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Autor: Sonia Martín Pastor

Y ahora, ¿qué?

Y ahora, ¿qué?

Es viernes 26 de abril de 2024, y pensando en la entrada que escribir para el blog, se me viene a la cabeza sin querer, una y otra vez, la carta que el Presidente del Gobierno dirigió a la “ciudadanía” el miércoles 24 de abril de 2024. Día bonito 24/04/24.

“Necesito parar y reflexionar. Me urge responderme a la pregunta de si merece la pena, pese al fango en el que la derecha y la ultraderecha pretenden convertir la política. Si debo continuar al frente del Gobierno o renunciar a este alto honor”

Nada en la historia de nuestra democracia parecido, me atrevería a decir, ni de cualquier democracia. Suárez no necesito un periodo público de reflexión, el 29 de enero de 1981 dimitió. Un Presidente del Gobierno, una institución a través de una persona que representa al Gobierno de España (unas de las principales economías de la Unión Europea, aliado de la OTAN que participa muy activamente en la operaciones de defensa de la frontera en Europa del Este ante la crisis de Ucrania), que dirige la acción del Gobierno, que coordina las funciones de los demás miembros de éste, que determina las directrices de la política interior y exterior, que refrenda al Rey, que convoca, preside y fija el orden del día del Consejo de Ministros, o que, teniendo en cuenta las amenazas mundiales actuales, preside el Consejo de Seguridad Nacional, necesita reflexionar sobre si quiere ser Presidente… y lo hace público.

Claro, la pregunta que se viene inmediatamente a la cabeza es, y ahora, ¿qué?.

De momento, según su misiva sólo ha cancelado su agenda pública por lo que sus funciones no serán asumidas por la Vicepresidenta Primera.

El lunes sucederá;

1.- Que, una vez hecha la reflexión, continúe en el cargo, con lo que nada más que decir.

2.- Que considere que debe renunciar a este alto honor. En este momento, el Gobierno entrará en funciones, y se aplicará el art. 99 de la Constitución. No es necesario convocar elecciones. Dice el precepto, “Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda, (pérdida de la confianza parlamentaria, dimisión o fallecimiento) el Rey, previa consulta con los representantes designados por los Grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso, propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno”

Por lo tanto, no hay que preocuparse, al menos de momento, por convocar elecciones, puesto que se comenzaría por la ronda de consultas del Rey, y éste propondría un candidato a la Presidencia del Gobierno.

Continúa estableciendo el precepto, Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se someterá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza se entenderá otorgada si obtuviere la mayoría simple.

Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarán sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores.

Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, ningún candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.”

Si el Presidente quisiera disolver las Cámaras y convocar elecciones no podría hacerlo hasta el 30 de mayo, teniendo en cuenta que el artículo 115 apartado 3 de la Constitución establece que ,“No procederá nueva disolución antes de que transcurra un año desde la anterior, salvo lo dispuesto en el artículo 99, apartado 5.”, y el último Real Decreto de disolución y convocatoria de elecciones es de fecha 29 de mayo de 2023.

También me surge la pregunta, ¿y el Presidente tiene el “derecho laboral” a cogerse cinco días para reflexionar si le merece la pena ser nuestro Presiente?.

Sólo ha cancelado su agenda pública, dice en su carta que seguirá ejerciendo sus funciones de Presidente, sin embargo, su “agenda pública”, que no es otra cosa que representar al Gobierno España, también forma parte de su “trabajo”, de sus funciones. La Ley del Gobierno no establece el régimen estatutario del Presidente, tampoco lo hace la Ley 3/2015 de 30 de marzo reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Podríamos entender de aplicación supletoria el Estatuto Básico del Empleado Público, y entonces debería haber sido un médico el que hubiese considerado que el Presidente no se encuentra bien y necesita cinco días de baja laboral, pero en todas sus funciones, no en parte.  

Cuando uno accede a un cargo de tal dignidad no representa a un partido político ni mucho menos a si mismo, sino a toda la ciudadanía, a todos los españoles, de una ideología política y de otra; poniéndonos filosóficos podríamos decir que el cargo trasciende a la persona.

Con esto no quiero decir que el Presidente del Gobierno tenga que soportar cosas ilegales, pero sí que tiene que soportar cosas que están dentro de una normalidad democrática, como es la crítica, la libertad de expresión, la libertad ideológica y de libre pensamiento. También está obligado a soportar que su persona y la de su familia se someta al imperio de la ley, porque dentro de una normalidad democrática se encuentra el hecho de que cualquier persona, incluido el Presidente del Gobierno y su familia, puedan, si se cumplen los requisitos legales, ser sometidos a un proceso judicial, y ello lo debe hacer el Presidente y su familia sin cuestionar la legalidad de ese proceso judicial, porque cuando en una sesión de control al Gobierno, el Presidente dice “a pesar de todo creo en la justicia”, lo que hace es poner en cuestión ese imperio de la ley, la democracia que pese a estos cinco días de “reflexión” y pese a que se vaya o se quede, va a continuar existiendo en España.

Termino de escribir este artículo con la declaración del Presidente del Gobierno de que continúa en el cargo… solo faltaba.

Sonia Martín Pastor.

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº3 de Palma de Mallorca.

La amnistía y su justificación.

La amnistía y su justificación.

El 13 de noviembre de 2023 se presentaba en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario socialista, la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. Dicha proposición es fruto del acuerdo, para lograr la investidura del candidato socialista Pedro Sánchez Castrejón a la presidencia del gobierno de España, entre el Partido Socialista Obrero Español y Junts per Cataluya.

En uno de los puntos del acuerdo se contemplaba, “La Ley de Amnistía, para procurar la plena normalidad política, institucional y social como requisito imprescindible para abordar los retos del futuro inmediato. Esta ley debe incluir tanto a los responsables como a los ciudadanos que, antes y después de la consulta de 2014 y del referéndum de 2017, han sido objeto de decisiones o procesos judiciales vinculados a estos eventos. En este sentido, las conclusiones de las comisiones de investigación que se constituirán en la próxima legislatura se tendrán en cuenta en la aplicación de la ley de amnistía en la medida que pudieran derivarse situaciones comprendidas en el concepto lawfare o judicialización de la política, con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas”.

En la proposición de ley, y con el objeto de justificar la misma, su exposición de motivos manifiesta que, la amnistía ha sido utilizada en numerosas ocasiones en nuestra tradición jurídica. No es una vía novedosa, cuenta con numerosos precedentes en España. El más importante, pero no el único, es la Ley de Amnistía de 1977 (Ley 46/1977, de 15 de octubre).

Llama la atención tal declaración puesto que, si como comienza la citada exposición, la amnistía es una figura jurídica dirigida a excepcionar la aplicación de normas plenamente vigentes, es, por su propia definición, una figura extraordinaria que no puede aplicarse con la generalidad que después manifiesta que se hace en los párrafos posteriores, no solamente en nuestra tradición jurídica sino, además, en nuestro derecho comparado.

Las “numerosas ocasiones” en que ha sido utilizada la amnistía en nuestra tradición jurídica, al menos por lo que se refiere a la historia reciente (s. XX), y sin remontarnos a épocas de monarquías absolutas, son tres, y todas ellas tenían un denominador común, eran instrumentos políticos para “perdonar” los delitos cometidos por los “partidarios” del nuevo régimen político que se imponía contra el anterior régimen derrotado. Es decir, la amnistía suponía perdonar a quien había atentado contra el anterior régimen político existente, y que evidentemente era totalmente opuesto al que surgía, y a favor de la ideológica del que se perdonaba.  

Así, el triunfo de la II República sobre el régimen monárquico dio lugar al primer precedente legislativo en el que se acoge una amnistía; la Ley de amnistía republicana de 1931, publicada en la Gaceta de Madrid en fecha 15 de abril de 1931, que perdonaba “todos los delitos políticos, sociales e imprenta” que se habían cometido para oponerse al anterior régimen.

La segunda manifestación legislativa de amnistía de nuestra historia fue como consecuencia del golpe de estado del General Franco y el derrocamiento del régimen republicano; la denominada Ley de autoindulto de 1939 considero como hechos no delictivos todas las acciones que se hubiesen llevado a cabo en contra de la República entre la fecha del 14 de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1939. Esta Ley fue publicada en fecha 30 de septiembre de 1939.

Y como última “numerosa ocasión” de regulación de la amnistía en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra la vigente Ley de amnistía de 1977, que en su amplísimo artículo 1 se establece que;

I. Quedan amnistiados:

a) Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis.

b) Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis y el quince de junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en la intencionalidad política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.

c) Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior realizados hasta el seis de octubre de mil novecientos setenta y siete, siempre que no hayan supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.

II. A. los meros efectos de subsunción en cada uno de los párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto aquel en que se inició la actividad criminal.

La amnistía también comprenderá los delitos y faltas conexos con los del apartado anterior.

La Ley de amnistía del 77 ha sido considerada en nuestro país como un paso importante para que se consiguiese sustituir por una vía pacífica, la dictadura implantada en España durante cuarenta años por un sistema democrático, el actual, que, bajo el amparo de la Constitución de 1978, llevamos disfrutando desde entonces.

La exposición de motivos de la proposición de ley de amnistía, no sólo hace referencia, para justificarse, a todas las “numerosas ocasiones” en que tal extraordinaria figura ha sido utilizada en nuestra tradición histórica, (omitiendo que se promulgaban cuando se sustituía un régimen por otro), sino que también hace referencia a la existencia de normas constitucionales que permiten la amnistía en países de nuestro entorno como Alemania, Austria, Bélgica, Irlanda o Suecia, así como una amplísima doctrina a favor de la amnistía como un instrumento más de los estados constitucionales, pero no explica cómo se regula en dichos textos la amnistía y cuál es su finalidad, ni cuáles son las importantes corrientes doctrinales que apoyan amnistías en regímenes democráticos como el español. 

También dice la exposición que en el derecho europeo está perfectamente integrada la institución de la amnistía haciendo referencia a la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 de orden europea de detención entrega. Sin embargo, si se lee la Decisión Marco, ésta no homologa ninguna amnistía, sólo dice;

Motivos para la no ejecución obligatoria de la orden de detención europea

La autoridad judicial del Estado miembro de ejecución (denominada en lo sucesivo «autoridad judicial de ejecución») denegará la ejecución de la orden de detención europea en los casos siguientes:

1) cuando el delito en que se base la orden de detención europea esté cubierto por la amnistía en el Estado miembro de ejecución si éste tuviere competencia para perseguir dicho delito según su propio Derecho penal;

Por tanto, no es más que un motivo de no ejecución de orden, no de regulación, homologación o justificación de la figura de la amnistía.

Sostiene la exposición de motivos que la amnistía está prevista expresamente en la Constitución italiana, francesa y portuguesa.

La Constitución Italiana prevé la amnistía en su art. 79;

Art. 79 La amnistía y el indulto serán otorgados con Ley deliberada por la mayoría de los dos tercios de los miembros de cada Cámara, en cada uno de sus artículos y en la votación final. La Ley que concede la amnistía o el indulto establece el plazo de aplicación de los mismos.

La amnistía y el indulto no podrán aplicarse nunca a los delitos cometidos con posterioridad a la presentación del proyecto de Ley.

Por tanto, se prevé que la amnistía, dada su excepcionalidad, sea aprobada con un amplio consenso de las Cámaras.

La Constitución francesa, en su art. 34 sólo dice que se regulará por Ley, al igual que la Constitución portuguesa.

Manifiesta la exposición de motivos, que la amnistía es un instrumento que se ha aplicado en nuestro entorno con total normalidad, y cita expresamente la Ley portuguesa. Ésta es la Ley 38-A/2023 y lleva por título expresamente, “Perdão de penas e amnistia de infrações” por tanto, no es una ley de amnistía, sino que es una ley de indulto y amnistía, pero con una finalidad muy específica, “la moral cristiana del perdón”. Con motivo de la visita del Papa Francisco a Portugal para la Jornada Mundial de la Juventud, se quiso dar una “segunda oportunidad” aquellos jóvenes que hubiesen cometido delitos menos graves, en un afán de promover el perdón y la ayuda al prójimo o desvalido. En España ya acogemos el espíritu de la ley portuguesa que tanto ensalza la exposición de motivos de la proposición de ley de amnistía; en Semana Santa, es tradición, indultar a personas que han cometido delitos menos graves y tienen un buen pronóstico de reinserción. El indulto se hace a petición de Hermandades o Cofradías, se otorgan por el Gobierno, y los indultados salen en profesión detrás del Señor Crucificado como muestra de penitencia y agradecimiento en la profesión del Viernes Santo. Os imagináis a algún amnistiado por la futura ley de amnistía saliendo detrás del Rico. Cosas veredes Sancho.

Finalmente decir, que la Ley portuguesa, en su art. 7 expresamente prohíbe el indulto o la amnistía a delitos de los que se pretende amnistiar en la ley española; corrupción, malversación, contra el Estado, atentado contra la autoridad, terrorismo, desórdenes públicos, incendio, etc…

La amnistía, que no se discute que haya sido utilizada en nuestra historia reciente, puede ser un medio jurídico válido, pero como hemos visto, es un mecanismo muy excepcional que es utilizado para cambios de régimen político, o cuando existe una crisis socio-política especialmente grave que afecta a la propia subsistencia del Estado, en la que se han cometido delitos que atacan al Estado y para cambiar el sistema existente en el mismo. Para solventar la crisis y abrir paso a un nuevo sistema o cambiar profundamente el existente, así ocurrió en la transición, se hace necesario perdonar, y en consecuencia, no aplicar la ley vigente a quien la ha infringido, y esta es la figura de la amnistía y su justificación. 

Nuestra Constitución no la regula expresamente, en el art. 62 establece que corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. Por ello, resulta discutible que se permita excepcionar nuestro Estado de Derecho a través de una ley de amnistía cuando no se permiten los indultos generales. Si aun así mantuviésemos la postura de que la amnistía pudiera tener encaje en nuestra Constitución, el problema no es tanto que la figura se prevea sino cuál es la finalidad para la que se utiliza.

No existe en España una situación de crisis excepcional que ponga en jaque la propia existencia del Estado, sino que existe una parte de la ciudadanía de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que además no tienen mayoría ni en el parlamento catalán ni en el español, que quiere independizarse, y para conseguir sus objetivos utiliza medios delictivos (malversación, corrupción, desórdenes públicos). Por lo que aplicarles la figura de la amnistía podría desfigurar el propio concepto de la misma.   

Sonia Martín Pastor. Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.

Decretos – Leyes

Decretos – Leyes

El día 29 de junio, todos amanecimos en nuestros grupos de WhatsApp con “la feliz noticia” de que se había publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, en el que en 224 páginas de “extraordinaria y urgente necesidad”, se modificaba un sinfín de normas que en mayor o menor medida afectaban a los compañeros de todos los órdenes jurisdiccionales, incluidos los del Tribunal Supremo, ahí es nada.

Yo, que ando por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y siempre tengo esa manía profesional de revisar todo lo que procede de la Administración, lo primero que me llamo la atención es buscar esa extraordinaria y urgente necesidad, en tan extenso texto normativo.

Lees el título del Real Decreto, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.”, y así, en principio no suena que sea una extraordinaria y urgente necesidad, sino más bien el continuar adoptando unas medidas que ya se aplicaban (criterio político de continuidad), transponer unas directivas (obligación previsible del Gobierno impuesta por el ordenamiento de la Unión Europea para llevar a cabo una regulación en el plazo establecido); o de ejecución y cumplimiento. En fin, nada que sea extraordinario y urgente.

Y claro, esto, que en los tiempos que corren es de los más normal, sin embargo, debe decirse, desde mi punto de vista, que es una anormalidad democrática.

Según un artículo publicado en el diario “El mundo” en abril de 2023, desde que Pedro Sánchez se convirtió en presidente del Gobierno el 1 de junio de 2018 su ejecutivo ha batido un récord en el uso de la fórmula del decreto-ley, aprobando 138 decretos leyes (a fecha del artículo).  Según se publica en el mismo artículo periodístico, los otros gobiernos de la democracia han aprobado; el Gobierno de la UCD, presidido por Adolfo Suárez, un total de 51 decretos-ley. Por su parte, los gobiernos de Felipe González, durante 14 años, aprobaron 129; José María Aznar fue presidente de Gobierno a lo largo de dos legislaturas completas y el número de decretos se elevó a 130. Durante los siete años de Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero se evacuaron un total de 108. Y, por último, entre 2011 y junio de 2018, los gobiernos de Mariano Rajoy convalidaron un total de 127 decretos-ley.

El Real Decreto-Ley se regula en el art. 86 de la Constitución, en el que se establece que;

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Por tanto, el presupuesto básico para la regulación vía decreto-ley será que concurra una extraordinaria y urgente necesidad, y que, además, esa necesidad imperiosa de legislación rápida e inminente no pueda ser satisfecha por los cauces parlamentarios de elaboración de la leyes, tanto en el procedimeinto ordinario como en el extraordinario, donde se acortan los plazos, y ello porque, a través de esta vía se usurpa la competencia de legislar a quien legítimamente la tiene atribuida, es decir, a las Cortes Generales, que son las que representan al pueblo español (art. 66 CE).

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 110/2021, estableció que, “a) «el recurso al decreto-ley se justifica solo ante un caso objetivo de extraordinaria y urgente necesidad; esto es, ante una coyuntura en la que se haga presente la exigencia impostergable de una intervención normativa inmediata solo atendible eficazmente mediante estas disposiciones legislativas provisionales; algo muy distinto, en suma, a la simple conveniencia de contar, cuanto antes, con la norma que, en un momento u otro, se estime por el Gobierno oportuna. Estas últimas apreciaciones pueden ser muy respetables, pero su mero enunciado no justifica el desplazamiento de la potestad legislativa de las Cortes Generales (  art. 66.2 CE  ) y, con ella, de la intervención de las minorías en el procedimiento parlamentario”.

Como decía, supone el decreto-ley una anormalidad democrática puesto que el poder ejecutivo hace las funciones de legislador, siendo que éste no tiene atribuida dicha competencia, por ello, sólo puede justificar esa posibilidad de que el poder ejecutivo invada competencias del poder legislativo en que concurra una situación excepcional de, necesaria y urgente necesidad.

Y a mi juicio, lo que resulta cuanto menos alarmante, es que en los últimos tiempos esas situaciones tan excepcionales se den con tanta frecuencia. Y digo que es alarmante porque ni el Congreso de los Diputados, ni a la postre el Tribunal Constitucional, los órganos encargados de fiscalizar la actuación del Gobierno en el dictado de decretos-leyes han censurado que en ellos no concurran tal presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad, por lo que debemos presumir que existe, y por tanto está legitimado, el poder legislar por quien no tiene el mandato constitucional de hacerlo. De manera que, habiéndose convalidado el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, por Resolución de 26 de julio de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados, y no constando la interposición de recurso de inconstitucionalidad, se da por hecho de que las medidas de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad o la modificación del artículo 37.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa relativa al pleito testigo en el procedimiento contencioso-administrativo introduciendo un nuevo supuesto de suspensión, supongan situaciones que por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta.

Solo queda reflexionar acerca de cuanto más podemos estirar los instrumentos jurídicos con los que cuenta el Estado de Derecho para amoldarlos a situaciones que no se corresponden con la naturaleza de los mismos, sin que queden tan deformes que ni siquiera se reconozcan, en detrimento de la separación de poderes esencial para garantizar la democracia.

Dña. Sonia Martín Pastor.

Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.

CONSENTIMIENTO

CONSENTIMIENTO

Hace unos meses se publicó la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que entraba en vigor el día 7 octubre de 2022. Esta Ley fue aprobada en el Congreso de los Diputados con una amplia mayoría, 205 votos a favor, 141 en contra y 3 abstenciones. Fue bautizada en el ámbito político-social como la llamada “Ley del sólo sí es sí” o la “Ley del consentimiento”.

Durante la tramitación de la ley, y hasta que, poco tiempo después se fue viendo los denominados efectos indeseados que la misma estaba y está causando en el ámbito punitivo, suponiendo una rebaja de las penas impuestas a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, esta ley se consideraba, según su propia Exposición de Motivos y numerosas voces autorizadas de la política, los medios de comunicación y foros de debate social, como la ley que suponía un hito en la historia de nuestro sistema democrático, garantizando el consentimiento de la mujer, e impidiendo que los integrantes del poder judicial, jueces machistas que desconocen los mandatos de la ONU pregunten a la víctima “¿cerro bien las piernas?”

Todas estas manifestaciones, hacen, sin embargo, que se desfigure unos de los sistemas penales, el nuestro, que desde sus primeras manifestaciones codificadas ya ponía el consentimiento libremente prestado como piedra angular para poder apreciar la violación, llamada así desde el Código Penal de 1848, y que en algunos casos, ese consentimiento, aun cuando hubiese sido otorgado, como en el caso de los niños, se consideraba viciado, convirtiendo en delito la conducta sexual realizada con un niño aún con su consentimiento (en el Código Penal del 73 que es el inmediatamente anterior a la etapa democrática y estuvo en vigor hasta la aprobación del vigente Código Penal en 1995, la edad para entender no consentida la relación sexual era de 12 años y en la regulación inmediatamente anterior a la reforma de la citada Ley Orgánica 10/22 era de 16 años). Y ello pese a las declaraciones de la ministra de Igualdad en la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, en la que espetó que “los niños, las niños y les niñes tienen derecho a que un adulto toque su cuerpo … tienen derecho a amar y a tener relaciones sexuales con quien les dé la gana, eso sí, con su consentimiento”.

Desde que se aprobó la Constitución en 1978, todas las reformas legislativas que se efectuaron en esta materia, sobre todo durante la década de los años 80, tendieron a adaptar estos delitos a la nueva realidad social, una España que se convertía en un Estado social y democrático de Derecho, y en la que se promulgaba la igualdad de todos los españoles ante la Ley, sin que pudiera prevaler ninguna discriminación por razón de sexo.

Así, mediante la Ley Orgánica 3/1989 se modificó el todavía vigente Código Penal del 73, y  los llamados delitos contra la honestidad en los que según la doctrina se evidenciaba en su rúbrica el medio comisivo, inmoral desde el punto del vista del pudor, pasan a denominarse de los delitos contra la liberta sexual, para expresar el bien jurídico protegido, la libertad del sujeto pasivo de no verse involucrado en una conducta sexual no deseada; y también se produce una importante modificación, y es que hasta ese momento, el sujeto pasivo del delito de violación sólo podía serlo la mujer, dejando en desamparo penal a aquellos hombres que podían ser víctimas de tan grave delito, y se introduce que el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer, ampliándose igualmente el tipo penal a no sólo el coito vaginal, sino también el anal o bucal.

El Código Penal de 1995, amplia considerablemente los delitos contra la libertad sexual, y separa en distintos capítulos las agresiones sexuales de los abusos sexuales (la antigua distinción doctrinal entre violación real con violencia o intimidación y la violación presunta, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento o estando éste viciado). Al igual que la distinción doctrinal anterior, con el nuevo Código Penal se distinguía entre las agresiones sexuales que se cometían con violencia o intimidación y los abusos sexuales, en los que no había tal violencia o intimidación, pero no existía el consentimiento o estaba viciado (supuestos de tocamientos impúdicos, víctimas que se encontraban inconscientes, capacidades volitivas disminuidas…).

En cualquier caso, para estar dentro del ámbito punitivo de estos delitos no debía haber consentimiento, por lo que éste seguía siendo el centro de ellos, sin consentimiento había un ataque a la libertad sexual, en cualquiera de sus manifestaciones.

Tal distinción, y dentro de cada una de ellas, agresiones sexuales o abusos con introducción, agresiones sexuales o abusos sin introducción de objetos, subtipos agravados, etc., respondían también a una distinta penalidad o reproche que desde el punto de vista punitivo merecen cada una de estas conductas, porque no es lo mismo, desde el punto de vista punitivo, que debe atender al principio de proporcionalidad, asaltar sorpresivamente a una víctima en mitad de la noche, usando una fuerza física brutal e introduciendo objetos vía vaginal, anal o bucal, a que la víctima que se encuentra en una discoteca y la persona que está al lado comienza a realizarla tocamientos impúdicos.

Y digo que no es lo mismo desde el punto de vista punitivo atendiendo al principio de proporcionalidad, y no desde el punto de vista moral o ético o social o personal que me merece cualquier conducta que atente contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, porque la pena que en mi consideración como mujer o madre pondría a tales conductas, sin importar el modo en que se hayan cometido, no estaría permitida por un derecho penal de un sistema democrático.

Con la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual desparece la nomenglatura existente, y todo pasa a denominarse agresión sexual, pero dentro de dicha regulación, artículos 178 a 180, se distinguen los conceptos de violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Es decir, nada que no estuviese previsto en la regulación anterior.

Y en la modificación del artículo 178 introduce una definición legal de lo que ha de entenderse por consentimiento y dice, “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. Dicha definición recoge lo que se venía entendiendo por consentimiento con la regulación anterior y, sigue sin disiparse las zonas de penumbra donde la víctima no ha expresado verbal o físicamente su oposición a la realización de la conducta sexual, pero de las circunstancias en que ésta se realiza se puede inferir que el consentimiento no se ha prestado o que, prestado inicialmente, con posterioridad ha sido revocado.

Es decir, que tal regulación no viene a solventar los casos límite para la cual fue concebida la reforma, como el tantas veces aludido “caso de la manada”, donde los conceptos de intimidación y consentimiento serán objeto de una ardua prueba, incluso con la regulación dada por la Ley Orgánica 10/22, (y aunque todo se llame agresión sexual o violación), puesto que tendrá que acreditarse de igual manera que en la anterior regulación, que el consentimiento, entendido como el propio precepto establece, no se ha prestado, y habrá supuestos en los que, en atención a las circunstancias del caso, no se exprese de una manera clara, el consentimiento manifestado libremente mediante actos.

Y es necesario decir aquí, que corresponde al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal, a los Letrados de la víctima, del acusado, de la acusación popular, de los peritos, de los médicos forenses, es decir, de todas las partes que intervienen en el proceso, que esa prueba se produzca para que se pueda saber, procesalmente hablando, si ese consentimiento se prestó o no. En caso contrario, es decir, si no hubiese que probar ese consentimiento, estaríamos en un sistema penal al margen de la Constitución y al margen de lo que constituye un Estado de democrático de Derecho, cosa que tampoco hace la reforma, en la que el consentimiento sigue siendo la base del hecho delictivo, y en consecuencia tendrá que probarse que el mismo no se produjo.

El consentimiento de la mujer, no se ha inventado en octubre de 2022, ni de la mujer, ni de los hombres, niñas, niños, transexuales o cualquier ser vivo que respira por si mismo y piensa, el consentimiento es un requisito que ha estado ahí siempre, y que en todas las regulaciones ha tenido y tiene que ser objeto de prueba, puesto que es la esencia para poder estar dentro de los tipos penales de los delitos contra la libertad sexual, sin que la reforma de la Ley Orgánica 10/22 venga a establecer otra cosa en relación al consentimiento.

Por tanto, la expresión, “el consentimiento no se toca” tantas veces escuchado en las últimas semanas es algo que debe ser completado y decir, ¡ni se toca, ni se ha tocado!, y si se toca y desparece, entonces desparecerán los delitos contra la libertad sexual, que como he expuesto, han existido y existirán en nuestro sistema penal.

El sí, siempre ha sido sí y el no, siempre ha sido no, y todo lo que fuese confrontar sin consentimiento el yo digo no y tú dices si, era y ha sido siempre delito.