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En esta entrada hablaremos de los dermatoglifos o dactilogramas. No dejen de leer. Del griego y más poéticamente, el «dibujo de los dedos» o el «grabado de la piel». Más comúnmente, las huellas dactilares.

Es sabido que en China y en India cientos de años atrás ya firmaban documentos con las falanges de los dedos o con la mano entera estampada.

Más cercanamente a nuestra era, a finales del siglo XVII, en el estudio de la piel humana, se observó como las crestas y surcos de los dedos y de las manos y pies creaban fricción entre el objeto y la superficie de la piel, mejorando la tracción al sujetar y caminar.

A finales del siglo XVIII se descubre la singularidad de la piel. La crestas y surcos papilares son:

Inmutables, que no cambian durante toda la vida de la persona.

Perennes, que se forman en el feto a mitad del embarazo y duran más años después de muerto―.

Únicos, que nadie tiene las mismas huellas dactilares. Ni los gemelos homocigóticos tienen las mismas huellas dactilares. Jaque y mate al ADN.

Existen autores que afirman que hay una posibilidad entre 64.000 millones de que dos personas tengan las mismas huellas dactilares. Hay unas 8.000 millones de personas en el mundo.

Son tales las posibilidades entre arcos, curvas y espirales que habría que esperar millones de siglos para que una persona repitiera un patrón de crestas y surcos papilares.

Si las huellas se dice son inmutables, perennes y únicas, parece que puede ser un buen método para la identificación de personas y la investigación criminal.

La apariencia es mutable, los testimonios y reconocimientos son falibles y habría que esperar unos años a la llegada ―mejor dicho, descubrimiento― del ADN.

Año 1892, Buenos Aires, Argentina. Los dos hijos de Francisca Rojas de 4 y 6 años habían sido asesinados. Acusó del asesinato a un hombre, Ramón Velásquez, celoso por no querer casar con ella.

El inspector Álvarez de la Plata encontró una huella dactilar impregnada en sangre en la puerta de la escena del crimen. Comparó la huella con la de Francisca Rojas y coincidía plenamente. Francisca finalmente confesó los asesinatos.

El audaz inspector no es, sin embargo, el más importante actor del primer asesinato resuelto por la policía mediante la dactiloscopia. El inspector Álvarez de la Plata era discípulo de su maestro, el policía argentino-croata Juan Vucetich.

Sobre él basta decir que el Día Mundial de la Criminalística es el 1 de septiembre porque ese mismo día, en 1891, confeccionó las primeras fichas dactilares. Juan Vucetich es el padre de la dactiloscopia comparativa.

 

En Bengala, pocos años más tarde, en 1898, de la mano del Inspector General de las Provincias Bajas Sir Edward Richard Henry y del antropólogo Sir Francis Galton, se descubrió al asesino de un gerente de un jardín de te por la huella dactilar de un pulgar derecho.

Este caso dista del argentino porque en este se descubrió la identidad y se condenó al asesino por medio del cotejo de la huella dubitada ―la de la escena del crimen― con las huellas indubitadas que obraban en el registro de la Oficina Central de la Policía de Bengala iniciado en 1894.

Desde entonces, la dactiloscopia y la lofoscopia se ha estudiado, se ha desarrollado y se ha aplicado por policías de todo el mundo.

En nuestro caso, por los diferentes grupos, unidades y secciones de identificación y lofoscopia del Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil en sus laboratorios de criminalística.

Ellos, que alimentan y se nutren del Sistema Automático de Identificación Dactilar ―SAID― de INTERPOL, con el registro de las huellas dactilares de todos aquellos a quienes se detiene diariamente en nuestro país.

Respecto al cotejo con la base de datos ADDNIFIL de huellas dactilares que a todos nos toman cuando renovamos el DNI, decir que la finalidad de este fichero es la gestión del documento nacional de identidad y que, como dato biométrico personal sujeto a protección de datos, habrá que esperar a otra entrada de este blog.

Además, a los detenidos se le toma huellas de todos los dedos de ambas manos, mientras que cuando renovamos el DNI solo se toma la huella del dedo índice.

 

Para concluir, a modo de síntesis sobre el valor probatorio de la huella dactilar, decir:

• La presencia de huellas del acusado en la escena del crimen solo permite acreditar la presencia del acusado en dicho lugar y en algún momento anterior, posterior o coetáneo al crimen.
• La presencia de huellas del acusado en el instrumento del delito ―un cuchillo, una pistola― solo permite acreditar que el acusado ha cogido o ha tocado dicho objeto en algún momento.
• El cotejo dactiloscópico es infalible salvo error humano en la toma de muestras o en el cotejo.
• También puede ocurrir que la muestra sea pobre porque no se han «impregnado» suficientes crestas en el lugar u objeto que ha tocado, ha cogido o en el que se ha apoyado el acusado.
• En principio, lo dicho no es suficiente para acreditar que el acusado ha cometido el delito.
• Sin embargo, si la muestra ha sido regularmente tomada, custodiada y cotejada con la indubitada; si el acusado da explicaciones ilógicas, incongruentes, increíbles o meramente negatorias y si no existen hipótesis o explicaciones alternativas y lógicas, la prueba dactiloscópica sí es apta para enervar la presunción de inocencia del acusado.

 

FUENTES: Orden INT/1202/2011, de 4 de mayo, por la que se regulan los ficheros de datos de carácter personal del Ministerio del Interior. Interpol. Ministerio del Interior. Cuerpo Nacional de Policía. Guardia Civil. Departamento de Justicia de Estados Unidos.

 

Alfonso Zarzalejos Herrero. Juez.

 

 

 

La delincuencia organizada transnacional (DOT) representa uno de los grandes riesgos a los que se enfrentan los Estados en materia de seguridad nacional. España en este sentido no es ninguna excepción, como lo demuestra la publicación este mismo año 2024 del Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el que se aprueba una nueva Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave[1]. Este tipo de delincuencia supone también un desafío para los sistemas de justicia en todo el mundo, especialmente para la justicia penal en España, cuyo proceso, anclado a una Ley Procesal Penal alumbrada en 1882 se muestra en ocasiones poco efectivo para actuar contra actividades criminales particularmente complejas.

Solo para hacernos una idea, en abril de 2024, Europol identificó 821 redes de delincuencia organizada «muy amenazantes» activas en la Unión Europea, con más de 25.000 miembros involucrados en diversas actividades ilícitas, principalmente el tráfico de drogas [2]. Hace una década de acuerdo con el informe “White paper on transnational organized crime” del Consejo de Europa (2014) se estimaba que había activas en Europa unas 3.600 organizaciones criminales con ámbito de actuación transnacional, con capacidad para cubrir un amplio rango de actividades delictivas que van desde el referido tráfico de drogas al comercio de armas, medicamentos, la trata de personas, la inmigración ilegal o el fraude económico y financiero.

La DOT es un además un problema que trasciende la seguridad nacional, ya que además, según estimaciones de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), el blanqueo de dinero representa aproximadamente el 2,7% del Producto Interno Bruto (PIB) mundial, lo que equivale a alrededor de 1,6 billones de dólares estadounidenses y según el informe SOCTA ( European Union Serious and Organized Crime Threat Assessment (2021) la DOT erosiona las estructuras institucionales, políticas y sociales al constituir un peligro evidente de corrupción en los gobiernos y administraciones públicas y provocar un clima de miedo y la percepción de impunidad en la sociedad.

En este contexto, la inteligencia artificial (IA) puede ser una herramienta potencialmente revolucionaria en la lucha contra la DOT. En estas líneas propongo dos ámbitos de actuación en los que la IA puede ser utilizada en la lucha contra el crimen organizado: desmantelando el círculo de silencio e impunidad que rodea a estos grupos[3] y facilitando la recuperación de activos ilícitos[4]. Ello sin eludir los debates éticos y morales respecto al uso de la IA en el campo de la seguridad y justicia. Considero que una integración estratégica de la IA puede ayudar en la lucha contra la DOT, mejorando el procedimiento penal, las herramientas de las fuerzas y cuerpos de seguridad encargadas de luchar contra este fenómeno global, y de las agencias responsables de la recuperación de activos.

La Muralla de Silencio: Uno de los principales obstáculos a los que se enfrenta la investigación de estas organizaciones es atravesar el círculo de miedo e impunidad que socialmente rodea a los componentes de las organizaciones, particularmente a sus líderes. Los grupos de delincuencia organizada prosperan en entornos marginales, donde el miedo, la ignorancia y la complicidad voluntaria o forzada de la comunidad local constituyen un elemento clave para su subsistencia. Como señala Roks, R. A., y otros (2022), son varios los estudios criminológicos que refieren que estas organizaciones “no existen en un vacío social”; operan en redes donde el silencio actúa como un escudo protector frente a las autoridades.

Frente a esta situación, la IA podría ser utilizada en distintos modos; de un lado, podría ser una herramienta que identifique ámbitos en los que puede surgir la DOT, y señalar a los fuerzas y cuerpos policiales dónde actuar, bien para prevenir su aparición, bien para detener su actividad. Plataformas basadas en algoritmos pueden analizar patrones sociales y económicos, detectando discrepancias entre los estilos de vida declarados y los ingresos reportados, entrelazándolo con vínculos con líderes conocidos de la DOT, o miembros e integrantes detenidos relacionadas con estas.

Por otro lado, esta información se puede sumar a la de denuncias que, en otro contexto pasarían desapercibidas; agresiones, partes médicos de heridos que no denuncian, atestados relativos a la desaparición de armas, o al porte de estas, desaparición de vehículos, matrículas dobladas, pequeño tráfico de drogas, entre otras muchas acciones. Pueden categorizarse e identificarse conductas que, cuando se colocan en un mapa y se analizan contextualizadas, pueden referir patrones de conducta vinculados a la DOT.

Una vez identificadas las comunidades, los ámbitos o lugares donde puede aparecer la DOT, la IA puede ser también una herramienta para identificar, por ejemplo, a través de redes sociales, individuos capaces de aportar información, ofreciendo a las comunidades una forma segura y anónima de colaborar con las autoridades sin exponerse a represalias.

Asimismo, campañas de concienciación promovidas por gobiernos, respaldadas por sistemas de IA, pueden identificar y monitorear a los líderes o referentes en determinados entornos sociales que contribuyan a favorecer un patrón de conducta positivo, que ayude a la prevención de este tipo de delincuencia, facilitando la prevención de la actividad criminal. Al contraponer un modelo de conducta positivo, distinto al refugio que ofrece la violencia inherente a la DOT, no solo se debilita la red social de apoyo a las organizaciones, sino que se fomenta una mayor resiliencia comunitaria frente a la influencia de estos grupos.

Recuperación de Activos: Otro elemento clave en la lucha contra la delincuencia organizada es romper el ciclo financiero de la DOT[5]. La motivación que impulsa el surgimiento y actividad de las organizaciones criminales es puramente económico. El estímulo de ganar dinero, enriquecerse a consta de la actividad criminal es el motor que impulsa su expansión y la búsqueda de nuevos y lucrativos negocios, a consta de la vida de las personas. Dado que, además, la riqueza obtenida por la actividad criminal sirve para financiar nuevas campañas o actividades, cortar el ciclo, acabar con la financiación, constituye un elemento esencial en la lucha contra la DOT.

Así las cosas, identificar a los titulares reales de los bienes, y asegurar y decomisar estos activos con vistas al procedimiento, constituye una estrategia esencial para desmantelar estas organizaciones. Frente a ello, nos encontramos con el problema de identificar a los titulares reales, y de hacerlo y el extenso tiempo que transcurre desde que se logran identificar y decomisar los activos, hasta que se llega a una resolución judicial firme y en la fase de ejecución se dispone la adjudicación de los bienes o su puesta a disposición ante órgano o agencia encargada de la gestión. A esto debe añadirse la presencia de varios Estados que simultáneamente tratan de aprehender unos mismos activos.

Ante este panorama, la IA puede mejorar considerablemente esta situación. A través de esta tecnología y aunando el esfuerzo de la Comunidad Internacional, de un lado, se podrían analizar grandes volúmenes de datos e información financiera, a un nivel que hasta el momento resulta difícil imaginar, entrelazando la información facilitada por instituciones financieras, Agencias Tributarias nacionales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y las Unidades de Investigación Financiera (FIUs), con el objetivo de rastrear los activos y bienes hasta llegar a los titulares reales, los verdaderos beneficiarios de los activos ilícitos habitualmente escondidos detrás de sociedades ficticias o instrumentos situados en paraísos bancarios.

La IA podría servir para hacer un cálculo del tiempo en que puede durar un procedimiento penal y proponer soluciones a los activos aprendidos, asegurando su conservación al menor coste posible para los Estados, hasta el momento en que el procedimiento devenga firme.

Finalmente, la IA puede usarse para facilitar la cooperación internacional analizando los marcos legales de diferentes jurisdicciones (especialmente cuando se trata de estados de fuera de la UE) ayudando a Jueces y Fiscales a maximizar su trabajo indicando los mejores instrumentos de cooperación, ayudando en la redacción de Comisiones Rogatorias de modo que se ajuste exactamente a los requisitos y presupuestos exigidos por los países, identificando los mejores mecanismos de cooperación para el caso concreto presentes en todos los Tratados y Convenios en los que sea parte tanto el Estado emisor como el receptor, en definitiva, y salvando las brechas legales y operativas entre las diferentes jurisdicciones.

Finalmente, estas herramientas avanzadas también permitirían a los Jueces, Fiscalías y Oficinas de Recuperación de Activos priorizar casos de alto impacto, maximizando así el uso de recursos limitados a aquellos en los que el pronóstico de éxito sea más elevado.

Todo ello, mejoraría la eficacia del procedimiento, facilitaría la identificación y decomiso, ayudaría a la conservación de los bienes hasta la Sentencia, e impulsaría las capacidades de las agencias encargadas de la recuperación de activos. Pero es que, además, bloquear el círculo económico de la DOT supondría un poderoso disuasivo para futuros delitos, al despojar a los grupos criminales de sus ganancias y limitar su capacidad para reinvertir en actividades ilícitas.

Finalmente, conviene hacer una referencia a las consideraciones éticas y limitaciones inherentes al uso de estas tecnologías. Si bien la IA ofrece soluciones prometedoras, su implementación plantea evidentes desafíos éticos y legales. Si queremos evitar que el uso de estas tecnologías produzca, por ejemplo, detenciones arbitrarias, la generación de pruebas sin base fáctica o real alguna, o la atribución de activos a personas que nada tienen que ver con el delito, es importante poner todo el esfuerzo en dos extremos; la transparencia en el uso de los algoritmos, debiendo ser accesible a todas las partes cuando se pretenda hacer uso del producto de la IA en un procedimiento penal; y en segundo lugar, la supervisión humana en todo el proceso, evitando, de un lado que la IA pueda producir respuestas sin base real, motivadas por el mero estímulo generativo, y de otro, corrigiendo los sesgos en los que,  inevitablemente, los algoritmos acaban incurriendo. El uso de estos procedimientos debe tener como referente el respeto a los derechos fundamentales, y en concreto, la presunción de inocencia, y el derecho de defensa en su sentido más amplio[6].

Por lo tanto, será necesario abordar el uso de estas tecnologías mediante el desarrollar marcos regulatorios que equilibren el potencial de la IA con la protección de derechos y libertades, evitando la fe ciega en el resultado de esta inteligencia, especialmente cuando se pretenda hacer uso de ella en el procedimiento penal.

En definitiva, la IA puede ser una herramienta útil y eficaz para luchar contra categorías delictivas especialmente complejas y que requieren una actuación coordinada e integral, como la delincuencia organizada transnacional. En este caso, se suma la necesidad de actuar contra un riesgo grave contra la Seguridad Nacional de los Estados, por lo que su combate constituye una prioridad para cualquier Gobierno. Mi propuesta sería focalizar el uso de la IA para doblegar la DOT actuando contra el círculo de silencio e impunidad que la rodea, así como, para tratar de superar los desafíos en la recuperación de activos ilícitos. Sin embargo, su éxito dependerá de una implementación ética, transparente y supervisada, que asegure un equilibrio entre la innovación tecnológica y la protección de los derechos fundamentales inherentes al proceso penal. Integrar la IA en los sistemas de justicia abre la puerta a llegar hasta donde no se ha podido hasta el momento con los recursos disponibles.

Joaquín E. Gadea

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[1] «BOE» núm. 93, de 16 de abril de 2024, páginas 42493 a 42495

[2]“https://es.euronews.com/2024/04/05/europol-identifica-821-redes-criminales-amenazantes-con-mas-de-25000-miembros-en-la-ue?utm_source=chatgpt.com

[3] Roks, R. A., Kruisbergen, E. W., & Kleemans, E. R. (2022). Walls of silence and organized crime: A theoretical and empirical exploration into the shielding of criminal activities from authorities.

[4] Ochnio, A. H. (2021). The Tangled Path From Identifying Financial Assets to Cross-Border Confiscation: Deficiencies in EU Asset Recovery Policy. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 29(3-4), 218-240.

[5] Ochnio, A. H. (2021). The Tangled Path From Identifying Financial Assets to Cross-Border Confiscation: Deficiencies in EU Asset Recovery Policy. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 29(3-4), 218-240.

[6] Lettieri, N., Guarino, A., Zaccagnino, R., & Malandrino, D. (2023). Keeping judges in the loop: a human–machine collaboration strategy against the blind spots of AI in criminal justice. Soft Computing, 27(16), 11275-11293;

Blount, K. (2024). Using artificial intelligence to prevent crime: implications for due process and criminal justice. AI & SOCIETY, 39(1), 359-368.

Rigano, C. (2019). Using artificial intelligence to address criminal justice needs. Using artificial intelligence to address criminal justice needs. National Institute of Justice Journal, 280(1-10), 17.

             “Ser leal a sí mismo es el único modo de llegar a ser leal a los demás” (Vicente Alexandre)

            Hace unas semanas, leí en la prensa un interesante artículo sobre la “lealtad institucional” que me resultó bastante inspirador y me animó a escribir estas líneas. Pese a que el artículo se centraba en la importancia de ser leal (o no) a una determinada institución, hizo que me plantease la necesidad de ser leal a uno mismo para encauzar correctamente esa otra lealtad que llaman “institucional”.

            La lealtad es una cualidad de los seres humanos que se manifiesta en la fidelidad y el compromiso hacia personas, valores u organizaciones. Aunque la lealtad va más allá de la simple adhesión a algo o alguien, pues implica una conexión sincera que se mantiene incluso en momentos complicados. La lealtad obliga a quien la práctica a ser íntegro, a mostrarse sin dobleces, a no ocultar ni deformar la realidad.

            A menudo, se puede confundir con la obediencia o la sumisión, pero lo cierto es que, en mi opinión, la verdadera lealtad es mucho más compleja. Implica honestidad, respeto y apoyo incondicional, lo que crea una base de confianza entre las personas. Se dice que alguien leal es capaz de defender los intereses y valores de otro, incluso cuando no coinciden plenamente con los suyos propios.

            Cuando coloquialmente hablamos de lealtad, siempre parece que se asocia dicha cualidad con algo positivo, pero, a raíz del mencionado artículo de prensa que leí y de la propia definición de lealtad, me percaté de que la lealtad hacia los demás o hacia las instituciones no siempre puede ser tan buena. Pensemos en los miembros de una banda criminal y su lealtad hacia el jefe o cabecilla, por ejemplo. De ahí la importancia de tener claro lo que supone ser fiel a uno mismo para poder practicar esa lealtad hacia otros.

            Y uno es leal a sí mismo cuando tiene una relación honesta y coherente con sus propios valores y principios. Ello implica saber quiénes somos, qué queremos y qué consideramos importante y tomar decisiones alineadas con dicha visión. Y no se equivoquen, ser leales a nosotros mismos no es egocentrismo, sino respeto hacia nuestras necesidades y convicciones. La lealtad a uno mismo se basa en la autenticidad, y actuar de manera auténtica es el primer paso para construir relaciones genuinas con los demás. Ahora bien, en mi opinión, hoy en día, encontrar seres auténticos no es tarea fácil. Cada vez resulta más complicado encontrar personas verdaderamente auténticas que se muestran a los demás tal y como son, sin intentar encajar en expectativas externas que no comparten.

            En la sociedad moderna, donde la rapidez de los cambios y la competencia son constantes, la lealtad se enfrenta a muchos desafíos. Vivimos en una era de sobreexposición en la que constantemente vemos, comparamos y juzgamos. Las redes sociales nos exponen a estándares de vida, de éxito y de belleza que no siempre son realistas, y las opiniones de los demás pueden influir en nuestras decisiones. Sin embargo, cuando dependemos demasiado de la aprobación externa, perdemos el rumbo personal y sacrificamos nuestra autenticidad.

            Aunque sea triste reconocerlo, cada vez nos resulta más difícil ser auténticos porque cada vez nos conocemos menos a nosotros mismos: no sabemos definir qué es lo que realmente queremos y cuáles son nuestras prioridades. Y una vez fijado eso (que no es tan fácil), también es importante marcar nuestros propios límites. Actuar en función de nuestros valores y decisiones, incluso si esto implica tomar un camino menos popular o enfrentar conflictos. Todo ello nos ayuda a mantenernos fieles a nosotros mismos. Y teniendo en cuenta esa lealtad o fidelidad hacia nosotros, fijaremos la lealtad hacia los demás.

            También en el contexto laboral la lealtad es sumamente valiosa. En la mayoría de los códigos de conducta profesionales se exige “lealtad”. Los jueces, sin ir más lejos, conforme al artículo 318 de la LOPJ, juramos lealtad a la Corona. En el artículo 3 del Real Decreto 176/2022, de 4 de marzo, por el que se aprueba el Código de Conducta del personal de la Guardia Civil se contempla que “Mostrarán el máximo compromiso personal de fidelidad, respeto y sinceridad hacia los demás componentes del Cuerpo, independientemente de su empleo, situación o destino. La lealtad será recíproca entre los superiores jerárquicos y sus subordinados”. O en el ámbito militar, por ejemplo, lasReales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en su artículo 10, disponen que “Se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo, como expresión de la voluntad de asumir solidariamente con los demás miembros de las Fuerzas Armadas el cumplimiento de sus misiones, contribuyendo de esta forma a la unidad de las mismas”. Por su parte, el artículo 24.1 del Código de deontología médica dispone que “la relación médico-paciente debe fundamentarse en la lealtad, veracidad y honestidad”.

            Como vemos, la lealtad es un valor esencial que, en muchos casos, marca la diferencia en la vida de las personas. Las relaciones basadas en la lealtad son aquellas que perduran y aportan valor a largo plazo, en contraste con las que se sostienen solo por intereses momentáneos.

            Cuando somos leales con nosotros mismos y respetamos nuestras propias necesidades y valores, nos volvemos más capaces de ser leales a los demás de manera sincera y desinteresada. La lealtad hacia los demás, cuando nace desde esta seguridad interna, no implica sacrificios extremos ni renunciar a nuestra propia esencia. En cambio, se convierte en un compromiso genuino y equilibrado, donde apoyamos a quienes queremos y respetamos, sin traicionarnos a nosotros mismos en el proceso.

            También es innegable que cuando elegimos ser leales a nosotros mismos, es probable que enfrentemos críticas, especialmente si nuestras decisiones desafían convenciones o expectativas familiares y sociales. Y en esos casos, es importante tener la capacidad de mantenernos firmes y fieles a nuestros valores a pesar de la presión externa.

            Por tanto, la lealtad hacia uno mismo es el pilar fundamental para ser leales a los demás. Cuando cultivamos una relación auténtica con nosotros mismos, generamos la confianza y el equilibrio emocional necesarios para construir relaciones sólidas y sinceras con quienes nos rodean. La lealtad comienza en nuestro interior, y al ser fieles a nuestras propias convicciones y necesidades, podemos ofrecer a los demás una lealtad genuina, profunda y duradera.

Alicia Díaz-Santos Salcedo.

Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña.

El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

El deudor que inste la declaración del propio concurso deberá expresar en la solicitud el estado de insolvencia actual o inminente en que se encuentre y acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia de ese estado.

Sobre esta cuestión la STS 122/2014 de 1 de abril resolvió que » No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes (…)»

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que «[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado»; el elemento objetivo del concurso «se caracteriza por los siguientes requisitos :

Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad».

Del necesario deslinde entre la insolvencia, como causa, y el sobreseimiento general como su posible consecuencia, resulta expresiva la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 21 de mayo de 2013.

La aparición de la insolvencia hace nacer en cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar «dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia». Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que «el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente». En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad, salvo que, tratándose de deuda tributaria o con la TGSS, que el deudor haya conseguido un aplazamiento.

Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia.

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante nunca debemos olvidar:

_ Que la insolvencia es un «estado», lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

_ Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: «Puesto que la insolvencia es un estado – que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación – en este sentido, ver STS 3-7-14 “.

c) Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5.

La solicitud se presentará por procurador en el modelo oficial, con la firma de este y de abogado. El poder en el que el deudor otorgue la representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial y deberá ser especial para solicitar el concurso.

La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

A la solicitud de declaración de concurso, el deudor acompañará los documentos siguientes:

1.º Una memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, y de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, la fecha del matrimonio, el régimen económico por el que se rija y, si se hubiera pactado, la fecha de las capitulaciones matrimoniales. Si el deudor tuviera pareja inscrita, indicará en la memoria la identidad de la pareja y la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia; la identidad de los administradores o de los liquidadores, de los directores generales y, en su caso, del auditor de cuentas; si tiene admitidos valores admitidos a cotización en un centro de negociación, y si forma parte de un grupo de sociedades, enumerando las que estén integradas en este, con expresión de la identidad de la sociedad dominante.

2.º Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor de mercado a la fecha de la solicitud. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.

3.º La relación de acreedores con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago del crédito, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

4.º Si el deudor fuera empleador, el número de trabajadores, con expresión del centro de trabajo al que estuvieran afectos, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiere, con expresión de la dirección electrónica de cada uno de ellos.

El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos, así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en esta ley en que funde esa solicitud.

En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que hubiesen alegado. La prueba testifical no será bastante por sí sola.

La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

El artículo 2 TRLC en su apartado 4.2º recoge, dentro de lo que se han denominado hechos reveladores de la insolvencia, la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago. Este hecho revelador de la insolvencia tiene un tratamiento específico en el art. 14 TRLC para la declaración del concurso pues si la regla general es que presentada la solicitud de concurso necesario se dará traslado al deudor para que pueda oponerse, cuando la solicitud de concurso esté basado en esta causa (o en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor), la declaración del concurso se va a producir de una manera inmediata sin previo traslado al deudor.

Para que proceda tal declaración se requiere junto a la presentación por el acreedor de un título en virtud del cual se haya despachado ejecución, que del embargo no resulten bienes libres bastantes para el pago. Como indica el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 27.4.2018 que para que se cumpla el presupuesto examinado no basta con ostentar título ejecutivo del art. 517 LECi, sino que es necesario acreditar que en virtud de ese título se ha instado la ejecución y que en el curso de ella no ha sido posible trabar embargo de bienes suficiente para el pago del crédito objeto de ejecución; siendo en tal caso la declaración su efecto automático e imperativo, sin necesidad de acreditar el instante la pluralidad de acreedores (en el mismo sentido AAP Madrid 17/12/10 )

Ahora bien, como indica AAP Barcelona 11/11/14 , la norma no ha de interpretarse en su literalidad, entendiendo por » bienes libres» los bienes no afectos a garantías reales o a embargos anteriores. El hecho revelador de la insolvencia se dará si los bienes embargados, estén o no gravados, son insuficientes para satisfacer el crédito del ejecutante. Para ello habrá que deducir del valor de los bienes el importe de las cargas preferentes. No es necesario, en cualquier caso, agotar el proceso de ejecución para apreciar la existencia del embargo infructuoso. Bastará con que se haya despachado ejecución, que se hayan realizado las medidas de averiguación pertinentes y que se constate que los bienes trabados no son suficientes para cubrir la deuda. BCN 11/11/14.

Ciertamente, como indica la apelante, el AAP León 11/12/19 dice que debe de interpretarse de manera restrictiva este supuesto. Se requiere acreditar no solo la existencia de una ejecución despachada, sino también la concurrencia de un segundo requisito de carácter negativo consistente en que del embargo no hayan resultado bienes libres para el pago. Ahora bien, entiende esta Sala que no se trata de una interpretación restrictiva sino que para que proceda la declaración del concurso debe de quedar acreditados de manera evidente el despacho de la ejecución (lo cual no presentará problema alguna) así como la insuficiencia de bienes para el pago del crédito; lo que se exige es que no haya dudas de las concurrencia de estos requisitos y para el caso de que así fuera, no procedería la declaración de concurso.

En relación con la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, GARNICA MARTÍN, J.F. para la concurrencia de este indicio no basta con la existencia de un embargo, sino que es preciso que el mismo, o la diversidad de los existentes, afecte de una manera general al patrimonio del deudor, esto es, que una parte sustancial del patrimonio haya resultado afectada, de forma que no queden bienes libres en el patrimonio del deudor que puedan servir como garantía para ejecutar sobre ellos otras deudas distintas.

En cuanto al sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Como dice el AAP Barcelona (Sección 15ª) 138/2022, de 27 de junio, la cesación en el pago corriente de las obligaciones del deudor, en cuanto a situación reveladora de la insolvencia en el sentido del artículo 2.2º de la Ley Concursal, debe ser, como el propio precepto indica, generalizada, es decir, no equivalente a impagos esporádicos o aislados, sino que el sobreseimiento ha de ser definitivo, general y completo, afectando a la generalidad de las obligaciones corrientes.

Respecto a la tramitación de la solicitud del acreedor será repartida y remitida a la oficina judicial que corresponda el mismo día de la presentación o el siguiente día hábil. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al del reparto, el juez competente examinará la solicitud.

Si el juez se considera competente y si de la documentación aportada, apreciada en conjunto, resulta la legitimación del solicitante y que concurre el presupuesto subjetivo para la declaración procederá del siguiente modo:

1.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme; en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el juez declarará el concurso de acreedores el primer día hábil siguiente.

2.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia enumerados en esta ley distinto de los anteriores o si la solicitud procediera de cualquier otro legitimado, el juez el primer día hábil siguiente dictará auto admitiéndola a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

En el auto de admisión a trámite de la solicitud, el juez ordenará la formación de la sección primera, que se encabezará por la solicitud y todos los documentos que la acompañaren.

Esta resolución judicial se notificará el mismo día de su adopción por medios electrónicos a los organismos y a las administraciones públicas a las que deba notificarse la declaración de concurso.

Manuel Ruiz de Lara

JUSTIFICACIÓN Y CIERRE.

Mediaba el año 2011 cuando alguien me hizo llegar un facsímil, del Código Penal de 1822, el primero de la serie histórica española.  La edición facsímil de una ley, si se piensa bien, se cuenta entre  las cosas más perfectamente prescindibles con las que uno puede ocupar espacio en su librería. No es, por más que se la mire con impostado cariño, otra cosa que la reproducción en papel moderno, de una norma derogada. Su ausencia de vigencia jurídica solo es comparable a la carencia del más mínimo valor material.

Pero el caso es que a aquel opositor borracho de motivación y de idealismo, las letras de imprenta antigua con las que se plasmaba en el castellano alambicado de la época la obra del legislador del trienio, le alimentaban un sentido de la  trascendencia y de la responsabilidad histórica quizás naíf, pero que entronca con la vocación abstracta de servicio público que un día nos motivó a todos para ser jueces, y que entonces aún permanecía incólume, al no haberse enturbiado con el malsano polvo del camino.

Pues bien, resulta que hace ya un año, sin pretenderlo en absoluto, adquirí un compromiso con el librito de marras. Lo que iba a ser una única entrada del blog se ha convertido casi en una serie. Aquel primer opúsculo demostró que la temática elegida resultaba inabarcable para una aproximación tan breve, de modo que decidí descomponerlo en dos partes, que luego devinieron tres, cuatro, y definitivamente tocan a su fin con esta quinta y definitiva entrada. Y es que, aunque el estudio que aporto no tiene vocación de exhaustividad exegética, no me puedo sustraer ya del método elegido, de modo que donde una vez decidí recoger en su totalidad la regulación de esta institución jurídica anacrónica, brutal, y a la vez consustancial a la idea misma de sociedad humana desde la noche de los tiempos, ya no podía dejar sin más abierta la cuestión ad aeternum por puro agotamiento del tema, ni concluirlo con un lacónico s´acabao, al final de uno cualquiera de los artículos anteriores.

Así, investido de esa pesada sensación de compromiso personal sobrevenido, me dispuse a afrontar la que, sin duda alguna, debía ser última aproximación al jorobado asunto. Una aproximación que, a la postre, va a resultar sensiblemente más breve de lo que pensaba pues cuando he retomado la tarea, me he topado con una realidad inesperada. Aquel legislador prolijo que no por liberal dejaba de ser un hombre de su tiempo, contemplaba la pena de muerte como consecuencia justa para un número extraordinariamente alto de conductas punibles. Pero de entre esa larga lista de causas adecuadas para una cita con el garrote ya sólo nos queda por exponer tres. Artículos 787, 791 y 792, que bajo la rúbrica De los Incendios y otros Daños, integran el Capítulo VIII, del Título  III, dentro de la Parte Segunda.  Así que hoy, conectando con ese compromiso que nació hace un año, y aún más, con aquel opositor apasionado, doy por definitivamente agotada esta veta de inspiración que tan oportunamente -y oportunistamente- hallé en una plomiza noche de junio en León. Vamos que después del último punto y aparte, puedes, querido lector, añadir tu mismo en alta voz aquello de S´acabao, quizás impostando la voz de un bandolero de la Serranía rondeña, que es lo propio de la época y la temática.

Así pues, ahí va.

DELITOS CASTIGADOS CON LA ÚLTIMA PENA.

PARTE SEGUNDA.

De los Delitos contra los Particulares.

TÍTULO TERCERO.

De Los delitos contra la propiedad de los particulares

CAPÍTULO OCTAVO

De los incendios y otros Daños

El Art. 787 castiga la conducta del incendiario bajo la siguiente dicción literal  “Cualquiera que con intento de hacer daño hubiere puesto fuego á alguna casa , choza, embarcación ó cualquier lugar habitado , ó á cualquier edificio que este dentro de un pueblo ó contiguo á él , aunque no esté habitado , ó á materias combustibles puestas en situación de poder comunicar natural y ordinariamente el fuego á dichos lugares , será castigado con la pena de trabajos perpetuos”, precisando a continuación que se castigará “con la de muerte si falleciere abrasada alguna persona , aunque no se hubiere propuesto abrasarla el incendiario. Si con este propósito hubiere causado la muerte por medio del incendio, será castigado como asesino”. Se trata de un supuesto de imposición de la pena capital desconectado, por lo tanto, de la vocación directamente dolosa en primer grado, de causar la muerte de una persona, siempre que el incendio se hubiera cometido causalizado en la intención de hacer daño en un lugar habitado, mientras que si el incendio hubiera sido causado con la intención de provocar la uerte de una persona, el reo lo será de asesinato, en los términos del artículo 609.

El artículo 791 recoge una lógica punitiva semejante al artículo 790 aplicado a la utilización de minas u otros ingenios para destruir edificio habitado, con arreglo al siguiente tenor literal: “ Cualquiera que con intención de hacer daño socavare, minare ó empleare cualquiera otro medio para derribar , arruinar,’ volar, anegar ó destruir de otro modo edificio o lugar habitado , 6 llegare á causar alguno de estos efectos en todo ó en parte considerable , será castigado con la pena de trabajos perpetuos, y con la capital, si por alguno de estos medios causare , aunque sin intentarlo , la muerte de alguna persona. Si la hubiere causado con intención , será castigado como asesino. Si no hubiere pasado de la preparación , sin llegar á causar efecto alguno, sufrirá la pena de ocho á catorce años de obras públicas; escepto si hubiere desistido voluntariamente antes de ser descubierto , en cuyo caso se eximirá de pena : pero en cualquiera de estos casos se le podrá obligar á que dé fiador de su buena conducta, ó á que salga desterrado del pueblo y veinte leguas en contorno por el tiempo de tres á seis años.

Con el fin de ampliar la conducta del que a través de la destrucción dolosa de un inmueble causare la muerte de una persona, también a los supuestos de destrucción de una embarcación -equiparación que en el caso de los incendios recoge el propio artículo 790-  se dispone en el  Art. 792 lo siguiente: “Las mismas penas, y con las mismas distinciones establecidas en el artículo precedente, sufrirá el que hubiere taladrado alguna embarcación, ó hecho en ella de otro modo alguna abertura para que se hundiese ó naufragase , ó maliciosamente la hubiese hecho estrellar ó varar.”

Así, y sin ánimo de reiterarme, doy por agotada mi  modestísima aproximación al tema. El Código Penal, obra entonces avanzadísima, producto de una época que empezó con aquel marchemos todos juntos y yo el primero por la senda constitucional, para terminar tres años después con la brutal imagen del Coronel Riego arrastrado hasta el patíbulo instalado en la Plaza de la Cebada, ofrece un campo de estudio ciertamente inagotable por su ubicación en la historia moderna de España y de Europa.  En todo caso te invito, lector, a que eches un vistazo a las primeras entradas, que desde una visión mucho menos particularista, permiten conocer mejor el espíritu y el contexto de la norma.

Manuel Eiriz García

Magistrado

No cesan las noticias sobre la llegada de inmigrantes irregulares a nuestro territorio. En las Islas Baleares, en apenas dos días, han llegado 406 inmigrantes a bordo de pateras. Según el último barómetro del CIS publicado en julio, la inmigración se sitúa en el cuarto puesto de las cuestiones que más preocupa a la sociedad española.

Según los datos del Ministerio de Interior cerrado a 31 de agosto, el total de inmigrantes irregulares llegados a España por vía marítima y terrestre son de  35.456, un 62,8% más que en el mismo periodo del año anterior.  En Canarias los inmigrantes llegados por vía marítima se han incrementado en un 123,1%, y en Ceuta y Melilla los inmigrantes llegados por vía terrestre se han incrementado un 161,6%.

Sin embargo, pese a lo “noticiable” que resulta la llegada de pateras al archipiélago canario, o los “saltos de valla” que se producen en la frontera de Ceuta y Melilla, lo cierto es que la mayor entrada en España de inmigración irregular se produce por el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas. Personas que cruzan la frontera con una autorización de estancia o de residencia, y que transcurrido el tiempo de la estancia o de la autorización no retornan a sus países.

Sin entrar en consideraciones políticas y sociales, todas ellas a mi modo de ver muy complejas por las múltiples aristas del fenómeno migratorio, que no pueden resumirse en eslóganes o posiciones estancas hacia uno u otro sentido, surge la  pregunta de qué ocurre con la inmigración ilegal que logra trasvasar nuestras fronteras, las fronteras no ya de España, sino de todo el territorio Schengen y por ende de toda Europa. ¿Se quedan?, ¿en qué situación?, ¿se expulsan? ¿se devuelven?

En primer lugar, hay que distinguir según se trate de personas que hayan entrado por un puesto fronterizo habilitado, es decir, aeropuerto, puerto o frontera terrestre, y se les haya autorizado la entrada, en cuyo caso, una vez que se agote el periodo de tiempo por el que fue autorizada su estancia o residencia se establece una salida obligatoria voluntaria.

Incumplida la salida por parte del ciudadano extranjero, su estancia se convierte en irregular y entonces su conducta es subsumible en el art. 53.1.a) de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que considera como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español.

Dicha conducta se sanciona con una multa (art. 55 LOEX), o, atendiendo al principio de proporcionalidad, con la expulsión del territorio nacional (art. 57.1 LOEX), dando lugar a uno de los debates más prolijos del derecho de extranjería, la dicotomía que existe en nuestra legislación entre multa o expulsión para sancionar la irregularidad, siendo múltiples las sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y alguna del Tribunal Constitucional, que han ido dando respuesta a la cuestión y que han sido cambiantes. La posición reciente, y por el momento, doctrina imperante, se plasmó en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2023, número 1141/2023, en la que se pone el acento en el principio de proporcionalidad (requisito, por otro lado, establecido legalmente), superando su anterior posición jurisprudencial de primacía de la expulsión sobre la multa, para acomodar nuestra legislación al sentir de las Directivas comunitarias donde no se da tal dicotomía, multa o expulsión, pero que tampoco es contraria a ellas, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Impuesta la sanción de expulsión, debidamente motiva en resolución, que lleva aparejada la prohibición de entrada en territorio español de hasta cinco años, o excepcionalmente diez, debe ser efectivamente cumplida, y esto le corresponde a las autoridades administrativas, siendo la competencia del Ministerio del Interior y dentro de éste a la Policía Nacional, pudiendo, mientras dicha sanción de expulsión se ejecuta y si se dan las circunstancias, solicitar de la autoridad judicial una medida de internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE), donde el extranjero solo podrán estar hasta un máximo de 60 días.

En segundo lugar se distingue del anterior, los supuestos en los que el extranjero, habiendo sido expulsado, contravenga la prohibición de entrada, es decir, se encuentre dentro del territorio español estando vigente una prohibición de entrada, y el supuesto del extranjero que pretendan entrar irregularmente en el país (pateras), es decir, por puesto fronterizo no habilitado, en cuyos casos se prescinde del procedimiento anterior, es decir, del expediente de expulsión, y se procede a realizar un acuerdo de devolución, que no tiene carácter sancionador.

Si la devolución no puede materializarse en el plazo de 72 horas, se podrá solicitar de la autoridad judicial competente el internamiento en un CIE, donde como ya hemos dicho, el extranjero no podrá estar internado más de 60 días. Como en la expulsión, la devolución deberá ser ejecutada por las autoridades administrativas.

Dentro de los supuestos de entrada por puesto fronterizo no habilitado al efecto, se ha establecido un régimen especial para los casos de “salto de valla” de Ceuta y Melilla en la disposición adicional décima de la LOEX, que es lo que se ha venido denominando coloquialmente “devoluciones en caliente” y cuya constitucionalidad ha sido avalada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2021 de 28 de enero.

En estos casos, se establece que Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. Lo que en la práctica supone la devolución inmediata sin procedimiento.

Junto con el expediente de expulsión y el acuerdo de devolución, existe un tercer supuesto sustancialmente distinto de los anteriores, puesto que el extranjero no se considera, conforme a las normas de derecho internacional, que se encuentre en territorio español, y son los supuestos de denegación de entrada, es decir, cuando la persona inmigrante se presenta ante un puesto fronterizo habilitado y solicita su entrada en el territorio español, siendo dicha entrada denegada por no cumplir los requisitos establecidos en la legislación, en cuyo caso se procederá a ejecutar su regreso de forma inmediata, y en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas (art. 15 LOEX), estando habilitadas salas especificas en las zonas aeroportuarias y portuarias para proceder al retorno.

Realizada la exposición normativa de cómo enfrenta nuestra legislación la expulsión y devolución de los extranjeros que se encuentran ilegalmente en territorio español se hace necesario dar los siguientes datos; según el informe emitido por el Director General de la Policía en fecha 19 de mayo de 2023 en relación a una solicitud de información efectuada a través del Portal de Transparencia, en el año 2022 se ejecutaron 1.015 devoluciones y 7.318 expulsiones. Se estima que en España existen unos 700.000 extranjeros en situación irregular (estudio realizado por FUNCAS para acompañar a la iniciativa legislativa popular de regularización extraordinaria de extranjeros presentada recientemente en el Congreso de los Diputados), lo que supone la existencia de un gran número de personas que se encuentran en una situación compleja puesto que no solo carecen de cualquier autorización de residencia sino también de trabajo.

Lo hasta aquí dicho se refiere a inmigrantes mayores de edad. Regulación distinta tienen lo menores de edad no acompañados (MENAS),  considerándose como tal al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación (art. 189 Real Decreto 557/2011). En estos supuestos la repatriación del menor a su país de origen no se establece como la única solución, sino que, atendiendo al superior interés del menor, puede procederse o no a la repatriación.

Señala el art. 35.5 LOEX   que, La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.

De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos.

En el supuesto de no retorno, se concede al menor una autorización de residencia, lo que difiere de la situación de los mayores de edad en el que la no ejecución de la expulsión o la devolución le deja en una situación de irregularidad.

Según los datos más actualizados del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados, a fecha 31 de diciembre de 2023 la cifra de menores extranjeros no acompañados es de 15.045 procedentes en su mayoría de África, sin que haya podido localizar datos oficiales sobre cuántos de estos menores han sido retornados a su familia o servicios de protección de menores de su país de origen.

Sonia Martín Pastor

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma.

                        Entrevista a Inocencio Arias. 

            Si pidiese a nuestros lectores que me dijeran el nombre de un diplomático, seguramente no sabrían decir ninguno. Ninguno, salvo Inocencio Arias, el más carismático y polifacético de nuestros diplomáticos, al que solíamos ver con sus inconfundibles pajaritas.

            A sus 84 años tiene una lucidez y agilidad mental que ya quisieran para sí muchos de nuestros jóvenes. Se podrá estar más o menos de acuerdo con él, pero sigue hablando claro y se le entiende muy bien.

            Inocencio Arias ha sido diplomático, pero también Secretario de Estado, directivo del Real Madrid, profesor universitario, actor, y escritor, entre otras cosas.

            De uno de sus libros más divertidos, “Yo siempre creí que los diplomáticos eran unos manones” he tomado prestado el título de esta entrevista y la foto que la acompaña.

            Durante mis años como juez en el partido judicial de Vélez-Rubio (Almería) escuché a muchos velezanos hablar de Inocencio Arias Llamas como uno de sus más ilustres vecinos, pues tiene mucha vinculación con Vélez-Blanco, un pueblo precioso que vale la pena visitar, aunque el interior de su imponente castillo fue parcialmente expoliado a principio del siglo pasado hasta llegar al Museo Metropolitano de Nueva York.

            No conseguí coincidir con Inocencio entonces, pero ahora hemos convenido que el próximo agosto me dedique uno de sus libros cuando vaya a Vélez-Blanco de visita, lo que haré, gustoso, previo homenaje gastronómico en el Espadín, donde sirven, por cierto, una de las mejores carnes de toda España. Para un juez, siempre es grato volver al que fue su partido judicial. Y más de esta manera.  

            Pregunta -​¿En cuántos de los casi 200 países que hay en el mundo has estado?

            Respuesta -Tal vez en ochenta u ochenta y cinco. Tengo grandes lugares, en África, especialmente el Oeste y en Asia (los de la antigua Indochina, etc..). Sin embargo, en Europa o las Américas hay varios países en que he estado más de diez veces.

            ¿Cuáles consideras que son los mejores países del mundo para vivir, sin contar a España?

            Estados Unidos si tienes recursos para sufragar el alquiler viviendo en una gran capital. Luego, quizás, Italia y Portugal.

            ¿Por qué siendo hijo de notario te decantaste por el cuerpo diplomático y no por otra carrera?

            Siempre tuve afición desde los diez años al mundo internacional, leía en la prensa lo de Corea y me intrigaba. Con todo, pensaba que era un mundo inalcanzable para mí (un chaval de pueblo, hijo de viuda, sin contactos y, más importante, sin idiomas). Pensaba intentar notarías.

            Acabado derecho me percaté de dos cosas. Mi padre con bastantes años de carrera vivía en un pueblo que no era el suyo, las comunicaciones entonces eran mediocres y si querías ir al teatro, un concierto o un hospital la distancia se te antojaba enorme. (Esto cambiaría brutalmente en una década). Luego, haciendo la última parte de mi milicia universitaria en Madrid conocí a un grupo de diplomáticos y me di cuenta de que los mamones estaban en franca minoría.

            Muchos eran gente normal, nada snob, con conocimiento de la actualidad, con intereses similares a los míos etc. Entonces me afloró de nuevo mi gusto por las relaciones internacionales, por acceder a otras culturas, y me dije, si estos lo han logrado tengo que intentarlo. Lo conseguí.

            ¿Qué percepción se tiene en el extranjero del poder judicial en España?

            Hasta ahora buena, sin la menor duda. Últimamente la prensa internacional habla de vez en cuando de problemas en ese mundo, aunque lo que subrayan, cuando lo hacen, es la tendencia colonizadora, absorbente del actual gobierno.

            ¿Y qué opinión tienes del poder judicial? ¿Cambiarías algo para mejorarlo?

            Pondría cortapisas a que el Fiscal General parezca un fiel seguidor de las instrucciones del gobierno, no le quitaría la instrucción a los jueces y sería severo con el funcionario judicial que prevaricase. He encontrado sorprendente que la Fiscalía filtrase datos fiscales de la pareja de Ayuso. Esto en Estados Unidos sería gravísimo, aquí causa menos escándalo.

            Después de haber sido directivo del Real Madrid en los noventa, y experto futbolero, ¿conservas la afición al fútbol? ¿Crees que España ganará la Eurocopa de 2024?

            La tengo incólume. Soy abonado del Madrid y voy a todos los partidos. Sin excepción. Esta selección española es bastante apañada pero capaz de lo bueno y lo malo. Todos los jugadores tienen clase, ninguno desmerece pero excepcionales sólo veo a Rodri y dentro de muy poco al chaval del Barcelona, a Lamine Yamal.

            El polifacético Inocencio colaboró en varias películas con Berlanga y José Luis Garci. Como reconocido cinéfilo, ¿nos recomiendas alguna película reciente que te haya gustado para ver este verano?

            Quizás «Anatomía de una caída«. Hay varias más, pero ninguna de este año me ha deslumbrado. Esta temporada he disfrutado más en la tele, incluso viendo películas antiguas como la española «Surcos» o las americanas «El puente sobre el rey Kwai» o «De aquí a la eternidad«.

            Para quien quiera comenzar a leer tus libros y no haya leído todavía ninguno, ¿por cuál le recomendarías que empezara?

            El más entretenido es «Yo siempre creí que los diplomáticos eran unos mamones» y el más actual, que aún estoy presentando, «Esta España nuestra«.

            ¿Tienes pensado publicar otro libro en el futuro?

            Estoy rumiando hacer uno sobre Hollywood y el cine. Veremos, tengo dudas.

            ¿Cuándo fue la primera vez que te pusiste pajarita y por qué?

            Creo que en segundo de derecho. La llevé intermitentemente y luego la abandoné. Volví a ella hace unos más de cuarenta años y ya soy rehén de la pajarita. Cuando me piden que imparta una conferencia casi me «exigen» que la lleve. Y no puedo defraudar a mis menguantes fans.

            A lo largo de tu carrera diplomática, ¿cuál fue tu peor momento?

            Como momento en Portugal cuando asaltaron y quemaron nuestra Embajada, el embajador se había refugiado en mi casa y no sabíamos lo que iba a ocurrir. ¿Vendrían a por nosotros? Esto en un país, del que, salvadas unas semanas, tengo un magnífico recuerdo.

            ¿Y el mejor?

            El mejor mi primera época dirigiendo la Oficina de Información diplomática en Exteriores con la UCD. Años después también la dirigí con el PSOE y el PP. Era al principio de la transición y en España había un no despreciable consenso, nada que ver con la polarización y la demonización del adversario de ahora cuando «todo el que no está conmigo es de extrema derecha o incluso un fascista». Y, además, cuando salíamos fuera el prestigio del Rey Juan Carlos y la determinación de Suárez para traer la democracia causaban expectación y, a menudo, admiración. Éramos jóvenes e ilusionados.     

            Luis Ángel Gollonet Teruel

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

DELITOS CASTIGADOS CON LA ÚLTIMA PENA. Parte segunda.

Para enfocar ya el final de esta serie de artículos, oportuna -y, a qué negarlo,  oportunistamente- dedicados a la regulación de la pena de muerte en el Código Penal de 1822, primero de la serie histórica, y loable esfuerzo de regulación sistemática de corte liberal, vamos a enunciar brevemente, y sin más preámbulos, los delitos que, encuadrados en la Parte Segunda del Código Penal, y bajo la rúbrica, delitos contra los particulares, eran merecedores a juicio del codificador primigenio de la máxima pena.

PARTE SEGUNDA.

DE LOS DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES.

Título Primero.

De Los delitos contra las personas.

CAPÍTULO PRIMERO

Del Homicidio, envenenamiento, castración y aborto, y de los que incendian para matar.

Art. 605. Los que maten á otra persona voluntariamente, con premeditación, y con intención de matarla, no siendo por orden de autoridad legítima, sufrirán la pena de muerte. Es homicidio voluntario el cometido espontáneamente, á sabiendas, y con intención de matar á una persona, siendo indiferente en este caso que el homicida dé la muerte á otra persona distinta de aquella á quien se propuso hacer el daño.

Art. 606. La premeditación ó el designio de cometer la acción, formado antes de cometerla , existe en el homicidio voluntario : Primero: aunque el previo designio de cometerlo se haya formado con alguna condición ó con alguna diferencia en cuanto al modo de ejecutar el delito. Segundo: aunque se haya formado el designio con relación á otra persona o á persona indeterminada. Tercero : aunque antes del homicidio se haya formado designio, no precisamente de matar , sino de maltratar á una persona determinada ó indeterminada, siempre que al tiempo de ejecutar el delito se unan en el reo la espontaneidad y la intención actual de dar la muerte.

Art. 607. En el homicidio voluntario se supondrá haber premeditación siempre que el homicida mate á sangre fría y sin causa, ó con el fin de cometer ú ocultar otro delito, ó sin ser movido por alguno de los estímulos siguientes: Primero: por una provocación, ofensa, agresión , violencia, ultrage, injuria ó deshonra grave que en el acto mismo del homicidio se haga al propio homicida , ó á otra persona que le interese; en cuyo caso se comprende asi el que mate por esta provocación , como el que por ella promueva en el acto una riña ó pelea de que remite la muerte del ofensor. Segundo: por un peligro ó ultraje ó deshonra grave que fundadamente tema el homicida en el acto mismo del homicidio contra sí propio ó contra otra persona que le interese. Tercero: por el robo , incendio, invasión , escalamiento ó asalto de una propiedad que el homicida vea cometer en el acto mismo del homicidio. Cuarto: por el deseo de precaver ó impedir cualquier otro delito grave que en el acto mismo del homicidio se esté cometiendo ó se vaya á cometer contra la causa pública. Quinto : por el de sujetar en el propio acto del homicidio á un facineroso conocido, ó al que acabe de cometer un robo, un homicidio, ó cualquiera otro delito grave, y vaya huyendo, y no quiera detenerse. Sesto: en los padres, amos y demas personas que tengan facultad legítima para castigar por sí á otros, se escluye también la premeditación cuando se escedan en el castigo por un arrebato del enojo que les causen en aquel acto las faltas ó escesós graves que hayan cometido las personas castigadas. Cualquiera que sea la provocación , ofensa ó injuria que mueva al homicida, no se eximirá este de la premeditación en el caso de que sin riña ni pelea cometa el homicidio, no en el acto mismo de la provocación, injuria ú ofensa , sino algún tiempo después , suficiente para obrar con reflexión.

Art. 6o8. También se supondrá siempre en el homicidio voluntarlo la intención de matar, escepto cuando el reo pruebe manifiestamente que no la tuvo, ó cuando por las circunstancias del suceso, por la clase y sitio de las Heridas ó golpes , ó por la de los instrumentos con que fueron causados, resulte que aunque el homicida se propuso herir ó maltratar á aquella persona, no tuvo la intención de darle la muerte. La intención de dar la muerte se supondrá siempre en el que espontáneamente y á sabiendas dispare contra otro arma de fuego ó de viento.

Art. 609. Son asesinos los que maten á otra persona no solo voluntariamente, con premeditación y con intención de matarla, sino también con alguna de las circunstancias siguientes: Primera: en virtud de dones ó promesas que se les hayan hecho previamente para que maten ó hieran á aquella persona , ó á otra en cuyo lugar se haya tenido á la asesinada. Segunda: con previa asechanza, ya aguardando á la persona asesinada , ó á la tenida en lugar suyo , en uno o mas sitios para darle la muerte; ya observando la ocasión oportuna para embestirle; ya poniéndole espías ó algún tropiezo ó embarazo para facilitar la ejecución; ya buscando auxiliadores para el mismo fin, ó ya empleando de antemano cualquier otro medio insidioso para sorprender á dicha persona y consumar el delito. Tercera: con alevosía ó á traición y sobre seguro , ya sorprendiendo descuidada , dormida, indefensa ó desapercibida á la persona asesinada, ya llevándola con engano ó perfidia, ó privándola antes de la razón, dé las fuerzas, de las armas ó de cualquier otro auxilio pira facilitar el asesinato; ya empeñándola en una riña ó pelea, provocada por el asesino con ventaja conocida de parte de este, ó ya usando de cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad y sin riesgo del agresor para quitar la defensa al acometido. Cuarta : con sustancias ó bebidas venenosas ó nocivas que á sabiendas se hayan aplicado á la persona asesinada, ó se le hayan hecho tomar, de cualquier modo que sea. Quinta: con la esplosion o ruina de materiales preparados para el asesinato ; ó con fuego que para matar á la persona se ponga en la casa ó sitio en que se halle. Sesta: con tormentos ó con algún acto de ferocidad ó crueldad , bien se cause la muerte por alguno de estos actos, bien se cometa alguno de ellos con el cadáver después de darle la muerte. Sétima: con el fin de cometer cualquiera otro delito, o con el de castigar la resitencia que en la ejecución de este oponga la persona asesinada , ó con el de impedir que estorbe 6 embarace la misma ejecución , o que lo descubra d detenga al delincuente después de cometido. Los asesinos serán infames por el mismo hecho, y sufrirán ademas la pena de muerte.

Art. 610. Cometido el homicidio voluntario con cualquiera de las siete circunstancias sobredichas que constituyen el asesinato , se supondrá siempre la premeditación , sin embargo de cualquiera escepcíon que alegue el reo; y solamente se admitirá la de no haber habido intención de dar la muerte, si asi fuere, con arreglo á lo prevenido acerca de la intención en el artículo 6o8.

Art. 611. los salteadores y ladrones que de cualquier modo maten para robar ó hurtar, ó en el acto de hacer el robo ó hurto , ó después para encubrirlo ó salvarse, serán castigados como asesinos, cualquiera que fuere su intención y premeditación, sin esceptuar caso alguno. Todos los que concurran y cooperen al robo ó hurto cuando lo hagan dos ó mas , serán castigados como reos del asesinato que entonces se cometa ; escepto cuando resulte claramente quien lo cometió en particular, y qué los demas no tuvieron parte alguna en el homicidio , ni pudieron remediarlo, ni dejaron de hacer cuanto les fue posible para impedirlo.

Art. 612 . Los que maten á un hijo, nieto ó descendiente suyo en línea recta , ó á su hermano ó hermana , ó á su padrastro ó madrastra, ó á su suegro ó suegra, ó á su entenado ó entenada, ó á su yerno ó nuera, ó á su tío ó tía carnal, ó al amo con quien habiten, ó cuyo salario perciban; la muger que mate á su marido, ó el marido á su muger, siempre que unos y otros lo hagan voluntariamente, con premeditación, con intención de matar, y conociendo á la persona á quien dan muerte, sufrirán las mismas penas que los asesinos. Esceptúanse lasmug’res solteras ó viudas que teniendo un hijo ilegítimo , y no habiendo podido darle a luz en una casa de refugio , ni pudiendo esponerle con reserva, se precipiten á matarle dentro de las veinte y cuatro horas primeras del nacimiento, para encubrir su fragilidad; siempre que este sea á juicio de los jueces de hecho , y según lo que resulte, el único ó principal móvil de la acción , y muger no corrompida y de buena fama anterior la delincuente. Esta sufrirá en tal caso la pena de. quince á veinte y cinco años de reclusión y destierro perpetuo del pueblo en que cometió el delito , y diez leguas en contorno.

Art. 613. Los que maten á su padre ó madre, ó á su abuelo u otro ascendiente en línea recta, voluntariamente, sabiendo quien es, y con intención de matarle o herirle o maltratarle, son parricidas, é infames por el mismo hecho, y sufrirán la pena de muerte en los términos prescritos contra el parricidio, aunque no resulte mas premeditación , d aunque preceda alguno de los estímulos que la escluyen según el artículo 607.

Art. 614. El que sin ser movido por ofensa ni injuria alguna provoque á otro á riña o pelea, y riñendo ó peleando le mate voluntariamente y con intención de matarle, sufrirá la pena del homicidio premeditado, aunque no haya traición ni alevosía. Si la hubiere, será castigado como asesino.

Art. 615. El que provocado por alguna ofensa, agresión, violencia , injuria ó deshonra leve de las que no escluyen la premeditación, promueva riña ó pelea contra el ofensor, y riñendo o peleando con él , sin traición ni alevosía le mate voluntariamente con intención de matarle, sufrirá diez años de obras publicas, y cumplidos, será deportado. El que incurra en igual caso provocado por ofensa, agresión, deshonra, ultraje ó injuria grave de las que escluyen la premeditación, sufrirá las penas del artículo 623. Si en cualquiera de estos dos casos hubiere traición ó alevosía , será castigado el reo como asesino.

Art. 616. El que provocado por otro á riña ó pelea la acepte voluntariamente, y riñendo o peleando con él sin traición ni alevosía, mate al provocador con intención de matarle, sufrirá la pena de seis á doce años de obras públicas, y destierro perpetuo del lugar en que cometió el delito, y veinte leguas en contorno. Si lo matare á traición ó con alevosía, será castigado como asesino. Hay también alevosía y traición en el que aceptando voluntariamente una riña o pelea, aunque provocada por su contrario, la emprende con igual ventaja conocida de parte suya, quitando al otro su defensa, ó incurriendo en cualquiera otro de los casos comprendidos en la tercera circunstancia del artículo 609.

Art. 617. El que empeñado casualmente en una riña ó pelea , aunque no provocada, y aceptada voluntariamente por él, y riñendo ó peleando con su contra rio sin traición ni alevosía, le mate con intención de matarle, sufrirá la pena de seis á catorce anos de obras publicas , y cuatro mas de destierro del pueblo en que cometiere el delito, y veinte leguas en contorno; salvas las exenciones contenidas en los artículos 619, 620, 621 , 622 , 623 y 624.

Art. 618. Cualquiera otro que mate á una persona voluntaria-mente y con intención de macaría, aunque sea sin premeditación, sufrirá la pena de quince á veinte y cinco años de obras publicas , escepto en los casos de que tratan los dichos artículos 619 hasta el 624 inclusive.

Art. 619. El homicidio voluntario que alguno cometa en la persona de su hija, nieta ó descendiente en línea recta, ó en la de su muger, cuando la sorprenda en acto carnal con un hombre, ó el que cometa entonces en el hombre que yace con ellas, será castigado’ con un arresto de seis meses á dos años, y con un destierro de dos á seis años del lugar en que ejecutase el delito y veinte leguas en contorno. Si la sorpresa no fuere en acto carnal , sino en otro deshonesto y aproximado ó preparatorio del primero, será la pena de uno á cuatro años de reclusión, y de cuatro á ocho de destierro en los mismos términos.

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Art. 621. No estará sujeto á pena alguna el homicidio que se cometa en cualquiera de los cuatro casos siguientes: Primero: en el de la necesidad de ejercer la defensa legítima y natural de la propia vida, ó de la de otra persona contra una agresión injusta, en el acto mismo del homicidio , cuando no hay otro medio de repelerla. Segundo: en el de rechazar al agresor injusto que de noche invade violentamente b trata de asaltar 6 incendiar casa, habitación ó heredad, ó rompe puertas, ó escala pared ó cerca. Tercero: en el de defender su casa , su familia y su propiedad , contra el salteador , ladrón ú otro agresor injusto, que abierta y violentamente trata de robar, incendiar, Invadir, ó hacer algún daño á las personas, aunque sea de dia, siempre que no haya otro medio de impedirlo. Cuarto: en el de defender la libertad propia ó la de otra persona contra el que injusta y violentamente trata de quitársela , arrebatando al homicida , o  la persona que este defienda, ó haciéndoles otra fuerza material en sus cuerpos, siempre que no haya otro medio de impedirlo. Si resultare esceso, ligereza u otra culpa en el uso de la defensa legítima, ó porque fuere leve el daño que amenazase en la agresión , ó porque el homicida hubiere tenido otros medios de evitarlo, sin necesidad de matar al agresor, sufrirá el que cometa el homicidio en estos casos una reclusión de seis meses á cuatro años, y de dos á cuatro años de destierro del lugar en que ejecutase el delito, y veinte leguas en contorno. Los ladrones ú otros delincuentes á quienes sé persiga ó trate de contener en su fuga, ó se haga resistencia en la ejecución de su delito , no serán nunca comprendidos en la escepcion de. defensa propia con respecto al homicidio que cometan , y siempre se les aplicará por él la disposición de los artículos 609 y 611.

Art. 622. El que cometa un homicidio en el acto de rechazar al agresor injusto que de día invade violentamente, ó trata de asaltar casa, habitación ó heredad , ó rompe puerta , ó escala pared ó cerca, bien sea del homicida, bien de otra persona que le interese, fuera de los casos esceptuados en el artículo 621; el que mate al que lo provoca, en el acto mismo del homicidio, con golpes, heridas, ú otra violencia grave contra la persona del homicida, 6 de otro que le interese , no siendo en alguno de dichos casos esceptuados , sufrirán una reclusión de seis meses á cuatro años , y un destierro de dos á cuatro años del lugar del delito y veinte leguas en contorno.

Art. 624. Los que cometan un homicidio por deseo de precaver ó impedir un delito grave que en el acto mismo del homicidio se esté cometiendo , ó se vaya á cometer contra la causa publica , ó por el de sujetar en el propio acto á un facineroso conocido, ó al que .acabe de cometer un robo, un homicidio ó cualquiera otro delito grave, y vaya huyendo, y no quiera detenerse, no sufrirán pena alguna en el caso de que á juicio de los jueces de hecho resulte que no hubo mas que zelo en la acción , que la requirió la gravedad y trascendencia del delito, y que no hubo otro medio para precaverlo ó impedir la fuga del delincuente. Pero si hubiere habido otro medio, ó el delito no fuere de tanta trascendencia y gravedad que baste á justificar el homicidio, ó resultare en el autor de este alguna ligereza, esceso ú otra culpa, se le impondrá una reclusión de uno á ocho años, y un destierro de dos á cuatro del lugar del suceso , y veinte leguas en contorno. Si resultare no haber sido mas que un pretesto el deseo de evitar el delito ó el de sujetar al delincuente , ó haber habido malicia de parte del homicida , será este castigado con arreglo á los artículos 605 , 609 y 618 según las circunstancias de la acción.

Art. 625. Los padres ó abuelos que escedíéndose en el derecho de corregir á sus hijos ó nietos cuando cometan alguna falta, maten á alguno de estos en el arrebato del enojo, serán considerados siempre, y castigados como culpables de homicidio involuntario cometido por ligereza. Cualquiera otro que escedíéndose en igual derecho, cuando legítimamente le competa, incurra en el propio delito con respecto á sus criados, discípulos ú otras personas que esten á su cargo y dirección , será castigado, según el caso respectivo, con arreglo á las disposiciones generales de este capítulo.

Art. 629. En todos los casos de que tratan los veinte y cuatro artículos precedentes es indispensable para que haya homicidio , que la persona contra quien se cometa muera por efecto y por consecuencia natural de las heridas, golpes ó violencias que se le hayan causado, dentro de los sesenta dias siguientes á aquel en que se hubiere cometido el delito. Si después de dicho término se verificare la muerte de resultas de las heridas ó violencias, el reo no sufrirá sino la pena de trabajos perpetuos , si hubiere incurrido en caso que tenga señalada la de muerte. Si el caso fuere de menor pena que la capital, se impondrá al reo una tercera parte menos del tiempo de obras públicas , reclusión , arresto ó destierro, que respectivamente se le impondría si la muerte hubiera sucedido en el término prefijado. Esceptuanse los salteadores, ladrones y demas que para cometer ó encubrir otro delito, o para salvarse después de cometerlo, hieran o maltraten á alguna persona, los cuales serán castigados como reos de homicidio, siempre que la persona maltratada muera de resultas ó por efecto de las heridas ó violencias dentro de los seis meses siguientes al dia en que se le hubiesen causado.

Art. 630. En el caso de que dentro de los sesenta dias ó después de ellos muera el herido ó maltratado , constando no ser mortales de modo alguno los golpes ó heridas, y no haber sido la muerte efecto de ellas, sino de la impericia de los cirujanos, de algún esceso del herido, ó de otro accidente casual é inconexo con ei delito, no será castigado el reo como homicida, sino como autor de heridas ógolpes de los de mayor gravedad, con arreglo al artículo 642 del capítulo siguiente ; salvas las modificaciones y escepciones que el mismo capítulo contiene en los casos respectivos.

Art. 631. Todo el que mate á otro de cualquier manera que sea , escepto en los casos en que la ley le exima de toda pena ó responsabilidad , sufrirá como parte de castigo el de pagar, si tuviere bienes , una pensión á la viuda é hijos de la persona muerta, mientras no lleguen á casarse, equivalente al importe de uno á tres jornales comunes , según sean las facultades del homicida , las ganancias que hiciere el muerto, y el número y situación de su familia.

Art. 635. Si resultare que el haber aplicado ó hecho tomar la sustancia ó bebida venenosa nociva no fue con el fin de matar á aquella persona, sino con el de causarle alguna enfermedad, ó ponerla en estado de demencia, será infame el reo, y sufrirá la pena de quince á veinte y cinco años de obras públicas, con destierro perpetuo del lugar del delito, y veinte leguas en contorno. Si del delito proviniere efectivamente la demencia de la persona , 6 la alteración de su juicio ú otra enfermedad ó lesión que pasando de seis meses no esceda de un año, sufrirá el reo con la infamia diez años de obras públicas , y después será deportado. Si la lesión pasare de un año , sufrirá la pena de trabajos perpetuos. Y si dentro del término de los sesenta días siguientes al en que se dio la sustancia ó bebida venenosa ó nociva resultare por efecto de ella el fallecimiento de aquel á quien se dio, sufrirá el reo la pena de muerte.

Art. 636. El que á sabiendas y con objeto de matar á una persona , ó de causarle demencia ú otra enfermedad , le dé en lo que vaya á comer ó beber, ó tomar de otro modo, alguna sustancia venenosa ó nociva, aunque no llegue á tomarla efectivamente aquella persona, será también infame, y sufrirá la pena de doce á veinte años de obras públicas, con destierro perpetuo del lugar del delito, y veinte leguas en contorno. Si no hubiere llegado á dar el veneno ó la sustancia nociva en lo que vaya á comer, beber ó tomar de otro modo la persona contra quien se dirija, sino únicamente á prepararlo para dárselo , sufrirá !a pena de seis á doce años de obras públicas con igual destierro Pero si en cualquiera de los dos casos de este artículo, y antes de consumarse y descubrirse el delito , desistiere de él su autor voluntariamente, ó hiciere que no tenga efecto alguno , será reprendido, y no sufrirá mas pena que la de quedar por dos años bajo la inmediata vigilancia de las autoridades.

Art. 637. El que sin intención de matar ni hacer daño á una persona, y solo para inspirarle alguna afición o desafecto, le aplique ó haga tomar droga ó confección que pueda ser nociva á la salud, será castigado según el daño que resulte , como si causare heridas ó golpes.

Art. 641. El que voluntariamente, á sabiendas, y con el fin de matar á otro ó hacerle otro daño en su persona , ponga fuego en casa, habitación ó sitio en que se halle el acometido, aunque no llegue á causar la muerte ni el daño que se proponga , sufrirá la pena de trabajos perpetuos.

Manuel Eiriz García.

Magistrado

      No hay profesión que se precie que no tenga su “Decálogo”: unas reglas o principios éticos para el adecuado ejercicio de una profesión. Véase, por ejemplo, el decálogo del buen maestro, el decálogo del soldado, el del médico o el del abogado.

      Si nos centramos en la carrera judicial, lo cierto es que no resulta fácil condensar nuestra labor en diez reglas o pautas que deban regir la conducta de todo (buen) juez. No obstante, la idea es redactar un articulado cuya lectura permita a cada miembro del poder judicial ser consciente de la gran responsabilidad que tiene ante sí, así como del reto y dificultad que supone estar a la altura, en todo momento, de lo que la sociedad le demanda. También se trata de aglutinar unas pautas cuya lectura y, sobre todo, cuyo cumplimiento, permitan a cada juez sentir cierto orgullo por la trascendental tarea que se nos ha confiado.

            En definitiva, sirva el presente decálogo como unos prácticos consejos y recomendaciones que nos orienten en nuestra labor profesional.

I. Ejercerá con ENTUSIASMO e ILUSIÓN su vocación jurisdiccional, reflejada en la búsqueda por alcanzar la excelencia a través de sus resoluciones.

      En los tiempos que corren, no parece tarea fácil. Hablar de “entusiasmo e ilusión” puede sonar utópico, pero es fundamental afrontar nuestro trabajo diario con ganas. La carrera judicial es esencialmente vocacional y en no pocas ocasiones es esa vocación la que nos permite cumplir cada día con nuestra labor. Por eso, el entusiasmo y la ilusión, aunque muy idílico, son también fundamentales en el ejercicio de nuestra profesión, cada vez más cuestionada y, en ocasiones, algo “vilipendiada.”   

II. Desempeñará su profesión con SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY debiendo MOTIVAR cada resolución.

      Ronald Dworkin en su libro “La justicia con toga” cuenta que “Siendo Oliver Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo, en una ocasión de camino al Tribunal llevó al joven Learned Hand en su carruaje. Al llegar a su destino, Hand se bajó, saludó en dirección al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: “¡Haga justicia, magistrado!”. Holmes paró el carruaje, hizo que el conductor girara, se dirigió hacia el asombrado Hand y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: “¡Ése no es mi trabajo!”. A continuación, el carruaje dio la vuelta y se marchó, llevándose a Holmes a su trabajo, supuestamente consistente en no hacer justicia”.

      Nuestro trabajo no consiste en hacer justicia, sino en aplicar el Derecho (it is my job to apply the law, que dicen lo ingleses). Por eso, el sometimiento pleno a la legalidad, aunque obvio, resulta pieza clave de nuestra labor.  

III. Se conducirá con EJEMPLARIDAD, constituyendo un modelo para la sociedad.

      Se exige de un juez que lleve una vida ejemplar tanto fuera como dentro de los juzgados o tribunales. Un juez debe comportarse en público con la sensibilidad y autocontrol que exige el desempeño de las funciones jurisdiccionales, porque cualquier comportamiento reprochable no cuadra con la dignidad de las funciones jurisdiccionales. Un juez no debe participar en actividades que desprestigien claramente a los tribunales y al sistema judicial.

      Ya lo decía Quevedo: “Cuánto es más eficaz mandar con el ejemplo que con mandato: más quiere el soldado llevar los ojos en las espaldas de su capitán, que traer los ojos de su capitán a sus espaldas. Lo que se manda se oye, lo que se ve se imita. Quien ordena lo que no hace, deshace lo que ordena”.

IV. Su labor jurisdiccional, basada en una sólida formación jurídica, requerirá de ESTUDIO CONSTANTE de la ley, la jurisprudencia y de la doctrina nacional y europea.

      Dicen que el buen juez no nace, se hace. Y así es. Nuestra formación no acaba cuando se aprueba la oposición, todo lo contrario. El bagaje de la oposición es el punto de partida en nuestra formación. Tenemos la obligación de estar en constante aprendizaje, pues el derecho es cambiante, como también lo es la sociedad. El juez debe, por tanto, estar en permanente alerta ante los cambios legislativos y jurisprudenciales que exigen su estudio. 

      La capacitación y preparación del juez es tan vital que contribuye a aumentar la confianza que la sociedad deposita en el sistema judicial. La formación es fundamental para el cumplimiento objetivo, imparcial y competente de las funciones judiciales.

V. Será ÍNTEGRO

      La integridad es el atributo de rectitud y probidad. Sus componentes son la honestidad y la moralidad judicial. Que un juez sea íntegro implica que debe actuar honradamente y en forma adecuada; ser ajeno a todo fraude y ser bueno en su comportamiento y carácter (y ello no solo en el desempeño de sus obligaciones judiciales).

VI. Actuará siempre con INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

      La independencia judicial no es un privilegio ni una prerrogativa del juez considerado individualmente. Es la responsabilidad impuesta a cada juez para permitirle fallar una controversia en forma honesta e imparcial sobre la base del derecho y de la prueba, sin presiones ni influencias externas y sin temor a la interferencia de nadie (así consta en los Principios de Bangalore)

      De igual manera, los estándares europeos en materia de imparcialidad judicial exigen que los jueces resuelvan los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia. Desde el test de objetividad que lleva a cabo el TEDH conforme al aforismo procedente de la justicia inglesa “justice must not only be done; it must also be seen to be done”, no basta que el Tribunal sea independiente, sino que además ha de parecerlo.

VII. Dedicará ESFUERZO en estudiar cada caso sin olvidar que detrás de cada “procedimiento” hay personas

      El juez debe esforzarse por conocer en profundidad cada procedimiento, con lectura detenida de los hechos, individualizando cada caso, y sin olvidar que cada “papel” tiene detrás una persona. Esto, en ocasiones, resulta harto complicado pues se exige del juez que dicte las resoluciones con sometimiento pleno a la ley y al derecho (véase el Punto II de este conato de Decálogo) pero a la vez no debe “deshumanizarse”.

      Por ello, las habilidades personales y la comprensión que un juez posee (dentro y fuera de los tribunales) deben permitirle tratar con todas las personas involucradas de forma apropiada y sensible.

VIII. Tratar a justiciables y operadores jurídicos con RESPETO Y HUMILDAD

            El juez debe tratar a todas las partes con cortesía y respeto, independientemente de su estatus social, económico o cultural, para garantizar un ambiente justo y equitativo en el tribunal.

IX. Actuará siempre con PRUDENCIA Y MESURA

            Estos principios se hacen muy necesarios hoy en día. La Declaración de Londres sobre la deontología judicial aprobada por la Asamblea General de la Red Europea de Consejos de Justicia (2010) habla de “mesura, seriedad y prudencia” como cualidades judiciales.

            En España, la Comisión de Ética Judicial señaló la conveniencia de que los jueces y magistrados valoren de forma individual las posibilidades y modos de presentarse en las redes sociales, así como el uso que hagan de las mismas, con el fin de que su neutralidad no se vea afectada. Una vez más, se señala que, de acuerdo con los principios de ética judicial, la participación en redes sociales debe estar presidida por la prudencia y la mesura.

X. Será consciente de su gran RESPONSABILIDAD y del impacto de las decisiones judiciales en la sociedad y en las personas afectadas.

            Debe tener en cuenta las repercusiones sociales, económicas y personales de sus decisiones judiciales, y actuar con sensibilidad y empatía hacia las personas afectadas por dichas decisiones.

Alicia Díaz-Santos Salcedo

Magistrada especialista. Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ Cataluña.