En_Justicia

El pasado 19 de marzo (2025) un medio digital[1] publicaba las manifestaciones realizadas por un empresario quien afirmaba, entre otras cosas, «…yo le podría decir que, casi cada día, el señor Koldo García reportaba o hablaba con el señor Santos Cerdán»¨… ¨siempre que se abordaba un nuevo negocio, Koldo decía: «Voy a hablar con…»; «Esto lo tengo que hablar con Santos Cerdán, hablaba mucho de esta persona».¨

¿Por qué un testigo que aparentemente posee información de esta naturaleza prefiere hablar con un medio de información antes que con la policía o la fiscalía? ¿Qué se puede hacer para incentivar las denuncias por corrupción?

Independientemente del alcance que hayan podido las concretas manifestaciones referidas en el procedimiento que se instruye en la causa especial número 20775/20020 seguida en el Tribunal Supremo (algo que desconozco completamente), me gustaría reflexionar en esta entrada sobre la importancia de los denunciantes, también llamados informantes en la Ley 2/2023 o simplemente testigos, en los procedimientos relacionados con la corrupción, haciendo referencia a la posibilidad de premiar económicamente a quien denuncia la existencia de hechos delictivos en el seno de una empresa u organización legal y entendiendo que el pago podría ser un estímulo para incrementar la persecución de esta clase de delitos que tanto daño ocasionan económico, institucional y social.

Los denunciantes o testigos que presencian un delito o tienen un conocimiento de primera mano de hechos que pueden constituir un delito, son una pieza esencial en la investigación penal de infracciones que se desarrollan en el seno de organizaciones o entidades formadas por varias personas con capacidad para actuar con cierta autonomía. En este tipo de organizaciones las acciones ilícitas suelen revestir cierto oscurantismo, y lo lógico es que se realicen a escondidas del resto de la sociedad. Mas importantes resultan todavía estos testigos cuando de lo que se trata es de denunciar la corrupción, teniendo en cuenta que, al oscurantismo o la opacidad de las actuaciones, se añade la presencia de personas con poder, que pueden abusar de su posición o utilizar su influencia para conseguir la impunidad de sus actos.

¿Puede ser el pago de incentivos económicos una opción?

El pago de incentivos económicos a los testigos o denunciantes resulta plenamente aceptado y regulado en los Estados Unidos.

Esta remuneración puede tener lugar de diversas maneras, las más conocidas son:

Las llamadas acciones “qui tam” Previstas en la False Claim Act[2] (Ley de Reclamaciones Fraudulentas), que permite a cualquier persona ejercer acciones (civiles) y denunciar a quien considere que, a sabiendas, se encuentra en alguno de los supuestos previstos en la Ley[3]. Iniciado el procedimiento el Gobierno (básicamente el Departamento de Justicia o DOJ) puede sumarse al procedimiento, decidir no intervenir en el caso, o solicitar su desestimación. En el caso que el Gobierno intervenga, si el procedimiento termina con una sentencia favorable al denunciante, éste puede ganar entre el 15 y el 25%[4] de la cantidad fijada en la Sentencia (la ley habla de proceeds) que sería algo así como lo que el Gobierno recupera, y que incluye tanto los daños como las sanciones civiles que se pueden imponer. Si el Departamento de Justicia decidió no intervenir y el denunciante obtiene una Sentencia favorable, el importe del beneficio que obtiene el denunciante se eleva a una cantidad entre el 25 y el 30%[5] de los proceeds.

Otros ejemplos son las recompensas a los denunciantes (whisterblowers) previstas en leyes como la “Dodd-Frank” Act[6]; el programa de la SEC (Security and Exchange Commission) que establece que quien proporcione información original que lleve a sanciones monetarias superiores a 1 millón de dólares puede recibir entre 10 % y 30 % de las sanciones monetarias obtenidas[7]; el programa CFTC (Commodity Futures Trading Commission) ofrece también una recompensa de entre el 10% y el 30%[8]. Por su parte la Ley de Protección de las Represalias[9] contra los informantes, si bien no establece recompensas directas, si prevé recompensas para los denunciantes por los perjuicios causados.

¿Cuál es la situación en España?

En España no se prevé la posibilidad de pagos o recompensas a testigos o denunciantes, y ello a pasar de la relevancia del testigo, y su papel clave en la lucha persecución de cualquier delito y en concreto, los delitos de corrupción.

El modo en que los responsables de investigar los delitos (policías, Fiscales o Jueces de Instrucción), pueden llegar a tomar conocimiento de la información relevante que puede reportar un testigo directo de los hechos es diferente según nos encontramos ante una organización criminal (un grupo de personas que se reúnen para delinquir) o se trata de una persona jurídica con un propósito aparentemente licito.

La forma de acceder a la información en las organizaciones criminales, cuyo propósito y actividad es por sí mismo ilícito, suele ser mediante el uso de confidentes, o infiltrados.

En las organizaciones que tienen un fin u objeto social licito, como puede ser una empresa comercial, un partido político o cualquier otra persona jurídica, es más difícil acceder al testigo que ve como se está cometiendo un delito. En estos casos no se puede usar un agente encubierto (salvo que claramente se trate de un grupo de personas que se juntaron para la comisión de alguno de los delitos previstos en el art. 282 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal). Lo que sucede cuando se trata de una organización “legal” es que el sistema confía en la propia organización, y su capacidad para identificar las actuaciones presuntamente irregulares o ilícitas que se cometen en su seno.

Así, en España el Código Penal incentiva que sea la propia persona jurídica que establezca un sistema interno capaz de canalizar las denuncias que puedan interponer sus empleados. La existencia de estos canales de denuncia permite a la entidad eximirse de responsabilidad penal. En efecto, los apartados 4 y 5. 3º del art. 31 bis del Código Penal establecen que las personas jurídicas pueden quedar exentas de responsabilidad penal si, entre otras cosas, disponen de un modelo de organización y gestión (compliance) eficazmente implantado, que incluya, entre otras cosas, la obligación de informar de posibles incumplimientos a quien, precisamente, están encargados de vigilar la observancia de este modelo. Aunque el precepto no impone la existencia de un canal de denuncias, si desea beneficiarse de la exención, no cabe duda que, como señala Gimeno Beviá la existencia del canal de denuncias acaba convirtiéndose en una obligación.[10]

Pero, la imposición de un canal de denuncias, ¿permite asegurar que los empleados o miembros de la organización informaran puntualmente de la existencia de irregularidades? Dicho de otra forma, ¿nos podemos quedar tranquilos con “obligación” de tener canales internos de denuncia?

Es discutible que la mera imposición de los canales de denuncias sea suficiente. La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (la ley whisterblower) establece mecanismos de protección adecuada frente a las represalias que pueden sufrir los informantes y fortalecer una cultura de información (art. 1). Sin embargo, la experiencia práctica demuestra que quien denuncia un comportamiento delictivo en una organización asume un riesgo considerable, y en muchas ocasiones pone en peligro su única fuente de ingresos. En mi opinión, la protección que ofrece la Ley 2/2023, podría complementarse con otras medidas, como las recompensas económicas. Desde una visión estrictamente pragmática, si realmente se quiere incentivar a una persona a informar y relatar lo que está sucediendo en las organizaciones donde están integrados (como los empleados de una empresa) el informante tiene que percibir que el beneficio que va a obtener supera con creces el riesgo que asume con la delación. En esas circunstancias, incentivar al informante con una cantidad puede servir claramente de estímulo. Entiendo que ello podría resultar especialmente importante en los casos de corrupción, donde además del riesgo económico, se une la situación de desigualdad motivada por el cargo o posición privilegiada que ostenta el corrupto.

El incentivo económico a los declarantes no es una figura totalmente ajena a nuestro derecho. El Reglamento (UE) Nº 596/2014, de 16 de abril de 2014 (sobre el abuso de mercado), recoge esta posibilidad en el considerando nº 74[11]. Consecuentemente el art. 32.4 del reglamento establece “Los Estados miembros podrán prever, de acuerdo con la normativa nacional aplicable, la concesión de incentivos económicos a las personas que ofrezcan información relevante sobre posibles infracciones del presente Reglamento, siempre que esas personas no estén sometidas a otras obligaciones legales o contractuales previas de facilitar tal información, que esta sea nueva y que dé lugar a la imposición de una sanción administrativa o penal, o a la adopción de otra medida administrativa por infracción del presente Reglamento.”

Aunque en el derecho español esta previsión (que es facultativa) no se ha materializado, podría establecerse no solo para los delitos contra el mercado de valores (284-286 CP), sino también para otros delitos como los relacionados con la corrupción, generando con ello un importante estímulo para que quienes tienen conocimiento de los hechos delictivos informen o denuncien ante las autoridades competentes.

Este tipo de incentivos pueden ser un complemento a la existencia de los canales de denuncia, y las medidas de protección ya previstas en la Ley 2/2023, dotando al sistema de un conjunto de armas para atraer a quienes pueden revertir casos que tanto impacto social, económico e institucional causan.

Tal vez de esta manera, quien tiene conocimiento de que se están cometiendo hechos aparentemente delictivos decida acudir ante las fuerzas y cuerpos de seguridad, o ante la Fiscalía, antes que contar su historia en un medio de comunicación.

Joaquin Gadea Frances

[1] ¨El empresario del 20% señala directamente a Santos Cerdán: «Era el testaferro de Ábalos»¨, publicado  por The Objective el 18/03/2024. https://theobjective.com/espana/politica/2025-03-18/empresarios-santos-cerdan-testaferro-abalos/

[2] False Claims Act, 31 U.S.C. §§ 3729–3733 (2024).

[3] Básicamente, quien, a sabiendas presenta una reclamación falsa ante la Administración pública, provoca que otro presente una reclamación falsa ante la Administración, realiza a sabiendas una declaración o registro falso relevante para obtener el pago de una reclamación falsa por parte de la Administración, conspira para cometer una infracción de las previstas en la False Claims Act (Ley de Reclamaciones Fraudulentas), o intenta deliberadamente eludir o reducir una obligación contraída con la Administración pública.

[4] 31 U.S.C. § 3730(d)(1): «If the Government proceeds … such person shall … receive at least 15 percent but not more than 25 percent of the proceeds of the action or settlement …». El importe varia segun la contribucion que realice el denunciante en el caso

[5] Según 31 U.S.C. § 3730(d)(2): «If the Government does not proceed … the person bringing the action … shall receive … not less than 25 percent and not more than 30 percent of the proceeds of the action or settlement …»

[6] Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. No. 111‑203, §§ 922–924, 124 Stat. 1376 (2010).

[7] 15 U.S.C. § 78u‑6(b)(1)

[8] 7 U.S.C. § 26(h)(1)

[9] Anti-Retaliation Act; 31 U.S.C. § 3730(h) (2024)

[10] Menéndez Conca, L. G., «El canal de denuncias como elemento básico del modelo de prevención de delitos (art. 31 bis.5.4.º CP)», Diario LA LEY, nº 10672, 25 de febrero de 2025, con cita a Gimeno Beviá.

[11] “… el presente Reglamento debe garantizar la implantación de mecanismos adecuados para que los confidentes puedan alertar a las autoridades competentes acerca de posibles infracciones y protegerles de represalias. Los Estados miembros deben poder prever incentivos financieros para las personas que ofrecen información relevante sobre posibles infracciones del presente Reglamento. Sin embargo, han de tener derecho a tales incentivos únicamente los confidentes que saquen a la luz nueva información que no estuviera ya sujeta al deber de notificación y que dé lugar a la imposición de sanciones por infracción del presente Reglamento.”

El creciente incremento de los delitos de naturaleza económica y corporativos ante los tribunales españoles, su complejidad y las dificultades propias de la investigación y enjuiciamiento estas causas, evidencian la necesidad de crear en España juzgados con competencia específica en materia de derecho penal económico, tal y como ya han hecho otras jurisdicciones.

Mi experiencia en la Audiencia Nacional, me ha permitido ser testigo de primera mano de la dificultad que enfrentamos los jueces cuando investigamos o enjuiciamos delitos económicos particularmente complejos que a menudo requieren de conocimientos técnicos específicos. Es hora de que el sistema judicial español se adapte a las demandas actuales y establezca tribunales especializados que puedan conocer de los delitos económicos más complejos.

El Derecho Penal económico es una disciplina que ha evolucionado significativamente, respondiendo a la incapacidad del derecho penal clásico para lidiar con la complejidad de la criminalidad económica moderna y la generada en el ámbito de las corporaciones o personas jurídicas. La actividad empresarial y los actos propios de esta clase de delincuencia, desbordan las fronteras nacionales, adoptando formas cada vez más sofisticadas y difíciles de rastrear y procesar. En este contexto, los juzgados y tribunales, especialmente de lugares más pequeños, a menudo carecen de los recursos y la especialización necesarios para manejar estos casos de manera adecuada.

Precisamente atendida la dificultad que entraña esta delincuencia, algunos Estados han optado por crear tribunales, o secciones especializadas en esta clase de delitos.

En los Estados Unidos de América, por ejemplo, al nivel federal, algunos tribunales de primera instancia (U.S. District Courts) de las ciudades más grandes (Nueva York, Los Ángeles, Chicago, Miami, Houston, Boston o San Francisco, por ejemplo) tienen divisiones especializadas en delitos económicos y financieros. Por su parte, la conocida como SEC Comisión de Bolsas y Valores (Securities and Exchange Commission), si bien no es un órgano de naturaleza penal, tiene su propio sistema de tribunales administrativos para tratar violaciones de leyes de valores y fraudes financieros.

En el Reino   Unido la SFO (Serious Fraud Office), creada por la Ley de Justicia Penal de 1987 (Criminal Justice Act 1987) es una agencia independiente que investiga y procesa (actuando como una especie de Fiscal) los casos más graves de estafas y corrupción. Tiene la capacidad de llevar a cabo investigaciones complejas y coordinarse con otros organismos internacionales.

En Francia, concretamente en París, el Tribunal de Gran Instancia tiene una división especializada conocida como «Pôle Financier«, que se ocupa de delitos económicos y financieros. Este tribunal se encarga de casos de fraude, corrupción, lavado de dinero y otros delitos financieros complejos.

En Alemania, algunos tribunales regionales tienen secciones especializadas en delitos económicos (Wirtschaftsstrafkammern). Estas secciones se encargan de casos de fraude, delitos fiscales y otros delitos económicos.

Finalmente, podemos citar el caso de Italia, que cuenta con tribunales especializados en materia de empresas y delitos económicos conocidos como «Tribunale delle Imprese«. Estos tribunales se ocupan de casos de derecho corporativo, insolvencias y delitos económicos.

En España, durante un periodo de tiempo existió algo parecido a un Juzgado especializado en delitos económicos, fue el Juzgado Central de Instrucción nº 5, con competencia en delitos económicos y de corrupción. Actualmente este Juzgado ya no se dedica exclusivamente a estos delitos, sino que esta clase de delitos se reparte aleatoriamente entre todos los Juzgados Centrales.

Considero que sería necesario avanzar en la creación no solo de un Juzgado, sino de una especialidad en delitos económicos.

Creo que ello resulta necesario, teniendo en cuenta, en primer lugar, la complejidad de esta clase de delincuencia. Los delitos económicos pueden implicar análisis profundos de operaciones financieras y la comprensión de estructuras empresariales complejas. Estos casos precisan, no solo un conocimiento profundo del derecho penal, sino también ciertas nociones de economía y derecho financiero que se pueden adquirir y perfeccionar con una formación específica en estos delitos. La especialización, a mi entender, es clave para garantizar que los jueces y fiscales puedan estar a la altura de la sofisticación de los delincuentes económicos.

En segundo lugar, entiendo que existe una razón de eficiencia Procesal. La concentración de casos económicos en juzgados específicos permitiría una mayor eficiencia procesal y descargaría a los demás juzgados de estos casos que, a menudo, suelen suponer un enorme esfuerzo de tiempo y dedicación en los juzgados ordinarios. Se evitarían además las cuestiones de competencia que se generan, por ejemplo, en el caso de las estafas con víctimas en diferentes puntos de la geografía española. Los procedimientos se podrían agilizar, reduciendo los tiempos de resolución y aumentando la capacidad del sistema judicial para manejar un mayor volumen de casos.

En tercer lugar, esta clase de delitos suelen requerir el uso de instrumentos específicos de cooperación internacional, como, por ejemplo, documentación bancaria, información de Unidades Financieras de Investigación o bloqueo de cuentas corrientes. La especialización permitiría contar con jueces y fiscales familiarizados con estos instrumentos, lo cual agilizaría la colaboración con autoridades internacionales, facilitando la cooperación judicial y el intercambio de información.

Finalmente, considero que estos Juzgados ayudarían a una mejor protección de los intereses colectivos. En muchos casos, estos delitos no solo impactan en bienes jurídicos individuales (el patrimonio) sino que trascienden a intereses colectivos, como la competencia o la libertad de empresa y mercado. Los juzgados especializados en derecho penal económico estarían mejor equipados para abordar los delitos que afectan a la economía nacional y global.

En conclusión, la creación de juzgados con competencia en materia de derecho penal económico en España no solo supondría una respuesta adecuada a la complejidad y sofisticación de la criminalidad económica, sino permitiría mejorar la tutela judicial que reclaman los ciudadanos víctimas de esta clase de delincuencia.  Son muchos los países que ya han implementado en sus jurisdicciones esta clase de tribunales. Mi experiencia me ha demostrado que la especialización y la eficiencia son clave para enfrentar los desafíos en este ámbito. Contamos con los mejores profesionales para ello, jueces y fiscales formados y preparados. Es hora de que avancemos hacia un sistema judicial preparado para enfrentar los desafíos de la delincuencia económica más compleja.

Joaquin Elías Gadea Francés

En los últimos años, los activos criptográficos están revolucionando el sector financiero. Estos activos digitales respaldados por la tecnología del blockchain están cada vez más presentes en la sociedad. Ya no son solo un producto para minorías, sino que emergen progresivamente como una alternativa más o menos solvente para cualquier ciudadano medio que desee rentabilizar sus ahorros. Se trata de un producto atractivo que cada vez llama más la atención de los consumidores.

Como todo fenómeno tecnológico, su aparición promete traer consigo importantes ventajas, en términos de rapidez y eficacia en los pagos e inversiones, pero también plantea importantes desafíos en términos de regulación y seguridad jurídica.

El año pasado, la Unión Europea aprobó el Reglamento (UE) 2023/1114, conocido como MiCA, que se espera entre en vigor en diciembre de 2024. Se trata de un esfuerzo legislativo para regular estos activos sin precedentes en otros ordenamientos internacionales, superando los debates tradicionales sobre la regulación de las criptomonedas. Sin embargo, debe observarse que la rapidez con la que evoluciona el sector y su complejidad, hacen difícil que pueda verse como una solución única y definitiva para todos los problemas que enfrentamos en este ámbito

Al otro lado del Atlántico, en los Estados Unidos, la falta de una regulación sigue siendo la nota predominante en esta materia. Recientemente, la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (SEC), órgano federal, y por tanto con competencia en todo el país, autorizó la comercialización de ETFs vinculados al bitcoin. ETF es el acrónimo de las siglas Exchange-Traded Fund, y se refiere a fondos de inversión vinculados a criptomonedas y que por tanto pueden comprarse y venderse en bolsa como los fondos de inversión tradicionales. Esta autorización resulta un hito en esta materia, en la medida que generaliza este tipo de inversiones, otorgándoles la confianza de la autorización de la SEC.

Desde la perspectiva penal, la generalización en la inversión en criptomonedas está provocando la aparición de procedimientos motivados por denuncias de inversores. La nueva regulación introducida por el Reglamento MiCA no contempla disposiciones concretas en el ámbito penal.

En este articulo me gustaría centrarme en las deficiencias del marco normativo europeo en lo que respecta a la protección penal de los inversores en los procesos de recaudación de fondos iniciales para proyectos, llamadas ICOs (siglas de Initial Coin Offering u Ofertas Iniciales de Monedas en su traducción literal del inglés) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad.

El llamado ICO (Initial Coin Offering) es una forma de financiación o de buscar liquidez para dar comienzo a un proyecto o cualquier otra iniciativa empresarial mediante la emisión de tokens (unidades de valor basada en la tecnología blockchain preexistente).

Por ejemplo, podemos imaginar un grupo de empresarios que deseen poner en marcha una “statup”, un negocio basado en alguna tecnología, como pudiera ser una aplicación de teléfono que permite concertar un viaje en coche a corta distancia mediante un vehículo a cambio de un precio concertado.

Para su financiación la empresa puede acudir a los sistemas tradicionales de obtención de fondos, como pedir un préstamo o emitir acciones, o tiene la opción más ágil y sencilla de emitir tokens.

En este caso, podemos distinguir dos posibilidades.

Los empresarios no quieren que los futuros inversores formen parte del negocio, y emiten unos tokens consistentes, por ejemplo, en el derecho a hacer uso de un futuro servicio de viajes prestado por la aplicación. A este tipo de tokens se les conoce como utility tockens, o tokens de utilidad.

Otra posibilidad es emitir derechos económicos sobre el futuro proyecto, como una participación en los beneficios que genere el negocio, o un interés sobre el capital invertido. A este tipo de token se le conoce como security token o token de seguridad.

Los tokens de utilidad no permiten participar en la empresa que se va a constituir, por tanto, difiere de la tradicional emisión de acciones o participaciones sociales. Las ofertas iniciales (ICOs) mediante tokens de utilidad dificulta considerablemente encajar estos tipos de tokens en el concepto legal de instrumento financiero. El Reglamento MiCA regula los tokens de utilidad, y los define como un tipo de criptoactivo usado para dar acceso digital a un bien o servicio, disponible mediante tecnología TRD (de registro distribuido) y aceptado únicamente por el emisor de la ficha.

Por otro lado, los tokens de seguridad (security tokens) constituyen valores negociables y otorgan derechos de naturaleza económica sobre el proyecto correspondiente, sujetándose a una regulación más estricta que los primeros. El Reglamento MiCA considera estos últimos como instrumentos financieros sujetos a regulación del mercado de valores. Sin embargo, esta referencia se ha realizado sin adaptar la regulación de delitos de manipulación de mercado cuya penalización en toda la Unión Europea es uniforme, de acuerdo con la Directiva 2014/57/UE y el Reglamento 596/2014.

La exclusión de los tokens de utilidad del mercado de valores, con arreglo a la regulación de MiCA, plantea la duda sobre si los delitos penales relacionados con su emisión deben ser redirigidos al tradicional delito de estafa. Esto a su vez nos lleva constatar la capacidad de los tipos penales existentes para combatir los fraudes que se están detectando en esta materia. El delito de estafa (art. 248 del Código Penal) a menudo se ve desbordado por la complejidad y el alcance de los fraudes asociados con los tokens de utilidad.

Actualmente, encontramos numerosos ejemplos de «fraudes masivos de criptomonedas» en los juzgados de instrucción de España. La situación evidencía la necesidad de una regulación específica que abarque las particularidades de estos activos y prevea unas penas adecuadas a la gravedad de estos delitos, pues en ellos existe no

solo una dimensión patrimonial, sino además una afectación al mercado y la competencia.

A fin de atender a los problemas suscitados en los procesos de financiación ICOs (Initial Coin Offering) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad, propongo dos soluciones: por un lado, adaptar las sanciones penales relacionadas con los delitos de manipulación del mercado a las singularidades de estos activos, especialmente en el caso de los delitos cometidos a través de tokens de seguridad; por otro lado, crear un nuevo delito penal que participe de la naturaleza de los delitos contra el mercado para actuar en casos de emisiones fraudulentas de tokens de utilidad, basado en la idea de que son «valores especulativos», y no solo activos patrimoniales.

El delito de estafa es insuficiente para prevenir los delitos que pueden cometerse a través de la emisión fraudulenta de tokens de utilidad. No podemos centrarnos únicamente en la protección del patrimonio de la víctima, característica propia de los delitos de fraude. Con esta conducta, el sujeto activo genera una afectación en otros bienes jurídicos dignos de protección como el mercado o la competencia. Ampliar el campo de visión es esencial para comprender el problema; un fraude en la emisión de tokens afecta la utilidad de este instrumento, perjudica a futuros emisores que buscan financiación y afecta el precio de las cotizaciones de los tokens. Desde un punto de vista más pragmático, comparado con el delito de manipulación de mercado, las penas previstas para son más graves que las contempladas para la estafa; se prevén multas proporcionales al daño causado, y se incluyen sanciones como la inhabilitación especial para operar en mercados financieros.

Ahora bien, cualquier intento de regulación penal de los criptoactivos debe ser compatible con la promoción de la innovación y la eficiencia inherente a estos instrumentos. La regulación debe buscar el difícil equilibrio entre un mercado seguro, y la salvaguarda del dinamismo propio de esta materia. El desafío, por lo tanto, es doble: por un lado, garantizar que el ordenamiento jurídico pueda abordar los riesgos asociados a los criptoactivos; y por otro, fomentar un entorno que no inhiba la innovación tecnológica y financiera.

Para concluir, la revolución que los activos criptográficos están protagonizando en la sociedad, con un uso cada vez más generalizado, exigen un mayor esfuerzo en su regulación, y la búsqueda de un equilibrio entre la tutela del patrimonio de las personas, la protección del mercado y el respeto a la agilidad y eficiencia inherente a esta nueva forma de tecnología.

Joaquín Elías Gadea Francés

El 29 de noviembre de 2001, en Washington D.C., la Kennedy School of Government de la Universidad de Harvard organizó una conferencia sobre Desafíos Humanitarios en Intervenciones Militares.  

Entre los oradores que participaron en esta conferencia estuvo el Coronel Charles J. Dunlap, Jr., Juez de la Fuerza Aérea de Estados Unidos (USAF), quien presentó su ponencia “El Derecho y las Intervenciones Militares: Preservando los Valores Humanitarios en los Conflictos del Siglo XXI”. Durante su intervención, Dunlap introdujo un concepto que, pese a al tiempo transcurrido, sigue teniendo un gran interés; el “lawfare”, expresión que resulta de la combinación de dos palabras “law” (ley) y “warfare” (guerra), para describir cómo el derecho puede ser utilizado como arma en conflictos militares. 

Esta visión del ordenamiento jurídico resalta la naturaleza paradójica del término lawfare: el uso del derecho, que generalmente se encamina a generar confianza y seguridad, el orden público, se convierte en una herramienta propia de la guerra. 

Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, fundamentales en el derecho internacional humanitario, ejemplifican el esfuerzo de los Estados, tras la Segunda Guerra Mundial por regular los conflictos armados. Sin embargo, la guerra de los Balcanes en los años 90 demostró cómo las operaciones militares pueden estar profundamente influenciadas por el derecho internacional. Dunlap señaló cómo el marco legal puede ser utilizado para legitimar o deslegitimar acciones militares, evidenciando la capacidad del Derecho para influir en las operaciones más allá del campo de batalla convencional. 

Con el tiempo, el concepto de lawfare ha evolucionado, extendiéndose más allá del derecho en conflictos armados hacia una estrategia multidimensional que abarca el derecho internacional público. Este derecho, es, con frecuencia, el resultado de relaciones de poder político-estratégico, y puede ser reinterpretado por los Estados para alcanzar objetivos específicos. Un ejemplo es la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Convención de Montego Bay), algunos de cuyos preceptos se han ido interpretando según los intereses nacionales. 

Un ejemplo destacado de las divergencias en la interpretación del Convenio de Montego Bay sería el Mar del Sur de China, una zona estratégica compartida por ocho países y por donde transita un tercio del comercio marítimo global. 

Para contrarrestar las ambiciones territoriales de China, basadas en reclamaciones «históricas» sobre toda la región, uno de los Estados limítrofes de esta mar, Filipinas, llevó su disputa al Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en La Haya. Este tribunal evaluó el conflicto bajo el Convenio de Montego Bay, invalidando, en un pronunciamiento del año 2016, la interpretación del mismo que hacía China que reclamaba la soberanía sobre casi todo el Mar del Sur de China. El Tribunal, defendía una interpretación del Convenio que no fue aceptada por China y por ello no tuvo efecto práctico. Por este motivo, desde el año 2021, la Guardia Costera China está legalmente autorizada a usar la fuerza contra embarcaciones extranjeras manteniendo una interpretación que justifica que se trate de aguas bajo su jurisdicción. 

La segunda categoría más sofisticada de lawfare supone el establecimiento de nuevas normas para obtener ventajas estratégicas, especialmente en campos como el ciberespacio y la tecnología militar. Aquí, los Estados compiten por configurar el marco legal en el que se desarrollan los conflictos, utilizando la ley como herramienta en el campo de batalla de la opinión pública y la diplomacia.  

La regulación del ciberespacio ejemplifica cómo el lawfare crea nuevas normas. Estados Unidos, contrarrestando la postura compartida de Rusia y China de que el Derecho Internacional Humanitario (IHL) no se aplica al ciberespacio, promovió una guía interpretativa conocida como el Manual de Tallin sobre “Ley Internacional en la Ciberguerra”. En este contexto, los principales actores internacionales elaboran sus propias normas legales sin buscar la aprobación de organismos internacionales o supranacionales, se refleja también en el dominio del espacio, con Estados Unidos desarrollando un cuerpo alternativo de leyes mediante la adopción de varias Directivas de Política Espacial entre 2017 y 2020. 

Otra importante instrumentalización del lawfare es el usado como medio para justificar acciones claramente contrarias al derecho internacional, movilizando argumentos legales para dar legitimidad internacional a estas acciones. La capacidad del derecho para conferir y destruir legitimidad lo convierte en una poderosa herramienta de comunicación e influencia.  

Así, por ejemplo, Rusia desarrolló una justificación legal para su política de expansión territorial en Georgia, Crimea, el Donbás y la guerra en curso en Ucrania. La estrategia rusa incluyó un conjunto de acciones legales, tanto anteriores como simultáneas a las militares para establecer bases jurídicas que justificaran el uso de la fuerza, buscando conferir una apariencia de legitimidad.  

En el caso de Ucrania, Rusia se centró en la violación de los acuerdos de Minsk y en el fracaso de las negociaciones con Ucrania, reconociendo luego, de forma unilateral, la independencia de las Repúblicas Populares de Lugansk y Donetsk. Utilizó este desarrollo para justificar su «operación militar especial», alegando legítima defensa bajo el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Además, Rusia invocó una amplia interpretación de la «responsabilidad de proteger» en respuesta a supuestos genocidios, basándose en precedentes occidentales en Kosovo y Libia.  

Así pues, se puede constatar como el lawfare, en su acepción más reconocida a nivel internacional dista mucho de la actuación de los Juzgados y Tribunales. Se trata, en realidad, de un instrumento usado por actores internacionales para redibujar equilibrios de poder movilizando argumentos legales para cuestionar la legitimidad de ciertas prácticas y políticas. El lawfare descansa en la indudable capacidad del derecho para conferir y destruir legitimidad, y esta acción solo puede provenir de quienes tienen capacidad para crear el Derecho, no de quienes se limitan a interpretar o aplicar la norma. 

Contrariamente a lo que se sostiene desde algunos sectores, este fenómeno pone de manifiesto la importancia de que los Estados fortalezcan estructuras jurídicas, refuercen sus instituciones y generen confianza de la opinión pública en las capacidades jurídicas y diplomáticas ante la desestabilización que puede provenir del exterior. 

En un mundo interconectado y legalmente complejo es necesario construir un marco legal que genere confianza nacional e internacional y esta solo podrá venir del conocimiento y la conciencia de los ciudadanos de los riesgos a los que nos enfrentamos, y la lealtad de las democracias a los principios del Estado de Derecho. 

JOAQUIN ELÍAS GADEA FRANCÉS 

De las sombras de la delincuencia en ocasiones emerge una figura clandestina capaz de adentrarse en los rincones más oscuros de la sociedad: el agente encubierto, que navega entre identidades falsas en busca de los responsables de los delitos más graves.

La épica que a menudo envuelve la figura del agente encubierto se ve empañada por la verdadera realidad a la que se enfrentan jueces, fiscales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al acordar y ejecutar esta medida, pues su regulación actual resulta precaria.

Resulta paradójico que una de las diligencias de investigación claves para identificar a los responsables de los riesgos más acuciantes que atenazan nuestra democracia, descanse, en el ámbito procesal penal, sobre una insuficiente regulación legal que se mantiene petrificada en un solo artículo desde que se introdujo en nuestra legislación procesal en el año 1999[1].

Hace justo un año el compañero Alfonso Zarzalejos Herrero escribió una entrada sobre el Agente Encubierto, diferenciándola del confidente y del informante[2].

En esta entrada del Blog me gustaría dirigirme a quienes tienen en su mano la oportunidad de revertir esta situación después del 23 de julio. Superada la frustrada reforma legal del Agente Encubierto prevista en el Anteproyecto de Ley aprobado en diciembre de 2022 por el Consejo de Ministros[3], y cuya tramitación parlamentaria ha quedado sin efecto como consecuencia de la convocatoria de elecciones generales y la consiguiente disolución de las Cortes Generales[4], es hora de pensar en el futuro.

El agente encubierto es una herramienta clave para proteger la seguridad del Estado, cuando se actúa contra las formas de delincuencia más graves, en el marco del proceso penal, o ante los riesgos que atenazan su existencia, señalados en la planificación que anualmente realiza en Gobierno para los servicios de inteligencia.

En el proceso penal hablamos de agente encubierto para referirnos exclusivamente a miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que obtienen información involucrándose e interactuando con su fuente bajo una identidad ficticia.

Por tanto, el agente encubierto es un mecanismo de investigación que se vale de la interacción física o digital de quien actúa como tal con el investigado, para obtener información relevante para el esclarecimiento de un delito.

El anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 282 bis de la LECrim aprobado en el Consejo de Ministros en diciembre de 2022, suponía una nueva regulación de esta medida, pasando de un solo artículo a trece. La nueva regulación tomaba como referencia el último Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con algunas modificaciones.

Como alguna de las novedades más destacadas del anteproyecto podemos señalar las siguientes;

Pone fin al sistema tasado existente en la actualidad en cuanto a los delitos que habilitan la adopción de esta figura; en la nueva regulación el ámbito objetivo para la adopción de esta diligencia se amplía a grupos y organizaciones criminales, cuando tengan por objeto la comisión de delitos graves, o incluso menos graves. Se prevé además expresamente la posibilidad de su adopción en los casos de delitos de homicidio o sus formas agravadas, y en todo caso, siempre que no existan otros medios de investigación alternativos.

La nueva norma excluye expresamente la posibilidad de que puedan actuar como Agentes Encubiertos confidentes o arrepentidos.

Por lo que se refiere a la solicitud y adopción de la medida, se mantiene su autorización tanto por Jueces como por Fiscales, y se enumeran los aspectos que debería integrarse tanto en la petición dirigida a quien corresponde la adopción de la medida, como en la resolución que se acuerde.

Se delimita la capacidad de actuación del Agente Encubierto durante el desarrollo de la medida, siendo especialmente relevante el alcance de su responsabilidad por sus actos. En el caso del Agente Encubierto Digital, se incluye una mención expresa al intercambio o envío de archivos ilícitos.

Se incluye una regulación referente a la declaración en testifical de los agentes encubiertos, con la finalidad de salvaguardar su identidad real, previendo incluso la aplicación de la legislación en materia de testigos protegidos, a fin de garantizar su seguridad.

Se establecen límites máximos a la duración de la actuación tanto del Agente Encubierto físico como Informático, y se concreta el modo y alcance de transferir la información obtenida de un procedimiento a otro.

Ahora bien, todo lo anterior ha quedado en nada. La disolución de las cortes generales ha determinado la finalización de la tramitación parlamentaria de este anteproyecto de Ley Orgánica. Es por ello necesario poner de manifiesto la urgente necesidad de reforma de la figura del agente encubierto.

En mi opinión, en el actual estado de cosas, son muchas las razones que imponen una actuación inmediata para la reforma de esta figura. Si pudiera interpelar directamente a quienes van a ostentar la responsabilidad de legislar en la próxima legislatura, trataría de sintetizarlas en tres:

1. La actual delimitación objetiva.

El art. 282 bis LECrim prevé que la medida de Agente Encubierto solo pueda adoptarse en los supuestos de delincuencia organizada, cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el apartado 4 del mismo artículo. El concepto de delincuencia organizada que maneja la LECrim resulta trasnochado, propio de un momento en que no existía definición legal de organización criminal, pero es que, además, la encorsetada lista de delitos a que se debe circunscribir esta medida es terreno abonado para lograr ámbitos de impunidad, cuando se trata de delitos que no están incluidos en la enumeración, por ejemplo, cometidos por grupos criminales, o delitos de terrorismo cometidos por actores individuales (los llamados “lobos solitarios”) u otros delitos igualmente graves.

Por otra parte, la actual regulación impide que puedan ejecutarse en España solicitudes de cooperación judicial internacional que se reciben y que se desestiman cuando el delito que justifica la medida no encaja en alguno de los supuestos previstos en la Ley Procesal. Esto nos impide cumplir con los compromisos de cooperación judicial penal internacional asumidos en Instrumentos y Convenios internacionales.

• El desarrollo de la medida

Resulta esencial dar un nuevo enfoque a esta figura, empezar a hablar de “operaciones encubiertas”, en lugar de agentes encubiertos. La complejidad técnica de las más graves formas de delincuencia, el número de individuos que intervienen y su carácter transnacional, convierten en obsoleta la figura clásica del agente, como un héroe solitario. La actuación del agente debe enmarcarse en una operativa más compleja, la regulación de comprender el llamado “backstopping”, todo el marco precedente que permita al agente actuar. Es también es el momento de regular la posibilidad actuaciones conjuntas entre agentes de varios países.

No resulta descabellado prever que puedan actuar como agentes encubiertos otros actores diferentes a los agentes de policía, cuando las circunstancias así lo requieran, como se regula en otras normas procesales europeas (como en Portugal).

La regulación debe de delimitar con claridad el alcance de la medida, cómo se debe solicitar y qué debe comprender la solicitud. Debe quedar claro qué se debe incluir en la resolución judicial en que se acuerde la medida. Esto resulta esencial por dos razones; primero, permite saber el alcance de la figura (hasta donde puede actuar el agente encubierto), segundo, ayuda de delimitar la responsabilidad del agente encubierto, (qué no puede hacer, y por tanto puede dar lugar a responsabilidades). Minimizar los ámbitos de incertidumbre es clave para impulsar esta figura que en la actualidad presenta demasiados espacios difusos.

• La desprotección de los agentes encubiertos.

Finalmente, debe quedar claro que, como principio general, que el agente no debe intervenir como testigo. Es el momento de abordar cómo debe hacerlo, en los supuestos en que su intervención resulte inevitable, ponderando tanto el derecho de defensa, como la propia seguridad e integridad de los agentes que asumen un elevadísimo riesgo sobre su persona.

La actual regulación coloca a los agentes en una incomprensible situación de desprotección para quienes están llevando a cabo una labor tan importante para la seguridad nacional. Resulta descorazonador comprobar como en la práctica se dan situaciones en que las medidas para ocultar al agente de la visión del acusado, distorsionar la voz, o amagar su identidad son desdeñadas, o incluso que situaciones en que los agentes coinciden con acusados o familiares de estos en los pasillos. No es un trato justo ni apropiado para quienes asumen un riesgo tan elevado. Esta situación exige una intervención inmediata.

En definitiva, el agente encubierto es un pilar fundamental en la lucha contra la delincuencia más grave y en la protección de nuestra sociedad. Sin embargo, su regulación actual resulta insuficiente y obsoleta.

En esta nueva etapa que se abrirá tras el 23 de Julio, entiendo esencial dirigirme a los futuros legisladores para que tomen la iniciativa y lleven a cabo la tan esperada reforma del agente encubierto. No podemos permitirnos el lujo de esperar más tiempo. Nuestra democracia y la integridad de nuestro Estado de Derecho dependen de ello. Es hora de avanzar hacia una legislación moderna y sólida que esté a la altura de los riesgos a que nos enfrentamos.

Joaquín Elías Gadea Francés

Juzgado Central de Instrucción nº 6

[1] Pese a las reformas que ha sufrido este precepto en los años 2003, 2010 y 2015.

[2] En_Justicia. “TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO.”  Junio 21, 2022 . Alfonso Zarzalejos Herrero.

[3] Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y por la que se regulan los equipos conjuntos de investigación.

[4] Real Decreto 400/2023, de 29 de mayo (BOE 29/05/2023).