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En los últimos días, hemos tenido conocimiento del texto relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica para la Ampliación y Fortalecimiento de las Carreras Judicial y Fiscal, en cuya virtud se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Se anuncia como “la mayor reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985”, cuyo objetivo principal es “adecuar la Administración de Justicia y la labor de sus profesionales a la nueva realidad de este servicio público y a las demandas sociales emergentes”. ​

A grandes rasgos, sus principales novedades son las siguientes: se prevé mantener un sistema de becas para facilitar el acceso a la carrera judicial a aquellas personas que carezcan de recursos suficientes; conversión del CEJ en un “centro público de preparación de oposiciones”; modificación del sistema de acceso a la carrera judicial con sustitución de la última prueba oral por una prueba escrita basada en un caso práctico;  regulación del acceso por concurso oposición que contempla un dictamen escrito eliminatorio y, una vez superado, baremo de méritos seguido de la posibilidad de una entrevista limitada al examen de los méritos alegados; regularización de jueces sustitutos y magistrados suplentes; eliminación de la financiación privada a las asociaciones judiciales; modificación de la composición y de la forma de elección de los miembros de la Comisión de Ética y de Salas de Gobierno; así como establece un sistema de ascenso automático por antigüedad e impone un traslado forzoso por ascenso.

Me gustaría centrar mi atención en esta última medida y dedicar esta entrada del blog a exponer mi posición al respecto. Así, el artículo 311.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción actual dispone que: “De cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrado, dos darán lugar al ascenso de los Jueces que ocupen el primer lugar en el escalafón dentro de esta categoría.

El Magistrado así ascendido podrá optar por continuar en la plaza que venía ocupando o por ocupar la vacante que en el momento del ascenso le sea ofertada, comunicándolo al Consejo General del Poder Judicial en la forma y plazo que éste determine. En el primer supuesto no podrá participar en los concursos ordinarios de traslado durante tres años si la plaza que venía ocupando es de categoría de Juez y un año si es de categoría de Magistrado.

La tercera vacante se proveerá, entre jueces, por medio de pruebas selectivas en los órdenes jurisdiccionales civil y penal, y de especialización en los órdenes contencioso-administrativo y social, y en materia mercantil y de violencia sobre la mujer.

La cuarta vacante se proveerá por concurso entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional que superen el curso de formación al que se refiere el apartado 5 del artículo 301. A su vez, una tercera parte de estas vacantes se reservará a miembros del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia de primera o segunda categoría.

Por este procedimiento sólo podrá convocarse un número de plazas que no supere el total de las efectivamente vacantes más las previsibles que vayan a producirse durante el tiempo en que se prolongue la resolución del concurso.

En las Comunidades Autónomas en las que exista más de una lengua oficial o tengan Derecho Civil propio se aplicarán, para la provisión de estas plazas, las previsiones establecidas a tal efecto en la presente Ley.”

La redacción que se propone para el nuevo artículo 311.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Ampliación y Fortalecimiento de las Carreras Judicial y Fiscal, es la siguiente: “1. Los miembros de la Carrera Judicial con categoría de juez promocionarán a la categoría de magistrado transcurridos cinco años desde su ingreso.

El Magistrado así ascendido podrá optar por continuar en la plaza que venía ocupando o por ocupar la plaza vacante que sea ofertada en la categoría de magistrado en los siguientes concursos de traslado. En el primer supuesto, transcurrido un máximo de tres años deberá optar necesariamente a todas las plazas que se oferten en el primer concurso de traslados de su categoría que se convoque, y, caso de no resultar adjudicatario, en los sucesivos, con obligación de solicitar todas las plazas en el orden que estime conveniente.”

Tras el examen de ambos preceptos, podemos extraer las siguientes conclusiones de cada uno de los sistemas:

De acuerdo con el modelo vigente -actual artículo 311.1 LOPJ-, el juez que ascienda a la categoría de Magistrado tiene dos posibilidades: o bien continuar en la plaza que venía ocupando y en la que permanecía «congelado» durante un plazo de tres años con imposibilidad de participar en los concursos de traslado durante dicho plazo si la plaza era de Juez, o, por el contrario, ocupar la plaza vacante que en el momento del ascenso le fuera ofertada con categoría de Magistrado y bajo la condición de no poder participar en los concursos ordinarios de traslado durante el plazo de un año al ser la plaza de Magistrado.

Según el nuevo modelo que se propone en el Anteproyecto, cuando el juez ascienda a categoría de magistrado, previsto en un plazo de cinco años, podrá seguir en su plaza de juez, si bien, dispone de un plazo de tres años para concursar a una plaza de magistrado. Trascurrido este plazo de tres años, ha de optar a todas las plazas que se oferten en el primer concurso de magistrado que se convoque, y, en caso de no resultar adjudicatario, estará obligado a solicitar todas las plazas en el orden que estime pertinente en sucesivos concursos. Esto implica que ya no se permite al juez recién ascendido permanecer más allá de los tres años desde el momento del ascenso en la plaza de categoría Juez, sino que ha de concursar forzosamente en el plazo citado.

Dicho lo anterior y pese a que el título ya es premonitorio de mi conclusión final, procedo a desgranar los motivos en los que baso mi decisión.

El artículo 14 de la Constitución regula el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. El artículo 39.1 del mismo cuerpo legal prevé el deber de los poderes públicos de asegurar “la protección social, económica y jurídica de la familia” y, en su artículo 9.2 de dicho texto atribuye a los poderes públicos el deber de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos. Esto hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida personal y profesional. La necesidad de conciliación ha sido planteada tanto a nivel nacional como en el ámbito internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a esta nueva realidad social. Ello supone una nueva situación que ha de abordarse no sólo con normas que la protejan, sino también con la necesidad de implementar mecanismos de promoción de ciertos servicios de atención a los trabajadores.

En esta tesitura, podemos afirmar que una interpretación favorable a la conciliación forma parte, en consecuencia, de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas con arreglo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres que expresamente exige el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.  En el artículo 14.8º de mismo texto establece que ha de ser un criterio general de actuación de los Poderes Públicos: “el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres…”, así como su artículo 44 donde expresa que “los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidad familiares, evitando toda discriminación basa en su ejercicio”. Este principio de interpretación favorable a la conciliación encuentra una aplicación específica en lo que se refiere al funcionamiento general de las Administraciones Públicas que, con arreglo al artículo 51 de la LO 3/2007, deberán “en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres: a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional y; b) Facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional…”.

La conciliación constituye un derecho básico de todo trabajador que, en el caso de los funcionarios públicos se regula en el artículo 14.j) de la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público. En el particular caso de los jueces y magistrados, el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que estos dispondrán, al menos, de todos los derechos establecidos para los miembros de la Administración General del Estado y que supongan una mejora en materia de conciliación, permisos, licencias y cualquier otro derecho reconocido en dicho ámbito. A tal efecto, impone al Consejo General del Poder Judicial la obligación de adaptar de manera inmediata, mediante acuerdo del Pleno, cualquier modificación que, cumpliendo esos requisitos, se produzca en dicho régimen. Todo ello, sin perjuicio e independientemente de las particularidades propias del estatuto profesional de jueces y magistrados, así como de la promoción de mejoras propias por los cauces correspondientes.

El II Plan de Igualdad de la Carrera Judicial aprobado por el Pleno del CGPJ en su sesión de 30 de enero de 2020 refleja que “el Plan de Igualdad fija como objetivo esencial para este eje de actuación el fomentar las medidas de corresponsabilidad y de conciliación de la vida familiar, personal y laboral”. A continuación, destaca dos conclusiones significativas: a) el uso que los miembros de la Carrera Judicial hacen de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y profesional que tienen legamente reconocidas es muy inferior a lo que cabría esperar y b) son las mujeres dentro de la Carrera Judicial las que vienen asumiendo de manera abrumadoramente mayoritaria (en más de un 90% de los casos) la carga de atender a las necesidades de cuidado y atención a la familia, y lo hacen, además, acudiendo a una figura que supone su total apartamiento de la vida profesional durante un periodo de entre 1 y 3 años, y el cese total en el percibo de retribuciones. Y finaliza “considerando que ambas conclusiones resultan preocupantes en una sociedad cada día más avanzada en materia de conciliación y corresponsabilidad, se estima necesario continuar insistiendo en las acciones de (…) promoción del uso de medidas de conciliación de la vida familiar y profesional que minimicen el impacto de la asunción de tales tareas sobre la vida profesional de las personas que han de prestarlas”.

De igual manera, este II Plan de Igualdad aborda la cuestión de la «estabilidad territorial» como un elemento esencial para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, para respetar adecuadamente la libertad de residencia, y, en suma, para garantizar el arraigo territorial del juez o jueza, afirmando que ello redundará positivamente en la prestación de la función jurisdiccional. Añade que el estatuto judicial contenía diversas instituciones limitativas de la estabilidad territorial que afectaban a la conciliación y que fueron derogadas, como el deber de residencia -derogado por Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres- y el ascenso forzoso -inicialmente flexibilizado para facilitar la conciliación, y hoy en día derogado, pese a su pretendida reincorporación en el Anteproyecto objeto de análisis-. Y, concluye que “sería necesario seguir esa línea de eliminar limitaciones”.

En el ámbito europeo, el pasado 2 de agosto de 2022 entró en vigor la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE, del Consejo, esta norma busca promover un equilibrio adecuado entre la vida personal y laboral para los trabajadores, especialmente, en lo relacionado a las responsabilidades familiares. En concreto, podemos destacar entre sus objetivos: persigue mejorar el equilibrio ente la vida personal y laboral de los trabajadores sin que pueda suponer una penalización en su carrera laboral, fomentar la igualdad de género, establece la duración de ciertos permisos familiares, propone la flexibilización laboral y supone una herramienta de protección frente a la discriminación.

En consecuencia, la conciliación de la vida personal y familiar es fundamental para asegurar el bienestar de los trabajadores y, en este caso particular, de todos los integrantes de la carrera judicial. Este derecho está respaldado por numerosos textos nacionales e internacionales, siendo denominador común su importancia como herramienta clave para el desarrollo de una carrera profesional sostenida, equilibrada y plena, así como una sociedad cohesionada.

De este modo, el traslado forzoso por ascenso que ahora se pretende recuperar, fue suprimido en el año 2009 en virtud de Ley Orgánica, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Esta ley modificó el artículo 311 LOPJ, de manera que se permitió a los magistrados ascendidos continuar en la plaza que venían ocupando sin limitación temporal o, en su caso, optar por ocupar la vacante que en el momento del ascenso le era ofertada.

El punto IV del Preámbulo de dicha ley hace referencia a uno de sus propósitos como es la “intención de mejorar la conciliación de la vida familiar y laboral para los miembros de la Carrera Judicial.” En particular, refiere que contribuye a dicho fin la eliminación del traslado forzoso con motivo del ascenso a la categoría de magistrado, rompiendo el vínculo existente hasta ahora en la categoría del órgano judicial y la profesional de su titular. De esta suerte, se posibilita la permanencia en el mismo destino aun cuando se hubiere producido el ascenso, pudiendo optar por continuar en la plaza que venía ocupando o bien ocupar la vacante que en el momento del ascenso le sea ofertada.

En su día, se optó por la eliminación de esta medida por atentar primordialmente contra la conciliación de la vida familiar y laboral de los miembros de la carrera judicial y se consideró que se trataba de una medida gravemente lesiva para los derechos de los jueces. Con su pretendida implantación, consideramos que se persiste en un modelo obsoleto que ha demostrado resultar incompatible con la realidad social de la actual carrera judicial. No podemos obviar que, con el ascenso del juez a la categoría de magistrado, se hace necesario un cambio de destino jurisdiccional que, con carácter general, conlleva un cambio de residencia y se imposibilita la continuidad del núcleo familiar en un mismo domicilio.

Esta medida de movilidad geográfica obligatoria supone reubicarse en una nueva ciudad o región, lo que a menudo conlleva el desarraigo de su entorno familiar, social y profesional, que se agrava en ciertas situaciones por la pérdida de la red de apoyo tan necesarias para la conciliación. Además, para quienes tienen familia, este tipo de cambios pueden generar un impacto emocional considerable, ya que implican que su pareja e hijo/as también deben adaptarse a un nuevo entorno en caso de que le acompañen y todo el núcleo familiar se desplace a la nueva localidad, o, por el contrario, únicamente se desplace el magistrado/a cuando por motivos laborales o profesionales del otro miembro de la familia esto no sea posible.

Por otro lado, supone un perjuicio notorio para aquellos jueces destinados en Comunidades Autónomas con pocas plazas de magistrado. Esta medida implica un cambio de las reglas del juego en mitad de la partida, es decir, provoca que, cuando el juez asciende a magistrado ante la ausencia de plazas de dicha categoría tengan que concursar fuera del territorio donde hasta ahora han desempeñado su función y tenían su residencia. No hemos de obviar que hasta ahora se ha permitido que jueces ascendidos a magistrados hayan optado por permanecer en destinos con plaza de juez y que aún continúan en dichos destinos pese a haber trascurrido tres años, lo cual implica un cambio radical en su situación, dado que muchos jueces ya habían planificado su vida de acuerdo con el actual modelo -esto es, congelándose en plaza de juez-, de manera que puede generar situaciones que alteren significativamente el desarrollo de los planes individuales tanto personales como profesionales. 

Además, no puede desconocerse que la carrera judicial está formada mayoritariamente por mujeres. Según datos del Consejo General de Poder Judicial en el año 2024, las mujeres representan el 57,2% de la carrera judicial  y el 42,3% restante de hombres, por lo que, relacionando estos datos con las conclusiones antes expuestas del II Plan de Igualdad en la Carrera Judicial serán las mujeres las principales perjudicadas por la adopción de medidas que menoscaban la conciliación al estar éstas quienes, según los datos obrantes en el II Plan de Igualdad[1], se encargan del cuidado y atención de la familia. Son ellas quienes suelen sacrificar su carrera profesional para atender responsabilidades familiares -generalmente, mediante solicitud de excedencia-, lo que afecta directamente a su carrera, ya no sólo mientras dura la situación de cuidado y atención, sino también en su retorno dado que implica un reciclaje y ponerse al día tras la inactividad, por lo que se estima adecuado promover medidas que efectivamente sean útiles para la conciliación, siendo preciso prescindir de la ahora analizada al haber sido suprimida en el pasado por sus efectos perjudiciales en la carrera judicial.

No pasa desapercibido que, de acuerdo con el modelo actual -ascenso por lotes-, todos los jueces que ascienden a categoría de magistrado disponen de una plaza de dicha categoría en el momento del ascenso, si bien, con el modelo que se propone de ascenso conjunto por promociones, se da la posibilidad de que los jueces en el momento de ascender no tengan plaza de magistrado y tengan que esperar a obtenerla a lo largo de los tres años. Se trata de un hecho de suma relevancia porque no se prevé reserva exclusiva de plazas para los recién ascendidos como ocurría antes ahora con el modelo actual, lo que agrava más la situación.

Al mismo tiempo, estos traslados forzosos repercuten negativamente en la prestación del servicio público. Conllevan múltiples cambios de destino para los jueces, provoca un desarraigo profesional -que implica pérdida de conocimiento del entorno, posible impacto en la especialización profesional, la desvinculación de la red personal y profesional, así como una evidente afectación de la motivación y bienestar del juez-, sin obviar el incuestionable menoscabo en la estabilidad laboral de la propia carrera judicial y del propio órgano judicial.

Todo lo anterior indica que esta medida afecta negativamente a la carrera judicial, a la Administración de Justicia y, en última instancia, a los ciudadanos. En consecuencia, se solicita su inmediata eliminación.

Javier Lapeña Azurmendi

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[1] II Plan de Igualdad de la Carrera Judicial, pp. 38-39. Consultada la página web: 20201016 Plan de igualdad de la Carrera Judicial (1).pdf

Hay quien considera que las causalidades existen, que nuestra vida es una sucesión de actos regidos por la suerte y las coincidencias. Que estamos sujetos al azar y que todo ocurre por casualidad. Por el contrario, otros -entre los que me incluyo- no somos partidarios de lo anterior y consideramos que somos producto de nuestras propias decisiones y que no somos marionetas en manos del azar.

Dicho esto, no hemos de obviar que los seres humanos tendemos a dar significado a todo lo que nos ocurre y que, cuanto más inclusivo sea este sentido que otorgamos a lo sucedido, mejor. Podemos concluir que lo aleatorio nos «perturba», puesto que escapa de cualquier explicación. En «El cisne negro: El impacto de lo altamente improbable», Nassim Nicholas Taleb habla de aquellos acontecimientos caracterizados por su rareza, su impacto y su imprevisibilidad. Taleb apunta que «pese a esa naturaleza, inventamos explicaciones de su existencia después del hecho, con lo que se hace explicable y predecible. Actuamos como si fuéramos capaces de predecir los hechos, o peor aún, como si pudiésemos cambiar el curso de la historia». En definitiva, que se podría decir que perseguimos el significado que late detrás de la pura coincidencia o los eventos imprevisibles.

No pretendo yo con esto comerme la cabeza -ni, obviamente, comérsela al lector que ha decidido extender su lectura hasta la presente línea- para intentar buscar una explicación medianamente razonable sobre lo que os voy a hablar, dado que no sé si existe justificación o si existiera cómo sería.

Pero, os voy a contar una cosa. No se trata de un secreto inconfesable, sino más bien de una bonita casualidad -o sincronicidad- que me apetece compartir con vosotros, estimados lectores. ¡Ah!, la sincronicidad fue definida por Carl Gustav Jung, quien tras negar la existencia de las casualidades, utilizó este término para referirse a la coincidencia temporal de dos o más sucesos relacionados entre sí de una manera no causal, cuyo contenido significativo sea igual o similar, es decir, no se relacionan los sucesos por ser causa-efecto, sino que se vinculan por lo que significan.

Ello nos sitúa en que hoy es tres de octubre de dos mil veinticuatro. Hoy da comienzo el XIV Encuentro Interterritorial de Jueces en Sevilla que dirigimos mi compañero y amigo Alejandro González y yo. Como ya expuse, soy un tanto incrédulo en lo que a las casualidades se refiere, pero en este caso, me llama la atención que justo el día que damos inicio al «Encuentro interterritorial» sea cuando me corresponde a mí escribir esta entrada en el blog. Es cuanto menos curioso – a la vez que ilusionante-, no vamos a negarlo. Esto no hace cambiar mi posición sobre las casualidades, pero cuanto menos sí sería para darle una vuelta.  Sin perjuicio de lo anterior, y, dicho sea de paso, ¡qué bonita casualidad- o sincronicidad! -.

Estos encuentros compatibilizan la formación académica y humana de los jueces en sus primeros años de carrera profesional.  Para ello, contamos con “primeros espadas” de la judicatura, quienes imparten distintas ponencias, sin obviar la realización de actividades lúdicas que resultan de gran interés para los asistentes. Su éxito deriva de la unión de todo el talento: ponentes y asistentes.

Sólo puedo adelantar que estos días en Sevilla se prevén apasionantes y extraordinarios. Es momento de disfrutarlos. ¡Vamos allá!

Javier Lapeña Azurmendi

Desde hace un tiempo viene siendo un tema recurrente por parte de ciertos sectores la necesidad de someter a opinión pública la modificación del sistema de acceso a la carrera judicial. Lo cierto es que no se trata de un debate real que sea necesario acometer en este momento, al existir otras cuestiones más relevantes a tratar en el ámbito de la justicia, pero aprovechando la magnífica oportunidad que me ofrece esta entrada de blog, me gustaría efectuar una serie de reflexiones.

Hemos de acudir a los datos públicos -y, por tanto, accesibles a todo aquel que quiera informarse para hablar con el más mínimo fundamento-, para conocer cuál es la situación real de las últimas promociones. En la propia página de Poder Judicial, se muestran datos recopilados desde la 48ª promoción correspondiente al curso 1.996 y 1.997 hasta la 74ª promoción relativa al curso 2024-2025, es decir, un total de 27 promociones de jueces. La distribución por sexos será la siguiente: 1.308 hombres- el 34,18%- y 2.519 mujeres -un 65,82%-.

De igual forma, se refleja que un 74,72%[1] de los más de 3.000 jueces encuestados han manifestado que no han tenido o tienen un familiar ejerciendo una profesión en el sector jurídico hasta el segundo grado de consanguineidad; un 5,94% de los casos manifestó haber tenido o tener un familiar juez o magistrado y un 19,34% desempeñar otra profesión jurídica.

Por tanto, de los más de 3.000 jueces encuestados –en concreto, 3.046- procedentes de las últimas 23 promociones, solo 180 de ellos tenían algún familiar directo juez o magistrado -5,94%-, mientras que 589 contaban en sus familias con alguien dedicado al mundo del derecho sin ser juez o magistrado -19,34%- y 2.275 jueces manifestaron no tener a nadie cercano al mundo del derecho -74,72%-. Por tanto, puede desmontarse de forma rotunda la afirmación de que los jueces provienen de familias de jueces, o la existencia de “estirpes o sagas judiciales”, puesto que los datos desarman todas las confabulaciones que se puedan hacer en ese sentido. Pero es que ya no solo ha de rechazarse esta afirmación, sino que también ha de descartarse que provengan de familia de juristas, puesto que menos del 25% de las últimas 23 promociones analizadas, en más de dos décadas, tenía familiares juristas. Considero que los datos son lo suficiente demoledores como para mantener ciertas dudas sobre la cuestión. Existen ciertas cuestiones opinables, pero la realidad se impone y los datos demoscópicos son objetivos.

De todas formas, considero que el actual sistema garantiza la objetividad en el proceso de selección, por lo que no representará un problema el hecho de que algunos aprobados cuenten con familiares pertenecientes a la carrera judicial. Carece de sentido cuestionar estos aprobados cuando, convocatoria tras convocatoria, ha quedado demostrado que el actual sistema es el mejor posible con el paso del tiempo al ser totalmente libre de injerencias, público y transparente de principio a fin.

Por otro lado, se dice que la judicatura proviene de familias de clase alta al tener que estar “tantos años estudiando”. Estaremos de acuerdo en que aprobar una oposición de esta envergadura es el mejor ascensor social. Si bien, llama poderosamente la atención que únicamente se cuestionen estas oposiciones -a la carrera judicial- y nada se diga sobre las de abogados del estado, notarios, registradores, inspectores de Hacienda e incluso de fiscales, tratándose de la misma oposición. Todas ellas exigen años de estudio, esfuerzo, dedicación y disciplina en las que tanto los gastos como la rutina del opositor será muy semejante. Como denominador común, deberá de abonarse un preparador, sin que pueda decirse que los gastos asociados por tal concepto en el caso de la carrera judicial sean más costosos que en ninguna otra de las oposiciones citadas, así como recordar que en alguna de ellas el periodo medio de aprobado es superior a judicatura, pero únicamente se cuestiona la relativa a la carrera judicial. Y, mayoritariamente, se cuestiona por quienes no la han aprobado. Curioso. Por qué será.

Pero lo mismo ocurre en el caso de los universitarios que desean ser médicos: seis años de grado, más un mínimo de un año y máximo de cinco como MIR dependiendo de la especialidad. Esto, contando que se apruebe todo a la primera y que no haya que repetir ningún examen, sin perjuicio de recordar que muchos acuden a academias para preparar dicho examen -como en el caso de los opositores, sin que pueda defenderse que los importes de unos y otros varíen en exceso al tratarse cuantías semejantes-. Cierto es que durante la residencia perciben una retribución, pero su formación se prolonga tras finalizar el grado durante varios años hasta que perciben su salario como médico. Todo esto se entiende sin perjuicio de que aquellos que deseen adquirir su plaza en propiedad deberán superar la correspondiente oposición en la CCAA donde ejerzan. Por tanto, en caso de apreciarse ciertas deficiencias en este sentido, lo que debería de hacerse es establecer un adecuado sistema de becas en vez de cuestionar a todos aquellos que deciden preparar una oposición como la de juez. 

Una situación parecida ocurre con otras profesiones -economistas, arquitectos, ingenieros- en las que los estudiantes tras finalizar la carrera han de complementar su formación con múltiples másteres, cursos, etc.… destinando importantes cantidades de dinero y en las que, fruto de la situación del mercado laboral actual, es posible que tarden más este tipo de profesionales en percibir un salario acorde a su dedicación previa y formación que en el caso de los jueces aprobar la oposición.

Otra crítica es que los jueces no toman parte ni se implican en el proceso de transformación social, siendo necesario que la oposición garantice una formación más amplia, de manera que permita al futuro juez entender la realidad social, debiendo examinarse si poseen ciertas facultades -tales como la empatía o la inteligencia emocional[2] -sin embargo, examinar cualquiera de estas cuestiones implicaría valorar el perfil subjetivo del opositor frente a la calidad y valía que demuestre con su conocimiento técnico.  A mi modo de ver hay que evitar la introducción de cualquier elemento de discrecionalidad. El acceso a la carrera judicial por oposición permite que la selección se realice conforme a los criterios de mérito y capacidad y la elección de los funcionarios bajo este criterio ha de considerarse como un pilar básico del Estado de derecho por lo que, en caso de que se pretendiera introducir cualquier tipo de reforma, la misma ha de garantizar igual o mayor objetividad que la ofrecida por el sistema actual.

Resulta incuestionable el elevado nivel de preparación de todo aquel que aprueba la oposición y finaliza el correspondiente periodo formativo -Escuela Judicial, prácticas tuteladas y fase de sustitución y/o refuerzo -. La memoria es un instrumento esencial para el conocimiento: el dominar la regulación permite hacer relaciones, comprender el sistema en su conjunto, razonar y obtener conclusiones. Creo que estaremos de acuerdo en que resulta prácticamente imposible memorizar 328 temas -con la extensión suficiente para ser recitados en 12 minutos ante el tribunal seleccionador- sin comprenderlos, ni capacidad para retenerlos sin relacionarlos. De la misma forma se cuestiona que no se evalúan la capacidad de comprensión, razonamiento y redacción, si bien, la nota final obtenida por el juez en prácticas -aquella que determinará un puesto u otro en el escalafón- es la media que proviene tanto de los exámenes orales celebrados en el Tribunal Supremo como la obtenida durante la Escuela Judicial y las prácticas tuteladas. Durante toda esa fase se elaboran proyectos de resolución y se celebrarán actos procesales -vistas, declaraciones…-, siendo objeto todo ello de valoración académica por lo que no puede afirmarse que la preparación sea exclusivamente teórica, sino que se trata de una combinación de teoría y práctica.

Realmente se desconocen las verdaderas razones que ofrecen algunos para justificar un cambio en el sistema de acceso. O bueno, no. Sus principales argumentos ya han sido rebatidos en líneas anteriores, quedando demostrada su inconsistencia. Los jueces únicamente han de estar sometidos a la ley y no a otros condicionamientos al margen de lo legal como en los que se pretenden amparar “los reformistas”. El permanente cuestionamiento del sistema de acceso daña a la imagen de la Justicia, lo cual es realmente grave al ser los jueces garantes de los derechos y las libertades de los ciudadanos. No se puede permitir que se dude de quienes somos los encargados de impartir justicia, puesto que, de lo contrario, el sistema se desvanece. Los ciudadanos tienen que confiar en nosotros.

Y, lo cierto es que la oposición es el mejor sistema que garantiza un proceso de selección conforme el mérito y la capacidad de todos los opositores. El actual sistema garantiza que todo aquel que supera el proceso selectivo posea las habilidades necesarias para cumplir la función jurisdiccional. Así es la forma en la se garantiza la independencia del Poder Judicial frente al resto de poderes. Sin embargo, tengo el presentimiento, -podré estar equivocado, ojalá- que lo que se busca es modificar la composición de la carrera judicial sustituyéndose por jueces afines – y a poder ser, dóciles-. Somos incómodos e independientes. Un poder del Estado sometido únicamente al imperio de la ley. Y eso, a algunos, no les gusta. Resistamos.

Javier Lapeña Azurmendi

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[1] Dato relativo a las últimas 23 promociones de jueces que van desde la número 52 -curso 2.000/2.002- hasta la número 74 -curso 2024/2025- al ser el que muestra la estadística, existiendo un total de 3.221 jueces en prácticas y cuestionarios 3.046.

[2] Sumar propone al Congreso estudiar la viabilidad de un MIR para las profesiones de la carrera judicial (europapress.es)

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui

La concepción del interrogatorio no ha sido ajena al paso del tiempo y, por ello, ha sufrido diversas modificaciones.

En el proceso inquisitivo, surgido como creación del derecho canónico de la Edad Media, que luego adoptó el Estado y pervivió hasta el S. XVIII, el interrogatorio estaba destinado a conseguir una confesión que, siendo documentada por un Notario especial, se incorporaba a un registro.[1] El juez estaba obligado a buscar la verdad por encima de todo, de manera que, se llegaban a justificar todos los medios imaginables que estaban a su disposición para lograr la confesión del “presunto” culpable. Se privaba al interrogatorio del carácter informativo y defensivo para el investigado.

Tal evolución se ha desarrollado hasta hoy, en el que se concibe como un medio utilizado para descubrir la verdad, siendo otro elemento más a valorar entre todo el material probatorio obrante en la causa. El interrogatorio del acusado se constituye como un acto procesal en el que el investigado emite, en el marco de un proceso penal, si es su voluntad, una declaración de conocimiento sobre los hechos acerca de los que resulta ser preguntado o quiera referir, sin olvidarnos que está reconocido por nuestro artículo 24 de la Constitución su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por tanto, el investigado no está obligado a ser imparcial, podrá no responder las preguntas que se le formulen, así como ofrecer una versión alternativa a la expuesta por la acusación.

Además, hoy en día, ningún investigado puede ser maltratado, coaccionado o engañado. En todo caso, el artículo 297 LECrim, recoge la obligación de los funcionarios de Policía Judicial de cumplir con las formalidades legales en las diligencias que practiquen, absteniéndose de usar medios de averiguación no autorizados legalmente. Y, de forma expresa, el artículo 389 LECrim impide los interrogatorios en los que haya mediado coacción o engaño. Al igual que no se admiten ciertas prácticas, las preguntas que se formulen durante el interrogatorio han de cumplir determinadas exigencias.

El interrogatorio se configura como como una técnica o instrumento que, caracterizado por cumplir de la manera más escrupulosa con las reglas legales, nos sirve para acercarnos al verdadero conocimiento de la verdad material.

Tendrá el interrogador la tarea de seleccionar las preguntas dentro del margen permitido, sin que éstas puedan constituir una inspección injustificada sobre la vida del deponente y sin que hayan de referirse a cuestiones ajenas al objeto de la causa. A priori puede resultar sencillo, sin embargo, no lo es. Exige una correcta técnica por parte de quien las formula y una constante supervisión del instructor o juzgador para evitar que sean propuestas.[2]

Imagen obtenida de la película «Las dos caras de la verdad»

Las preguntas han de ser directas, hallándose expresamente prohibidas las capciosas, sugestivas e impertinentes.[3]

Como se recuerda en la STS 1064/2005, de 20 de septiembre, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, «el artículo 709 de la LECrim dispone que, el Presidente del Tribunal no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Se trata de una norma, dice la STS 44/2005, de 24 de enero, destinada a evitar abusos en la práctica de la prueba testifical que, es claro, debe orientarse a la búsqueda de la verdad».

Por preguntas directas han de entenderse aquellas referidas a un hecho sobre el cual puede extraerse alguna consecuencia jurídica, ya con carácter esencial o, en su caso, accesorio.  

La impertinencia se relaciona con las preguntas que no están directamente conectadas con la causa, cuando no se refieren a la cuestión enjuiciada, sino a un hecho que puede tener plurales lecturas y que, por tanto, no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Se refieren también a preguntas que ya se formularon con anterioridad, o que denotan una agresividad verbal tan ajena como impropia de la objetividad y serenidad con lo que ha de sustanciarse el acto del interrogatorio.

Para valorar la pertinencia de las preguntas formuladas, es imprescindible examinar su necesidad, relevancia y su causalidad con el fallo -STS 354/2023, de 11 de mayo, cuyo ponente fue la Excma. Sr. Dña. Susana Polo García o STS 1125/2005, de 4 de octubre, en la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos-.

Como dispone la SSTS 349/2023, de 11 de mayo, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, “es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue, resultando innecesario para la prueba del delito que se juzga (SSTS 470/2003 de 2 abril y 169/2005 de 14 de febrero).”

La capciosidad se vincula con el engaño o el artificio dirigido a obtener conclusiones favorables a la tesis del que pregunta. La jurisprudencia señala que será capciosa la pregunta cuando en la forma en la que está planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo o esté dirigida a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria.

La pregunta capciosa es la que no es clara ni concreta, aquella que puede confundir al interrogado y que va dirigida más a obtener una confesión de culpabilidad que a la verdadera averiguación real de los hechos, finalidad que predica el artículo 389 LECrim. [4] Sostiene la jurisprudencia que, dicha capciosidad puede deberse tanto a la formulación gramatical de la pregunta como a su ubicación en el contexto.[5]

Y, la sugestibilidad implica que es el interrogador el que prácticamente ofrece en la pregunta la contestación, limitándose el interrogado a contestar afirmativa o negativamente. Son aquellas en las que no se deja al deponente la posibilidad ofrecer una versión de los hechos.

Se formulan de una manera aparentemente interrogativa, pero en la pregunta se ofrece ya la respuesta. Suelen ser las más habituales y es necesario evitarlas tan pronto como el instructor o juzgador ha tenido conocimiento. Sugieren la respuesta al interrogado y, en ocasiones, son utilizadas para forzar al interrogado a decir algo que diría si no fuera bajo esta especie de presión.

La pregunta será sugestiva cuando indique o provoque una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento, de modo que, prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

La propia doctrina ha establecido una interesante distinción entre la sugestión permitida y no permitida. Así, una cosa es que se refresque la memoria del declarante indicándole algún aspecto del hecho que se pretende esclarecer y otra distinta facilitar su respuesta. Deberá de realizarse de manera dubitativa y de forma excepcional. Se considera como un complemento para facilitar el interrogatorio. También es cierto que, existe una delgada línea divisoria entre ambas -sugestión permitida y no permitida-, siendo tarea del instructor o juzgador determinar cuando se excede la línea de lo permitido o no.  

En definitiva, las preguntas han de formularse de manera directa y clara y han de estar dirigidas a la averiguación de los hechos, a la participación en los mismos del investigado y las demás personas que hubiesen intervenido. El objeto de las preguntas ha de ser cualquier hecho relevante, ya se refiera a la propia acción delictiva como a la participación que haya podido tener el propio investigado como terceras personas. Deberán encaminarse a conocer los detalles y circunstancias de la acción delictiva y a quienes participaron en ella. 

Conviene recordar que el investigado podrá declarar todas las veces que lo considere oportuno[6], así como gozará de plena libertad para expresarse durante su declaración.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ha concebido dicha declaración como un acto del investigado en el que ha de manifestarse de forma libre. Bajo esta premisa se concibe el artículo 393 LECrim[7] donde se prevé la posibilidad de que el investigado descanse y recupere la calma cuando el interrogatorio se alargue o cuando se altere. Toda la regulación contenida en nuestra LECrim parte de la premisa de la “libertad de respuesta” de la persona interrogada. Ello implica que, además de la prohibición de malos tratos físicos y psíquicos, no puede existir ningún acto que le obligue a declarar o que le impida hacerlo con total libertad.

En definitiva, podemos concluir que se han superado las antiguas ideas y posicionamientos propios de la justicia primaria o inquisitorial y se ha reforzado el status del investigado dentro del propio proceso. Este fortalecimiento de sus derechos y garantías, hasta el punto en que hoy en día conocemos, hace que nuestro sistema procesal penal sea uno de los más garantistas del mundo.

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[1] ROMERO COLOMA, A.M., El interrogatorio del imputado y la prueba de confesión; Editorial Reus S.A., Madrid, 1ª Edición, Madrid, 2009.

[2] STS 779/2023, de 18 de octubre, ponente Excma. Sra. Dña. Susana Polo García: “Dijimos en nuestra sentencia 283/2023, de 20 de abril, con cita de la 721/2015, de 22 de octubre, que «Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir.”

[3] SSTS 807/2022, de 7 de octubre, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina: “Así, el presidente del tribunal tiene, entre otras, potestad para dirigir los debates cuidando de impedir las decisiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad (artículo 683) y tiene facultad para conservar o restablecer el orden debido al tribunal y demás poderes públicos (artículo 684).

También puede alterar el orden de los interrogatorios cuando lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos (artículo 701) y puede evitar la formulación de preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes (artículo 709).

Puede evitar que en los careos medien insultos o amenazas (artículo 713) y puede adoptar las decisiones necesarias para evitar que los procesados se ausenten o dejen de comparecer (artículo 731).”

[4] Artículo 389 LECrim: “Las preguntas que se le hagan en todas las declaraciones que hubiere de prestar se dirigirán a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos del procesado y de las demás personas que hubieren contribuido a ejecutarlos o encubrirlos”

[5] STS 1008/2022, de 9 de enero de 2023, ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

[6] Artículo 400 LECrim: “El procesado podrá declarar cuantas veces quisiere, y el Juez le recibirá inmediatamente declaración si tuviese relación con la causa”

[7] Artículo 393 LECrim: “Cuando el examen del procesado se prolongue mucho tiempo o el número de preguntas que se le hayan hecho sea tan considerable que hubiese perdido la serenidad de juicio necesaria para contestar a lo demás que deba preguntársele, se suspenderá el examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma. Siempre se hará constar en la declaración misma el tiempo que se haya invertido en el interrogatorio”

Todos hemos tenido conocimiento el pasado mes de la victoria conseguida por parte de la selección femenina de fútbol en el campeonato del mundo. En concreto, fue el 20 de agosto. En esa fecha prácticamente media España se encontraba disfrutando de sus vacaciones o a punto de ello y la otra media, ya reincorporada al trabajo y a sus respectivos quehaceres diarios. 

A través de las cámaras pudimos apreciar la alegría de las jugadoras tras la victoria. No podía ser menos. Era la primera vez que se lograba tal gesta en el fútbol femenino y la primera vez que nos habíamos ganado el derecho a lucir la ansiada estrella en la camiseta. Sin embargo, en el momento de la entrega del trofeo y las medallas ocurrió un episodio que revolucionó la opinión pública.  Sí, todos intuís cual es. Bueno, no lo intuís, lo sabéis.

Ocupó horas y horas, durante semanas, gran parte del contenido de los programas televisivos, de radio, apareció en prensa física y digital. Se sucedieron decenas de comunicados por parte de distintos entes nacionales e internacionales, clubes, jugadoras y jugadores relacionados con el fútbol. Como suele ocurrir en este tipo de sucesos, las redes sociales eran un hervidero de opiniones.

Nos podemos dar cuenta de la transcendencia que se le dio al asunto que hasta se pronunció el cineasta norteamericano Woody Allen en el Festival de Venecia cuando acudió para asistir a la premiere mundial de su última película “Coup de chance” o “Golpe de suerte” en castellano.

Y, en mi caso, no pude desaprovechar la ocasión para inspirarme durante mi periodo vacacional y escribir esta entrada. Podría aplicarse el famoso refrán “a río revuelto, ganancia de pescadores”. 

Se trataba de una magnífica ocasión en la que podía analizarse el episodio ocurrido con el mundo jurídico y, en particular, examinar su posible perspectiva jurídico penal. Por ello, no lo dudé. Resultará obvio decir, ya transcurridas estas líneas, que se trata del beso de Luis Rubiales a Jennifer Hermoso. Ah, dicho terremoto finalizó con la dimisión de Rubiales el 10 de septiembre.

Por mi parte, no pretendo hacer valoraciones ni expresar mi opinión sobre el comportamiento porque nada aporta ni importa, pero debido a la polémica generada en torno al asunto y su posible o no punibilidad, me gustaría arrojar un poco de luz sobre esta cuestión.

Por ser lo más descriptivo posible, en los videos se aprecia cómo el presidente de la Federación Española de Fútbol, tras un abrazo con la jugadora, coge su cabeza con ambas manos y le da un beso en los labios. Veamos si un beso podría ser constitutivo o no de infracción penal.

La RAE define besar como “tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia». La RAE deja la puerta abierta a distinguir varios tipos de besos. Podemos hablar de besos de amistad, de cariño, de saludo, de afecto y de contenido sexual.

En un primer momento, el beso tenía la consideración de falta de vejaciones leves. Se regulaba en el artículo 620.2 de nuestro Código Penal con la siguiente redacción: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve.” Además de los besos podían incluirse dentro del tipo otros tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos.

Fruto del avance legislativo y jurisprudencial, tales actos fueron calificados como abuso sexual. El bien jurídico protegido era la libertad e indemnidad sexual, entendidos como el derecho de toda persona a decidir sobre sus relaciones sexuales y el de no sufrir daño físico o moral como consecuencia de las actividades sexuales.

Así, la STS 396/2018, de 26 de julio, fue la encargada de aclarar la problemática para diferenciar la antigua falta del derogado art. 620.2Código Penal, del delito de abuso sexual del art. 181 del mismo cuerpo legal, en la que se decía «cualquier acción que implique un contacto corporal no consentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena».[1]

No precisa para la consumación del tipo delictivo ningún elemento subjetivo especial, entendido como ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo, como expresa la STS 785/2021, de 15 de octubre. Es decir, sería irrelevante el ánimo o deseo del sujeto activo de satisfacer su instinto sexual, así como el que grado de satisfacción que pudiera llegar a obtener con el acto, como se refleja en la STS 613/2017 ó STS 20/2021, de 18 de enero. No puede confundirse el móvil de la acción, es decir, lo que justificó la actuación del autor, con el dolo, que solo exige que el sujeto tenga conocimiento de lo que hace y voluntad para hacerlo. El legislador en la regulación de estos delitos no incluyó ningún móvil distinto al dolo.[2]

Este delito de abuso sexual poseía un contenido objetivo consistente en la realización de actos de carácter sexual que de forma inequívoca se ejecutaban por parte de una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudicaba su intimidad y su indemnidad sexual.

Fruto de la reforma de nuestro Código Penal introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se produjo un cambio en su denominación. Ahora, sería calificado como delito de agresión sexual. La nueva regulación no distingue como lo hacía la anterior entre el abuso sexual y la agresión sexual.

Con la antigua legislación, cuando existía un acto sexual sin consentimiento y sin que el sujeto activo emplease violencia o intimación, vimos que era considerado como abuso sexual, mientras que, cuando concurría violencia y/o intimidación era calificado de agresión sexual. Ahora, la nueva ley no los diferencia y califica todo acto sexual no consentido como agresión sexual, careciendo la violencia o intimidación de la consideración de factor determinante que provocaba una diferente denominación, sin perjuicio de las distintas penas en función de su concurrencia. Por ello, el beso, como hemos leído en los medios, podría haber sido calificado como agresión sexual.

Por tanto, para que fuera punible sería necesario que existiera un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual», como expresan las STS 345/2018, de 11 de julio; STS 231/2015, de 22 de abril, ó STS 55/2012, de 7 de febrero.[3] Bastaría un único beso o tocamiento, cuando no existe consentimiento para entenderse consumado el tipo delictivo (STS 632/2019, de 18 de diciembre).

Además, sería necesario que el sujeto pasivo, es decir, aquel frente el que se dirige la acción delictiva, que no hubiera consentido.

El tema del consentimiento ha sido objeto de debate por unos y otros. No es novedoso. En el Código Penal de 1822 se penalizaban los actos sexuales realizados sin consentimiento, es decir, hace más de doscientos años. Y en el artículo 181 del Código Penal de 1995, en su redacción anterior, se castigaba el que “sin que medie el consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Supone imponer actos de contenido sexual por la vía de hecho, siendo indiferente el consentimiento de la persona sobre la que se realiza.

Fruto de la última reforma se ha previsto en nuestro código que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

En tercer y último lugar, ha de existir dolo por parte del autor, entendido como el conocimiento y la voluntad del contenido sexual de la conducta y la ausencia del consentimiento.

Expuesto lo anterior, para conocer si en este caso el beso supondría o no ilícito penal deberá de estarse a lo que resuelva el órgano competente.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui

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[1] STS 428/2023, de 1 de junio.

[2] STS 647/2023, de 27 de julio “Estaríamos ante una tipicidad que hoy se concibe como predominantemente objetiva: una invasión no consentida en la libertad sexual de otra persona, con independencia del móvil del agresor (satisfacer su apetito sexual, venganza, blasonar, humillar…). Será delito, aunque no exista ánimo libidinoso, lo que no significa que este propósito, además de que su presencia sea lo más habitual, constituya un elemento que, en relación a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes (v.gr. un abrazo), ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual.

[3] Caso Teresa Rodríguez: la Sección Cuarta de la AP Sevilla condenó a un empresario por delito de abuso sexual tras fingir un beso en los labios con la política colocando su mano entre ambas bocas. La sentencia fue confirmada por el TSJA donde se pone de manifiesto que se trató de un acto de inequívoco significado sexual y que fue realizado sin consentimiento de la víctima.

Argumenta la resolución que no es necesario que haya contacto corporal o tocamiento impúdico, sino también «cualquier otra exteriorización o materialización de significado sexual» y que el acusado besó su propia mano puesta sobre la boca de la víctima; un hecho, que «no excluye el inequívoco significado sexual de su conducta, por más que el beso quedara a la postre en un amago o simulacro, aunque sobradamente convincente e intrusivo». Destacó que los labios, son una «zona erógena» que en la pauta social vigente en nuestro país «se reserva por lo general a contactos íntimos y se reputa inadecuada para estampar besos de mero afecto, cortesía o amistad», concluyendo que se trataba una intromisión relevante en el área de su intimidad sexual repudiable por su falta de consentimiento.

Las escuchas a presos sin resolución judicial es una de las cuestiones polémicas que ha provocado la división de la doctrina penalista. Así, existen dos posicionamientos sobre la posible tensión existente entre el artículo 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria[1] y el 18.3 de la Constitución[2]. Esta discrepancia se ha agudizado tras el auto dictado por la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional con número 111/2022, de 13 de julio de 2022, compuesta por don Antonio Narváez Rodríguez, presidente; y los magistrados don Ramón Sáez Valcárcel y don Enrique Arnaldo Alcubilla, que inadmitió el recurso de amparo 6640-2021, promovido por el cambadés José Ramón Prado Bugallo, conocido como “Sito Miñanco”.

En su queja, ponía de manifiesto que se había vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE), contra el acuerdo del director del centro penitenciario Madrid VII-Estremera, de fecha de 28 de diciembre de 2020, de mantenimiento de la intervención de sus comunicaciones (intervención núm. 22-2021), por un periodo de seis meses desde el 28 de diciembre de 2020 hasta el 28 de junio de 2021.

El acuerdo se basaba en los artículos 51.1 y 5 de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP) y en los artículos 41.2,, 43.1 y 46.5 del Reglamento penitenciario (RP), y se justificaba en los siguientes motivos: en primer lugar, por el tipo delictivo, por tratarse de delitos de naturaleza grave relacionados con el narcotráfico y blanqueo de capitales que habría cometido mientras formaba parte de una organización criminal en la que desempeñaría un papel relevante; en segundo lugar, por motivos de seguridad y buen orden del establecimiento, al existir la posibilidad de que las comunicaciones con el exterior previstas reglamentariamente con familiares, amigos y otras personas autorizadas pudieran ser utilizadas de forma fraudulenta para fines no previstos legalmente; y en tercer lugar, por razón de la capacidad criminal y la peligrosidad del interno, puesto que dicha información podría perjudicar a la seguridad del establecimiento, trabajadores u otros, así como podría a través de dichas comunicaciones dar instrucciones u órdenes con el fin de realizar acciones delictivas relacionadas con su probada actividad criminal en el exterior.

Así las cosas, el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, tras recabar informe del centro penitenciario y dar traslado al Ministerio Fiscal, dictó auto en el que desestimó la queja del recurrente y expresó que el mantenimiento de la medida quedaba amparado en los artículos 51.1 LOGP y 43.1 RP, encontrándose justificado en virtud de las razones expuestas en el acuerdo del centro penitenciario de 28 de diciembre de 2020.

Su recurso fue desestimado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y contra este auto interpuso el recurrente incidente de nulidad de actuaciones, siendo inadmitido por la propia Sala, hasta que finalmente interpuso recurso de amparo contra el auto de 15 de julio de 2021 y la providencia de 16 de septiembre de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por entender vulnerados sus derechos fundamentales previstos en los artículos 14, 15, 18.3 y 24.2 de la Constitución.

En esta ocasión, el Tribunal Constitucional acordó la inadmisión del recurso de amparo por carecer de especial trascendencia constitucional en base a una doctrina consolidada que no cuestiona la legitimidad constitucional del control judicial a posteriori de la medida de intervención o suspensión de las comunicaciones de presos de acuerdo con el artículo 51.5 LOGP.

Como consecuencia de esto, la Sección justifica la legitimidad de la medida y obliga a la administración penitenciaria a dar cuenta de la misma a la autoridad judicial, lo cual implica una garantía, evitando que el control judicial de la intervención administrativa no dependa de los recursos ejercitados por el interno.

Asimismo, matiza que la puesta en conocimiento a la autoridad judicial competente de la medida de suspensión e intervención ha de ser inmediata y que esto permite reforzar la facultad de revisión ante una restricción de derechos de tal calibre, no bastando una mera comunicación al órgano judicial para entender por satisfecho dicha exigencia, siendo necesario un verdadero control jurisdiccional de la medida a posteriori mediante una resolución judicial reforzada (SSTC 106/2001, FJ6, y 194/2002, FJ6).

La medida prevista en el artículo 51.5 LOGP es de carácter excepcional, sin que la misma se pueda aplicar de manera indiscriminada o por más tiempo del que se considere necesario en función de los objetivos que persigue y ha de estar dirigida a la obtención de los fines que la justifican, siendo, evidentemente, necesario que en la resolución en la que se acuerde la intervención de las comunicaciones por parte del director del centro penitenciario hayan de acreditarse todos estos extremos y dar cuenta a la autoridad judicial competente para que revise la medida.

Argumenta la Sección que, en este caso, el acuerdo del director del centro penitenciario sobre el mantenimiento de la medida de intervención de las comunicaciones fue notificado al recurrente y puesto inmediatamente en conocimiento del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, como exige el artículo 51.5 LOGP, así como fue confirmado en vía judicial y ofrecía una motivación suficiente en los términos exigidos por la citada doctrina constitucional; esto es, se acordó por plazo de seis meses, de forma individualizada, justificando que se adoptaba en base a motivos de seguridad, buen orden del establecimiento, por los tipos delictivos expresamente previstos en la resolución y por la capacidad criminal y peligrosidad del interno.

En consecuencia, la Sección no entendió justificado modificar de criterio ante una doctrina consolidada que era perfectamente aplicable al recurso de amparo presentado por el Sr. Prado Bugallo.  

Sin embargo, frente a dicha resolución se planteó un voto particular por parte del magistrado don Ramón Sáez Valcárcel en el que expresa su discrepancia con la opinión mayoritaria al entender que puede existir una contradicción entre los artículos 18.3 CE y 51.5 LOGP y, en consecuencia, sería apreciable la especial transcendencia constitucional alegada por el recurrente sin que pudiera negarse de facto, la existencia de dichas lesiones.

De esta manera, argumenta el magistrado que el artículo 18.3 CE garantiza “el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”, por lo que únicamente serán legítimas las injerencias en el secreto de las comunicaciones si media una resolución judicial previa. Será un presupuesto necesario la resolución judicial previa para legitimar la intromisión como ocurre en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros. 

Expuesta la norma general, nuestro legislador reguló unos supuestos en que, de forma excepcional y limitada, será posible acordar la intervención de las comunicaciones por la autoridad administrativa, y es cuando nos hallamos ante casos de urgencia cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim]. Solo en estos casos, la ley permite que se pueda autorizar la intromisión por parte del Ministerio del Interior o, en su defecto, el director de Seguridad del Estado, comunicándolo al juez competente de inmediato en plazo de veinticuatro horas para que confirme o revoque tal actuación en setenta y dos horas de forma motivada. Por el contrario, si no concurren las condiciones de urgencia y los tipos delictivos expresados no será posible la autorización administrativa.

Continua el magistrado exponiendo que todo lo anterior parece no ser de aplicación en el ámbito penitenciario, al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio general y adoptándose como norma un criterio excepcional, es decir, la autorización administrativa. El tenor literal del artículo 51.5 LOGP dispone que “las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.  De esta manera, la intromisión en el secreto de las comunicaciones se hallará legitimada con un acuerdo del director del centro penitenciario y la sola obligación de dar cuenta a la autoridad judicial competente.

Cuestiona el hecho de permitir una medida de tal alcance sin haber establecido alguna limitación a la medida como la necesidad de esperar a una autorización judicial previa y que baste con la mera exigencia de una dación de cuenta al juez, sin prever siquiera un estricto e inmediato control judicial ex post, puesto que dichos requisitos han sido exigidos por parte de la doctrina constitucional a la vista de no hallarse concretamente previstos en el precepto.

Además, expresa que las contradicciones entre el 18.3 CE y el 51.5 LOGP no desaparecen por el hecho de que el sujeto afectado sea un preso ni porque existan determinadas circunstancias que pudieran aconsejar facultar a la autoridad penitenciaria a adoptar la medida y recuerda que el secreto de las comunicaciones de los presos debe de interpretarse conforme el artículo 25.2 CE, es decir, podrán existir limitaciones de acuerdo a lo dispuesto por el legislador y  estos límites estarán sometidos a sus propios presupuestos de constitucionalidad, así como que no podrá servir la relación recluso-Administración como pretexto de una mayor limitación o restricción de sus derechos fundamentales.

Por último, sostiene que la previa renuncia a la intervención judicial ante la afectación del secreto de las comunicaciones exigirá una justificación sobre su legitimidad, así como de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad sin que estime que, en casos como el expuesto, concurran razones de urgencia o circunstancias especiales que aconsejen que la medida sea adoptada por dicha autoridad administrativa.

Una vez expuestos los planteamientos contenidos en la citada resolución, me gustaría expresar mi opinión al respecto.

Con carácter previo, conviene exponer que toda medida de intervención o suspensión ha de ser motivada y proporcionada con la finalidad perseguida y las circunstancias personales y fácticas del interno, obviando aquellos acuerdos que se basen en meras hipótesis o conjeturas, con una motivación genérica o estereotipada o que no individualicen las circunstancias del interno en el caso concreto, debiendo también de excluirse aquellos casos en los que dicha intervención esté dirigida a evitar posibles actividades delictivas cometidas por terceros en el exterior sin mayor concreción.

Dicho lo anterior, considero que el artículo 51.5 LOGP es discutible encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Así, ha de cuestionarse quién acuerda la injerencia y las formas en que la misma se efectúa.

Respecto del quién, entiendo que es discutible que una autoridad administrativa, en este caso, el director de un centro penitenciario, pueda acordar una medida que suponga una injerencia de tal calibre en los derechos de un recluso. Ello es debido a que los jueces son los únicos garantes de los derechos de los ciudadanos, por lo que es difícilmente justificable que no sea un juez quien lo deba de acordar desde el primer momento y así evitar eventuales controles posteriores de la medida.

Cierto es que a lo largo de nuestro articulado existen casos de posibles limitaciones de los derechos fundamentales acordados por parte de la autoridad administrativa, si bien, se trata de supuestos excepcionales y limitados a casos de urgencia cuando las investigaciones se realizan para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim].

Todo parece indicar que la excepción ha dejado de serlo y se ha convertido en norma general. Considero que se ha prescindido del criterio general que se seguía hasta ahora para legitimar intromisiones similares en el secreto de las comunicaciones y se ha elevado la autorización administrativa a una especie de autorización judicial al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio rector habilitante de tales injerencias. Mi opinión sería distinta si la función del director del centro penitenciario se limitara únicamente a proponer dicha medida, pero no a decidir sobre ella, aun existiendo el posterior control judicial.

Es más, no llego a apreciar sustanciales diferencias entre las intervenciones que se pueden acordar a un recluso en un centro penitenciario y la que se pudieran acordar a una persona investigada no privada de libertad y es sospechosa de dedicarse a una actividad ilícita. Considero que por hallarnos en el ámbito penitenciario no tienen por qué desaparecer las garantías constitucionales y podría aplicarse el mismo modus operandi: remisión de un oficio policial, o en su caso, una comunicación por parte del director del centro penitenciario al juez competente para que acordara la medida si lo estima oportuno.  

En cuanto a las formas, según el tenor literal del precepto, basta una dación de cuenta al juez competente para la suspensión o intervención de las comunicaciones orales o escritas de los reclusos. Desaparece la exclusividad jurisdiccional y esta dación de cuenta se configura como un auténtico control judicial, pese a la aparente contradicción entre los términos. Puede decirse de acuerdo con el tenor literal del precepto que sería suficiente una mera comunicación con acuse de recibo para su adopción.

Además, conviene señalar que, cuando se da cuenta al juez, la intervención o suspensión puede haberse ya acordado, y, por tanto, la vulneración estar ya en marcha. De esta forma, podría llegar a existir una relajación o flexibilización en el control judicial.

Igualmente, el precepto no habla de un plazo para la intervención o suspensión. Es evidente que no puede acordarse “sine die” y ha de ser proporcionada al fin que se persigue, pero ante tal indeterminación legal pueden darse situaciones en que la intervención se mantenga durante un plazo semestral con sucesivas prórrogas, cuando de acuerdo con el régimen general de intervención de comunicaciones estas podrán acordarse por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses (579.2 LECRIM), por lo que resulta razonable pensar que el plazo puede llegar a ser excesivo y desproporcionado.  De lo contrario, se permite la intromisión en el derecho de un preso bajo el argumento de supuestos riesgos.

En definitiva, a mi modo de ver se trata de un precepto incompleto que ha precisado de la jurisprudencia constitucional para suplir su falta de contenido al no existir un adecuado desarrollo legal sobre la cuestión. El régimen aplicable a la intervención y suspensión de las comunicaciones de los reclusos está formado por el artículo 51.5 LOGP y por la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias. Además, como he señalado anteriormente, considero que se trata de un precepto de discutible constitucionalidad en el que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado pasar una magnífica ocasión para revisar su jurisprudencia constitucional que ha llegado a interpretar una norma haciendo decir lo que realmente no dice.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez

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[1] Artículo 51.5 LOGP “Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”

[2] Artículo 18.3 CE: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”