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Desde hace un tiempo viene siendo un tema recurrente por parte de ciertos sectores la necesidad de someter a opinión pública la modificación del sistema de acceso a la carrera judicial. Lo cierto es que no se trata de un debate real que sea necesario acometer en este momento, al existir otras cuestiones más relevantes a tratar en el ámbito de la justicia, pero aprovechando la magnífica oportunidad que me ofrece esta entrada de blog, me gustaría efectuar una serie de reflexiones.

Hemos de acudir a los datos públicos -y, por tanto, accesibles a todo aquel que quiera informarse para hablar con el más mínimo fundamento-, para conocer cuál es la situación real de las últimas promociones. En la propia página de Poder Judicial, se muestran datos recopilados desde la 48ª promoción correspondiente al curso 1.996 y 1.997 hasta la 74ª promoción relativa al curso 2024-2025, es decir, un total de 27 promociones de jueces. La distribución por sexos será la siguiente: 1.308 hombres- el 34,18%- y 2.519 mujeres -un 65,82%-.

De igual forma, se refleja que un 74,72%[1] de los más de 3.000 jueces encuestados han manifestado que no han tenido o tienen un familiar ejerciendo una profesión en el sector jurídico hasta el segundo grado de consanguineidad; un 5,94% de los casos manifestó haber tenido o tener un familiar juez o magistrado y un 19,34% desempeñar otra profesión jurídica.

Por tanto, de los más de 3.000 jueces encuestados –en concreto, 3.046- procedentes de las últimas 23 promociones, solo 180 de ellos tenían algún familiar directo juez o magistrado -5,94%-, mientras que 589 contaban en sus familias con alguien dedicado al mundo del derecho sin ser juez o magistrado -19,34%- y 2.275 jueces manifestaron no tener a nadie cercano al mundo del derecho -74,72%-. Por tanto, puede desmontarse de forma rotunda la afirmación de que los jueces provienen de familias de jueces, o la existencia de “estirpes o sagas judiciales”, puesto que los datos desarman todas las confabulaciones que se puedan hacer en ese sentido. Pero es que ya no solo ha de rechazarse esta afirmación, sino que también ha de descartarse que provengan de familia de juristas, puesto que menos del 25% de las últimas 23 promociones analizadas, en más de dos décadas, tenía familiares juristas. Considero que los datos son lo suficiente demoledores como para mantener ciertas dudas sobre la cuestión. Existen ciertas cuestiones opinables, pero la realidad se impone y los datos demoscópicos son objetivos.

De todas formas, considero que el actual sistema garantiza la objetividad en el proceso de selección, por lo que no representará un problema el hecho de que algunos aprobados cuenten con familiares pertenecientes a la carrera judicial. Carece de sentido cuestionar estos aprobados cuando, convocatoria tras convocatoria, ha quedado demostrado que el actual sistema es el mejor posible con el paso del tiempo al ser totalmente libre de injerencias, público y transparente de principio a fin.

Por otro lado, se dice que la judicatura proviene de familias de clase alta al tener que estar “tantos años estudiando”. Estaremos de acuerdo en que aprobar una oposición de esta envergadura es el mejor ascensor social. Si bien, llama poderosamente la atención que únicamente se cuestionen estas oposiciones -a la carrera judicial- y nada se diga sobre las de abogados del estado, notarios, registradores, inspectores de Hacienda e incluso de fiscales, tratándose de la misma oposición. Todas ellas exigen años de estudio, esfuerzo, dedicación y disciplina en las que tanto los gastos como la rutina del opositor será muy semejante. Como denominador común, deberá de abonarse un preparador, sin que pueda decirse que los gastos asociados por tal concepto en el caso de la carrera judicial sean más costosos que en ninguna otra de las oposiciones citadas, así como recordar que en alguna de ellas el periodo medio de aprobado es superior a judicatura, pero únicamente se cuestiona la relativa a la carrera judicial. Y, mayoritariamente, se cuestiona por quienes no la han aprobado. Curioso. Por qué será.

Pero lo mismo ocurre en el caso de los universitarios que desean ser médicos: seis años de grado, más un mínimo de un año y máximo de cinco como MIR dependiendo de la especialidad. Esto, contando que se apruebe todo a la primera y que no haya que repetir ningún examen, sin perjuicio de recordar que muchos acuden a academias para preparar dicho examen -como en el caso de los opositores, sin que pueda defenderse que los importes de unos y otros varíen en exceso al tratarse cuantías semejantes-. Cierto es que durante la residencia perciben una retribución, pero su formación se prolonga tras finalizar el grado durante varios años hasta que perciben su salario como médico. Todo esto se entiende sin perjuicio de que aquellos que deseen adquirir su plaza en propiedad deberán superar la correspondiente oposición en la CCAA donde ejerzan. Por tanto, en caso de apreciarse ciertas deficiencias en este sentido, lo que debería de hacerse es establecer un adecuado sistema de becas en vez de cuestionar a todos aquellos que deciden preparar una oposición como la de juez. 

Una situación parecida ocurre con otras profesiones -economistas, arquitectos, ingenieros- en las que los estudiantes tras finalizar la carrera han de complementar su formación con múltiples másteres, cursos, etc.… destinando importantes cantidades de dinero y en las que, fruto de la situación del mercado laboral actual, es posible que tarden más este tipo de profesionales en percibir un salario acorde a su dedicación previa y formación que en el caso de los jueces aprobar la oposición.

Otra crítica es que los jueces no toman parte ni se implican en el proceso de transformación social, siendo necesario que la oposición garantice una formación más amplia, de manera que permita al futuro juez entender la realidad social, debiendo examinarse si poseen ciertas facultades -tales como la empatía o la inteligencia emocional[2] -sin embargo, examinar cualquiera de estas cuestiones implicaría valorar el perfil subjetivo del opositor frente a la calidad y valía que demuestre con su conocimiento técnico.  A mi modo de ver hay que evitar la introducción de cualquier elemento de discrecionalidad. El acceso a la carrera judicial por oposición permite que la selección se realice conforme a los criterios de mérito y capacidad y la elección de los funcionarios bajo este criterio ha de considerarse como un pilar básico del Estado de derecho por lo que, en caso de que se pretendiera introducir cualquier tipo de reforma, la misma ha de garantizar igual o mayor objetividad que la ofrecida por el sistema actual.

Resulta incuestionable el elevado nivel de preparación de todo aquel que aprueba la oposición y finaliza el correspondiente periodo formativo -Escuela Judicial, prácticas tuteladas y fase de sustitución y/o refuerzo -. La memoria es un instrumento esencial para el conocimiento: el dominar la regulación permite hacer relaciones, comprender el sistema en su conjunto, razonar y obtener conclusiones. Creo que estaremos de acuerdo en que resulta prácticamente imposible memorizar 328 temas -con la extensión suficiente para ser recitados en 12 minutos ante el tribunal seleccionador- sin comprenderlos, ni capacidad para retenerlos sin relacionarlos. De la misma forma se cuestiona que no se evalúan la capacidad de comprensión, razonamiento y redacción, si bien, la nota final obtenida por el juez en prácticas -aquella que determinará un puesto u otro en el escalafón- es la media que proviene tanto de los exámenes orales celebrados en el Tribunal Supremo como la obtenida durante la Escuela Judicial y las prácticas tuteladas. Durante toda esa fase se elaboran proyectos de resolución y se celebrarán actos procesales -vistas, declaraciones…-, siendo objeto todo ello de valoración académica por lo que no puede afirmarse que la preparación sea exclusivamente teórica, sino que se trata de una combinación de teoría y práctica.

Realmente se desconocen las verdaderas razones que ofrecen algunos para justificar un cambio en el sistema de acceso. O bueno, no. Sus principales argumentos ya han sido rebatidos en líneas anteriores, quedando demostrada su inconsistencia. Los jueces únicamente han de estar sometidos a la ley y no a otros condicionamientos al margen de lo legal como en los que se pretenden amparar “los reformistas”. El permanente cuestionamiento del sistema de acceso daña a la imagen de la Justicia, lo cual es realmente grave al ser los jueces garantes de los derechos y las libertades de los ciudadanos. No se puede permitir que se dude de quienes somos los encargados de impartir justicia, puesto que, de lo contrario, el sistema se desvanece. Los ciudadanos tienen que confiar en nosotros.

Y, lo cierto es que la oposición es el mejor sistema que garantiza un proceso de selección conforme el mérito y la capacidad de todos los opositores. El actual sistema garantiza que todo aquel que supera el proceso selectivo posea las habilidades necesarias para cumplir la función jurisdiccional. Así es la forma en la se garantiza la independencia del Poder Judicial frente al resto de poderes. Sin embargo, tengo el presentimiento, -podré estar equivocado, ojalá- que lo que se busca es modificar la composición de la carrera judicial sustituyéndose por jueces afines – y a poder ser, dóciles-. Somos incómodos e independientes. Un poder del Estado sometido únicamente al imperio de la ley. Y eso, a algunos, no les gusta. Resistamos.

Javier Lapeña Azurmendi

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[1] Dato relativo a las últimas 23 promociones de jueces que van desde la número 52 -curso 2.000/2.002- hasta la número 74 -curso 2024/2025- al ser el que muestra la estadística, existiendo un total de 3.221 jueces en prácticas y cuestionarios 3.046.

[2] Sumar propone al Congreso estudiar la viabilidad de un MIR para las profesiones de la carrera judicial (europapress.es)

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui

La concepción del interrogatorio no ha sido ajena al paso del tiempo y, por ello, ha sufrido diversas modificaciones.

En el proceso inquisitivo, surgido como creación del derecho canónico de la Edad Media, que luego adoptó el Estado y pervivió hasta el S. XVIII, el interrogatorio estaba destinado a conseguir una confesión que, siendo documentada por un Notario especial, se incorporaba a un registro.[1] El juez estaba obligado a buscar la verdad por encima de todo, de manera que, se llegaban a justificar todos los medios imaginables que estaban a su disposición para lograr la confesión del “presunto” culpable. Se privaba al interrogatorio del carácter informativo y defensivo para el investigado.

Tal evolución se ha desarrollado hasta hoy, en el que se concibe como un medio utilizado para descubrir la verdad, siendo otro elemento más a valorar entre todo el material probatorio obrante en la causa. El interrogatorio del acusado se constituye como un acto procesal en el que el investigado emite, en el marco de un proceso penal, si es su voluntad, una declaración de conocimiento sobre los hechos acerca de los que resulta ser preguntado o quiera referir, sin olvidarnos que está reconocido por nuestro artículo 24 de la Constitución su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por tanto, el investigado no está obligado a ser imparcial, podrá no responder las preguntas que se le formulen, así como ofrecer una versión alternativa a la expuesta por la acusación.

Además, hoy en día, ningún investigado puede ser maltratado, coaccionado o engañado. En todo caso, el artículo 297 LECrim, recoge la obligación de los funcionarios de Policía Judicial de cumplir con las formalidades legales en las diligencias que practiquen, absteniéndose de usar medios de averiguación no autorizados legalmente. Y, de forma expresa, el artículo 389 LECrim impide los interrogatorios en los que haya mediado coacción o engaño. Al igual que no se admiten ciertas prácticas, las preguntas que se formulen durante el interrogatorio han de cumplir determinadas exigencias.

El interrogatorio se configura como como una técnica o instrumento que, caracterizado por cumplir de la manera más escrupulosa con las reglas legales, nos sirve para acercarnos al verdadero conocimiento de la verdad material.

Tendrá el interrogador la tarea de seleccionar las preguntas dentro del margen permitido, sin que éstas puedan constituir una inspección injustificada sobre la vida del deponente y sin que hayan de referirse a cuestiones ajenas al objeto de la causa. A priori puede resultar sencillo, sin embargo, no lo es. Exige una correcta técnica por parte de quien las formula y una constante supervisión del instructor o juzgador para evitar que sean propuestas.[2]

Imagen obtenida de la película «Las dos caras de la verdad»

Las preguntas han de ser directas, hallándose expresamente prohibidas las capciosas, sugestivas e impertinentes.[3]

Como se recuerda en la STS 1064/2005, de 20 de septiembre, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, «el artículo 709 de la LECrim dispone que, el Presidente del Tribunal no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Se trata de una norma, dice la STS 44/2005, de 24 de enero, destinada a evitar abusos en la práctica de la prueba testifical que, es claro, debe orientarse a la búsqueda de la verdad».

Por preguntas directas han de entenderse aquellas referidas a un hecho sobre el cual puede extraerse alguna consecuencia jurídica, ya con carácter esencial o, en su caso, accesorio.  

La impertinencia se relaciona con las preguntas que no están directamente conectadas con la causa, cuando no se refieren a la cuestión enjuiciada, sino a un hecho que puede tener plurales lecturas y que, por tanto, no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Se refieren también a preguntas que ya se formularon con anterioridad, o que denotan una agresividad verbal tan ajena como impropia de la objetividad y serenidad con lo que ha de sustanciarse el acto del interrogatorio.

Para valorar la pertinencia de las preguntas formuladas, es imprescindible examinar su necesidad, relevancia y su causalidad con el fallo -STS 354/2023, de 11 de mayo, cuyo ponente fue la Excma. Sr. Dña. Susana Polo García o STS 1125/2005, de 4 de octubre, en la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos-.

Como dispone la SSTS 349/2023, de 11 de mayo, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, “es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue, resultando innecesario para la prueba del delito que se juzga (SSTS 470/2003 de 2 abril y 169/2005 de 14 de febrero).”

La capciosidad se vincula con el engaño o el artificio dirigido a obtener conclusiones favorables a la tesis del que pregunta. La jurisprudencia señala que será capciosa la pregunta cuando en la forma en la que está planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo o esté dirigida a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria.

La pregunta capciosa es la que no es clara ni concreta, aquella que puede confundir al interrogado y que va dirigida más a obtener una confesión de culpabilidad que a la verdadera averiguación real de los hechos, finalidad que predica el artículo 389 LECrim. [4] Sostiene la jurisprudencia que, dicha capciosidad puede deberse tanto a la formulación gramatical de la pregunta como a su ubicación en el contexto.[5]

Y, la sugestibilidad implica que es el interrogador el que prácticamente ofrece en la pregunta la contestación, limitándose el interrogado a contestar afirmativa o negativamente. Son aquellas en las que no se deja al deponente la posibilidad ofrecer una versión de los hechos.

Se formulan de una manera aparentemente interrogativa, pero en la pregunta se ofrece ya la respuesta. Suelen ser las más habituales y es necesario evitarlas tan pronto como el instructor o juzgador ha tenido conocimiento. Sugieren la respuesta al interrogado y, en ocasiones, son utilizadas para forzar al interrogado a decir algo que diría si no fuera bajo esta especie de presión.

La pregunta será sugestiva cuando indique o provoque una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento, de modo que, prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

La propia doctrina ha establecido una interesante distinción entre la sugestión permitida y no permitida. Así, una cosa es que se refresque la memoria del declarante indicándole algún aspecto del hecho que se pretende esclarecer y otra distinta facilitar su respuesta. Deberá de realizarse de manera dubitativa y de forma excepcional. Se considera como un complemento para facilitar el interrogatorio. También es cierto que, existe una delgada línea divisoria entre ambas -sugestión permitida y no permitida-, siendo tarea del instructor o juzgador determinar cuando se excede la línea de lo permitido o no.  

En definitiva, las preguntas han de formularse de manera directa y clara y han de estar dirigidas a la averiguación de los hechos, a la participación en los mismos del investigado y las demás personas que hubiesen intervenido. El objeto de las preguntas ha de ser cualquier hecho relevante, ya se refiera a la propia acción delictiva como a la participación que haya podido tener el propio investigado como terceras personas. Deberán encaminarse a conocer los detalles y circunstancias de la acción delictiva y a quienes participaron en ella. 

Conviene recordar que el investigado podrá declarar todas las veces que lo considere oportuno[6], así como gozará de plena libertad para expresarse durante su declaración.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ha concebido dicha declaración como un acto del investigado en el que ha de manifestarse de forma libre. Bajo esta premisa se concibe el artículo 393 LECrim[7] donde se prevé la posibilidad de que el investigado descanse y recupere la calma cuando el interrogatorio se alargue o cuando se altere. Toda la regulación contenida en nuestra LECrim parte de la premisa de la “libertad de respuesta” de la persona interrogada. Ello implica que, además de la prohibición de malos tratos físicos y psíquicos, no puede existir ningún acto que le obligue a declarar o que le impida hacerlo con total libertad.

En definitiva, podemos concluir que se han superado las antiguas ideas y posicionamientos propios de la justicia primaria o inquisitorial y se ha reforzado el status del investigado dentro del propio proceso. Este fortalecimiento de sus derechos y garantías, hasta el punto en que hoy en día conocemos, hace que nuestro sistema procesal penal sea uno de los más garantistas del mundo.

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[1] ROMERO COLOMA, A.M., El interrogatorio del imputado y la prueba de confesión; Editorial Reus S.A., Madrid, 1ª Edición, Madrid, 2009.

[2] STS 779/2023, de 18 de octubre, ponente Excma. Sra. Dña. Susana Polo García: “Dijimos en nuestra sentencia 283/2023, de 20 de abril, con cita de la 721/2015, de 22 de octubre, que «Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir.”

[3] SSTS 807/2022, de 7 de octubre, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina: “Así, el presidente del tribunal tiene, entre otras, potestad para dirigir los debates cuidando de impedir las decisiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad (artículo 683) y tiene facultad para conservar o restablecer el orden debido al tribunal y demás poderes públicos (artículo 684).

También puede alterar el orden de los interrogatorios cuando lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos (artículo 701) y puede evitar la formulación de preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes (artículo 709).

Puede evitar que en los careos medien insultos o amenazas (artículo 713) y puede adoptar las decisiones necesarias para evitar que los procesados se ausenten o dejen de comparecer (artículo 731).”

[4] Artículo 389 LECrim: “Las preguntas que se le hagan en todas las declaraciones que hubiere de prestar se dirigirán a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos del procesado y de las demás personas que hubieren contribuido a ejecutarlos o encubrirlos”

[5] STS 1008/2022, de 9 de enero de 2023, ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

[6] Artículo 400 LECrim: “El procesado podrá declarar cuantas veces quisiere, y el Juez le recibirá inmediatamente declaración si tuviese relación con la causa”

[7] Artículo 393 LECrim: “Cuando el examen del procesado se prolongue mucho tiempo o el número de preguntas que se le hayan hecho sea tan considerable que hubiese perdido la serenidad de juicio necesaria para contestar a lo demás que deba preguntársele, se suspenderá el examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma. Siempre se hará constar en la declaración misma el tiempo que se haya invertido en el interrogatorio”

Todos hemos tenido conocimiento el pasado mes de la victoria conseguida por parte de la selección femenina de fútbol en el campeonato del mundo. En concreto, fue el 20 de agosto. En esa fecha prácticamente media España se encontraba disfrutando de sus vacaciones o a punto de ello y la otra media, ya reincorporada al trabajo y a sus respectivos quehaceres diarios. 

A través de las cámaras pudimos apreciar la alegría de las jugadoras tras la victoria. No podía ser menos. Era la primera vez que se lograba tal gesta en el fútbol femenino y la primera vez que nos habíamos ganado el derecho a lucir la ansiada estrella en la camiseta. Sin embargo, en el momento de la entrega del trofeo y las medallas ocurrió un episodio que revolucionó la opinión pública.  Sí, todos intuís cual es. Bueno, no lo intuís, lo sabéis.

Ocupó horas y horas, durante semanas, gran parte del contenido de los programas televisivos, de radio, apareció en prensa física y digital. Se sucedieron decenas de comunicados por parte de distintos entes nacionales e internacionales, clubes, jugadoras y jugadores relacionados con el fútbol. Como suele ocurrir en este tipo de sucesos, las redes sociales eran un hervidero de opiniones.

Nos podemos dar cuenta de la transcendencia que se le dio al asunto que hasta se pronunció el cineasta norteamericano Woody Allen en el Festival de Venecia cuando acudió para asistir a la premiere mundial de su última película “Coup de chance” o “Golpe de suerte” en castellano.

Y, en mi caso, no pude desaprovechar la ocasión para inspirarme durante mi periodo vacacional y escribir esta entrada. Podría aplicarse el famoso refrán “a río revuelto, ganancia de pescadores”. 

Se trataba de una magnífica ocasión en la que podía analizarse el episodio ocurrido con el mundo jurídico y, en particular, examinar su posible perspectiva jurídico penal. Por ello, no lo dudé. Resultará obvio decir, ya transcurridas estas líneas, que se trata del beso de Luis Rubiales a Jennifer Hermoso. Ah, dicho terremoto finalizó con la dimisión de Rubiales el 10 de septiembre.

Por mi parte, no pretendo hacer valoraciones ni expresar mi opinión sobre el comportamiento porque nada aporta ni importa, pero debido a la polémica generada en torno al asunto y su posible o no punibilidad, me gustaría arrojar un poco de luz sobre esta cuestión.

Por ser lo más descriptivo posible, en los videos se aprecia cómo el presidente de la Federación Española de Fútbol, tras un abrazo con la jugadora, coge su cabeza con ambas manos y le da un beso en los labios. Veamos si un beso podría ser constitutivo o no de infracción penal.

La RAE define besar como “tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia». La RAE deja la puerta abierta a distinguir varios tipos de besos. Podemos hablar de besos de amistad, de cariño, de saludo, de afecto y de contenido sexual.

En un primer momento, el beso tenía la consideración de falta de vejaciones leves. Se regulaba en el artículo 620.2 de nuestro Código Penal con la siguiente redacción: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve.” Además de los besos podían incluirse dentro del tipo otros tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos.

Fruto del avance legislativo y jurisprudencial, tales actos fueron calificados como abuso sexual. El bien jurídico protegido era la libertad e indemnidad sexual, entendidos como el derecho de toda persona a decidir sobre sus relaciones sexuales y el de no sufrir daño físico o moral como consecuencia de las actividades sexuales.

Así, la STS 396/2018, de 26 de julio, fue la encargada de aclarar la problemática para diferenciar la antigua falta del derogado art. 620.2Código Penal, del delito de abuso sexual del art. 181 del mismo cuerpo legal, en la que se decía «cualquier acción que implique un contacto corporal no consentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena».[1]

No precisa para la consumación del tipo delictivo ningún elemento subjetivo especial, entendido como ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo, como expresa la STS 785/2021, de 15 de octubre. Es decir, sería irrelevante el ánimo o deseo del sujeto activo de satisfacer su instinto sexual, así como el que grado de satisfacción que pudiera llegar a obtener con el acto, como se refleja en la STS 613/2017 ó STS 20/2021, de 18 de enero. No puede confundirse el móvil de la acción, es decir, lo que justificó la actuación del autor, con el dolo, que solo exige que el sujeto tenga conocimiento de lo que hace y voluntad para hacerlo. El legislador en la regulación de estos delitos no incluyó ningún móvil distinto al dolo.[2]

Este delito de abuso sexual poseía un contenido objetivo consistente en la realización de actos de carácter sexual que de forma inequívoca se ejecutaban por parte de una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudicaba su intimidad y su indemnidad sexual.

Fruto de la reforma de nuestro Código Penal introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se produjo un cambio en su denominación. Ahora, sería calificado como delito de agresión sexual. La nueva regulación no distingue como lo hacía la anterior entre el abuso sexual y la agresión sexual.

Con la antigua legislación, cuando existía un acto sexual sin consentimiento y sin que el sujeto activo emplease violencia o intimación, vimos que era considerado como abuso sexual, mientras que, cuando concurría violencia y/o intimidación era calificado de agresión sexual. Ahora, la nueva ley no los diferencia y califica todo acto sexual no consentido como agresión sexual, careciendo la violencia o intimidación de la consideración de factor determinante que provocaba una diferente denominación, sin perjuicio de las distintas penas en función de su concurrencia. Por ello, el beso, como hemos leído en los medios, podría haber sido calificado como agresión sexual.

Por tanto, para que fuera punible sería necesario que existiera un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual», como expresan las STS 345/2018, de 11 de julio; STS 231/2015, de 22 de abril, ó STS 55/2012, de 7 de febrero.[3] Bastaría un único beso o tocamiento, cuando no existe consentimiento para entenderse consumado el tipo delictivo (STS 632/2019, de 18 de diciembre).

Además, sería necesario que el sujeto pasivo, es decir, aquel frente el que se dirige la acción delictiva, que no hubiera consentido.

El tema del consentimiento ha sido objeto de debate por unos y otros. No es novedoso. En el Código Penal de 1822 se penalizaban los actos sexuales realizados sin consentimiento, es decir, hace más de doscientos años. Y en el artículo 181 del Código Penal de 1995, en su redacción anterior, se castigaba el que “sin que medie el consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Supone imponer actos de contenido sexual por la vía de hecho, siendo indiferente el consentimiento de la persona sobre la que se realiza.

Fruto de la última reforma se ha previsto en nuestro código que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

En tercer y último lugar, ha de existir dolo por parte del autor, entendido como el conocimiento y la voluntad del contenido sexual de la conducta y la ausencia del consentimiento.

Expuesto lo anterior, para conocer si en este caso el beso supondría o no ilícito penal deberá de estarse a lo que resuelva el órgano competente.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui

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[1] STS 428/2023, de 1 de junio.

[2] STS 647/2023, de 27 de julio “Estaríamos ante una tipicidad que hoy se concibe como predominantemente objetiva: una invasión no consentida en la libertad sexual de otra persona, con independencia del móvil del agresor (satisfacer su apetito sexual, venganza, blasonar, humillar…). Será delito, aunque no exista ánimo libidinoso, lo que no significa que este propósito, además de que su presencia sea lo más habitual, constituya un elemento que, en relación a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes (v.gr. un abrazo), ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual.

[3] Caso Teresa Rodríguez: la Sección Cuarta de la AP Sevilla condenó a un empresario por delito de abuso sexual tras fingir un beso en los labios con la política colocando su mano entre ambas bocas. La sentencia fue confirmada por el TSJA donde se pone de manifiesto que se trató de un acto de inequívoco significado sexual y que fue realizado sin consentimiento de la víctima.

Argumenta la resolución que no es necesario que haya contacto corporal o tocamiento impúdico, sino también «cualquier otra exteriorización o materialización de significado sexual» y que el acusado besó su propia mano puesta sobre la boca de la víctima; un hecho, que «no excluye el inequívoco significado sexual de su conducta, por más que el beso quedara a la postre en un amago o simulacro, aunque sobradamente convincente e intrusivo». Destacó que los labios, son una «zona erógena» que en la pauta social vigente en nuestro país «se reserva por lo general a contactos íntimos y se reputa inadecuada para estampar besos de mero afecto, cortesía o amistad», concluyendo que se trataba una intromisión relevante en el área de su intimidad sexual repudiable por su falta de consentimiento.

Las escuchas a presos sin resolución judicial es una de las cuestiones polémicas que ha provocado la división de la doctrina penalista. Así, existen dos posicionamientos sobre la posible tensión existente entre el artículo 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria[1] y el 18.3 de la Constitución[2]. Esta discrepancia se ha agudizado tras el auto dictado por la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional con número 111/2022, de 13 de julio de 2022, compuesta por don Antonio Narváez Rodríguez, presidente; y los magistrados don Ramón Sáez Valcárcel y don Enrique Arnaldo Alcubilla, que inadmitió el recurso de amparo 6640-2021, promovido por el cambadés José Ramón Prado Bugallo, conocido como “Sito Miñanco”.

En su queja, ponía de manifiesto que se había vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE), contra el acuerdo del director del centro penitenciario Madrid VII-Estremera, de fecha de 28 de diciembre de 2020, de mantenimiento de la intervención de sus comunicaciones (intervención núm. 22-2021), por un periodo de seis meses desde el 28 de diciembre de 2020 hasta el 28 de junio de 2021.

El acuerdo se basaba en los artículos 51.1 y 5 de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP) y en los artículos 41.2,, 43.1 y 46.5 del Reglamento penitenciario (RP), y se justificaba en los siguientes motivos: en primer lugar, por el tipo delictivo, por tratarse de delitos de naturaleza grave relacionados con el narcotráfico y blanqueo de capitales que habría cometido mientras formaba parte de una organización criminal en la que desempeñaría un papel relevante; en segundo lugar, por motivos de seguridad y buen orden del establecimiento, al existir la posibilidad de que las comunicaciones con el exterior previstas reglamentariamente con familiares, amigos y otras personas autorizadas pudieran ser utilizadas de forma fraudulenta para fines no previstos legalmente; y en tercer lugar, por razón de la capacidad criminal y la peligrosidad del interno, puesto que dicha información podría perjudicar a la seguridad del establecimiento, trabajadores u otros, así como podría a través de dichas comunicaciones dar instrucciones u órdenes con el fin de realizar acciones delictivas relacionadas con su probada actividad criminal en el exterior.

Así las cosas, el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, tras recabar informe del centro penitenciario y dar traslado al Ministerio Fiscal, dictó auto en el que desestimó la queja del recurrente y expresó que el mantenimiento de la medida quedaba amparado en los artículos 51.1 LOGP y 43.1 RP, encontrándose justificado en virtud de las razones expuestas en el acuerdo del centro penitenciario de 28 de diciembre de 2020.

Su recurso fue desestimado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y contra este auto interpuso el recurrente incidente de nulidad de actuaciones, siendo inadmitido por la propia Sala, hasta que finalmente interpuso recurso de amparo contra el auto de 15 de julio de 2021 y la providencia de 16 de septiembre de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por entender vulnerados sus derechos fundamentales previstos en los artículos 14, 15, 18.3 y 24.2 de la Constitución.

En esta ocasión, el Tribunal Constitucional acordó la inadmisión del recurso de amparo por carecer de especial trascendencia constitucional en base a una doctrina consolidada que no cuestiona la legitimidad constitucional del control judicial a posteriori de la medida de intervención o suspensión de las comunicaciones de presos de acuerdo con el artículo 51.5 LOGP.

Como consecuencia de esto, la Sección justifica la legitimidad de la medida y obliga a la administración penitenciaria a dar cuenta de la misma a la autoridad judicial, lo cual implica una garantía, evitando que el control judicial de la intervención administrativa no dependa de los recursos ejercitados por el interno.

Asimismo, matiza que la puesta en conocimiento a la autoridad judicial competente de la medida de suspensión e intervención ha de ser inmediata y que esto permite reforzar la facultad de revisión ante una restricción de derechos de tal calibre, no bastando una mera comunicación al órgano judicial para entender por satisfecho dicha exigencia, siendo necesario un verdadero control jurisdiccional de la medida a posteriori mediante una resolución judicial reforzada (SSTC 106/2001, FJ6, y 194/2002, FJ6).

La medida prevista en el artículo 51.5 LOGP es de carácter excepcional, sin que la misma se pueda aplicar de manera indiscriminada o por más tiempo del que se considere necesario en función de los objetivos que persigue y ha de estar dirigida a la obtención de los fines que la justifican, siendo, evidentemente, necesario que en la resolución en la que se acuerde la intervención de las comunicaciones por parte del director del centro penitenciario hayan de acreditarse todos estos extremos y dar cuenta a la autoridad judicial competente para que revise la medida.

Argumenta la Sección que, en este caso, el acuerdo del director del centro penitenciario sobre el mantenimiento de la medida de intervención de las comunicaciones fue notificado al recurrente y puesto inmediatamente en conocimiento del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, como exige el artículo 51.5 LOGP, así como fue confirmado en vía judicial y ofrecía una motivación suficiente en los términos exigidos por la citada doctrina constitucional; esto es, se acordó por plazo de seis meses, de forma individualizada, justificando que se adoptaba en base a motivos de seguridad, buen orden del establecimiento, por los tipos delictivos expresamente previstos en la resolución y por la capacidad criminal y peligrosidad del interno.

En consecuencia, la Sección no entendió justificado modificar de criterio ante una doctrina consolidada que era perfectamente aplicable al recurso de amparo presentado por el Sr. Prado Bugallo.  

Sin embargo, frente a dicha resolución se planteó un voto particular por parte del magistrado don Ramón Sáez Valcárcel en el que expresa su discrepancia con la opinión mayoritaria al entender que puede existir una contradicción entre los artículos 18.3 CE y 51.5 LOGP y, en consecuencia, sería apreciable la especial transcendencia constitucional alegada por el recurrente sin que pudiera negarse de facto, la existencia de dichas lesiones.

De esta manera, argumenta el magistrado que el artículo 18.3 CE garantiza “el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”, por lo que únicamente serán legítimas las injerencias en el secreto de las comunicaciones si media una resolución judicial previa. Será un presupuesto necesario la resolución judicial previa para legitimar la intromisión como ocurre en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros. 

Expuesta la norma general, nuestro legislador reguló unos supuestos en que, de forma excepcional y limitada, será posible acordar la intervención de las comunicaciones por la autoridad administrativa, y es cuando nos hallamos ante casos de urgencia cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim]. Solo en estos casos, la ley permite que se pueda autorizar la intromisión por parte del Ministerio del Interior o, en su defecto, el director de Seguridad del Estado, comunicándolo al juez competente de inmediato en plazo de veinticuatro horas para que confirme o revoque tal actuación en setenta y dos horas de forma motivada. Por el contrario, si no concurren las condiciones de urgencia y los tipos delictivos expresados no será posible la autorización administrativa.

Continua el magistrado exponiendo que todo lo anterior parece no ser de aplicación en el ámbito penitenciario, al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio general y adoptándose como norma un criterio excepcional, es decir, la autorización administrativa. El tenor literal del artículo 51.5 LOGP dispone que “las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.  De esta manera, la intromisión en el secreto de las comunicaciones se hallará legitimada con un acuerdo del director del centro penitenciario y la sola obligación de dar cuenta a la autoridad judicial competente.

Cuestiona el hecho de permitir una medida de tal alcance sin haber establecido alguna limitación a la medida como la necesidad de esperar a una autorización judicial previa y que baste con la mera exigencia de una dación de cuenta al juez, sin prever siquiera un estricto e inmediato control judicial ex post, puesto que dichos requisitos han sido exigidos por parte de la doctrina constitucional a la vista de no hallarse concretamente previstos en el precepto.

Además, expresa que las contradicciones entre el 18.3 CE y el 51.5 LOGP no desaparecen por el hecho de que el sujeto afectado sea un preso ni porque existan determinadas circunstancias que pudieran aconsejar facultar a la autoridad penitenciaria a adoptar la medida y recuerda que el secreto de las comunicaciones de los presos debe de interpretarse conforme el artículo 25.2 CE, es decir, podrán existir limitaciones de acuerdo a lo dispuesto por el legislador y  estos límites estarán sometidos a sus propios presupuestos de constitucionalidad, así como que no podrá servir la relación recluso-Administración como pretexto de una mayor limitación o restricción de sus derechos fundamentales.

Por último, sostiene que la previa renuncia a la intervención judicial ante la afectación del secreto de las comunicaciones exigirá una justificación sobre su legitimidad, así como de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad sin que estime que, en casos como el expuesto, concurran razones de urgencia o circunstancias especiales que aconsejen que la medida sea adoptada por dicha autoridad administrativa.

Una vez expuestos los planteamientos contenidos en la citada resolución, me gustaría expresar mi opinión al respecto.

Con carácter previo, conviene exponer que toda medida de intervención o suspensión ha de ser motivada y proporcionada con la finalidad perseguida y las circunstancias personales y fácticas del interno, obviando aquellos acuerdos que se basen en meras hipótesis o conjeturas, con una motivación genérica o estereotipada o que no individualicen las circunstancias del interno en el caso concreto, debiendo también de excluirse aquellos casos en los que dicha intervención esté dirigida a evitar posibles actividades delictivas cometidas por terceros en el exterior sin mayor concreción.

Dicho lo anterior, considero que el artículo 51.5 LOGP es discutible encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Así, ha de cuestionarse quién acuerda la injerencia y las formas en que la misma se efectúa.

Respecto del quién, entiendo que es discutible que una autoridad administrativa, en este caso, el director de un centro penitenciario, pueda acordar una medida que suponga una injerencia de tal calibre en los derechos de un recluso. Ello es debido a que los jueces son los únicos garantes de los derechos de los ciudadanos, por lo que es difícilmente justificable que no sea un juez quien lo deba de acordar desde el primer momento y así evitar eventuales controles posteriores de la medida.

Cierto es que a lo largo de nuestro articulado existen casos de posibles limitaciones de los derechos fundamentales acordados por parte de la autoridad administrativa, si bien, se trata de supuestos excepcionales y limitados a casos de urgencia cuando las investigaciones se realizan para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim].

Todo parece indicar que la excepción ha dejado de serlo y se ha convertido en norma general. Considero que se ha prescindido del criterio general que se seguía hasta ahora para legitimar intromisiones similares en el secreto de las comunicaciones y se ha elevado la autorización administrativa a una especie de autorización judicial al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio rector habilitante de tales injerencias. Mi opinión sería distinta si la función del director del centro penitenciario se limitara únicamente a proponer dicha medida, pero no a decidir sobre ella, aun existiendo el posterior control judicial.

Es más, no llego a apreciar sustanciales diferencias entre las intervenciones que se pueden acordar a un recluso en un centro penitenciario y la que se pudieran acordar a una persona investigada no privada de libertad y es sospechosa de dedicarse a una actividad ilícita. Considero que por hallarnos en el ámbito penitenciario no tienen por qué desaparecer las garantías constitucionales y podría aplicarse el mismo modus operandi: remisión de un oficio policial, o en su caso, una comunicación por parte del director del centro penitenciario al juez competente para que acordara la medida si lo estima oportuno.  

En cuanto a las formas, según el tenor literal del precepto, basta una dación de cuenta al juez competente para la suspensión o intervención de las comunicaciones orales o escritas de los reclusos. Desaparece la exclusividad jurisdiccional y esta dación de cuenta se configura como un auténtico control judicial, pese a la aparente contradicción entre los términos. Puede decirse de acuerdo con el tenor literal del precepto que sería suficiente una mera comunicación con acuse de recibo para su adopción.

Además, conviene señalar que, cuando se da cuenta al juez, la intervención o suspensión puede haberse ya acordado, y, por tanto, la vulneración estar ya en marcha. De esta forma, podría llegar a existir una relajación o flexibilización en el control judicial.

Igualmente, el precepto no habla de un plazo para la intervención o suspensión. Es evidente que no puede acordarse “sine die” y ha de ser proporcionada al fin que se persigue, pero ante tal indeterminación legal pueden darse situaciones en que la intervención se mantenga durante un plazo semestral con sucesivas prórrogas, cuando de acuerdo con el régimen general de intervención de comunicaciones estas podrán acordarse por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses (579.2 LECRIM), por lo que resulta razonable pensar que el plazo puede llegar a ser excesivo y desproporcionado.  De lo contrario, se permite la intromisión en el derecho de un preso bajo el argumento de supuestos riesgos.

En definitiva, a mi modo de ver se trata de un precepto incompleto que ha precisado de la jurisprudencia constitucional para suplir su falta de contenido al no existir un adecuado desarrollo legal sobre la cuestión. El régimen aplicable a la intervención y suspensión de las comunicaciones de los reclusos está formado por el artículo 51.5 LOGP y por la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias. Además, como he señalado anteriormente, considero que se trata de un precepto de discutible constitucionalidad en el que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado pasar una magnífica ocasión para revisar su jurisprudencia constitucional que ha llegado a interpretar una norma haciendo decir lo que realmente no dice.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez

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[1] Artículo 51.5 LOGP “Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”

[2] Artículo 18.3 CE: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”