar la aplicación de este artículo que como se ha señalado ha quedado desfasado, y que bien merecería una revisión por parte del legislador penal.

Joaquín Elías Gadea Francés

Magistrado Juez en funciones de refuerzo en el Juzgado Central de Instrucción nº 6.

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