En_Justicia

Como todos sabéis en estos días hemos celebrado el XXVII Congreso Nacional de la Asociación y el eslogan elegido para el Congreso no es que sea acertado en los tiempos que corren, es que es un imperativo categórico; si en un Estado de Derecho no hay una justicia que tenga capacidad para garantizar los derechos de todos los ciudadanos por igual, no habrá democracia. Si en un Estado de Derecho hay un Poder Judicial que es denigrado constantemente por los otros poderes del Estado sin que los mecanismos de defensa funcionen correctamente no habrá democracia.

En los últimos años, y en especial en las últimas semanas, estamos asistiendo a un ataque feroz a la independencia del Poder Judicial, no sólo hacia los Magistrados del Tribunal Supremo, sino también hacia cualquier Magistrado, Magistrada, Juez o Jueza que ose abrir una causa o tener que resolver algún asunto relacionado con alguna persona o cuestión que sea de interés para el “poder político”, porque esto no va de siglas de partidos o ideologías, sino de un ataque permanente por quienes representan al pueblo español en el Gobierno de la Nación, en los Gobiernos autonómicos o en las Cámaras Legislativas tanto de las Cortes Generales como Asambleas Autonómicas.

Sostienen dichos representantes del “poder político” que el Poder Judicial no está exento de críticas, y que desde la libertad de expresión se puede decir lo que se quiera.  Pues no, eso no es así. Una cosa es la crítica jurídica con relación a un determinado asunto una vez resuelto, y otra muy distinta son las injerencias constantes, los ataques permanentes a la independencia judicial y el acoso mediático al que se somete a los Magistrados que están conociendo del asunto.

Cuando se dicte la Sentencia, critique usted desde un punto de vista jurídico-doctrinal porqué a su juicio procedería haberse hecho una cosa distinta de la realizada, pero mientras el enjuiciamiento se está produciendo, lo democrático, lo procedente para garantizar la independencia del Poder Judicial no es proclamar a los cuatro vientos la inocencia del acusado desde la primera tribuna que se pise, plató de televisión o inauguración de obra pública.

No, esto no es libertad de expresión, esto es presionar a quién está juzgando para que emita una Sentencia en el sentido que se quiere por parte de poderes que no integran el Poder Judicial.

Imputar de un delito de prevaricación o sedición a Magistrados porque el fallo no se ajuste a los intereses privados de determinadas personas o colectivos, e incitar a una movilización ciudadana para ir en contra de unos Magistrados por haber emitido un parecer jurídico razonado, o invitar a otros órganos judiciales a “corregir” lo realizado por un Tribunal en el ejercicio legítimo de sus funciones supone un ataque frontal a la independencia judicial que debe parar.

Debe parar porque no todo vale por querer ganar el relato. La democracia tarda mucho en conseguirse y muy poco en destruirse.

El Poder Judicial es esencial para un verdadero Estado Democrático de Derecho; el Poder Judicial emana del pueblo español, al cual debe su legitimidad. No se puede poner falsamente en duda esa legitimación del Poder Judicial porque se ganará el relato esa semana, pero se perderá la confianza ciudadana en la justicia, y ello resulta muy grave en un Estado de Derecho, aunque no se quiera ver.

El Sr. ministro de Justicia vino a la clausura del Congreso y pidió que le escuchásemos más allá de la posición de la Asociación, como si la voluntad de la Asociación fuese distinta de la de sus asociados que éramos los que le escuchábamos, en fin… . Nos dijo que las grandes reformas en materia de justicia nunca habían gustado a los jueces y con esto pretendía, no sé si justificar el rechazo a su reforma queriendo decir que siempre estamos en contra de todo lo que se pretende modificar en justicia. Hizo mención a la fuerte oposición que tuvo la actual Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 en aquel momento, lo que olvidó decir es que quizás fue duramente criticada por la judicatura porque reformó el sistema de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial hacia un sistema de elección en el que se permitía una fuerte injerencia de los dos grandes partidos políticos en la elección de los vocales del Consejo y que desde Europa se nos ha invitado a cambiar.  

Efectivamente, todas las grandes reformas a las que se ha enfrentado la justicia habrán servido para llevar a esta a otro estadio, como por ejemplo su digitalización, pero desde luego no al de la plena independencia del Poder Judicial.

La plena independencia del Poder Judicial pasa por una plena independencia económica, una suficiencia de su plantilla orgánica, una independencia del Poder Ejecutivo, bien nacional o autonómico, del personal al servicio de la Administración de Justicia y dependiente únicamente del Poder Judicial, una mayor independencia de la Fiscalía que a su vez tiene como misión velar por la independencia del Poder Judicial.

De la nueva reforma planteada por el Gobierno con relación a la Oficina Judicial ninguna de estas aspiraciones para conseguir la plena independencia se ha materializado.

Resulta extraño que según va avanzando la andadura democrática de España el sentimiento de menor independencia del Poder Judicial sea mayor, cuando la lógica indicaría que según se van observando las debilidades del sistema, éstas se eliminen, no que se incrementen.

Sin embargo, y ya que se acerca la Navidad, intentaremos contagiarnos de ese espíritu de esperanza  propio de estas fechas, y reproducir en nuestras mentes esas frases de los ciudadanos que a todos nos llegaban cuando nos manifestamos en el mes de junio en contra de otra reforma que atentaba, nuevamente, a la independencia de la carrera judicial a través de su sistema de acceso, de que los ciudadanos están con su Poder Judicial, “¡ No estáis solos!, con el suyo, con el del pueblo español del cual emana la justicia, es decir, su Poder Judicial.  

Sonia Martín Pastor

Pensaba en escribir algo ligero, como decía Nieves en su entrada de la semana pasada, esto del calor, las vacaciones a la vista… pero…

Estoy escuchando la tertulia de la radio en una emisora tranquila, ni pa ti ni pa mí, que luego no tengo ganas de pasarme el día entero de mala leche. Terminando de poner cremas solares, bocatas, botellitas de agua, marchando al summer school; de fondo escucho que van a empezar a analizar uno de los “temas del día”. Ayer el Ministerio de Función Pública y Transformación Digital dio a conocer el documento de “Consenso por una Administración abierta”. El Ministerio, pese al título del documento, y como viene siendo habitual no había, no ya consensuado ni siquiera hablado, con ningún representante de los cuerpos funcionariales afectados, Inspectores de Hacienda, Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado… Ahí son nada. ¡Pedazo oposiciones!, como decíamos en la carrera.

Empiezan los tertulianos a analizar, bla bla bla, yo a lo mío que se hace tarde. Niños en el coche, cinturones puestos …, y de repente, escuchas “ a ver, yo lo único que digo es que esto es como el 6º turno de judicatura, por mucho que se opongan hay una realidad ….” . ¡Se acabó!, ya no es que vaya a estar de mala leche todo el día, sino que el taco que he espetado por mi boca ha provocado que una ratoncilla de cinco años se pase todo el camino al cole riéndose y repitiendo el taco… dila tu ahora que no lo diga. Que le voy a hacer, es hija mía.

De verdad, yo no sé si algunos periodistas lo hacen por desconocimiento o por desinformar. Casi preferiría que fuese lo primero. En cualquier caso, las tertulias las escuchan millones de españoles, a los cuales les generas el pensamiento de que existe una bolsa de jueces y magistrados a los cuales los jueces y magistrados de carrera les estamos negando sus derechos laborales, y a esto le acaban de poner un nombre; 6º turno.

También estas generando la opinión pública de que existen unos altos funcionarios de la Administración General del Estado, obsoletos. ¡Nada más lejos de la realidad!. Si algo ha caracterizado a la “alta Administración del Estado” es la capacitación de quienes la componen; hombres y mujeres altamente formados en sus materias, plenamente capacitados, y que han llegado hasta donde han llegado por mérito y capacidad. La mayoría, por no decir, el 99,9% de los “Altos funcionarios del Estado” proceden de familias de clase media o baja que, con un gran esfuerzo por su parte (no son pocos los opositores que trabajan), y por el de sus familias, han superado unas durísimas oposiciones que les ha dado un empaque profesional que es garantía de profesionalidad, independencia y alta cualificación. Y así ha venido siendo durante toda la democracia.

Y si esto es así, si nunca ha habido un atisbo de duda sobre los sistemas de oposición a la Alta Administración, si de ese sistema salen profesionales sobradamente cualificados que se han ido adaptando a los distintos retos que se han venido presentando, entre ellos la pandemia, a la que el texto alude como pretexto para la modificación, no sabemos de qué porque se supero pese a la incompetencia patente de todo el sector político, y ello gracias a unos funcionarios, entre ellos personal sanitario público, que por cierto supera un MIR (un sistema de oposición), que por haber pasado un riguroso sistema de oposición, han sabido dar respuesta a los difíciles retos que en los últimos años se han venido planteando.

La desinformación.

La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, paralizada en el Congreso de los Diputados, ¡uy perdón!, solo Congreso, a expensas de lo que a bien tengan que pedir 7 diputados que representan a una minoría de la sociedad catalana, no va a suponer una democratización del sistema de acceso a la carrera judicial, ni va a dar cumplimiento a una exigencia del TJUE, ni nada que se le parezca.

Con relación al 6º turno ya tuve ocasión de escribir que;

La Administración Pública, sobre todo la autonómica y local, que no es Poder Judicial, en las últimas décadas ha acudido con gran frecuencia a la figura de los funcionarios interinos para cubrir sus necesidades de personal, olvidando la convocatoria de procesos selectivos de conformidad con la exigencias constitucionales (procesos selectivos de convocatoria de oposiciones basados en los principios de mérito, capacidad, igualdad) , lo que ha dado lugar a toda una serie de pronunciamientos de la justicia española y europea en torno a la aplicación de la Directiva  1999/70/CE, que establece un marco legal para el trabajo de duración determinada en la Unión Europea, garantizando la igualdad de trato para los trabajadores temporales.

Los funcionarios interinos iniciaron reclamaciones frente a las distintas Administraciones, y entre sus exigencias, y amparándose en la citada Directiva 1999/70/CE solicitan que se les convierta a funcionarios de carrera por el hecho de venir prestando sus servicios con carácter interino. Tal solución no ha sido adoptada ni por la Sala Tercera del Tribunal Supremo ni por la justicia europea. Ni se ha establecido ninguna recomendación en tal sentido por la Comisión Europea.

El TJUE lo que ha venido haciendo es manifestar que existe una situación de cumplimiento deficiente o ausencia de medidas de sanción en el derecho nacional frente a lo que se considera abuso de temporalidad. Por lo tanto, ha propuesto la estabilidad laboral como una posible solución, aunque se trata únicamente de una sugerencia, que tiene que estar en consonancia con el derecho nacional. Cosa que tampoco se dice por Europa es que la estabilidad laboral consista en “macro concursos” sin respectar las garantías constitucionales.

La Directiva 1999/70/CE se aplica en el marco de las relaciones laborales de duración determinada sin que se distinga en la misma si el empleador es una persona privada o pública. Por tanto, a la hora de establecer las posibles soluciones al abuso de la temporalidad se habrá de estar al derecho nacional, y dentro de nuestro derecho, o bien a la legislación laboral, o bien a la legislación administrativa, ambas jurídicamente distintas sin necesidad de hacer aquí un minucioso análisis de sus diferencias.

De ahí que las soluciones que se adopten en la jurisdicción social no puedan ser nunca aplicables a la jurisdicción contencioso-administrativa, por ser la naturaleza de la relación que une al empleado con el empleador sustancialmente distinta.

Y además, y lo más importante, se tiene que partir de un presupuesto base, el abuso en la temporalidad. Porque la Directiva no proscribe la existencia de trabajadores temporales, sino el abuso de estos mediante la temporalidad. De hecho, si se analizan los casos concretos de los contratos que han llegado a ser considerados abusivos, se tratan de supuestos de contrataciones de funcionarios interinos que han venido ocupando el mismo puesto de trabajo durante muchos años sin que la Administración convocase la plaza a concurso público.

…

El abuso de temporalidad tiene que hacerse caso por caso, no puede establecerse por ley y con carácter general para un colectivo, porque entonces, no se permitiría el trabajo temporal, cosa que la Directiva 1999/70 CE no dice, y así lo ha subrayado la jurisprudencia europea. Lo que está prohibido es abusar de la temporalidad, no de la existencia de ésta.

Amén de que los jueces sustitutos y magistrados suplentes no sufren un abuso de temporalidad. Y esto ya lo ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:542) a propósito de un recurso contencioso administrativo en que la Sala desestima el recurso de un Juez sustituto en el que solicitaba se declarase que la totalidad de la regulación de la LOPJ relativa al referido colectivo era contraria al Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, al introducir un trato discriminatorio injustificado basado en la naturaleza temporal de su relación de servicios y haber posibilitado un uso abusivo de sus nombramientos , buscando, en última instancia, una equiparación estatutaria total con los integrantes de la Carrera Judicial.

…

Sin embargo, no es el supuesto de la carrera judicial. Las oposiciones a jueces por el turno libre se han convocado con una periodicidad prácticamente anual. Desde el año 2019 y hasta el año 2024 se han convocado anualmente y un total de 847 plazas. Y el denominado cuarto turno se ha convocado en los años 2015, 2018, 2020 y 2023, con un total de 197 plazas, siendo además que la modalidad del cuatro turno, – acceso a la carrera por concurso entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional-, prevé como mérito puntuable haber ejercicio de juez sustituto o magistrado suplente.

Es decir, que en los últimos 7 años se han convocado para el acceso a la carrera judicial un total de 1.044 plazas. Hace referencia la exposición de motivos del Proyecto para justificar el proceso extraordinario de estabilización que el servicio de Estadística del Consejo General del Poder Judicial de fecha 1 de enero de 2024, elevan a 913 el número de juezas y jueces sustitutos y magistrados suplentes. Por lo tanto, por los sistemas constitucionales se han convocado plazas de sobra.

Nada impedía que, los jueces sustitutos y magistrados suplentes se presentasen a las oposiciones, como seguro que ha sido el caso de muchos de ellos, por lo tanto, no puede compartirse esa idea del Proyecto de justificar el abuso de temporalidad. Tampoco quiere demonizarse la figura del juez sustituto y magistrado suplente que en su libertad no se ha presentado a las oposiciones, pero sin que ello pueda justificar que se permita excepcionar algo que no tiene justificación.

En fin, ya termino que, de mejor o peor ánimo hemos de irnos de vacaciones para coger fuerzas. Nos espera un año judicial intenso.

¡Buen verano a todos!

Sonia Martín Pastor.

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.

Hace unos meses, a propósito de la ley del “solo sí es sí”, escribía en el blog haciendo un recorrido histórico-legislativo de la regulación en los distintos códigos penales españoles de los delitos que atentan contra la libertad e integridad sexual, y en el que manifestada la obviedad de la frase acuñada del “solo sí es sí”.

Desde la primera regulación de estos delitos, la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo es la piedra angular del mismo, si no existe, entramos en el tipo delictivo.

Por ello decía que, pretender defender que es a partir de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual cuando se garantiza que solo sí es sí resulta un tanto … grosero. Sobre todo, si se lee detenidamente la ley, puesto que la misma no aporta ningún criterio interpretativo, únicamente redefinió la nomenglatura de los tipos penales con la consecuencia que se derivó en relación a las penas. 

El problema, a mi juicio, radica, desde siempre, no en el sí es sí, sino en poder demostrar que no fue sí sino no, sobre todo en aquellos casos límites en el que no hay unas evidencias patentes, y nos encontramos con la disyuntiva de, el testimonio de la víctima frente al testimonio del acusado. Es decir, nos encontramos ante un canon de suficiencia probatoria.

Esto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, y la tradición de un Estado de Derecho, viene resolviéndolo conforme al principio de presunción de inocencia, plasmado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución.

Así la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional STC 72/24 de 20 de junio, establece;

i) La primera STS 23/23 de 20 de enero, establece entre otras cosas lo siguiente, FTO.5º «(…) Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre ), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. (..). (…) Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. (…) (..)Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el aspecto conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contra-hipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. (..) La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -(…)»

Y hasta aquí, lo que parece algo fuera de toda duda.

Sin embargo, la vicepresidenta primera del Gobierno de España, en un mitin político, a raíz de la Sentencia núm. 109/2025 de 28 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por el que se absuelve de un delito de agresión sexual a un conocido futbolista manifiesta; «Qué vergüenza que la presunción de inocencia esté por delante de mujeres»

Por su parte, la ministra de Igualdad manifestó que, “Creo que no se puede estar permanentemente cuestionando la voz y la palabra de las mujeres y que cuando hay dos palabras, la que vale más es la palabra del hombre frente a la voz de las mujeres».

Aunque posteriormente matizaron las declaraciones, yo, que soy mujer y madre, de niño y niña, no puedo sentirme más desolada. La presunción de inocencia no tiene género. Estamos llegando a un punto de no retorno que produce vértigo. Uno, una, debe tener una responsabilidad en las palabras que dice, cómo las dice y ante quién las dice. Estas declaraciones, tergiversadas, han tenido una gran repercusión mediática, y solo puedo pensar en esas mujeres, víctimas de violencia de género o de agresión sexual que, ante tales declaraciones, retransmitidas en todos los medios y pseudo medios de comunicación y redes sociales, se les traslada una idea de que la justicia, el juez, la jueza, no la va a creer, no la va a ayudar.

Según los datos oficiales de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, de las mujeres fallecidas en el año 2024 a manos de sus parejas o exparejas, que fueron 48, solo 16 habían presentado denuncia previa.

El Poder Judicial, y quienes lo integramos, hombres y mujeres, o más bien juezas, jueces, magistrados, magistradas, estamos para salvaguardar los derechos de los ciudadanos, esos que se plasman en el texto constitucional.

El otro día, me hacían una entrevista a propósito del día internacional de la jueza, y la periodista me pregunto, ¿es diferente la sentencia según te juzgue un hombre o una mujer?. La respuesta categórica es NO. No se juzga como hombre o mujer, se juzga como integrante de un Poder del Estado desde la aplicación de la ley, del derecho. La perspectiva de género no puede ser más, a mi modo de ver, que un criterio de interpretación en la aplicación de la norma, como puedan serlo otros, pero no puede convertirse en una presunción de verdad. Lo que diga la mujer, por el hecho de ser mujer es verdad. Y yo me pregunto, ¿para todo?. 

Las palabras fueron matizadas por la vicepresidenta primera, “Desde mi punto de vista, la presunción de inocencia no puede ser incompatible con la credibilidad y con la fiabilidad del testimonio de las víctimas”. Pues claro, ya lo dice la Sentencia.

Sonia Martín Pastor.

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº3 de Palma de Mallorca.

Este año he tenido el honor de empezar y cerrar el blog. Comencé hablando de la amnistía y su justificación, “terremoto” socio-jurídico-político que azotó el país, e incluso replicó en Europa, desde que el Sr. Pedro Sánchez Castrejón, diputado por Madrid del Partido Socialista Obrero Español y candidato a la Presidencia del Gobierno, consiguiese el apoyo necesario del Congreso de los Diputados para ser investido tras las elecciones generales del 23J. Hoy, la amnistía ya no es “noticia”. En política, sólo hay que saber aguantar con cara de cemento armado.

Para cerrar el blog traigo algo más liviano, es casi navidad y hay que cambiar el espíritu. Anoche, repasando con mi hijo las tareas finales del cole, trabajos que entregar, exámenes que estudiar, descubrí que están leyendo en clase un libro que se lo han dado en el colegio como material, que me sorprendió gratamente; se titula “el diario de Cristina” (autora Ana Alonso). Trata de unas gemelas a las que las regalan un diario de un familiar lejano, Cristina, que vive durante la Guerra de Independencia española y va narrando su vida en esas circunstancias sociopolíticas.

Habla de las Cortes Cádiz, de la Constitución de 1812, de la situación política del reinado de Fernando VII, de las colonias de Ultramar, del cambio que se estaba produciendo en el mundo occidental con la Revolución Francesa, la Independencia de Norteamérica, las invasiones napoleónicas, de la vida del siglo XIX, de la pandemia de la fiebre amarilla, y tan interesante me pareció que lo leí junto con mi hijo hasta las tantas, y lo acabamos.

Tengo que decir que, pese a lo que siempre se estudia de esta Constitución, que fue la primera Constitución española que proclamó la soberanía nacional, la existencia del poder judicial, el reconocimiento de libertades públicas, que fue una Constitución que sirvió como referente de otras constituciones europeas contemporáneas pese a la brevedad con la que rigió en el nuestro (estuvo vigente por etapas y muy cortas todas ellas, 1812-1814; 1820-1823 y 1836-1837), ayer lo que más nos llamó la atención, fue la composición de las Cortes Constituyentes; había diputados americanos. Yo no había caído en la cuenta hasta que mi hijo me preguntó, ¿mamá, diputados americanos? ¡Claro!, en 1810 España tenía territorios en Ultramar.

Disponía el artículo 10 de la Constitución de 1812 que;

“El territorio español comprende en la Península con sus posesiones e islas adyacentes, Aragón, Asturias, Castilla la Vieja, Castilla la Nueva, Cataluña, Córdoba, Extremadura, Galicia, Granada, Jaén, León, Molina, Murcia, Navarra, Provincias Vascongadas, Sevilla y Valencia, las islas Baleares y las Canarias con las demás posesiones de África.

En la América septentrional, Nueva España, con la Nueva Galicia y península del Yucatán, Guatemala, provincias internas de Occidente, isla de Cuba, con las dos Floridas, la parte española de Santo Domingo, y la isla de Puerto Rico, con las demás adyacentes a éstas y el Continente en uno y otro mar.

En la América meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata, y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el Atlántico.

En el Asia, las islas Filipinas y las que dependen de su gobierno.”

En esta imagen, cogida de Wikipedia, se puede observar como España tenía todavía un vasto imperio en Ultramar, divido en cuatro Virreinatos; Nueva España, Perú, Nueva Granada y Rio de la Plata y 5 Capitanías Generales, Cuba, Puerto Rico, Guatemala, Chile y Venezuela.

En las Cortes de Cádiz había fundamentalmente 3 grupos ideológicos, sin que todavía existieran los partidos políticos;

•  Los liberales que defendían las ideas revolucionarias, soberanía del pueblo. Aquí se incluyen los diputados americanos que solicitaban una igualdad con la metrópoli en todos los planos.
• Los serviles que defendían la monarquía absoluta, encarnada en Fernando VII, que se encontraba en el exilio.
• Los moderados que defendían una posición intermedia, soberanía compartida entre el Rey y las Cortes.

La primera sesión de las Cortes Constituyente fue celebrada el 24 de septiembre de 1810 en la Isla de León. Se intentaba crear un nuevo régimen para España y sus provincias de Ultramar basados en las nuevas ideas surgidas de la revolución francesa, se intentaba instaurar un régimen en que la soberanía fuera del pueblo representado en las Cortes, con un sistema de separación de poderes.

La presencia de los diputados americanos era crucial, puesto que ya se empezaban a extender en las colonias las ideas que propugnaban por una independencia siguiendo el ejemplo de las colonias norteamericanas. Pese a la situación sociopolítica de los territorios de Ultramar y los precedentes de Norteamérica, en la Península no se supo ver la importancia de integrar en un plano de igualdad jurídica a nuestros territorios. Ello quedó reflejado en la propia composición de las Cortes Constituyentes; en el territorio peninsular, cada Junta y ciudad nombró a un diputado, a los que se añadieron uno más por cada 50.000 habitantes. Y en los territorios ultramarinos, cada uno de los cuatro virreinatos (Nueva España, Perú, Nueva Granada y Río de la Plata), así como Cuba, Puerto Rico, Guatemala, Chile, Venezuela y las Filipinas eligió un diputado, pero sin aplicar ningún corrector demográfico, por lo que la representación de América era intencionalmente reducida en proporción a la peninsular. No hubo representación de África y Asia.

No obstante, la Constitución de 1812 estableció una igualdad jurídica al proclamar en su artículo 1 que, “La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios”.

“La Pepa” fue la primera constitución que rigió en los países de Iberoamérica.

Sin embargo, la Constitución del 1812, y como consecuencia de la convulsa situación política que vivía España tuvo una corta duración con vigencia intermitente; fue derogada 4 de abril de 1814 por Fernando VII que instauró nuevamente el antiguo régimen; el 6 de marzo de 1820 vuelve a entrar en vigor tras el Pronunciamiento de Riego dando paso al trienio liberal de 1820-1823; y finalmente siendo ya Regente María Cristina de Borbón vuelve a entrar en vigor de 1836 a 1837.

Finalmente, como todos sabemos, a lo largo del XIX España fue perdiendo el dominio de uno de los más grandes y ricos imperios del mundo que nació el 12 de octubre de 1492; como relata la historia, en nuestros dominios nunca se ponía el sol.

Así, lo que algunos historiadores denominan “la destrucción de la potencia hispánica”, tuvo lugar en la primera mitad del siglo XIX en que se independizó Argentina, Chile, Perú, Ecuador, Bolivia, Venezuela, Colombia, México, América Central, Paraguay, Uruguay y La Florida. En 1865 se pierde Santo Domingo, La Española, primera tierra americana en pisar la expedición de Cristóbal Colón, y cerramos el siglo con la pérdida de Cuba, Puerto Rico, Filipinas y Guam.

                                                                                                       Sonia Martín Pastor

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma

Es viernes 26 de abril de 2024, y pensando en la entrada que escribir para el blog, se me viene a la cabeza sin querer, una y otra vez, la carta que el Presidente del Gobierno dirigió a la “ciudadanía” el miércoles 24 de abril de 2024. Día bonito 24/04/24.

“Necesito parar y reflexionar. Me urge responderme a la pregunta de si merece la pena, pese al fango en el que la derecha y la ultraderecha pretenden convertir la política. Si debo continuar al frente del Gobierno o renunciar a este alto honor”

Nada en la historia de nuestra democracia parecido, me atrevería a decir, ni de cualquier democracia. Suárez no necesito un periodo público de reflexión, el 29 de enero de 1981 dimitió. Un Presidente del Gobierno, una institución a través de una persona que representa al Gobierno de España (unas de las principales economías de la Unión Europea, aliado de la OTAN que participa muy activamente en la operaciones de defensa de la frontera en Europa del Este ante la crisis de Ucrania), que dirige la acción del Gobierno, que coordina las funciones de los demás miembros de éste, que determina las directrices de la política interior y exterior, que refrenda al Rey, que convoca, preside y fija el orden del día del Consejo de Ministros, o que, teniendo en cuenta las amenazas mundiales actuales, preside el Consejo de Seguridad Nacional, necesita reflexionar sobre si quiere ser Presidente… y lo hace público.

Claro, la pregunta que se viene inmediatamente a la cabeza es, y ahora, ¿qué?.

De momento, según su misiva sólo ha cancelado su agenda pública por lo que sus funciones no serán asumidas por la Vicepresidenta Primera.

El lunes sucederá;

1.- Que, una vez hecha la reflexión, continúe en el cargo, con lo que nada más que decir.

2.- Que considere que debe renunciar a este alto honor. En este momento, el Gobierno entrará en funciones, y se aplicará el art. 99 de la Constitución. No es necesario convocar elecciones. Dice el precepto, “Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda, (pérdida de la confianza parlamentaria, dimisión o fallecimiento) el Rey, previa consulta con los representantes designados por los Grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso, propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno”

Por lo tanto, no hay que preocuparse, al menos de momento, por convocar elecciones, puesto que se comenzaría por la ronda de consultas del Rey, y éste propondría un candidato a la Presidencia del Gobierno.

Continúa estableciendo el precepto, “Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se someterá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza se entenderá otorgada si obtuviere la mayoría simple.

Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarán sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores.

Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, ningún candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.”

Si el Presidente quisiera disolver las Cámaras y convocar elecciones no podría hacerlo hasta el 30 de mayo, teniendo en cuenta que el artículo 115 apartado 3 de la Constitución establece que ,“No procederá nueva disolución antes de que transcurra un año desde la anterior, salvo lo dispuesto en el artículo 99, apartado 5.”, y el último Real Decreto de disolución y convocatoria de elecciones es de fecha 29 de mayo de 2023.

También me surge la pregunta, ¿y el Presidente tiene el “derecho laboral” a cogerse cinco días para reflexionar si le merece la pena ser nuestro Presiente?.

Sólo ha cancelado su agenda pública, dice en su carta que seguirá ejerciendo sus funciones de Presidente, sin embargo, su “agenda pública”, que no es otra cosa que representar al Gobierno España, también forma parte de su “trabajo”, de sus funciones. La Ley del Gobierno no establece el régimen estatutario del Presidente, tampoco lo hace la Ley 3/2015 de 30 de marzo reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Podríamos entender de aplicación supletoria el Estatuto Básico del Empleado Público, y entonces debería haber sido un médico el que hubiese considerado que el Presidente no se encuentra bien y necesita cinco días de baja laboral, pero en todas sus funciones, no en parte.  

Cuando uno accede a un cargo de tal dignidad no representa a un partido político ni mucho menos a si mismo, sino a toda la ciudadanía, a todos los españoles, de una ideología política y de otra; poniéndonos filosóficos podríamos decir que el cargo trasciende a la persona.

Con esto no quiero decir que el Presidente del Gobierno tenga que soportar cosas ilegales, pero sí que tiene que soportar cosas que están dentro de una normalidad democrática, como es la crítica, la libertad de expresión, la libertad ideológica y de libre pensamiento. También está obligado a soportar que su persona y la de su familia se someta al imperio de la ley, porque dentro de una normalidad democrática se encuentra el hecho de que cualquier persona, incluido el Presidente del Gobierno y su familia, puedan, si se cumplen los requisitos legales, ser sometidos a un proceso judicial, y ello lo debe hacer el Presidente y su familia sin cuestionar la legalidad de ese proceso judicial, porque cuando en una sesión de control al Gobierno, el Presidente dice “a pesar de todo creo en la justicia”, lo que hace es poner en cuestión ese imperio de la ley, la democracia que pese a estos cinco días de “reflexión” y pese a que se vaya o se quede, va a continuar existiendo en España.

Termino de escribir este artículo con la declaración del Presidente del Gobierno de que continúa en el cargo… solo faltaba.

Sonia Martín Pastor.

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº3 de Palma de Mallorca.

El 13 de noviembre de 2023 se presentaba en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario socialista, la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. Dicha proposición es fruto del acuerdo, para lograr la investidura del candidato socialista Pedro Sánchez Castrejón a la presidencia del gobierno de España, entre el Partido Socialista Obrero Español y Junts per Cataluya.

En uno de los puntos del acuerdo se contemplaba, “La Ley de Amnistía, para procurar la plena normalidad política, institucional y social como requisito imprescindible para abordar los retos del futuro inmediato. Esta ley debe incluir tanto a los responsables como a los ciudadanos que, antes y después de la consulta de 2014 y del referéndum de 2017, han sido objeto de decisiones o procesos judiciales vinculados a estos eventos. En este sentido, las conclusiones de las comisiones de investigación que se constituirán en la próxima legislatura se tendrán en cuenta en la aplicación de la ley de amnistía en la medida que pudieran derivarse situaciones comprendidas en el concepto lawfare o judicialización de la política, con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas”.

En la proposición de ley, y con el objeto de justificar la misma, su exposición de motivos manifiesta que, la amnistía ha sido utilizada en numerosas ocasiones en nuestra tradición jurídica. No es una vía novedosa, cuenta con numerosos precedentes en España. El más importante, pero no el único, es la Ley de Amnistía de 1977 (Ley 46/1977, de 15 de octubre).

Llama la atención tal declaración puesto que, si como comienza la citada exposición, la amnistía es una figura jurídica dirigida a excepcionar la aplicación de normas plenamente vigentes, es, por su propia definición, una figura extraordinaria que no puede aplicarse con la generalidad que después manifiesta que se hace en los párrafos posteriores, no solamente en nuestra tradición jurídica sino, además, en nuestro derecho comparado.

Las “numerosas ocasiones” en que ha sido utilizada la amnistía en nuestra tradición jurídica, al menos por lo que se refiere a la historia reciente (s. XX), y sin remontarnos a épocas de monarquías absolutas, son tres, y todas ellas tenían un denominador común, eran instrumentos políticos para “perdonar” los delitos cometidos por los “partidarios” del nuevo régimen político que se imponía contra el anterior régimen derrotado. Es decir, la amnistía suponía perdonar a quien había atentado contra el anterior régimen político existente, y que evidentemente era totalmente opuesto al que surgía, y a favor de la ideológica del que se perdonaba.  

Así, el triunfo de la II República sobre el régimen monárquico dio lugar al primer precedente legislativo en el que se acoge una amnistía; la Ley de amnistía republicana de 1931, publicada en la Gaceta de Madrid en fecha 15 de abril de 1931, que perdonaba “todos los delitos políticos, sociales e imprenta” que se habían cometido para oponerse al anterior régimen.

La segunda manifestación legislativa de amnistía de nuestra historia fue como consecuencia del golpe de estado del General Franco y el derrocamiento del régimen republicano; la denominada Ley de autoindulto de 1939 considero como hechos no delictivos todas las acciones que se hubiesen llevado a cabo en contra de la República entre la fecha del 14 de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1939. Esta Ley fue publicada en fecha 30 de septiembre de 1939.

Y como última “numerosa ocasión” de regulación de la amnistía en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra la vigente Ley de amnistía de 1977, que en su amplísimo artículo 1 se establece que;

I. Quedan amnistiados:

a) Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis.

b) Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis y el quince de junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en la intencionalidad política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.

c) Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior realizados hasta el seis de octubre de mil novecientos setenta y siete, siempre que no hayan supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.

II. A. los meros efectos de subsunción en cada uno de los párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto aquel en que se inició la actividad criminal.

La amnistía también comprenderá los delitos y faltas conexos con los del apartado anterior.

La Ley de amnistía del 77 ha sido considerada en nuestro país como un paso importante para que se consiguiese sustituir por una vía pacífica, la dictadura implantada en España durante cuarenta años por un sistema democrático, el actual, que, bajo el amparo de la Constitución de 1978, llevamos disfrutando desde entonces.

La exposición de motivos de la proposición de ley de amnistía, no sólo hace referencia, para justificarse, a todas las “numerosas ocasiones” en que tal extraordinaria figura ha sido utilizada en nuestra tradición histórica, (omitiendo que se promulgaban cuando se sustituía un régimen por otro), sino que también hace referencia a la existencia de normas constitucionales que permiten la amnistía en países de nuestro entorno como Alemania, Austria, Bélgica, Irlanda o Suecia, así como una amplísima doctrina a favor de la amnistía como un instrumento más de los estados constitucionales, pero no explica cómo se regula en dichos textos la amnistía y cuál es su finalidad, ni cuáles son las importantes corrientes doctrinales que apoyan amnistías en regímenes democráticos como el español. 

También dice la exposición que en el derecho europeo está perfectamente integrada la institución de la amnistía haciendo referencia a la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 de orden europea de detención entrega. Sin embargo, si se lee la Decisión Marco, ésta no homologa ninguna amnistía, sólo dice;

Motivos para la no ejecución obligatoria de la orden de detención europea

La autoridad judicial del Estado miembro de ejecución (denominada en lo sucesivo «autoridad judicial de ejecución») denegará la ejecución de la orden de detención europea en los casos siguientes:

1) cuando el delito en que se base la orden de detención europea esté cubierto por la amnistía en el Estado miembro de ejecución si éste tuviere competencia para perseguir dicho delito según su propio Derecho penal;

Por tanto, no es más que un motivo de no ejecución de orden, no de regulación, homologación o justificación de la figura de la amnistía.

Sostiene la exposición de motivos que la amnistía está prevista expresamente en la Constitución italiana, francesa y portuguesa.

La Constitución Italiana prevé la amnistía en su art. 79;

Art. 79 La amnistía y el indulto serán otorgados con Ley deliberada por la mayoría de los dos tercios de los miembros de cada Cámara, en cada uno de sus artículos y en la votación final. La Ley que concede la amnistía o el indulto establece el plazo de aplicación de los mismos.

La amnistía y el indulto no podrán aplicarse nunca a los delitos cometidos con posterioridad a la presentación del proyecto de Ley.

Por tanto, se prevé que la amnistía, dada su excepcionalidad, sea aprobada con un amplio consenso de las Cámaras.

La Constitución francesa, en su art. 34 sólo dice que se regulará por Ley, al igual que la Constitución portuguesa.

Manifiesta la exposición de motivos, que la amnistía es un instrumento que se ha aplicado en nuestro entorno con total normalidad, y cita expresamente la Ley portuguesa. Ésta es la Ley 38-A/2023 y lleva por título expresamente, “Perdão de penas e amnistia de infrações” por tanto, no es una ley de amnistía, sino que es una ley de indulto y amnistía, pero con una finalidad muy específica, “la moral cristiana del perdón”. Con motivo de la visita del Papa Francisco a Portugal para la Jornada Mundial de la Juventud, se quiso dar una “segunda oportunidad” aquellos jóvenes que hubiesen cometido delitos menos graves, en un afán de promover el perdón y la ayuda al prójimo o desvalido. En España ya acogemos el espíritu de la ley portuguesa que tanto ensalza la exposición de motivos de la proposición de ley de amnistía; en Semana Santa, es tradición, indultar a personas que han cometido delitos menos graves y tienen un buen pronóstico de reinserción. El indulto se hace a petición de Hermandades o Cofradías, se otorgan por el Gobierno, y los indultados salen en profesión detrás del Señor Crucificado como muestra de penitencia y agradecimiento en la profesión del Viernes Santo. Os imagináis a algún amnistiado por la futura ley de amnistía saliendo detrás del Rico. Cosas veredes Sancho.

Finalmente decir, que la Ley portuguesa, en su art. 7 expresamente prohíbe el indulto o la amnistía a delitos de los que se pretende amnistiar en la ley española; corrupción, malversación, contra el Estado, atentado contra la autoridad, terrorismo, desórdenes públicos, incendio, etc…

La amnistía, que no se discute que haya sido utilizada en nuestra historia reciente, puede ser un medio jurídico válido, pero como hemos visto, es un mecanismo muy excepcional que es utilizado para cambios de régimen político, o cuando existe una crisis socio-política especialmente grave que afecta a la propia subsistencia del Estado, en la que se han cometido delitos que atacan al Estado y para cambiar el sistema existente en el mismo. Para solventar la crisis y abrir paso a un nuevo sistema o cambiar profundamente el existente, así ocurrió en la transición, se hace necesario perdonar, y en consecuencia, no aplicar la ley vigente a quien la ha infringido, y esta es la figura de la amnistía y su justificación. 

Nuestra Constitución no la regula expresamente, en el art. 62 establece que corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. Por ello, resulta discutible que se permita excepcionar nuestro Estado de Derecho a través de una ley de amnistía cuando no se permiten los indultos generales. Si aun así mantuviésemos la postura de que la amnistía pudiera tener encaje en nuestra Constitución, el problema no es tanto que la figura se prevea sino cuál es la finalidad para la que se utiliza.

No existe en España una situación de crisis excepcional que ponga en jaque la propia existencia del Estado, sino que existe una parte de la ciudadanía de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que además no tienen mayoría ni en el parlamento catalán ni en el español, que quiere independizarse, y para conseguir sus objetivos utiliza medios delictivos (malversación, corrupción, desórdenes públicos). Por lo que aplicarles la figura de la amnistía podría desfigurar el propio concepto de la misma.   

Sonia Martín Pastor. Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.

El día 29 de junio, todos amanecimos en nuestros grupos de WhatsApp con “la feliz noticia” de que se había publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, en el que en 224 páginas de “extraordinaria y urgente necesidad”, se modificaba un sinfín de normas que en mayor o menor medida afectaban a los compañeros de todos los órdenes jurisdiccionales, incluidos los del Tribunal Supremo, ahí es nada.

Yo, que ando por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y siempre tengo esa manía profesional de revisar todo lo que procede de la Administración, lo primero que me llamo la atención es buscar esa extraordinaria y urgente necesidad, en tan extenso texto normativo.

Lees el título del Real Decreto, “ por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.”, y así, en principio no suena que sea una extraordinaria y urgente necesidad, sino más bien el continuar adoptando unas medidas que ya se aplicaban (criterio político de continuidad), transponer unas directivas (obligación previsible del Gobierno impuesta por el ordenamiento de la Unión Europea para llevar a cabo una regulación en el plazo establecido); o de ejecución y cumplimiento. En fin, nada que sea extraordinario y urgente.

Y claro, esto, que en los tiempos que corren es de los más normal, sin embargo, debe decirse, desde mi punto de vista, que es una anormalidad democrática.

Según un artículo publicado en el diario “El mundo” en abril de 2023, desde que Pedro Sánchez se convirtió en presidente del Gobierno el 1 de junio de 2018 su ejecutivo ha batido un récord en el uso de la fórmula del decreto-ley, aprobando 138 decretos leyes (a fecha del artículo).  Según se publica en el mismo artículo periodístico, los otros gobiernos de la democracia han aprobado; el Gobierno de la UCD, presidido por Adolfo Suárez, un total de 51 decretos-ley. Por su parte, los gobiernos de Felipe González, durante 14 años, aprobaron 129; José María Aznar fue presidente de Gobierno a lo largo de dos legislaturas completas y el número de decretos se elevó a 130. Durante los siete años de Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero se evacuaron un total de 108. Y, por último, entre 2011 y junio de 2018, los gobiernos de Mariano Rajoy convalidaron un total de 127 decretos-ley.

El Real Decreto-Ley se regula en el art. 86 de la Constitución, en el que se establece que;

“1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Por tanto, el presupuesto básico para la regulación vía decreto-ley será que concurra una extraordinaria y urgente necesidad, y que, además, esa necesidad imperiosa de legislación rápida e inminente no pueda ser satisfecha por los cauces parlamentarios de elaboración de la leyes, tanto en el procedimeinto ordinario como en el extraordinario, donde se acortan los plazos, y ello porque, a través de esta vía se usurpa la competencia de legislar a quien legítimamente la tiene atribuida, es decir, a las Cortes Generales, que son las que representan al pueblo español (art. 66 CE).

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 110/2021, estableció que, “a) «el recurso al decreto-ley se justifica solo ante un caso objetivo de extraordinaria y urgente necesidad; esto es, ante una coyuntura en la que se haga presente la exigencia impostergable de una intervención normativa inmediata solo atendible eficazmente mediante estas disposiciones legislativas provisionales; algo muy distinto, en suma, a la simple conveniencia de contar, cuanto antes, con la norma que, en un momento u otro, se estime por el Gobierno oportuna. Estas últimas apreciaciones pueden ser muy respetables, pero su mero enunciado no justifica el desplazamiento de la potestad legislativa de las Cortes Generales (  art. 66.2 CE  ) y, con ella, de la intervención de las minorías en el procedimiento parlamentario”.

Como decía, supone el decreto-ley una anormalidad democrática puesto que el poder ejecutivo hace las funciones de legislador, siendo que éste no tiene atribuida dicha competencia, por ello, sólo puede justificar esa posibilidad de que el poder ejecutivo invada competencias del poder legislativo en que concurra una situación excepcional de, necesaria y urgente necesidad.

Y a mi juicio, lo que resulta cuanto menos alarmante, es que en los últimos tiempos esas situaciones tan excepcionales se den con tanta frecuencia. Y digo que es alarmante porque ni el Congreso de los Diputados, ni a la postre el Tribunal Constitucional, los órganos encargados de fiscalizar la actuación del Gobierno en el dictado de decretos-leyes han censurado que en ellos no concurran tal presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad, por lo que debemos presumir que existe, y por tanto está legitimado, el poder legislar por quien no tiene el mandato constitucional de hacerlo. De manera que, habiéndose convalidado el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, por Resolución de 26 de julio de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados, y no constando la interposición de recurso de inconstitucionalidad, se da por hecho de que las medidas de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad o la modificación del artículo 37.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa relativa al pleito testigo en el procedimiento contencioso-administrativo introduciendo un nuevo supuesto de suspensión, supongan situaciones que por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta.

Solo queda reflexionar acerca de cuanto más podemos estirar los instrumentos jurídicos con los que cuenta el Estado de Derecho para amoldarlos a situaciones que no se corresponden con la naturaleza de los mismos, sin que queden tan deformes que ni siquiera se reconozcan, en detrimento de la separación de poderes esencial para garantizar la democracia.

Dña. Sonia Martín Pastor.

Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.

Hace unos meses se publicó la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que entraba en vigor el día 7 octubre de 2022. Esta Ley fue aprobada en el Congreso de los Diputados con una amplia mayoría, 205 votos a favor, 141 en contra y 3 abstenciones. Fue bautizada en el ámbito político-social como la llamada “Ley del sólo sí es sí” o la “Ley del consentimiento”.

Durante la tramitación de la ley, y hasta que, poco tiempo después se fue viendo los denominados efectos indeseados que la misma estaba y está causando en el ámbito punitivo, suponiendo una rebaja de las penas impuestas a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, esta ley se consideraba, según su propia Exposición de Motivos y numerosas voces autorizadas de la política, los medios de comunicación y foros de debate social, como la ley que suponía un hito en la historia de nuestro sistema democrático, garantizando el consentimiento de la mujer, e impidiendo que los integrantes del poder judicial, jueces machistas que desconocen los mandatos de la ONU pregunten a la víctima “¿cerro bien las piernas?”

Todas estas manifestaciones, hacen, sin embargo, que se desfigure unos de los sistemas penales, el nuestro, que desde sus primeras manifestaciones codificadas ya ponía el consentimiento libremente prestado como piedra angular para poder apreciar la violación, llamada así desde el Código Penal de 1848, y que en algunos casos, ese consentimiento, aun cuando hubiese sido otorgado, como en el caso de los niños, se consideraba viciado, convirtiendo en delito la conducta sexual realizada con un niño aún con su consentimiento (en el Código Penal del 73 que es el inmediatamente anterior a la etapa democrática y estuvo en vigor hasta la aprobación del vigente Código Penal en 1995, la edad para entender no consentida la relación sexual era de 12 años y en la regulación inmediatamente anterior a la reforma de la citada Ley Orgánica 10/22 era de 16 años). Y ello pese a las declaraciones de la ministra de Igualdad en la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, en la que espetó que “los niños, las niños y les niñes tienen derecho a que un adulto toque su cuerpo … tienen derecho a amar y a tener relaciones sexuales con quien les dé la gana, eso sí, con su consentimiento”.

Desde que se aprobó la Constitución en 1978, todas las reformas legislativas que se efectuaron en esta materia, sobre todo durante la década de los años 80, tendieron a adaptar estos delitos a la nueva realidad social, una España que se convertía en un Estado social y democrático de Derecho, y en la que se promulgaba la igualdad de todos los españoles ante la Ley, sin que pudiera prevaler ninguna discriminación por razón de sexo.

Así, mediante la Ley Orgánica 3/1989 se modificó el todavía vigente Código Penal del 73, y  los llamados delitos contra la honestidad en los que según la doctrina se evidenciaba en su rúbrica el medio comisivo, inmoral desde el punto del vista del pudor, pasan a denominarse de los delitos contra la liberta sexual, para expresar el bien jurídico protegido, la libertad del sujeto pasivo de no verse involucrado en una conducta sexual no deseada; y también se produce una importante modificación, y es que hasta ese momento, el sujeto pasivo del delito de violación sólo podía serlo la mujer, dejando en desamparo penal a aquellos hombres que podían ser víctimas de tan grave delito, y se introduce que el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer, ampliándose igualmente el tipo penal a no sólo el coito vaginal, sino también el anal o bucal.

El Código Penal de 1995, amplia considerablemente los delitos contra la libertad sexual, y separa en distintos capítulos las agresiones sexuales de los abusos sexuales (la antigua distinción doctrinal entre violación real con violencia o intimidación y la violación presunta, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento o estando éste viciado). Al igual que la distinción doctrinal anterior, con el nuevo Código Penal se distinguía entre las agresiones sexuales que se cometían con violencia o intimidación y los abusos sexuales, en los que no había tal violencia o intimidación, pero no existía el consentimiento o estaba viciado (supuestos de tocamientos impúdicos, víctimas que se encontraban inconscientes, capacidades volitivas disminuidas…).

En cualquier caso, para estar dentro del ámbito punitivo de estos delitos no debía haber consentimiento, por lo que éste seguía siendo el centro de ellos, sin consentimiento había un ataque a la libertad sexual, en cualquiera de sus manifestaciones.

Tal distinción, y dentro de cada una de ellas, agresiones sexuales o abusos con introducción, agresiones sexuales o abusos sin introducción de objetos, subtipos agravados, etc., respondían también a una distinta penalidad o reproche que desde el punto de vista punitivo merecen cada una de estas conductas, porque no es lo mismo, desde el punto de vista punitivo, que debe atender al principio de proporcionalidad, asaltar sorpresivamente a una víctima en mitad de la noche, usando una fuerza física brutal e introduciendo objetos vía vaginal, anal o bucal, a que la víctima que se encuentra en una discoteca y la persona que está al lado comienza a realizarla tocamientos impúdicos.

Y digo que no es lo mismo desde el punto de vista punitivo atendiendo al principio de proporcionalidad, y no desde el punto de vista moral o ético o social o personal que me merece cualquier conducta que atente contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, porque la pena que en mi consideración como mujer o madre pondría a tales conductas, sin importar el modo en que se hayan cometido, no estaría permitida por un derecho penal de un sistema democrático.

Con la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual desparece la nomenglatura existente, y todo pasa a denominarse agresión sexual, pero dentro de dicha regulación, artículos 178 a 180, se distinguen los conceptos de violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Es decir, nada que no estuviese previsto en la regulación anterior.

Y en la modificación del artículo 178 introduce una definición legal de lo que ha de entenderse por consentimiento y dice, “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. Dicha definición recoge lo que se venía entendiendo por consentimiento con la regulación anterior y, sigue sin disiparse las zonas de penumbra donde la víctima no ha expresado verbal o físicamente su oposición a la realización de la conducta sexual, pero de las circunstancias en que ésta se realiza se puede inferir que el consentimiento no se ha prestado o que, prestado inicialmente, con posterioridad ha sido revocado.

Es decir, que tal regulación no viene a solventar los casos límite para la cual fue concebida la reforma, como el tantas veces aludido “caso de la manada”, donde los conceptos de intimidación y consentimiento serán objeto de una ardua prueba, incluso con la regulación dada por la Ley Orgánica 10/22, (y aunque todo se llame agresión sexual o violación), puesto que tendrá que acreditarse de igual manera que en la anterior regulación, que el consentimiento, entendido como el propio precepto establece, no se ha prestado, y habrá supuestos en los que, en atención a las circunstancias del caso, no se exprese de una manera clara, el consentimiento manifestado libremente mediante actos.

Y es necesario decir aquí, que corresponde al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal, a los Letrados de la víctima, del acusado, de la acusación popular, de los peritos, de los médicos forenses, es decir, de todas las partes que intervienen en el proceso, que esa prueba se produzca para que se pueda saber, procesalmente hablando, si ese consentimiento se prestó o no. En caso contrario, es decir, si no hubiese que probar ese consentimiento, estaríamos en un sistema penal al margen de la Constitución y al margen de lo que constituye un Estado de democrático de Derecho, cosa que tampoco hace la reforma, en la que el consentimiento sigue siendo la base del hecho delictivo, y en consecuencia tendrá que probarse que el mismo no se produjo.

El consentimiento de la mujer, no se ha inventado en octubre de 2022, ni de la mujer, ni de los hombres, niñas, niños, transexuales o cualquier ser vivo que respira por si mismo y piensa, el consentimiento es un requisito que ha estado ahí siempre, y que en todas las regulaciones ha tenido y tiene que ser objeto de prueba, puesto que es la esencia para poder estar dentro de los tipos penales de los delitos contra la libertad sexual, sin que la reforma de la Ley Orgánica 10/22 venga a establecer otra cosa en relación al consentimiento.

Por tanto, la expresión, “el consentimiento no se toca” tantas veces escuchado en las últimas semanas es algo que debe ser completado y decir, ¡ni se toca, ni se ha tocado!, y si se toca y desparece, entonces desparecerán los delitos contra la libertad sexual, que como he expuesto, han existido y existirán en nuestro sistema penal.

El sí, siempre ha sido sí y el no, siempre ha sido no, y todo lo que fuese confrontar sin consentimiento el yo digo no y tú dices si, era y ha sido siempre delito.