En_Justicia

El artículo 2 de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

El apartado tercero de dicho artículo modificado por la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la insolvencia podrá ser actual o inminente.

El nuevo texto subdivide las dos situaciones que pueden llevar al deudor a declararse en concurso de forma que :

_ Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

_ Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Se fija por tanto un horizonte temporal de tres meses en cuanto al estado de insolvencia inminente en cuanto al juicio de previsibilidad que realiza el deudor respecto a la posibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La configuración de la insolvencia como un estado significa que debe referirse a un período de tiempo determinado que cree estado, y no a un retraso momentáneo.

No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

En la delimitación del contenido objetivo de la insolvencia inminente debemos partir del dato de que se trata de una situación de futuro, de forma que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello vaya a acontecer, de forma que el incumplimiento de las obligaciones aún no debe de haberse producido, ya que en otro caso la insolvencia sería actual y no inminente; teniendo el deudor obligación de solicitar el concurso en el primer caso ( artículo 5 LC), mientras que si la insolvencia es inminente no tiene dicho deber legal.

La existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objeto, la insolvencia, y no debería ser declarado.En virtud del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal el presupuesto fundamental es que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.

Al tiempo de la solicitud de concurso debe analizarse si el deudor continua en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso.

Podemos sintetizar tal estado de insolvencia en los siguientes requisitos :

a) Exista una obligación exigible. El concepto de exigibilidad implicará que la obligación o deuda esté vencida. De forma que no cabrá apreciar un estado de insolvencia actual si la obligación o deuda no se encuentra vencida.

Debe atenderse pues como primera regla para analizar la insolvencia del deudor, a la fecha de vencimiento de las deudas que haya contraído.

b) Imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

La imposibilidad de cumplir implicará en primer lugar que el deudor no tenga liquido disponible, tesorería o activos a corto plazo realizables para pagar las deudas que vayan venciendo.

Si un deudor tiene activos consistentes en bienes de inmovilizado que no podrá proceder a convertidos en metálico en breve plazo de tiempo para pagar las deudas, podrá ser declarada en concurso dado que concurre la situación de insolvencia.

La insolvencia no se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.

Lo esencial es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. Para medir dicha capacidad, el artículo 2.4 de la Ley Concursal establece algunos presupuestos cualificados que indican la situación de insolvencia y que en caso de que la solicitud la presente un acreedor, deberá acreditar. Estos presupuestos son los siguientes :

_ 1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

_ 2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

_ 3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

_ 4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

_ 5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

_ 6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

La imposibilidad, es la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento. Entendiéndose por cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC.

Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado. No se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de imposibilidad de cumplimiento.

Solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. En definitiva la comparación debe realizarse entre el volumen de deudas que estén vencidas y los recursos líquidos (tesorería, créditos o activos realizables a corto plazo…) de los que disponga la empresa. De forma que si los recursos líquidos disponibles son insuficientes para atender las deudas que vayan venciendo, la empresa podrá ser declarada en concurso.

La expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

“Cumplir regularmente”, se refiere a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad;

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Es decir si ante el eventual vencimiento de obligaciones, el deudor contrae otro préstamo en condiciones muy onerosas e incrementa el pasivo exigible, aunque con el préstamo obtenido pueda pagar las deudas que iban venciendo, no estaremos ante un cumplimiento regular sino que se daría un cumplimiento irregular dado que se hace a costa de un endeudamiento excesivo. Por tanto en dicho caso, habría que concluir que el deudor estaba en estado de insolvencia pese a que pudiese satisfacer los créditos vencidos, y ello porque dicho pago o cumplimiento no se hizo de forma regular sino a costa de un endeudamiento excesivo.

Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado. La razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores , y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al «deudor común», a la obligación de presentar una «relación de acreedores», a la incapacidad para cumplir «sus obligaciones exigibles», al «incumplimiento generalizado de sus obligaciones», a la legitimación de «cualquiera de sus acreedores» para solicitar el concurso, a «la concurrencia de acreedores», a una » pluralidad de acreedores», a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc.

Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.

El artículo 465 de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

El artículo 2.1 de la Ley Concursal determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

La nueva redacción del artículo 2.1 de la Ley Concursal elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 . No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.

Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior  artículo 2.1 de la Ley Concursal («..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..») y como en el artículo 2.3 del TRLC («..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que «..El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.

En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.

De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.

La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético…», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.

En relación con el concurso de persona física y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que : “Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo.

 Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.“

El auto del Juzgado Mercantil de 5 de Mayo de 2022 dispone que el examen de este presupuesto se ha de hacer, prime facie a los efectos de la declaración de concurso, a partir de la somera justificación documental presentada con la solicitud de la parte instante.

En caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, el deudor, sea persona natural o jurídica, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra.

El deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual podrá efectuar la comunicación a que se refiere el apartado anterior en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario (concurso a solicitud de los acreedores).

Debe resaltarse que el nuevo artículo 611.1 de la Ley Concursal dispone que transcurridos tres meses desde la comunicación de negociación con los acreedores, el deudor que no haya alcanzado un plan de reestructuración deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que no se encontrara en estado de insolvencia actual.

Con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural que tiene la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.

La inteligencia artificial, las automatizaciones y la digitalización ya está transformando la justicia. Nos olvidamos de que muchas herramientas que usamos a diario en los juzgados españoles no hace tantos años que existen: SIRAJ, el PNJ, tablones edictales virtuales, sistemas de gestión procesal, videoconferencias, Lexnet, el expediente digital o la firma electrónica criptográfica.

Si comprobamos la estrategia digital europea, tanto el programa Horizonte Europa como el Europa Digital invertirán 1.000 millones de euros (un billón) al año en IA. La Comisión también movilizará inversiones adicionales del sector privado y de los Estados miembros para alcanzar un volumen de inversión anual de 20 000 millones de euros a lo largo de la década digital. El Mecanismo de Recuperación y Resiliencia pone a disposición 134 000 millones de euros para el sector digital[i].

Los Estados miembros pueden recurrir al apoyo técnico de la Comisión a través de la Dirección General de Apoyo a las Reformas Estructurales (DG Apoyo a las Reformas Estructurales) en el marco del instrumento de apoyo técnico^[ii], que cuenta con un presupuesto total de 864,4 millones EUR para el período 2021-2027. Desde 2021, el instrumento de apoyo técnico ha venido respaldando proyectos directamente relacionados con la eficacia de la justicia, como la digitalización de la justicia, las reformas de los mapas judiciales o un mejor acceso a la justicia.

Y podemos decir que uno de los más que posibles pilares de una Europa más confederada es la Justicia Europea. La UE ha impulsado la estrategia DigitalJustice@2030 y la Estrategia Europea de Formación Judicial 2025–2030. La primera subraya la necesidad de integrar la alfabetización digital y la IA como contenidos transversales en todos los niveles de formación judicial. Y la iniciativa DigitalJustice@2030 impulsa una justicia digital interconectada, basada en datos y tecnologías fiables respetuosas con los derechos fundamentales.

Por ejemplo, el sistema digital de intercambio de pruebas electrónicas (eEDES) es una herramienta informática a través de la cual las autoridades de los Estados miembros pueden intercambiar, en formato digital y de forma segura, órdenes europeas de investigación, solicitudes de asistencia judicial mutua y sus correspondientes pruebas.

Hasta 2031 se pondrán en marcha cerca de treinta instrumentos de cooperación jurídica europea.

Al igual que existe una carrera irrefrenable entre las inteligencias artificiales comerciales entre cuál es el mejor último lanzamiento entre ChatGPT, Claude, Gemini, Perplexity, Grok, etc. en el ámbito de justicia y poderes judiciales, la carrera a nivel mundial es similar. La estrategia digital europea y los fondos Next Generation para ello son una realidad y los Poderes Judiciales y las administraciones de todo el mundo están invirtiendo ingentes cantidades de dinero y fondos públicos en digitalización y tecnología para el Poder Judicial y la Administración de Justicia. Se puede decir, que se hace incluso complicado poder seguir y monitorear todos los lanzamientos de nuevas herramientas que se dan en este ámbito.

Sin embargo, a veces, el desarrollo de herramientas tecnológicas para la Justicia es lo contrario de lo que debería ser. Así, sin contar con la participación en ideas, diseño, pruebas e implementación de jueces, magistrados, secretarios judiciales, funcionarios, abogados o procuradores, las empresas tecnológicas ofrecen soluciones listas para usar a las administraciones que las asumen y compran sin evaluar si son necesarias, confiables o adecuadas.

En muchas ocasiones, se piensa en la tecnología y no en las personas ni en los objetivos, ni en las necesidades. Se piensa en las tecnologías y no en la verdadera transformación digital. No se trata de comprar la tecnología más moderna, más nueva o la más cara, sino comprar la tecnología más adecuada para solucionar y mejorar los problemas. La tecnología no es el fin en sí mismo, sino un medio y herramienta para optimizar y mejorar el trabajo y solucionar los problemas.

Por el contrario, el proceso debería ser al revés. Para una verdadera transformación digital, el primer paso es identificar los puntos débiles, de dolor, problemas y necesidades escuchando a los actores involucrados y los conocedores del funcionamiento y gestión de la organización, en este caso, la administración de justicia. En la mayoría de las ocasiones, y más en Justicia, no se requiere la última tecnología, sino que se requiere identificar bien el problema.

Se trata, en definitiva, de primero conocer el contexto, y realizar una auditoría de procesos. Porque hay que recordar que no hay que digitalizar todos los procesos. Quizás lo primero es suprimir algunos de ellos. La frase “no hay nada tan inútil como hacer de manera eficiente algo que no debería hacerse en absoluto” es una cita célebre de Peter Drucker, padre de la gestión moderna, que enfatiza que la eficiencia es valiosa solo cuando se aplica a las tareas correctas, advirtiendo contra la ocupación ciega en actividades sin propósito o valor real, lo cual es una pérdida de tiempo y recursos.

A este respecto, en palabras de la Carta Europea de Ética sobre el Uso de la Inteligencia Artificial en los Sistemas Judiciales y su Entorno del CEPEJ aprobada por AIAB, de la que formo parte[iii]: “155. En primer lugar, es esencial celebrar un debate público en torno a estas cuestiones, reuniendo tanto a los diseñadores de las herramientas como a los profesionales del Derecho.

Los consejos judiciales, las asociaciones profesionales de jueces y los colegios de abogados pueden contribuir sin duda a ello y ayudar a identificar oportunidades y aspectos más controvertidos. Además, la formación judicial y las facultades de derecho pueden desempeñar un papel clave en la sensibilización de los profesionales de la justicia sobre estas cuestiones, de modo que puedan comprender mejor y contribuir en la práctica a los desarrollos actuales”.

Uno de los principales y más extendidos problemas en materia de transformación digital es que la implementación de soluciones digitales y nuevos programas o sistemas de robotización no implica necesariamente una verdadera transformación digital.

En palabras de la Conferencia Estadounidense COSCA de Administración de Tribunales Estatales,[iv] “Es tentador comenzar el trabajo del grupo de trabajo con estas dos preguntas, “¿Cómo podemos usar mejor Ia IA?” y “¿Cómo podemos mitigar o minimizar los riesgos de usar A I?” Un mejor enfoque es decidir primero qué problema está tratando de resolver un tribunal y luego desarrollar posibles soluciones, antes de pasar a la cuestión de si existe una herramienta de IA que respalde la solución. En otras palabras, comience con el problema, no con la tecnología. Podría ser útil o no, pero lo que debería guiar su investigación sobre una posible ayuda tecnológica deberían ser las necesidades de su tribunal, no el deseo de usar una pieza de software en particular.

En palabras de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Margaret Satterthwaite[v]: “la IA solo es valiosa cuando mejora la justicia de forma concreta; no debe considerarse un fin en sí misma. Quienes se planteen utilizar la IA deberían evaluar qué problemas de la justicia puede ayudar a resolver, si es idónea y cuándo puede empeorar las cosas”.

Continuando con la Carta Europea de Ética sobre el Uso de la Inteligencia Artificial en los Sistemas de Justicia y su Entorno: “Los diseñadores de modelos de aprendizaje automático deben poder aprovechar ampliamente la experiencia de los profesionales relevantes del sistema de justicia (jueces, fiscales, abogados, etc.) y de los investigadores/profesores en los campos del derecho y las ciencias sociales (por ejemplo, economistas, sociólogos y filósofos). Formar equipos de proyecto mixtos en ciclos cortos de diseño para producir modelos funcionales es uno de los métodos organizativos que permite capitalizar este enfoque multidisciplinario”.

Por lo tanto, lo primero en cualquier sistema judicial (pues no conozco ninguno que lo haya hecho en profundidad), sería un análisis de contexto donde se identifiquen los procesos clave, las oportunidades de costo-retorno identificando aquellos procesos con mayor volumen, posibilidades con mayor número de beneficiarios, qué oportunidades requieren más recursos y cuáles necesitan más tiempo para su desarrollo e implementación. Todo ello con un adecuado análisis de contexto, planificación e involucración y complicidad de los actores implicados.

En este artículo, y en un próximo libro (HACIA UNA VERDADERA TRANSFORMACIÓN DE LA JUSTICIA CON LA IA: ANÁLISIS COMPARADO MUNDIAL Y 40 PROPUESTAS RUPTURISTAS) que se publicará a final de mes con la editorial Aranzadi-La Ley sobre este tema en español, propongo la necesidad de evolucionar hacia una verdadera inteligencia de negocio en la justicia, el potencial de las políticas de datos abiertos y se introduce el concepto de “análisis de contexto” y se propone un modelo estructurado para abordar con éxito los procesos de transformación digital en la justicia y aplicable a cualquier sector.

Además, a lo largo de la obran se formulan 40 propuestas rupturistas de mejora de transformación digital de justicia, connstruidas a partir de la experiencia práctica del autor como juez todos los días y una investigación a nivel mundial de soluciones tecnológicas fruto de mi participación como miembro del Comité de IA de la CEPEJ, consultor de la UNESCO, como experto en distintos países de Iberoamérica y para la Comisión Europea o formador de jueces y magistrados de variados poderes judiciales de distintas partes del mundo.

Una de ellas, es la cuasi-supresión del correo certificado con acuse de recibo. No parece tener demasiado sentido en los tiempos actuales el considerar como válida una notificación publicada en un Tablón Judicial Edictal Único, virtual, que nadie mira, y que no se considere como válida legal ni constitucionalmente una notificación electrónica en un posible email o un SMS al teléfono móvil. En ambos casos, existe la posibilidad de enviar correos electrónicos y mensajes de textos de manera certificada con las actuales tecnologías. Más aún, cuando el interviniente ha dado su email o teléfono por ejemplo en el atestado de la Guardia Civil, en un contrato de trabajo, a una administración pública o en un contrato civil o mercantil cuyo incumplimiento se demanda. Y, por lo tanto, consta que esa persona tiene un teléfono y/o un mail que ella misma ha proporcionado previamente. Así, por ejemplo, en mi caso, mientras he podido cambiar de domicilio más de 10 veces, mantengo el mismo número de teléfono y mismo email desde hace más de 20 años. La notificación por correo certificado con acuse de recibo en los tiempos actuales es algo que a mi parecer escapa del sentido común y que, sin embargo, nadie parece cuestionar.

La importancia de la comunicación se basa en la constancia de la recepción y del contenido: ¿pueden acreditarse ambas mediante email o SMS con sistema de acuse de recibo? Sí. ¿Cómo puede admitirse un edicto y no un email, SMS o una llamada telefónica? Nadie lee los edictos, sean virtuales o físicos. Deben admitirse los correos electrónicos o SMS como forma de notificación para partes sin abogado ni procurador, testigos o peritos. Más aún cuando han facilitado dichos datos en un atestado, a una administración o en un contrato previo. Quien cambie de forma de contacto deberá comunicarlo, pero se han de presumir que se mantienen los datos facilitados.

Es más, la Abogacía Española cuenta con BUROSMS[vi]. Con acuse de recibo y con plena validez jurídica. Ahorra costes y tiempo frente a las cartas certificadas, hasta un 80% más económico que los envíos tradicionales.

RedAbogacía certifica de forma fehaciente el contenido, fecha y hora del SMS enviado. Además, te envia a tu email un PDF certificado y firmado digitalmente en el que se incluye una copia del mensaje y se acusa recibo por parte del destinatario. El PDF incorpora un Código Seguro de Certificación (CSV), para, en caso de impresión del mismo, asegurar la trazabilidad del original. Mediante este código se puede consultar el original electrónico en cualquier momento. Ofrece plena validez jurídica.

BuroSMS ha recibido el primer certificado del Sistema de Gestión de Evidencias Electrónicas (SGEE) otorgado por AENOR.

Es decir, los abogados ya presumen de ahorrar en burofax y cartas certificadas, de notificaciones a partes con inmediatez, sencillez y con plena validez legal. ¿Por qué no los Juzgados y Tribunales?

En España, según la Comisión Europea, se mandan al año cerca de 3000 millones de cartas para una población cercana a 50 millones, lo que supone cerca de 64 cartas al año. ¿Cuántas de esas son de organismos públicos? Posiblemente, la mayoría. Curiosamente, mientras España es uno de los países que más cartas manda de Europa, es a su vez uno de los que lidera los índices eGov y de digitalización de participación[vii]. Si calculamos que una carta puede costar 0.50 céntimos al año, eliminar las cartas postales de la Administración de Pública y de Justicia podría suponer un ahorro de posiblemente más de 30 millones de euros.

La comunicación ha ser inmediata y la única forma para que así sea será electrónica. Otros sistemas judiciales no tienen tanta burocracia y no por ello se vulneran garantías. Se pierde mucho tiempo con procedimientos paralizados esperando que llegue un papel rosa[viii]. Nadie se escandaliza por la firma electrónica o porque el acta a mano haya sido sustituida por un sistema de grabación mucho más garantista que refleja fielmente su contenido, por lo que nadie debería hacerlo si las comunicaciones se realizan por email o teléfono, siendo un medio mucho más barato, rápido y eficaz mientras quede constancia de su recepción y contenido.

Así, lo que concluyó el Tribunal Constitucional en su sentencia 47/2019 de 8 de abril, hace ya 7 años, no se trata propiamente de que el correo electrónico con acuse de recibo o los mensajes de texto certificados no puedan ser propiamente una posibilidad de modalidad de comunicación procesal en caso del primer emplazamiento o citación de los demandados, sino que para ello ha de aparecer previsto en la Ley (FJ 4 in fine). Es decir, se debe dar la condición necesaria de que la notificación se haya practicado por los cauces legales, de tal manera que si se introduce el correo electrónico certificado y el SMS con acuse de recibo como una modalidad legal de primer emplazamiento y citación, no existe vulneración de la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna. Es más, como hemos dicho, esta notificación electrónica se daría para aquellos supuestos en los cuales el demandado o persona de la que se pretende su emplazamiento y primera citación ha facilitado previamente un correo electrónico o número de teléfono al demandante en un contrato, atestado, justificante, formulario de datos personales o consta en el Punto Neutro Judicial en Averiguación Domiciliaria de tal manera que tiene conocimiento del mismo las instituciones oficiales y así lo ha facilitado el mismo. Además, mi propuesta supondría introducir medios de notificación previos al domicilio, de tal manera que la Administración de Justicia agote las posibilidades de notificación de los medios más rápidos a los más lentos, dejando subsidiariamente y en caso negativo, la posibilidad de notificar en domicilio. En el caso por ejemplo de peritos, ¿por qué hay que citarlos por carta con acuse de recibo cuando en los directorios de sus colegios profesionales figura su email, el cual tienen el deber de mantener actualizado? Sí que en último término se suprimiría el Tablón Judicial Edictal Único por considerar que se trata más de un medio que facilita la rebeldía e indefensión y carente de visualización y presencia entre la ciudadanía de una manera general y masiva pues nadie lo consulta.

Incluso, resulta igualmente cuestionable dudar de una llamada telefónica realizada por un funcionario público a un número suministrado. Quizás para mayor constatación se podría implantar un sistema de grabación de llamadas, tal como se hace en contrataciones comerciales.

Propuesta: Para ello, debería reformarse el Artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de tal manera que “si el acto de comunicación tuviese por objeto el primer emplazamiento o citación, o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, y transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se procederá a la comunicación mediante correo electrónico con acuse de recibo, o subsidiariamente mediante notificación en teléfono móvil de manera certificada en caso en que se tenga conocimiento de los mismos por haber sido facilitados por la parte cuyo emplazamiento se pretende a la contraria o consten en la averiguación domiciliaria del PNJ. Sólo en caso negativo, y transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se procederá a la comunicación domiciliaria.

Suprimiéndose por último la publicación en el Tablón Edictal Judicial Único conforme a lo dispuesto en el artículo 164, que a mi parecer no lee nadie.

Asimismo, respecto al apartado segundo y tercero del mismo artículo quedarían de la siguiente forma:

2. Cuando la parte no representada por procurador no venga obligada legal o contractualmente a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia:

a) Si se trata del primer emplazamiento o citación al demandado, se podrá practicar por remisión en forma telemática en los términos previstos en el artículo 162 o a través de los medios mencionados en el apartado anterior, mediante correo electrónico con acuse de recibo, o subsidiariamente mediante notificación en teléfono móvil de manera certificada en caso en que se tenga conocimiento de los mismos por haber sido facilitados por la parte cuyo emplazamiento se pretende a la contraria o consten en la averiguación domiciliaria del PNJ.

El acto de comunicación practicado por medios electrónicos producirá plenos efectos procesales sólo en el caso de que fuese aceptado voluntariamente por su destinatario. Si puesto a disposición del destinatario en la sede judicial electrónica o mediante medios electrónicamente certificados, no constara la recepción por el destinatario en plazo de tres días, se practicará por remisión al domicilio.

Las comunicaciones efectuadas surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse a cualquiera de los lugares que se hayan designados  como correo electrónico, teléfono o como domicilio aunque no conste su recepción por el destinatario, por haber sido facilitados por la parte cuyo emplazamiento se pretende a la contraria o consten en la averiguación domiciliaria del PNJ, o cuando el destinatario, sin estar obligado, haya optado por el uso de medios electrónicos y la comunicación se haya remitido en los términos previstos en el artículo 162, habiendo transcurrido tres días sin que el destinatario acceda a su contenido.

3. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará correo electrónico y teléfono del demandado en caso de conocerlos o habérsele facilitado en relaciones contractuales o de otro tipo y deberá designar como domicilio del demandado, uno o varios de los lugares siguientes: el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el numeral 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado.

Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse correo electrónico, teléfono móvil y el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.

Si el demandante designare varios lugares como correos electrónicos, teléfonos y domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.

Asimismo, el demandante deberá indicar, además de los requisitos establecidos en el artículo 399, cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como número de identificación fiscal o de extranjeros, o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley que regule el uso de la tecnología en la Administración de Justicia. La persona demandada, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un correo electrónico, teléfono, domicilio distinto, o uno de los medios de comunicación electrónica de los previstos en el artículo 162.

Cuando las partes cambiasen su correo electrónico, teléfono o domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la oficina judicial.

Asimismo, deberán comunicar los cambios similares de datos de posible localización, o a cualquier otro dato identificativo que altere la práctica de los actos de comunicación realizados en virtud del artículo 162 de esta ley, siempre que estos últimos datos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la oficina judicial.

4. En el supuesto de que los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador se hubiesen practicado dos o más veces, se estará a lo establecido en el apartado 6 del artículo 152.

En la cédula de emplazamiento o citación, o en el acto de comunicación de que se trate, se hará constar expresamente esta previsión y también el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita.

Esto deberá además ajustarse al resto de leyes procesales de enjuiciamiento.

No se trata de implementar IA por sí misma, ni digitalizar por digitalizar. Sino asumir la tecnología para solucionar problemas y digitalizar para mejorar, para transformar y revolucionar la Justicia de España y de otros países.

Mi libro en definitiva busca ser un trabajo llamado a contribuir a la construcción de una justicia más eficiente, transparente y sólida, al servicio de un Estado de Derecho reforzado en la era digital y anticipar y predecir retos y futuros desarrollos tecnológicos.

Alfonso Peralta Gutierrez.

---

[i] Comisión Europea. European approach to artificial intelligence. Consultado el 3 de febrero de 2024. Disponible en: https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/european-approach-artificial-intelligence

[ii]   https://ec.europa.eu/info/funding-tenders/opportunities/portal/screen/programmes/tsi.

El Reglamento por el que se establece el instrumento de apoyo técnico se adoptó en marzo de 2021 y, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 5, tiene por objeto respaldar: «la reforma institucional y un funcionamiento eficaz y orientado al servicio de la Administración Pública y la administración digital, una simplificación de las normas y los procedimientos, trabajos de auditoría, el refuerzo de la capacidad para absorber los fondos de la Unión, el fomento de la cooperación administrativa, un Estado de Derecho efectivo, la reforma de los sistemas judiciales, el desarrollo de capacidades de las autoridades antimonopolio y de defensa de la competencia, el fortalecimiento de la supervisión financiera y el refuerzo de la lucha contra el fraude, la corrupción y el blanqueo de capitales»

[iii] Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia (CEPEJ). (2018). Carta Ética Europea sobre el Uso de la Inteligencia Artificial en los Sistemas Judiciales y su Entorno. Consejo de Europa. Consultado el 3 de febrero de 2024. Disponible en: https://rm.coe.int/ethical-charter-en-for-publication-4-december-2018/16808f699c 

[iv] «La IA generativa y el futuro de los tribunales. Responsabilidades y posibilidades». Conferencia COSCA de Administración de Tribunales Estatales. Disponible en: https://cosca.ncsc.org/__data/assets/pdf_file/0018/103392/COSCA-Policy-Paper_AI_P2.pdf

[v] Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Margaret Satterthwaite, A/80/169 de 16 de julio de 2025. Consultado el 15 de diciembre de 2025. Disponible en: https://www.ohchr.org/es/documents/thematic-reports/a80169-ai-judicial-systems-promises-and-pitfalls-report-special

[vi] https://www.abogacia.es/servicios/abogados/burosms/

[vii] Innovative GovTech 2023. The COP27 agenda and how governments can get there. eBoks.

[viii] PEREA GONZÁLEZ, Á., DÍAZ CAPPA, J., DE ANZIZU PIGEM, I., BENEYTO PALLÁS, K., PERALTA GUTIÉRREZ, A., & DÍAZ REVORIO, E. (2020). Diálogos para el futuro judicial. VIII, Justicia digital. *Diario La Ley*, (9679). ISSN 1989-6913.

Han resultado controvertidas, y probablemente tergiversadas o sacadas de contexto,- y qué no lo es en estos tiempos cualquier declaración- lo manifestado por el rey Felipe VI esta semana en una exposición en Madrid sobre La mitad del mundo. La mujer en el México indígena.

No voy a reproducir aquí lo manifestado por el jefe del Estado ni muchísimo menos hacer una valoración acerca de las mismas, pero sí una breve exposición de uno de los ordenamientos jurídicos que fueron el germen, junto con otros magníficos textos antiguos como la Magna Carta del rey Juan I de Inglaterra, de lo que tras la independencia de las colonias inglesas de la América del Norte en 1787 y la Revolución Francesa de 1789 dio lugar a los derechos del hombre y del ciudadano y al constitucionalismo moderno que consiste no solo en el reconocimiento de derechos de los ciudadanos sino más bien en establecer sistemas de protección de los mismos.

Corría el año del Señor de 1492, cuando en el Reyno de Castilla reinaba por derecho propio una de las mujeres más brillantes de la historia a nivel geo-político, jurídico y religioso, Isabel I de Castilla. La reina no sólo inició una nueva era, la Edad Moderna, sino que dio impulso al que sería el imperio más grande jamás conocido, (se siente Donald), el Imperio Español, que duró aproximadamente V siglos y donde en su auge nunca se ponía el sol. Abarcaba desde Europa hasta Filipinas, desde América del Sur hasta América del Norte.

El Derecho de Indias, también conocido como derecho indiano, constituye uno de los sistemas jurídicos coloniales más complejos y extensos de la historia.

Tiene su origen en las Capitulaciones de Santa Fe de 1492, que fue un contrato celebrado entre los Reyes Católicos y Cristóbal Colón antes de su expedición  que establecía las bases para el gobierno de los territorios que fueran descubiertos. Estas capitulaciones, siguiendo la tradición medieval castellana, otorgaban a Colón títulos y privilegios sobre las tierras conquistadas, incluyendo el almirantazgo, el virreinato y una parte de las riquezas obtenidas. Este modelo contractual reflejaba la práctica feudal de la Corona de Castilla, que delegaba la conquista y administración de nuevos territorios a particulares a cambio de beneficios económicos y títulos hereditarios.

En el plano internacional, la Bula Inter Caetera de 1493, emitida por el papa Alejandro VI, otorgó a los Reyes Católicos el derecho exclusivo de evangelizar y gobernar las tierras descubiertas al occidente de una línea imaginaria en el Atlántico, legitimando así la empresa colonizadora desde la perspectiva del derecho canónico y del dominio universal papal. Este acto fundacional sentó las bases para el Patronato Real, que otorgó a la monarquía española un control sin precedentes sobre la Iglesia en América, incluyendo el nombramiento de obispos y la supervisión de la evangelización.

Desde los primeros años de la conquista, las autoridades españolas manifestaron preocupación por el trato a los pueblos originarios. Isabel I de Castilla, en una Real Provisión de 1500, prohibió la esclavitud indígena y ordenó la restitución de tierras y propiedades a los nativos, estableciendo el principio de que los indígenas eran vasallos libres de la Corona.

Las Instrucciones de Granada de 1501, dirigidas a fray Nicolás de Ovando, Gobernador de las Indias, concretamente de La Española, reforzaron esta visión, ordenando el buen trato a los indígenas y su integración como súbditos con derechos y deberes similares a los castellanos.

La preocupación por la dignidad y libertad de los indígenas se convirtió en un eje central del Derecho de Indias.

El Derecho de Indias se construyó sobre tres pilares fundamentales:

1. El derecho indígena: Se respetaron, en principio, las normas y costumbres de los pueblos originarios, siempre que no contravinieran la religión católica ni las nuevas leyes imperantes. Este reconocimiento legal permitió la pervivencia de instituciones indígenas, aunque bajo la supervisión y control de las autoridades coloniales^, como los cabildos de indios para ejercer la administración.
2. El derecho especial para Indias: Conjunto de normas dictadas expresamente para América, manifestadas principalmente a través de leyes, reales cédulas, provisiones y ordenanzas. Estas normas respondían a las particularidades de los territorios americanos y a los desafíos de la administración ultramarina.
3. El derecho de Castilla: El derecho castellano, vigente en la península, se aplicó en América con carácter subsidiario, especialmente en ausencia de legislación específica para las Indias. Este principio de supletoriedad garantizó la continuidad de la tradición jurídica hispánica, adaptada a las nuevas realidades del continente^,

Es su propio testamento (12 de octubre de 1504 Medina del Campo), la reina Isabel, quien moriría poco tiempo después, el 26 de noviembre de 1504, ordena a su esposo Fernado (regente y no rey de Castilla) y a su hija Juana (reina propietaria de Castilla) que se trate a los indios con justicia y respeto.

Las Leyes de Burgos de 1512-1513, conocidas como «Reales ordenanzas dadas para el buen Regimiento y Tratamiento de los indios», constituyen el primer cuerpo legislativo promulgado para regular la vida en el Nuevo Mundo. Estas leyes, resultado de la Junta de Burgos convocada por Fernando el Católico tras las denuncias de fray Antonio de Montesinos, establecieron principios fundamentales:

• Reconocimiento de los indígenas como hombres libres y legítimos dueños de sus casas y haciendas.
• Prohibición de la esclavitud y regulación del trabajo indígena bajo condiciones tolerables y salario justo.
• Protección especial a mujeres embarazadas, menores de catorce años y caciques (puesto administrativo intermedio).
• Justificación de la guerra de conquista solo en caso de negativa a la evangelización, mediante la institución del Requerimientoque era un documento jurídico-teológico elaborado por el jurista Juan López de Palacios Rubios en el que si los indígenas aceptaban la evangelización se les mantenía en sus tierras y libres de servidumbres y si no se les haría una “guerra justa”.

Las Leyes de Burgos introdujeron mecanismos de control como la figura del Visitador, encargado de inspeccionar el cumplimiento de la legislación y proteger a los indígenas de abusos.

El debate sobre la legitimidad de la conquista y la protección de los indígenas alcanzó su punto álgido con la promulgación de las Leyes Nuevas de 1542 por el rey Carlos I. Estas leyes, influenciadas por las denuncias de don Bartolomé de las Casas y la Junta de Salamanca, establecieron:

• Prohibición absoluta de la esclavitud indígena, bajo cualquier pretexto.
• Supresión progresiva del sistema de encomiendas, prohibiendo su transmisión hereditaria.
• Reconocimiento de la libertad y derechos de los indígenas como súbditos de la Corona.
• Sustitución de la encomienda por el repartimiento, un sistema de trabajo forzado pero temporal y remunerado.

Durante los siglos XVI y XVII, la proliferación de normas, reales cédulas, provisiones y ordenanzas generó un caos legislativo que dificultaba la administración de justicia y el gobierno en las Indias. Para remediar esta situación, se emprendieron varios intentos de recopilación:

• Cedularios: Recopilaciones de leyes metropolitanas impresas en América, como el Cedulario de Vasco de Puga (1563) en México.
• Sumarios: Extractos y refundiciones de leyes ordenadas por materias.
• Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias (1680): Culminación del proceso recopilador, esta obra monumental reunió en nueve libros más de 6.300 leyes, sistematizando la legislación indiana y facilitando su consulta y aplicación.

La Recopilación de 1680 se convirtió en el referente normativo para gobernantes, jueces y abogados, y fue objeto de sucesivas ediciones y comentarios hasta bien entrado el siglo XIX.

Con la llegada de los Borbones al trono español en el siglo XVIII, se impulsaron profundas reformas administrativas, económicas y jurídicas que pretendieron:

• Centralizar y racionalizar la administración colonial, reduciendo la autonomía de las autoridades locales.
• Modernizar la economía mediante la liberalización del comercio y la reorganización fiscal.
• Fortalecer el control militar y la defensa de los territorios ultramarinos.

En el ámbito jurídico, se intentó avanzar hacia la codificación, encargándose a don Juan Crisóstomo de Ansótegui la redacción de un Nuevo Código de Indias en 1776, aunque solo se concluyó el libro primero y nunca se publicó en su totalidad. Las reformas borbónicas sentaron las bases para la transición hacia los sistemas jurídicos nacionales tras las independencias.

El Derecho de Indias se caracterizó por un pluralismo jurídico sin precedentes, resultado de la convivencia de diversas fuentes normativas:

• Leyes y ordenanzas dictadas por la Corona y el Consejo de Indias.
• Costumbres indígenas y criollas, reconocidas como fuentes subsidiarias siempre que no contravinieran la religión católica ni las leyes españolas.
• Derecho castellano como derecho supletorio.
• Bulas pontificias y normas canónicas en materia eclesiástica^.

El Derecho de Indias reconoció a los indígenas desde su inicio como sujetos de derecho, vasallos libres de la Corona, con derechos y obligaciones específicas.

La República de Indios fue una jurisdicción autónoma para la administración de los asuntos indígenas, con sus propios cabildos, autoridades y ordenamiento jurídico. Se reconocieron las leyes y costumbres indígenas, siempre que no contravinieran la religión católica ni las leyes españolas. Este pluralismo jurídico permitió la pervivencia de instituciones indígenas y la adaptación del derecho colonial a las realidades locales^.

La adaptación local del derecho indiano se manifestó en la proliferación de normas criollas, autos de buen gobierno, ordenanzas municipales y costumbres regionales, que complementaban o modificaban la legislación real según las circunstancias.

El Derecho de Indias dejó un legado duradero en la protección de los derechos indígenas, la organización administrativa y la cultura jurídica de América Latina. Las comunidades indígenas continuaron utilizando los mecanismos legales coloniales para defender sus tierras, su autonomía y sus privilegios, adaptando el derecho a las nuevas circunstancias políticas y sociales.

El reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades, la protección de los fueros y la existencia de jurisdicciones especiales influyeron en la configuración de los sistemas jurídicos nacionales y en la persistencia de formas de pluralismo jurídico hasta la actualidad.

Estos rasgos diferenciaron el modelo español de otros imperios coloniales, donde la autonomía local, la segregación racial y la explotación económica prevalecieron sobre la protección jurídica y la integración social.

Dña. Sonia Martín Pastor, Magistrada de la Sección Contencioso-Administrativa del Tribunal de Primera Instancia de Palma, Plaza 3.  

El CGPJ acaba de dictar una instrucción en la que aborda la cuestión relativa al empleo de la IA, en el ejercicio de su función jurisdiccional, por los jueces y magistrados. Sin duda, se trata de una cuestión novedosa, problemática, discutida y discutible, dados los conflictos y debates que pueden surgir y, sobre todo, por la posible afectación a los derechos fundamentales de los justiciables que se puede derivar de una utilización indebida de los sistemas de IA. En efecto, no se le pueden poner puertas al campo, y la IA, con la imparable e incesante revolución tecnológica en la que nos hallamos inmersos, ha venido para quedarse. Las potencialidades y funcionalidades que brinda a todos los usuarios de las TIC no resultan indiferentes para la función jurisdiccional. Sin embargo, el hecho de reconocer la utilidad de las herramientas de IA, la facilitación del trabajo y el posible recurso a ellas en aspectos puntuales, concretos y precisos, no pueden llevarnos a consentir una suerte de delegación de la función judicial, ni a suavizar, relativizar o distorsionar la exigencia de que las resoluciones judiciales sean confeccionadas por el juez o magistrado competente. Cualquier otra comprensión de la exclusividad jurisdiccional nos llevaría a desvirtuar el sentido de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al juez imparcial.

Pues bien, el acuerdo por el que se aprueba la citada instrucción se publicó el 30 de enero de 2026 en el BOE, y comprende 14 artículos. En su exposición de motivos se explica que el propio Reglamento de la UE sobre IA considera como de “alto riesgo” el uso de la IA que puede incidir en el ámbito de actuación de los órganos jurisdiccionales. En este punto, centrados en una breve síntesis del contenido de la instrucción, podemos atender a su objeto, que se concreta en el art. 1 como el establecimiento de “criterios, pautas de uso y principios” para el empleo de los sistemas de IA por parte de los jueces y magistrados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. En dicho precepto se agrega que la utilización de tales sistemas ha de ajustarse a lo dispuesto en la legislación aplicable -LOPJ, normativa de desarrollo, leyes procesales y cualesquiera otras aplicables-. En el art. 2 se describe el ámbito de aplicación de modo abierto, indicando que la instrucción hace referencia a cualquier sistema de IA que se pueda emplear, en el ejercicio de la función jurisdiccional, donde también tendrían cabida las herramientas de IA generativa. Por su parte, el art. 3 nos facilita una serie de definiciones para la mejor comprensión de la instrucción, recogiendo las descripciones de: (i) sistema de IA; (ii) herramientas de IA generativa; (iii) utilización de la IA en el ejercicio de la actividad jurisdiccional; (iv) datos judiciales; (v) datos personales; (vi) sesgo algorítmico; y (vii) fuentes abiertas.

En el art. 4 se enumeran nueve principios a los que se debe ajustar el empleo de los sistemas de IA por parte de los jueces y magistrados en el desempeño de su función jurisdiccional: (i) control humano efectivo; (ii) no sustitución de jueces y magistrados; (iii) responsabilidad judicial; (iv) independencia judicial; (v) respeto a los derechos fundamentales; (vi) confidencialidad y seguridad; (vii) prevención de sesgos algorítmicos; (viii) proporcionalidad y uso limitado; y (ix) formación y capacitación. Este artículo 4, norma principial, constituye el pórtico de acceso a lo mollar de la instrucción, los arts. 5-9, en los que se consignan los sistemas de IA permitidos y prohibidos, su uso legítimo e ilegítimo, y la posibilidad de emplear borradores de resoluciones generados mediante IA. Por lo que respecta al art. 5, limita los sistemas de IA que se pueden emplear en el ejercicio de la función jurisdiccional a los que sean facilitados por las Administraciones competentes en materia de justicia o por el CGPJ. Es decir, únicamente cabe el empleo de aquellas herramientas de IA que expresamente se pongan a disposición de los jueces y magistrados. Además, se apostilla que tales instrumentos serán controlados y auditados, en cuanto a su calidad, por el CGPJ. Mientras que el art. 6 circunscribe el empleo de tales sistemas de IA a meras funciones de apoyo o asistencia, ejemplificando tales aspectos en cuatro ámbitos: “a) Búsqueda y localización de información jurídica, incluida la identificación de normativa, jurisprudencia y doctrina relevante, así como la recuperación de antecedentes procesales o documentales. b) Análisis, clasificación y estructuración de información, documentos o datos contenidos en actuaciones judiciales, con fines de organización, comprensión o apoyo al estudio del asunto. c) Elaboración de esquemas, resúmenes o borradores de trabajo interno, siempre que no tengan carácter decisorio ni sustituyan la redacción personal de resoluciones judiciales. d) Apoyo a tareas organizativas o auxiliares, relacionadas con la gestión del conocimiento jurídico o con la preparación del trabajo jurisdiccional”.

La instrucción presta una especial atención a la confección de borradores de resoluciones mediante el empleo de sistemas de IA. Tan es así, que en el inciso final del art. 6 se remite al art. 7 para un desarrollo completo. Y es que, en el art. 7, se dispone una serie de pautas a las que ha de someterse el empleo de borradores de resoluciones judiciales generados mediante sistemas de IA, que podemos sintetizar en los siguientes elementos: i) solo se podrán elaborar mediante los sistemas de IA expresamente facilitados, por lo que opera una limitación en cuanto a las herramientas que se pueden utilizar; ii) será precisa una “revisión y validación personal, completa y crítica” por parte del juez o magistrado, que mantendrá, en todo momento, su responsabilidad por la resolución creada; iii) tales borradores no serán reputados como decisiones automatizadas; y iv) el juez o magistrado detenta el pleno dominio, dado que el borrador solo podrá ser generado a su voluntad, y ostentará plena libertad para modificarlo con anterioridad a que se valide como resolución judicial.

De la mayor relevancia es la enumeración de usos prohibidos de los sistemas de IA que se recoge en el art. 8: i) no se podrá sustituir, delegar ni automatizar la toma de decisiones judiciales, la valoración de las pruebas ni la interpretación del Derecho; ii) no se podrá condicionar ni la independencia judicial -ya sea directa o indirectamente- ni la libertad de criterio del juez o magistrado; iii) no se podrá asumir su contenido sin una validación que sea crítica, completa y personal; iv) no se podrán emplear tales sistemas y herramientas para el tratamiento de datos personales especialmente protegidos, o sometidos a deberes reforzados de confidencialidad; v) tampoco se podrán  emplear -salvo las excepciones legalmente previstas- sistemas de IA que tengan como finalidades el perfilado de personas, la predicción de comportamientos, la evaluación de riesgos o la clasificación de sujetos; ni vi) aquellos otros que sean contrarios a los criterios, pautas de uso y principios establecidos en la instrucción.

En el art. 9 se atiende a los sistemas de IA prohibidos en el ejercicio de la función jurisdiccional: los que no hayan sido facilitados por las Administraciones Públicas competentes o por el CGPJ. No obstante, introduce una excepción a la prohibición, toda vez que tales sistemas sí que se podrán utilizar, exclusivamente, para finalidades de “preparación o estudio”, que ejemplifica en la elaboración de resúmenes, traducciones o análisis de fuentes jurídicas. En todo caso, en tales supuestos es preciso que la información manejada por los sistemas de IA proceda, única y exclusivamente, de fuentes abiertas. Por último, el art. 9 establece una puntualización de la mayor relevancia: no se podrán incorporar datos judiciales a dichos sistemas de IA no facilitados por las Administraciones competentes ni por el CGPJ.

El art. 10 muestra su preocupación por la salvaguarda de los datos personales, recordando, nuevamente, que los jueces y magistrados habrán de respetar plenamente la normativa en materia de protección de datos personales al utilizar sistemas de IA. Se recoge la prohibición de facilitar datos personales a sistemas de IA prohibidos. Además, se limita el tratamiento de los datos personales de los que se tenga conocimiento por el ejercicio de la función jurisdiccional, en el ámbito de la utilización de los sistemas de IA, a aquellos supuestos en los que sea estrictamente necesario para el fin de apoyo o asistencia perseguido y, en todo caso, que se haga de modo proporcionado, indicando expresamente que queda prohibido el tratamiento masivo o indiscriminado de datos judiciales.

El incumplimiento de los principios, criterios y pautas de actuación prescritos en la instrucción, según el art. 11, “podrá dar lugar a las responsabilidades que procedan”, remitiendo al régimen disciplinario de la LOPJ, sin perjuicio de que se deje abierta la posibilidad de que se ejerciten medidas preventivas o correctoras en el ámbito organizativo o de gobierno del Poder Judicial. Asimismo, el art. 12 atribuye al CGPJ las facultades de supervisión y control de la utilización de los sistemas de IA. Mientras que el art. 13 incide en la oferta formativa a los jueces y magistrados, en relación con la utilización de los sistemas de IA, y el art. 14 prevé su aplicabilidad desde el mismo día de su publicación en el BOE.

Podemos convenir en que resultaba conveniente y necesario que el CGPJ se pronunciase a propósito de un ámbito tan novedoso y con una elevada incidencia en el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, ante la gran repercusión que tiene en la confianza de los justiciables en el sistema de justicia patrio. Máxime, a la luz de noticias en prensa sobre utilización indebida de sistemas de IA por parte de jueces y magistrados, así como en relación con experiencias similares acaecidas fuera de nuestras fronteras, en que se ha detectado la utilización herramientas de IA generativa, de modo acrítico, para elaborar resoluciones judiciales, lo que ha provocado la anulación de alguna sentencia en que se ha descubierto dicho uso indebido[1]. O, incluso, en el ámbito de la justicia constitucional, con la sanción impuesta por el TC a un letrado que, en su demanda de amparo, citaba de modo supuestamente literal pasajes de 19 sentencias del TC, entrecomilladas, pese a que ninguna de ellas era real[2].

Estos breves ejemplos ponen de relieve que nos hallamos ante una problemática real, que era preciso afrontar, y ante la que se debía brindar a los jueces y magistrados una serie de directrices claras y precisas. A grandes rasgos, la instrucción cumple con tales objetivos. Evidentemente, nos encontramos ante un primer paso, que ha de venir acompañado, de modo ineludible, de la formación, actualización y reciclaje continuos en dicha materia. En todo caso, se trata de una primera aproximación, toda vez que no se definen cuáles son esos sistemas de IA permitidos -más allá de la alusión a que sean facilitados por las Administraciones competentes o por el CGPJ-, por lo que habrá de aguardarse a su efectiva facilitación para pronunciarnos al respecto. Sin embargo, en lo esencial, la instrucción resume los principios y guías de actuación que han de ser observados y, esto es de suma relevancia, señala la posible responsabilidad disciplinaria en que se puede incurrir por un uso indebido o prohibido.

A este respecto, no podemos olvidar que la IA, bien utilizada, puede ser un magnífico soporte o apoyo, y que puede facilitar, en buena medida, el trabajo judicial. Dicho lo cual, y reconociendo su utilidad, no podemos sino mostrar nuestro mayor rechazo a un empleo masivo, acrítico e incondicional de dichos sistemas. No podemos amparar, bajo ningún concepto, que los jueces y magistrados hagan dejación de sus funciones y asuman, inopinadamente, sin revisar, controlar ni analizar, los textos generados mediante herramientas de IA. La carga de trabajo no puede ser una excusa para, precisamente, desatender ese trabajo y delegarlo en sistemas de IA generativa. No se trata de aplaudir al juez robot, sino de no fomentar al juez vago e incumplidor. Las resoluciones judiciales han de ser personales, estar motivadas y ser elaboradas, plenamente, por el juez o magistrado que la dicta. Además, hemos de ser conscientes del carácter confidencial de los datos y de la información que manejamos en los procedimientos judiciales, y los desconocidos riesgos que comporta su introducción en unos sistemas que, precisamente, hacen acopio de ellos a la vez que se les entrena –machine learning-, con la posibilidad de perfilados, de identificaciones personales y de propagación incontrolada de dichos datos.

Al hilo de polémicas recientes sobre empleo de IA en alguna resolución judicial, varias voces han señalado que la asunción acrítica del escrito del Ministerio Público por parte del juez instructor resultaba más grave que el uso de los meritados sistemas de IA, ante la existencia de una supuesta dejación de funciones del órgano judicial. Debemos puntualizar que semejante objeción no tiene en cuenta que la motivación por remisión a los informes del Ministerio Fiscal ha sido admitida por el TC. En concreto, el máximo intérprete constitucional ha señalado que, aunque no sea la forma de motivación más idónea, no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, cabe citar la STC 5/2002, de 14 de enero, FF JJ 2, 3 y 4, en la que se afirma que: “(…) este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que la técnica de la motivación por remisión no resulta contraria a las exigencias constitucionales, aun cuando las resoluciones judiciales se refieran a derechos fundamentales o libertades públicas e, incluso, en el caso de que adopten medidas restrictivas de los mismos [por todas, STC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 c)]. También hemos puesto de manifiesto (por todas, STC 214/2000, citada, FJ 4) que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito; e incluso en los supuestos en que se precisa una específica motivación, la determinación del concreto alcance del reforzamiento de la misma obligará asimismo a estar a las circunstancias presentes en cada caso. Por fin, debemos recordar que este Tribunal ha admitido la posibilidad de que los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la resolución que resuelve la impugnación formulada frente a aquélla (STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 7, o ATC 321/1992, de 26 de octubre, FJ 5)”. De esta manera, cuando el juez o magistrado se remite a lo indicado por el Ministerio Público, está haciendo propio el contenido del informe, asumiéndolo y haciendo suyos, íntegramente, sus razonamientos.

Por el contrario, en el caso extremo que tratamos, el de un uso acrítico, irreflexivo y excesivo de los sistemas de IA, sería un empleo ilegítimo de tal herramienta en la que, en puridad, el instrumento sustituiría al juez, lo que resulta en todo punto proscrito y vedado. Pese a que hayan transcurrido pocos años desde la implantación y desarrollo de distintos sistemas de IA, ya se ha publicado una multitud de aportaciones doctrinales en las que se han puesto de relieve los peligros y riesgos inherentes a su uso por los jueces y magistrados, y se ha teorizado, incluso, sobre la viabilidad del “juez robot”. Con esta instrucción el CGPJ pone coto a tales pretensiones y recuerda lo esencial: que la función jurisdiccional es exclusiva de los jueces y magistrados, y que en modo alguno la IA puede afectar a la independencia judicial ni sustituir a aquéllos.

Además, y dentro de los peligros que conlleva el uso irreflexivo de sistemas de IA, no podemos pasar por alto que, en ocasiones, tales herramientas presentan alucinaciones y brindan respuestas que son manifiestamente incorrectas, pero que pasan por certeras por su verosimilitud. En este sentido, no es extraño que se entremezclen regulaciones nacionales, que se resuelvan cuestiones con base en normas de Derecho extranjero, en jurisprudencia foránea, que se utilice normativa derogada o que las conclusiones obtenidas sean abiertamente incoherentes para el usuario que no sea lego en la materia. Y, para muestra, un botón. Como reflexión final sobre la fiabilidad de estas herramientas, pensemos que existen sistemas de IA conversacional que afirman que Sirat es una buena película. Con lo que está todo dicho.

Daniel González Uriel

Letrado del Tribunal Constitucional

Magistrado (en servicios especiales). Doctor en Derecho

---

[1] Al respecto vid. https://www.lanacion.com.ar/tecnologia/se-acumulan-los-casos-del-uso-indebido-de-la-ia-en-la-justicia-argentina-nid20102025/.

[2] Tal y como se recoge en la Nota informativa 90/2024, emitida por el Gabinete de Prensa del TC, cuyo tenor literal se puede consultar en este link: https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2024_090/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%2090-2024.pdf.

El Alzamiento, de Pilar Urbano.

Fue en el trayecto de ida al Congreso Nacional de la APM, celebrado en Zaragoza. La delegación catalana casi al completo, coincidimos en la cafetería del tren, y allí charlábamos despreocupadamente, sin apercibirnos -o quizás si- de la presencia discreta de una mujer llamativamente menuda, y edad ya avanzada, que aguardaba su consumición, junto a la barra. En un momento dado, aquella señora, con una voz tan tenue que se diría susurrante, se dirigió a mi,  cuestionándome: Oye, perdona, ¿Qué congreso es ese al que vais todos? Yo, que ya me había dado cuenta de que mi interlocutora era mi admirada Pilar Urbano, me había dejado caer a su lado, con intención algo indefinida de entablar conversación con ella, o quizás solamente de hacerle notar  mi admiración, pero, mira tú por dónde, terminé -terminamos- por resultar objeto de interés de esta sagaz reportera de vieja escuela.

El caso es que, tras identificarnos como magistrados,  rápidamente desvié la atención hacia la propia obra de la autora, para definitivamente preguntarle abiertamente qué le traía por Cataluña, en la esperanza de que la proverbial locuacidad de esta extraordinaria relatora de historias, me diera algo con lo que hacer redonda la anécdota que estábamos viviendo.  Mi anhelo resulto correspondido. Pilar Urbano venía de entrevistarse en Lledoners con uno de los presos en la causa del uno de octubre. Creo recordar que se trataba de Oriol Junqueras. Se había puesto manos a la obra con un nuevo libro, aún sin título, sobre los acontecimientos que mantuvieron a España entera en vilo, en esos años de la segunda década del siglo, en que veíamos como aquella sensación de vivir el fin de la historia, tan característica de la estabilidad política y social previa a la crisis del 2008, se desmoronaba, de manera que todo cuanto se daba por hecho, aparecía entonces como un constructo artificial que podía quedar hecho añicos de un momento para otro.

Cuando nos bajamos del tren en Zaragoza, nos despedimos, no sin inmortalizar el encuentro con una fotografía, quedando, desde aquel momento, pendiente del lanzamiento más o menos inminente de un libro de nombre incierto pero temática perfectamente definida.

Así hasta que, en 2023, sale a la luz El alzamiento, un libro de ensayo y análisis político en el que Pilar Urbano aborda los acontecimientos relacionados con el 1 de octubre de 2017 (1-O) en Cataluña.

La autora, que  sostiene que el 1-O fue el resultado de un proceso planificado y sostenido en el tiempo por el independentismo catalán, califica  los sucesos como “alzamiento” contra el Estado, con el objetivo de romper la legalidad constitucional de 1978. El libro analiza el papel de los líderes políticos catalanes, las instituciones autonómicas, las movilizaciones ciudadanas y la estrategia de desobediencia institucional.

La autora también examina la respuesta del Estado, criticando lo que considera una actuación tardía, débil o vacilante del Gobierno central y de otras instituciones, lo que, según ella, permitió que el conflicto escalara hasta una situación de grave crisis institucional.

Como en otras piezas de Urbano, el enfoque es más periodístico y argumentativo que académico, y hace gala una vez más de rasgos polémicos del estilo de la autora, como por ejemplo, los habituales extractos aparentemente literales de conversaciones no públicas entre los protagonistas de sus opúsculos, cuya exactitud no parece acreditable, al no recogerse las fuentes que permiten a esta experimentada reportera atreverse a ofrecernos dichos diálogos con tamaña precisión. Y es que, si la capacidad periodística de Pilar Urbano es incuestionable, y su aptitudes como narradora de relatos de indudable valor histórico es excepcional, sin embargo, el empleo de esta técnica a caballo entre lo periodístico y la ficción, permite a sus críticos, cuestionar el rigor del trabajo de campo.

En conjunto, El alzamiento es una obra que pretende interpretar el 1-O como punto de inflexión histórico, alertando sobre los riesgos que, a juicio de la autora, el secesionismo supone para la democracia y el Estado de derecho en España. Sin duda, como sucede habitualmente en los libros de Pilar Urbano sobre eventos trascendentales de la historia reciente -v.gr., La Gran Desmemoria, acerca de los acontecimientos que precedieron al 23 F- lo más interesante es como la autora pone el foco es la trastienda de la historia. Es ahí donde incurre en el mentado uso de emplear extractos literales ciertamente libres, pero, para que nos vamos a engañar, también es en esos relatos de lo que sucede detrás de los grandes titulares, donde el trabajo de Pilar Urbano se distingue del resto de analistas de nuestra historia reciente. No lo olvidemos, no es Pilar Urbano una historiadora de corte académico, sino una vieja reportera reconvertida en analista con ventaja, de lo que recientemente ha sido actualidad política, y que se va, poco a poco, convirtiendo en historia contemporánea.

En El Alzamiento, ese intríngulis urbaniano, aparece representado en la descripción del juicio, tanto en sus aspectos procesales y sustantivos esenciales, ya conocidos sobradamente, como, en especial, en el escrutinio psicológico de sus protagonistas, y en la narración de lo prosaico. Desde la comida de los magistrados, hasta el traslado de los detenidos hasta un Palacio de las Salesas, carente de calabozos.

Sin duda, una bonita anécdota que me da pie a una entrada del blog, y a una recomendación literaria, perfecta para la desconexión navideña.

Manuel Eiriz García.

Magistrado

            Dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la gestación subrogada o gestación por sustitución es de las más debatidas, ya que confronta con conceptos tradicionales de filiación, parentalidad y autonomía corporal.

            El desarrollo de las tecnologías en esta materia ha propiciado la aparición de nuevos modelos familiares y de vínculos parentales sustentados en acuerdos previos entre las partes. Destaca aquí la figura de los padres de intención que adquiere especial relevancia pues representa aquellas personas que, motivadas por la imposibilidad médica, biológica o social de gestar un embarazo, buscan ejercer la parentalidad mediante la intervención de una gestante subrogada.

            Todo ello viene a plantear importantes desafíos jurídicos, éticos y sociales ya que las normativas varían significativamente entre países, lo que genera un escenario global heterogéneo que viene a favorecer el denominado turismo reproductivo y dificulta la garantía de derechos para la gestante y el recién nacido.

            Todo ello además involucra el debate ético sobre el consentimiento libre e informado, el riesgo de explotación económica, la eventual mercantilización del cuerpo femenino y la necesidad de asegurar el interés superior del menor. En definitiva la gestación por sustitución adquiere gran complejidad que abarca el derecho, la bioética, la sociología y las tecnologías reproductivas.

            En síntesis la gestación subrogada o por sustitución consiste en que una mujer denominada gestante subrogada o madre gestacional acepta llevar adelante un embarazo cuyo resultado será destinado a otras personas conocidas como padres de intención quienes asumen la responsabilidad parental del niño, desde la concepción o desde la firma del acuerdo.

            Se separa la gestación del vínculo genético cuando hay disponibilidad de gametos donados lo que supone una ruptura con los modelos tradicionales de filiación basados históricamente en  la gestación y el parto como prueba incontrovertible de la maternidad.

            En la gestación subrogada la madre renuncia a la filiación materna a favor de los padres de intención, bien a través de un contrato civil, convenio regulado o simple declaración de voluntades ante las autoridades competentes.

            La regulación legal a nivel mundial varía ampliamente, así hay países con una legislación permisiva que establece procedimientos claros que protegen a la gestante y garantizan asesoría psicológica, jurídica y regula la retribución económica. Otros con prohibición absoluta por riesgos de explotación económica, vulneración de derechos y problemas de filiación. Y otros países intermedios que permiten únicamente la subrogación altruista y prohíben cualquier tipo de compensación limitando el acceso a ciertos grupos.

            Lo anterior puede generar el fenómeno que ha venido denominándose turismo reproductivo por el cual las parejas u individuos viajan a países con legislación más flexible. Lo que plantea problemas como la inscripción de la filiación el país de origen, la protección del menor, la compatibilidad de legislaciones y posibles situaciones de vulnerabilidad para las gestantes.

Ello sin obviar que en la subrogación suele tener altos costes lo que limita en cierto modo el acceso a sectores privilegiados. Lo cual refuerza desigualdades globales especialmente cuando la gestantes proceden de contextos menos favorecidos.

            A lo anterior se une la cuestión de la determinación de la filiación y el marco jurídico establecido por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida nuestro ordenamiento jurídico.

            El Tribunal Supremo ha resuelto varios recursos en los que se planteaban cuestiones relacionadas con la determinación de la filiación cuando el niño o niña había nacido como consecuencia de una gestación subrogada o gestación por sustitución fuera del territorio español.

            En las sentencias 835/2013, de 6 de febrero, 277/2022, de 31 de marzo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, dijo que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español. Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.

            La primera sentencia entendió que el reconocimiento de la certificación registral de California era contraria al orden público internacional español e infringía las normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y el niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la  población.

            En los litigios que dieron lugar a esas sentencias lo que se pretendía era que, por distintas vías (impugnación de la denegación al progenitor de intención de la inscripción de la filiación en el Registro Civil Consular con base en una inscripción registral extranjera, reconocimiento de filiación materna a la progenitora de intención por posesión de estado, exequatur de sentencia extranjera que atribuía la relación de filiación a los progenitores de intención), se reconociera una filiación al progenitor de intención que era contraria a las normas nacionales que regulan la filiación en los casos de gestación subrogada, fundamentalmente, los apartados 2 y 3 del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

            Cuando se regula legalmente la filiación, la ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al legislador, y este ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que da a luz al menor.

            En las sentencias 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, 754/2023, de 16 de mayo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, declara: «El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            Y en la sentencia 754/2023, de 16 de mayo, reiterando parte del párrafo anteriormente transcrito:«[…] el interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            El problema se produce fundamentalmente cuando se solicita la inscripción del menor en el registro civil consular. Que, como es sabido está sometida a ciertos límites siguiendo las instrucciones de la DGSJyFP- antes DGRN-, no es que sea imposible, es un caso de reconocimiento de la decisión extranjera.

Se puede inscribir en el registro civil español habiendo nacido en un país extranjero si con la solicitud de inscripción de nacimiento del menor se aporta una resolución judicial dictada por un tribunal competente en la que se determine la filiación. Se deben cumplir además los requisitos establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen general de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución para las resoluciones judiciales extranjeras.

            El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014, también la sentencia de 31 de marzo de 2022 el que deja abierta la posibilidad de adopción pero tratándose de menores que están en España. En definitiva para constituir una filiación el demandante está facultado para acudir al mecanismo contemplado por el derecho español al amparo del artículo 10.3 de la ley de reproducción asistida si el varón pareja fuese progenitor biológico podría reclamar su paternidad y acreditada la renuncia de la madre subrogada como el cónyuge del progenitor biológico podría acudir al acogimiento familiar o la adopción para formalizar la integración de los menores en las familias.

            La STS, Civil sección 1 del 25 de marzo de 2025 ( ROJ: STS 1262/2025 – ECLI:ES:TS:2025:1262 ) Sentencia: 496/2025  Recurso: 5545/2024  recuerda que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español.

                        El interés del menor no puede confundirse con el del padre comitente ni es causa que permita al juez atribuir una filiación. Que la filiación materna contradiga el contrato de gestación subrogada no supone que sea contraria al interés del menor, toda vez que el reconocimiento de ese contrato es manifiestamente contrario a nuestro orden público. La filiación materna es conforme a la legislación española, siendo irrelevante que la madre gestante aporte o no sus óvulos para la gestación.

            Además con estas prácticas de reproducción asistida, se genera un negocio a través de agencias intermediarias cuyas prácticas vulneran con probabilidad derechos fundamentales. Se establecen limitaciones para la madre gestante quien renuncia al niño que va a gestar antes de la concepción y del parto. Se detallan en muchos contratos cuestiones relativas a interrupción de embarazo, confidencialidad médica, reducción embrionaria, hábitos de vida y limitación de movimientos. Incluso antes de la concepción, con test específicos aleatorios y sin aviso, restricciones alimentarias o ambulatorias y geográficas. Todo ello a cambio de precio en un intercambio mercantilista.

            Por tanto se encuentran en liza los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor así como el respeto a su dignidad. Máxime si se tiene en cuenta que la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a estos contratos verá infringidos tales derechos.

            La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo en la regulación relativa a la realización de campañas institucionales de prevención e información, la ley considera la gestación subrogada como una forma de violencia en el ámbito reproductivo (artículo 10 quinquies), e introduce dos artículos nuevos (32 y 33) en los que reitera la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, indica que se promoverá la información de su ilegalidad y de la nulidad de pleno derecho de tales contratos, así como que las administraciones instarán la declaración de ilicitud de la promoción comercial de la gestación por sustitución. Estas novedades legislativas no hacen sino confirmar que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público.

            Así pues la gestación subrogada desde la perspectiva de género se torna en una forma de violencia contra las mujeres. La satisfacción de los padres de intención por tanto no es dable en nuestro ordenamiento jurídico y presenta serios problemas la inscripción del menor evitando la aplicación de la ley nacional acudiendo a otros países.

En Sevilla a 17 de noviembre de 2025.

Celia Belhadj Ben Gómez

Magistrada y doctora en derecho

El pasado 28 de octubre de 2025, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal. Una de las principales novedades de esta propuesta es la atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la investigación penal de los delitos.

No está claro si esta propuesta lograra superar la tramitación parlamentaria, pero, en cualquier caso, en este articulo me gustaría hablar de la potestad del fiscal para decidir si se investiga o no un delito, cuando es el director de la investigación, tomando como referencia la facultad discrecional que tiene el Fiscal en Estados Unidos (EE.UU) para acusar.

Como todo gran poder, es necesario que alguien asuma la responsabilidad de su ejercicio. En el caso de los EE.UU el Fiscal actúa como instrumento de la política criminal del Gobierno o el Estado, y como tal, los ciudadanos fiscalizan en las elecciones su éxito o fracaso.  En España, el Proyecto de Ley Orgánica, no atribute expresamente discrecionalidad al Fiscal, pero la posibilidad de no iniciar una investigación se establece en tales términos, que, en la práctica, podría ostentar una potestad parecida. Ente esta situación, y atendida la vinculación del Poder Ejecutivo con el Fiscal General, sería necesario que o bien el Gobierno asumiera como propia la política criminal desplegada por la fiscalía, o que se escindieran definitivamente los vínculos entre el Fiscal General y el Gobierno.

En EE.UU, la Fiscalía goza de total facultad discrecional para el ejercicio de la acción penal. Conforme a la legislación americana, una vez que una persona es detenida, el Fiscal decide si presenta cargos (imputa formalmente algún delito y sigue adelante con el procedimiento) o no, o si devuelve el caso a la policía para que siga investigando. La decisión del Fiscal es completamente discrecional, y en todo caso se acomodará a los planes de política criminal que pueden estar fijados por el Departamento de Justicia del Gobierno Federal o el equivalente Estatal, o por el propio compromiso que el Fiscal, si es electo, tenga con su comunidad.

A nivel federal, el Departamento de Justicia, que podría ser el equivalente al Ministerio de Justicia, está dirigido por el Fiscal General, actualmente una mujer (Pam Bondi), nombrada por el Presidente. La Fiscal General establece las reglas generales de política criminal que siguen los demás Fiscales, y nombra y destituye a los jefes de las fiscalías, incluso en el curso de una investigación en marcha, para acomodarla a la política del Ejecutivo.

En el sistema americano, no se exige al Fiscal imparcialidad, ni objetividad en su investigación penal. Se le exige ser justo ¨la primera función del Fiscal es buscar justicia dentro de los márgenes de la ley, no solo una condena¨[1], y ser justo, para los estándares de un sistema adversarial como el americano, significa, básicamente, que cuando se presenten cargos, se imputa o se acusa, el Fiscal razonablemente tenga la convicción que existe una ¨causa probable¨ (estándar de prueba) de la comisión del delito, y disponga de prueba suficiente para demostrar que el delito se cometió más allá de toda duda razonable¨[2]

El procedimiento americano, conforme a la tradición adversarial anglosajona se concibe como una especie de combate entre dos partes, no se trata de buscar la verdad de lo ocurrido, sino de ser capaz de probar, más allá de una duda razonable, que el delito se cometió convenciendo al Jurado (o al Juez) de ello.

La vinculación del Fiscal con el ejecutivo se sume con naturalidad, hasta el punto que se refieren a él como el Gobierno, o en algunos Estados la Commonwealth. Es una institución incrustada al poder ejecutivo. Nadie se sorprende si el Presidente da ordenes de que se incremente la persecución de determinados delitos o no se presenten cargos por otros (por ejemplo, en relación con los hechos que tuvieron lugar en el mes de Enero de 2021 en el Capitolio). Pero tampoco nadie duda de que está en la responsabilidad del Presidente asumir las consecuencias de estas decisiones, y que cuando vaya a las elecciones responderá de la acción de la Fiscalía como parte de la política de su Gobierno.

Esta responsabilidad ante la ciudadanía es inherente al poder del fiscal para decidir si acusa o no, y se visualiza con mayor claridad en aquellos Estados en que los fiscales se presentan a elección o reelección en votaciones. El votante espera que Fiscal electo que despliegue una política criminal coherente con sus promesas de campaña.

A nivel institucional el sistema que se equilibra con otros contrapesos, como el Gran Jurado (Grand Jury), donde el Fiscal presenta las pruebas que tiene, y un jurado popular decide si existe o no suficiente motivo para seguir adelante con el procedimiento. O en caso de las investigaciones, la función de la policía, y en todo caso el papel de los jueces que deciden sobre determinadas medidas que afectan a derechos constitucionales.

La posibilidad de decidir cómo y cuándo se ejercita la acción penal, llega hasta el punto de poder decidir imputar el delito con pena más grave cuando dos normas contemplan el mismo supuesto de hecho. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo Americano[3] tiene dicho que no hay diferencia entre la facultad discrecional del Fiscal a la hora de decidir si acusa por uno o dos delitos distintos, o si elige libremente la norma que castiga el hecho con pena mayor cuando hay dos que castigan el mismo hecho.

Existen otras dos importantes limitaciones intrínsecas a la facultad discrecional del Fiscal, la prohibición de usar la acusación como venganza o represalia, y el principio de igualdad (ambos limites derivan del Derecho al Proceso Debido reconocido en la Quinta Enmienda de la Constitución de los EEUU).

El Fiscal no puede basar la decisión de acusar o no atendiendo a la raza, religión, o cualquier otra circunstancia personal del acusado. Ahora bien, para acreditar que la acción penal se ha ejercido de forma discriminatoria, según la Jurisprudencia[4] hay que vencer la inicial presunción que el Ministerio Fiscal actúa conforme a la ley.

El segundo limite es el de no actuar como represalia. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia distingue entre antes y después de dictarse condena. Después de dictada la condena, se ha establecido[5] que existe una presunción de represalia cuando hay elementos objetivos para afirmarlo, como puede ser acusar por nuevos delitos castigados con mayor pena, después de ejercer un derecho legal o procesal por parte del condenado (por ejemplo, recurrir).

En la fase preparatoria del Juicio, en el caso de los acuerdos de conformidad (Plea), el Supremo americano ha establecido claramente[6] que no constituye una violación de ningún derecho constitucional acusar por un delito castigado con pena mayor si el procesado no se conforma. En todo caso, corresponde al acusado decidir si quiere o no aceptar el trato, y mientras este informado de ello, no hay ningún problema[7].

De regreso al sistema procesal español, el Proyecto de Ley orgánica aprobado por el Consejo de Ministros que atribuye la dirección de la investigación a la Fiscalía, no señala expresamente que el fiscal disponga de la facultad discrecional para acusar.

Ahora bien, en cuanto a la decisión de no iniciar investigaciones, señala en Proyecto que el Decreto del Fiscal decidiendo no iniciar el procedimiento (artículo 555) será notificado a quien comunicó al Fiscal la comisión de la infracción penal. Y que este Decreto ¨podrá impugnarse¨. Esta impugnación deberá hacerse conforme al procedimiento regulado en el art. 588, que parece requerir la personación.

El articulo señalado lleva a plantearnos algunas cuestiones; ¿Qué ocurre cuando es la Policía quien comunica a la Fiscalía el presunto delito? ¿Se le va a notificar el decreto de archivo para que recurra? ¿y cuando se trate de un delito contra los intereses generales? Cuando no hay una víctima o perjudicado a quién informar del archivo, ¿Quién va a impugnar el Decreto de no investigación? La redacción del proyecto podría suponer que, en la práctica los Fiscales gozarían de un amplísimo margen para decidir libremente no investigar determinados delitos.

Tomando como referencia el modelo americano expuesto, cuando la Fiscalía ostenta una facultad tan importante como es la de decidir si investigar o no, es importante que alguien sea responsable de ello. Como he referido, en EE.UU, está claro que la fiscalía materializa la política criminal fijada por el Poder Ejecutivo.

En el caso del Proyecto español, si el Fiscal acuerda no investigar, gozando de un margen considerable de decisión, y si el Fiscal General tiene capacidad para dar órdenes al respecto, la ciudadanía debería conocer claramente cuáles son los criterios de política criminal que se siguen, de modo que los votantes puedan, llegado el momento, atribuir la responsabilidad de la no persecución de determinados delitos al poder ejecutivo, que es quien nombra al Fiscal General.

Es llamativo que, en cambio, que el Proyecto regule expresamente el principio de imparcialidad en la actuación del Fiscal (artículo 89), afirmando que actuará con plena objetividad. Esta objetividad seria realmente creíble si el Fiscal General se eligiera por algún sistema que garantizara su independencia, pero atendida su vinculación con el Poder Ejecutivo, la pretendida imparcialidad, inicialmente, no lo parece tanto.

En mi opinión, no se trata tanto de si el fiscal debe o no contar con esta facultad discrecional, o de juzgar si este o aquel es mejor sistema, sino de establecer claramente cuál es el modelo que se quiere, para, a partir de ahí, establecer los límites y concretar en quien recae la responsabilidad de fijar la política criminal del país, que se materializa en el ejercicio de la acción penal.

Joaquín Gadea

---

[1] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function, Standard 3-4.3(a)

[2] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function.

[3] United States v. Batchelder, 442 U.S. 114 (1979)

[4] United States v. Armstrong, 517 U.S. 456 (1996)

[5] United States v. Goodwin, 457 U.S. 368 (1982).

[6] Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978).

[7] Quizá por ello el número de conformidades es tan elevado en EE.UU, se calcula que aproximadamente el 97% de todas las condenas a nivel federal, y el 94% de todas las condenas a nivel estatal son resultado de acuerdos de conformidad [United States v. Green, 346 F. Supp. 2d 259 265 (D. Mass. 2004)]

Quienes impartimos justicia sabemos que, más allá de los textos legales, hay situaciones que exigen una mirada más consciente. De esa convicción nace, precisamente, la Red de Especialistas en Igualdad del Consejo General del Poder Judicial (REI), un proyecto que quiere acompañar a los jueces y magistrados en la tarea de integrar la igualdad en la aplicación del Derecho.

El pasado 20 de octubre el CGPJ inauguró esta Red de Especialistas en Igualdad, integrada por treinta jueces y magistrados seleccionados mediante un procedimiento selectivo fundado en los principios de publicidad, igualdad mérito y capacidad. Según se incluye en las propias normas de funcionamiento de la REI, la nueva Red tiene como misión, entre otras, prestar asesoramiento técnico a los órganos judiciales en la aplicación del principio de igualdad, en el enjuiciamiento con perspectiva de género y en el impulso de políticas de conciliación laboral dentro de la carrera judicial. Otra función de la REI es la de favorecer el conocimiento y la continua actualización de los miembros de la carrera judicial del derecho nacional, de la UE e internacional, así como de la jurisprudencia (tanto nacional como supranacional) en materia de igualdad de trato, no discriminación y aplicación de la perspectiva de género.

Por ello, ser miembro de la REI es un verdadero honor, pero también una responsabilidad que exige combinar el rigor técnico con una sensibilidad profunda hacia la realidad social. Supone participar activamente en la construcción de herramientas jurídicas que integren la perspectiva de género en todos los órdenes jurisdiccionales, elaborar materiales de apoyo, contribuir a la formación de la carrera judicial y ofrecer asesoramiento especializado a los órganos judiciales que lo necesiten. Para ello, la REI se organiza en cuatro divisiones que coinciden con los órdenes jurisdiccionales civil, penal, contencioso-administrativo y social y por áreas temáticas transversales que reflejan la realidad plural de la igualdad: trata de seres humanos, antigitanismo, LGTBIQ+, personas migrantes y edadismo.

Pero más allá de la tarea institucional, considero que hay una dimensión personal y ética: la convicción de que la justicia sin igualdad se queda incompleta. Significa ser parte de un grupo de magistradas y magistrados que creen que la imparcialidad no se resiente por reconocer las desigualdades, sino que se perfecciona.

Formar parte de la REI es también un espacio de aprendizaje colectivo. Nos permite compartir experiencias, debatir sobre los límites y los retos de aplicar la perspectiva de género y construir, paso a paso, una cultura judicial más consciente, más justa y cercana.

En un tiempo en que la igualdad se pone a prueba cada día (en los tribunales, en la sociedad y en nuestras propias instituciones), parece que esta Red nace para recordar que la justicia no puede ser ajena a la realidad de quienes la necesitan. Ser magistrada y miembro de esta iniciativa me permite comprobar, desde dentro, que la igualdad no es un ideal abstracto, sino una tarea cotidiana que exige conocimiento, sensibilidad y mucho compromiso.

Por todo ello, creo que la REI es una señal de compromiso de nuestro poder judicial con la igualdad real; es un reconocimiento de que el principio de igualdad debe permear el interior de la propia institución judicial: desde los nombramientos, la conciliación, la visibilidad, hasta la cultura profesional.

Pero, claro, con el avance también viene el desafío: no basta con crear la Red, hace falta que funcione, que tenga la influencia para la que ha sido creada y que “cale” tanto en los órganos judiciales como en el propio justiciable. Como miembro de esta REI, creo que nos enfrentamos a algunos retos: hacer que las guías, protocolos y estudios que la Red elabore no queden archivados, sino que sean instrumentos vivos que cambien ciertas rutinas judiciales; o garantizar que la igualdad no se convierta en fórmula ritual, sino en parámetro real de valoración judicial de modo que la perspectiva de género, la no discriminación y la igualdad de trato no sean optativas.

En un momento en que la sociedad es cada vez más consciente de las desigualdades que persisten (no sólo hablamos de género, sino de origen, de edad o de condición social), los jueces necesitamos herramientas y formación continua que nos permitan entender esas realidades y reflejarlas con justicia en nuestras resoluciones. La REI cumple precisamente esa función: formar desde dentro, con conocimiento jurídico, pero también con experiencia y empatía. No basta con tener leyes igualitarias si quienes las aplicamos no contamos con una mirada entrenada para detectar los sesgos que pueden condicionar un proceso, una prueba o una sentencia.

Por suerte, considero que el trabajo de la REI no parte de cero. La doctrina del Tribunal Constitucional ha recordado en numerosas ocasiones que el principio de igualdad (art. 14 CE) y la promoción de la igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE) son pilares del Estado social y democrático de Derecho. Del mismo modo, el TJUE ha consolidado una línea jurisprudencial en la que la igualdad y la no discriminación se configuran como principios generales del Derecho de la Unión. Desde el asunto Defrenne hasta casos más recientes, el TJUE insiste en que los jueces nacionales deben garantizar no solo la ausencia de discriminación directa, sino también la corrección de las desigualdades estructurales. Esta doble referencia constitucional y europea refuerza la legitimidad y la necesidad de la REI.

La REI se suma a otras estructuras de cooperación judicial ya consolidadas, como la REJUE (Red Judicial Española de la Unión Europea) y la REDUE (Red Judicial de la Unión Europea). Mientras aquellas promueven la correcta aplicación del Derecho de la Unión y la cooperación entre Estados, la REI tiene un cometido más cercano: fortalecer la justicia desde dentro, promoviendo una cultura judicial más igualitaria, más sensible y consciente del valor constitucional de la igualdad. En cierto modo, si las redes europeas conectan la justicia con Europa, la REI la conecta con la realidad social.

En fin, formar parte de la Red de Especialistas en Igualdad es ilusionante porque representa la oportunidad de contribuir activamente a consolidar una justicia más coherente con los valores constitucionales, más atenta a la sociedad y, sobre todo, más preparada para responder a los retos de la igualdad efectiva. Integrar esta Red significa trabajar en equipo, compartir conocimiento y avanzar hacia una aplicación del Derecho más rigurosa y consciente de su dimensión humana. Es una tarea exigente, pero también profundamente gratificante para quienes creemos que la igualdad no es solo un principio, sino una forma de ejercer mejor la función judicial. Confío en estar a la altura de la responsabilidad que supone esta nueva etapa y en poder contribuir, con dedicación y rigor, al fortalecimiento de nuestra institución y, por supuesto, animo a todos los integrantes del poder judicial a aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece esta Red, fomentando la mejora continua de nuestro servicio a la ciudadanía.

Alicia Díaz-Santos Salcedo.

Magistrada. Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña.

Miembro de la Red de Especialistas en Igualdad del CGPJ.

En fechas recientes se ha aprobado, por el Consejo de Ministros, el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de violencia vicaria. Dicha norma incorpora una serie de modificaciones en el Código Penal, en el Código Civil, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de Menor y en la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a lo largo de siete artículos, dos disposiciones transitorias y tres disposiciones finales.

Si nos centramos en las reformas operadas en materia penal, observamos que se introduce un nuevo tipo penal en el texto punitivo, en su artículo 173 bis[1], como un delito contra la integridad moral, cuyo nomen iuris es delito de violencia vicaria, y que, como se recoge en el apartado III de la Exposición de Motivos, persigue “visibilizar y sancionar de forma autónoma una conducta con entidad propia, que tiene como finalidad infligir sufrimiento a la víctima mediante el daño directo a otras personas con las que guarda algún tipo de vínculo afectivo”. No obstante, la novedad que queremos tratar en estas breves líneas no es esta incriminación, sino la nueva pena privativa de derechos que se añade al Código Penal, en el art. 33.2, como pena grave, y que presenta el siguiente tenor literal: “La prohibición de publicar o difundir mensajes, textos, imágenes u otros contenidos que tengan relación directa con el delito cometido, por tiempo superior a cinco años”. Asimismo, también se incorpora esta pena en el catálogo de penas privativas de derechos del artículo 39, en su apartado i) -reordenando las letras j) y k)-, con el siguiente enunciado: “Son penas privativas de derechos: […] i) La prohibición de publicar o difundir mensajes, textos, imágenes u otros contenidos que tengan relación directa con el delito cometido”. Por su parte, de la mayor relevancia práctica resulta su desarrollo posterior en el proyectado artículo 48.4 del Código Penal, en el que se consigna: “4. La prohibición de publicar o difundir mensajes, textos, imágenes u otros contenidos que tengan relación directa con el delito cometido, impide al penado realizar estas conductas o facilitar estos contenidos a terceros, para evitar el menoscabo de la dignidad de la víctima o la generación de un daño psicológico a la misma”. En último término, a propósito de esta pena, el anteproyecto recoge la modificación del subapartado 9º en el art. 70.3, en el que se dispone que su duración máxima será de 20 años.

Si atendemos a la justificación que brinda la Exposición de Motivos sobre esta introducción en el texto punitivo, observamos que se consigna en el citado apartado III, en el que se consigna: “La incorporación de esta pena responde a la necesidad de evitar el menoscabo de la dignidad de la víctima o la generación de un daño psicológico a la misma y de impedir que los agresores utilicen los medios digitales o de comunicación como prolongación de la violencia. En un contexto en el que las redes sociales y la difusión masiva de contenidos amplifican el daño psicológico, esta medida asegura la protección de la dignidad y la intimidad de las víctimas”.

Una vez que hemos esbozado las principales novedades, en materia penal, que incorpora este Anteproyecto, debemos realizar una serie de apreciaciones críticas sobre la nueva pena privativa de derechos. En primer lugar, si estamos a su contenido, observamos que resulta un tanto difuso el objeto sobre el que recae la prohibición, toda vez que se emplean tres elementos, de modo concreto -los mensajes, textos e imágenes-, pero se agrega una fórmula final abierta, imprecisa y difusa, cifrada en “otros contenidos”, lo que se configura como una cláusula de cierre. Semejante dicción resulta ciertamente criticable a la hora de constituir una prohibición, dado que surgen dudas en cuanto a su alcance, a los elementos que pueden colmar tales contenidos y, en definitiva, se podría estimar conculcado el principio de legalidad, en este caso, ante la ausencia de seguridad a propósito de las conductas que podrían incluirse en dicha regulación. Choca frontalmente con la interpretación restrictiva que ha de darse a las normas prohibitivas o limitativas de derechos y genera un notable desconocimiento del perímetro de la prohibición. Asimismo, incorpora una alusión a la dignidad de la víctima que nos situaría más próximos a la tipificación de una conducta delictiva -y al posible análisis de su subsunción típica en otros preceptos-, así como la mención al daño psicológico, lo que podría conectarse con una suerte de responsabilidad civil. Prima facie, dicha formulación es confusa, ecléctica e imprecisa.

No obstante, no es esa la objeción de mayor calado que podemos efectuar a esta redacción. Lo que más dudas genera en el intérprete de la norma es la posible colisión de esta prohibición con el derecho a la libertad de expresión, consagrado en el art. 20 de la Constitución Española. En este sentido, debemos recordar que la Carta Magna proscribe todo tipo de censura previa. No existe ninguna disposición, en los diferentes Tratados Internacionales y Convenciones sobre Derechos Humanos, en los que se establezca semejante limitación o censura a la libertad de expresión de las personas que hayan cometido delitos. A este respecto, no podemos obviar la relevancia de la libertad de expresión en los sistemas democráticos, su necesidad, su importancia y los riesgos que conllevan las posibles limitaciones o vulneraciones a su contenido. Así las cosas, podemos citar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 1979, Sunday Times c. Reino Unido, auténtica leading case en la materia, precursora, y que consagró una serie de parámetros para validar la injerencia de los poderes públicos en la libertad de expresión, en el marco de una sociedad democrática, y la necesidad de ponderar ambos elementos: la libertad de expresión y la correcta administración de justicia. Además, dicha resolución traía a colación lo recogido en la STEDH de 7 de diciembre de 1976, Handyshide c. Reino Unido, en que se señaló que la libertad de expresión constituía uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, y que resultaba aplicable no solamente a las informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que se oponen, chocan o inquietan al Estado o a algún sector de la población.

Debemos señalar la posibilidad de que semejante pena produzca un efecto desaliento –chilling effect-, consistente en que la existencia de sanciones penales desincentiva, de modo indebido, el ejercicio de derechos fundamentales. En este sentido, y en una explicación sintética, dicho efecto disuasorio conllevaría el riesgo de que, ante la existencia de una posible condena por un comportamiento próximo al límite del derecho a la libertad de expresión, las personas se abstengan en el futuro de ejercer ese derecho por temor a la sanción penal. A este respecto, entre la copiosa jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a título meramente ejemplificativo, podemos aludir a la STEDH de 18 de diciembre de 2012, Ahmet Yildirim c. Turquía, o a la más reciente STEDH de 3 de mayo de 2022, Bumbes c. Rumanía, en cuyo parágrafo 95 se reitera que “la imposición de una sanción, administrativa o de otro tipo, por leve que sea, al autor de una expresión que califica como política (ver párrafo 92 anterior) puede tener un efecto disuasorio indeseable en el discurso público (ver Tatár y Fáber, antes citada, § 41)”.

Por lo tanto, el punto de partida viene determinado por la importancia de garantizar la libertad de expresión de todos los ciudadanos, como fundamento o aspecto basilar de una sociedad democrática y libre. A ello hemos de añadir que, dentro del derecho a la libertad de expresión de los condenados se encuentra, indefectiblemente, el derecho a la crítica de las resoluciones judiciales que, precisamente, les afectan. Esta posibilidad de expresión crítica constituye un factor esencial para garantizar que el meritado derecho fundamental no resulte ilusorio o vacío de contenido. De esta manera, surgen importantes dudas a propósito de que una prohibición, como la que hemos enunciado, no constituya una suerte de censura previa desproporcionada a los fines perseguidos.

Tampoco podemos soslayar que el hecho de que una reforma penal pueda ser directamente vinculada a un caso mediático resulta contraproducente, revictimizador y, paradójicamente, puede propiciar unos resultados que son los que, supuestamente, pretende erradicar. En este sentido, hemos de tomar en consideración que todos sabemos a qué caso responde esta reforma, al supuesto estado de opinión adverso a la publicación de un determinado libro sobre un trágico parricidio doble. Pues bien, como en todas las ocasiones en que se instrumentaliza un caso mediático para llevar a cabo una modificación en el texto punitivo, nos hallamos ante un fuerte componente simbólico y de populismo punitivo, toda vez que dicha norma no va a ser aplicable al concreto caso que ha ocasionado la pulsión legislativa. A lo sumo, va a producir el efecto adverso de que se identifique la reforma penal con ese concreto caso, y se conozca el precepto en cuestión por el nombre de alguno de los intervinientes en el delito -ya sea el victimario o la víctima, tal y como sucedió con la incorporación del delito de sexting-, con todo lo que ello conlleva en orden a la victimización secundaria y revictimización.

A su vez, resulta digno de reseña que, en la era de los true crime, de las recreaciones de casos mediáticos, en la que proliferan documentales, series, películas y demás producciones sobre crímenes reales, se pretenda limitar, precisamente, el derecho del condenado a contar su versión de los hechos. De este modo, es cuando menos sorprendente que se permita que terceros analicen un caso, lo publiciten, lo diseccionen, lo adapten o lo interpreten y, precisamente, se niegue dicha posibilidad de exteriorización a quien lo ha protagonizado. En este sentido, y por mucho que se produzca un tratamiento aséptico, neutral, objetivo e impersonal, la difusión de tales producciones comporta que el crimen se recuerde, se mantenga, perviva y que las secuelas a las que se alude en la prohibición legal -la afectación a la dignidad de la víctima y el daño psicológico- se produzcan, de modo involuntario, por los citados productos audiovisuales.

Además, tampoco podemos pasar por alto el carácter elástico con el que, en ocasiones, se interpreta la libertad de expresión, que se convierte en un elemento dúctil y maleable, prácticamente “al gusto del consumidor”. De esta forma, resulta ciertamente llamativo que quienes abogan por la necesidad de supresión de determinados delitos colindantes con la libertad de expresión, tales como los delitos apologéticos en relación con el terrorismo, las injurias contra la Corona, o los delitos contra los sentimientos religiosos, argumentado el carácter cuasiabsoluto de la libertad de expresión, y que tildan tales normas de reaccionarias, desfasadas o “inadaptadas a los sistemas jurídicos de nuestro entorno” -secuencia de palabros con el que se explica, sin explicar, se justifica, sin justificar y que sirven para colmar la nueva unidad de pensamiento del tuit, a la que algunos limitan sus aportaciones-, y que se rasgan las vestiduras por la pervivencia de tales incriminaciones, sostengan la legitimidad y constitucionalidad de reformas penales que confrontan directamente con la libertad de expresión, sin olvidar el carácter omnicomprensivo que, desde esos mismos sectores interpretativos, se brinda al sobredimensionado delito de odio. De esta manera, apreciamos que se pervierte el sentido de la libertad de expresión, se ideologiza y se erige en una suerte de bandera que se ondea a demanda de quien la porta y de sus intereses.

Podemos concluir este breve comentario señalando que, hoy día, no existe una laguna normativa en este ámbito, y que los derechos de las víctimas se encuentran tutelados, plenamente, tanto desde la perspectiva civil como penal. Es posible que se acuda a la tutela civil del honor, es factible que se denuncie la comisión de delitos contra la integridad moral -o contra los bienes jurídicos personales que se reputen lesionados- y, en consecuencia, hemos de afirmar que esta novedosa pena resulta ciertamente perturbadora, innecesaria y que colisiona frontalmente con el contenido esencial de un derecho fundamental. Evidentemente, desde estas líneas no podemos sino mostrar nuestra mayor repulsa por los crímenes cometidos y que el lector tendrá en mente, no obstante, que las ramas no nos impidan ver el bosque. Se trata de garantizar la libertad de expresión no solo cuando nos guste o agrade lo que se comunica. Si confiamos en que formamos parte de una sociedad moderna, democrática, libre, formada y crítica, hemos de aguardar que cada uno sepa discernir qué programas, publicaciones, informaciones y opiniones desea consumir, y que lo hará de modo responsable. Por lo tanto, debemos rechazar todo atisbo de pensamiento único, de mentalidad de rebaño y de adhesiones inopinadas e inquebrantables.

Daniel González Uriel

Letrado del Tribunal Constitucional

Magistrado (en servicios especiales). Doctor en Derecho

---

[1] Art. 173 bis CP en la formulación dada por el Anteproyecto que comentamos: “1. El que para causar daño o sufrimiento a quien sea o haya sido su cónyuge o persona a la que esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, cometa sobre sus hijos o descendientes o sobre las personas menores de edad que se hallan sujetas a su tutela o guarda y custodia, hechos constitutivos de homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor, contra los derechos y deberes familiares o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 a 5 años.

2. Igual pena se impondrá al que para causar daño o sufrimiento a quien sea o haya sido su cónyuge o persona a la que esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, cometa sobre los ascendientes o hermanos de ésta, o sobre su cónyuge o persona a la que esté ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, hechos constitutivos de homicidio o cualquier otro delito grave de los enumerados en el apartado anterior.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delito sea cometido para causar daño o sufrimiento a quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

4. Las conductas descritas en el presente artículo se castigarán separadamente respecto a la pena que corresponda por los delitos cometidos sobre las personas a que se refieren los apartados primero y segundo de este artículo”.

            En esta entrada del blog me gustaría apuntar algunas cuestiones relativas a la virtualidad de las investigaciones internas[1] de las entidades corporativas y su conexión con el proceso penal. El punto de partida viene representado por la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ex artículos 31 bis y siguientes del Código Penal (CP), y la posibilidad de exención o atenuación de dicha responsabilidad. En este marco, la realización de investigaciones internas por las sociedades mercantiles se convierte en una práctica recomendable, en orden -siquiera desde una visión utilitarista- a minimizar o neutralizar el riesgo de comisión o reiteración de un delito corporativo y, con ello, demostrar la existencia -o surgimiento- de una ética empresarial de cumplimiento normativo, con miras a conducirse como un “ciudadano corporativo fiel al Derecho” -en terminología de Gómez-Jara Díez, uno de los máximos especialistas en la materia-. Por lo tanto, la realización de una investigación interna puede comportar notables beneficios procesales -y societarios- para la mercantil, si bien, es preciso poner de relieve que, en el desarrollo de tales actuaciones, se pueden conculcar y afectar a los derechos fundamentales de los integrantes de la organización. A su vez, surgen dudas en cuanto a la eficacia intraprocesal del resultado de la investigación interna, toda vez que constituye una actividad privada, voluntaria, y que se enmarca en el ámbito de los poderes de dirección, organización y gestión del empresario.

            No podemos obviar que las investigaciones internas están llamadas a desempeñar un papel esencial en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Efectivamente, la posibilidad de eximir -o atenuar- la responsabilidad criminal, sobre la base de la existencia y aplicación de un sistema efectivo de cumplimiento normativo es un poderoso aliciente para que las investigaciones internas se erijan en un elemento fundamental, que permita una colaboración activa con los juzgados y tribunales en el descubrimiento de los delitos y en la identificación de sus posibles responsables. En este sentido, no podemos sino congratularnos de su existencia y de que los entes corporativos pretendan la averiguación de los posibles defectos estructurales en su organización y den una respuesta efectiva ante la comisión de hechos delictivos en su seno. Nada que objetar, en línea de principio, a que las investigaciones internas constituyen un canal de descubrimiento de actos delictivos que resulta idóneo, útil y con unas potencialidades aún no perfectamente delimitadas. Máxime cuando, en plena era del compliance, al hilo de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión -Directiva whistleblowing-, han surgido distintas leyes nacionales que han fomentado el empleo de los canales internos de denuncia, en este sentido, la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

            Debemos indicar que, como tales, las investigaciones internas no se mencionan en el CP. El elemento clave a tener en cuenta es el art. 31 bis.5 CP, cuando enuncia los requisitos^[2] de los modelos de organización y gestión de las personas jurídicas. Como podemos apreciar, de su mera lectura se desprende que no se contiene una obligación expresa de realización de tales inspecciones internas, ni se les alude nominalmente. A su vez, hemos de anotar el art. 31 quater^[3] CP, en que se atiende a las circunstancias atenuantes específicas de los entes corporativos, y en que cabría incardinar la función que cumplen las investigaciones internas, en el bien entendido de que, en efecto, su resultado puede conllevar la aportación de pruebas nuevas y relevantes en el curso de una instrucción. Existe una pluralidad de formulaciones doctrinales sobre su concepto, si bien, podemos sintetizarlas en que constituyen una actividad privada, voluntaria y unilateral, que, en función del principio de autotutela, no requiere de habilitación normativa alguna, sino que basta con que no se encuentre prohibida. Asimismo, podemos asumir la notable definición propuesta por Goena Vives, que las concibe como “procesos internos de la empresa, orientados a la averiguación de infracciones penales o de otra naturaleza, con carácter preventivo, confirmatorio o reactivo”. Con todo, debemos llamar la atención sobre la ausencia de novedad de las investigaciones internas empresariales, puesto que ya eran practicadas en el ámbito laboral, al albur del art. 20.3[4] del Estatuto de los Trabajadores, en que se dota al empresario de “facultades concretas de dirección, control, vigilancia y defensa tanto del patrimonio empresarial, como de los empleados”.

            Se trata de investigaciones “alegales”, puesto que carecen de un sustrato normativo específico y propio. Algún autor ha referido que nos hallamos en la antesala de la colaboración con las autoridades para el esclarecimiento de los hechos, donde la cooperación pivotaría, precisamente, en facilitar la investigación hecha por la compañía, donde se detallan los hechos que han sido de objeto de investigación, sus resultados y las personas que hubieran podido participar en tales hechos. Pues bien, en cuanto a las clases de investigaciones internas corporativas, podemos apuntas varias tipologías: en primer lugar, una primera clasificación discriminaría entre aquellas investigaciones internas preventivas y, en segundo lugar, reactivas, según se realicen antes o después de que se cometa el hecho ilícito; la segunda clasificación se basa en un criterio cronológico, tomando como referencia si se ha iniciado o no un proceso judicial para depurar las posibles responsabilidades penales, por lo que podemos aludir a investigaciones internas prejudiciales o parajudiciales, según tengan lugar con anterioridad a que se inicie el citado proceso penal, o durante su tramitación. En tercer lugar, en atención a los fines que se persiguen con las investigaciones internas, Nieto Martín menciona: a) las que tienen por objeto imponer sanciones disciplinarias, debido a la comisión de infracciones contra el código ético de la mercantil; ii) las que pretenden colaborar con la Administración de Justicia o con una autoridad administrativa, con la finalidad de beneficiarse de una rebaja de la sanción imponible o de llegar a un acuerdo, si ello fuera posible; iii) las destinadas a mejorar el programa de cumplimiento normativo y iv) las dirigidas a preparar la defensa jurídica, bien de la mercantil, bien de sus directivos.

            En este punto, podemos enunciar algunas ventajas e inconvenientes de esta “privatización” que representan las investigaciones internas. En primer lugar, en cuanto a las ventajas: i) se ahorran recursos públicos y se disminuyen los plazos, además de su carácter utilitarista para las empresas, en virtud de la anteriormente citada atenuación de responsabilidad por la aportación de pruebas nuevas y relevantes. Además, esta actuación empresarial ii) permite orillar la práctica de diligencias de investigación oficiales que resultarían más invasivas en la entidad y que provocarían una mayor obstaculización de su actividad social. Otro aspecto que no podemos pasar por alto es iii) la reducción del daño reputacional que comportarían algunas diligencias de instrucción, fundamentalmente en el ámbito de las grandes mercantiles cotizadas. En este sentido, podemos hacer una breve acotación y tomar en consideración que las noticias en prensa sobre investigaciones judiciales a personas jurídicas conllevan notables efectos negativos en cuanto a su cotización bursátil, afectan a la imagen de la sociedad, crean incertidumbre entre sus accionistas, acreedores e inversores y pueden llegar a distorsionar la competencia entre mercantiles, lo que constituye un buen referente de la repercusión que comporta la posible existencia de un delito corporativo en el seno de una mercantil, y de la máxima prudencia con que ha de operarse en tales diligencias de instrucción. iv) Otra ventaja de las investigaciones internas viene representada por el refuerzo positivo para la imagen pública de la mercantil, puesto que constituye un valor positivo que se colabore de modo activo con la Administración de Justicia.

            En cuanto a los efectos perjudiciales o desventajas que presenta su ejecución, de modo telegráfico, podemos citar los siguientes: la ausencia de independencia en los sujetos que realizan la investigación, en aquellos casos en que se lleva a cabo por un órgano propio de la mercantil -pensemos que, en otras ocasiones, se contrata a profesionales ajenos a la entidad, tales como consultoras o letrados especializados en compliance-, así como, muy significadamente, los riesgos para los derechos fundamentales de los individuos objeto de las pesquisas.

En relación con el desarrollo de la investigación, ante la ausencia de normativa específica, podemos atender a varias fases, siguiendo a León Alapont: i) fase preliminar, donde se valora la verosimilitud y credibilidad de la información recibida. En este momento también podría suceder que el denunciante desistiese. En dicha fase se valora si se exige un principio de prueba de lo comunicado o, por el contrario, ello no es preciso. También se debe atender al número de indicios con que se cuenta en dicho punto, en orden a determinar si, efectivamente, concurre una irregularidad y justifica que se lleve a cabo un conjunto de comprobaciones básicas. ii) La segunda fase sería, propiamente, la de apertura de la investigación: el programa de compliance de la mercantil ha de concretar los sujetos, sus potestades, los límites y los ámbitos de actuación -así como los elementos vedados-; en este momento cobra relevancia el diseño del plan de actuación, donde se consignan la metodología que se empleará, el cronograma, las herramientas que se utilizarán y las concretas actuaciones. iii) La tercera fase es la propia investigación: es la etapa más casuística. No resulta factible suministrar criterios generales, puesto que la preside una serie variable de factores contingentes, tales como la finalidad perseguida, el/los delito/s objeto de indagación, el tamaño de la entidad corporativa… En ella se pueden adoptar, además, medidas cautelares o de aseguramiento, tales como precinto de locales, de áreas de negocio, de dispositivos informáticos, de mobiliario de la mercantil empleado por los sujetos objeto de la investigación, etc. iv) La fase final, por su parte, es aquella en que se obtienen y se documentan los resultados: deben consignarse en un informe detallado, que debe describir, de modo técnico, qué concretas actuaciones y procesos se han seguido y, a título de ejemplo, los siguientes: autor, objeto, alcance, antecedentes, actuaciones y los resultados que se han obtenido.

Debemos poner de relieve que el empresario cuenta con una relevante variedad de medios para llevar a cabo la investigación interna, entre los que podemos enumerar: i) los registros en los despachos de los empleados y en otras dependencias de la mercantil, tales como taquillas, ii) el análisis de aquella información que se encuentre en dispositivos informáticos o electrónicos de la empresa que se hubieran facilitado al empleado al inicio de su prestación laboral. Cabe subrayar que se trata de instrumentos de trabajo facilitados por la propia organización y que, por lo tanto, no son de propiedad privada del trabajador. Entre ellos se podrían incluir los teléfonos móviles de empresa, los ordenadores, tablets, discos duros portátiles, etc. iii) El análisis de la correspondencia del empleado a través de su correo electrónico corporativo, tanto en relación con las comunicaciones emitidas como recibidas, siempre y cuando haya sido leída o abierta. iv) La revisión de los registros de los programas informáticos de gestión. v) La revisión de las grabaciones de los sistemas de videovigilancia de la empresa que se hallen instalados en las inmediaciones del concreto puesto de trabajo de que se trate. vi) La realización de entrevistas -calificados en ocasiones “interrogatorios”-. Ante la ausencia de una normativa expresa, y por la posible interferencia o conexión con un proceso penal, tales investigaciones internas habrían de inspirarse, en lo posible, en los principios rectores de las investigaciones públicas, en el sentido de asegurar el cumplimiento de los cánones garantistas de las normas procesales penales. En concreto, sería recomendable que se respetasen los derechos de los investigados que se contienen en el art. 118 LECRIM, muchos de los cuales resultan extrapolables a este ámbito y, sobre todo: el derecho a ser informado de los hechos que se le imputan, el derecho a la asistencia letrada garantizada mediante un abogado elegido por el sujeto investigado, el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. En todo caso, las medidas de investigación interna han de ser proporcionadas a la gravedad de los hechos, y deben evitarse eventuales invasiones en la esfera de los derechos fundamentales del empleado investigado, debiendo actuar el empresario como máximo garante de tales derechos.

Como puede deducirse de lo que antecede, el desarrollo de una investigación interna puede generar colisiones con distintos bienes jurídicos y derechos fundamentales de los trabajadores y empleados del ente corporativo, lo que ocasiona distorsiones y disfunciones desde postulados del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Pueden cometerse delitos contra la intimidad de tales personas, mediante atentados indebidos al derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones. También se podría aludir a posibles delitos de amenazas, cuando se conmina a los trabajadores o empleados a responder a las preguntas formuladas en las entrevistas, ante la advertencia de pérdida del puesto de trabajo en caso de no colaboración –talk or walk-. Semejantes conductas, llevadas a cabo durante la investigación interna, pueden originar que el producto que de ellas se derive no pueda ser empleado en un ulterior e hipotético proceso penal, llegando a afirmarse que sería aplicable la teoría de los frutos del árbol envenenado. Por tales motivos, el desarrollo de la investigación debe estar meticulosamente planificado, y debe examinarse la legitimidad y la proporcionalidad de cada uno de los medios empleados, así como la forma en que se lleven a cabo.

Como podemos inferir de lo que antecede, no existe una normativa uniforme en cuanto a las investigaciones internas corporativas, y sería recomendable que existieran, cuando menos, unas pautas o criterios a las que se pudieran acoger las empresas, puesto que ello redundaría en beneficio de la seguridad jurídica. Ante la precitada laguna normativa, como se ha anotado, existen diversas propuestas doctrinales. La mayoría de ellas coinciden en lo sustancial, a la hora de enunciar una serie de pautas o fases sucesivas que han de ser observadas. Se aprecian ciertos paralelismos con el desarrollo de las investigaciones extrasocietarias e, incluso, oficiales, y surgen dudas en cuanto al pleno respecto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la investigación. Podemos apreciar rasgos de esa privatización del instrumento punitivo, anotada por un sector doctrinal, y que tiene uno de sus mayores exponentes en la supervisión de los programas de compliance y en la realización de las investigaciones internas. Las entidades se convierten, cada vez más, en sujetos delegados de la función inspectora, en agentes estatales: han de ser ellas quienes detecten las irregularidades y comportamientos ilícitos en su seno, quienes adopten las medidas de prevención para evitarlos, las disposiciones para poner fin a su continuación, el aseguramiento de las fuentes de prueba y las que promuevan el descubrimiento de los autores materiales del acto ilícito, bajo la conminación de no ser beneficiarias de la exención o atenuación de responsabilidad, en caso contrario. Asistimos, cada vez en mayor medida, a un Derecho Penal premial, en que se pretende el aliciente -incluso económico, según algún sector doctrinal- de actos de delación y de persecución de los hechos ilícitos cometidos en el seno de la empresa. Con ser positivas algunas de las propuestas formuladas, hemos de anotar los riesgos que comporta la posibilidad del surgimiento de la figura de los cazarrecompensas.

Si retomamos el desarrollo de las investigaciones internas, observamos que su resultado ordinario o usual es un informe final, en que se plasmen los hallazgos, las conclusiones, el método seguido, las medidas de investigación adoptadas y los sujetos afectados. En este sentido, ello no es una cuestión menor, dado que la plasmación de los resultados de la investigación en un informe final, la atribución de la autoría de los hechos a un sujeto determinado y las medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba pueden tener una notable relevancia en el momento de su aportación al proceso penal que se ventile por los mismos hechos. En consecuencia, el desarrollo de la investigación, el respeto escrupuloso a los protocolos y programas de actuación internos, así como a las posibles normas que se puedan promulgar al respecto, no constituyen meros formalismos, sino que pueden conllevar vulneraciones en el derecho de defensa, ahora ya en el estadio intraprocesal, si es que en la obtención de tales elementos probatorios se conculcaron los derechos fundamentales de los investigados. De ello se colige la pulcritud, el cuidado y la meticulosidad con que se han de guiar los investigadores a la hora de ejecutar el plan de indagación previsto. De ahí también que resulte recomendable que se informe al investigado de los hechos que se le atribuyen y de la posibilidad de que en tales actuaciones internas se halle aconsejado, asesorado o acompañado de un letrado de su confianza, en el bien entendido de que resulta capital garantizar el derecho de defensa, también en este momento, cuando existen indicios o dudas sobre la posible participación de un individuo en hechos con relevancia penal.

Daniel González Uriel

Magistrado. Doctor en Derecho

---

[1] Para un estudio más exhaustivo de la materia, vid. GONZÁLEZ URIEL, D./GADEA FRANCÉS, J.E., “Las investigaciones internas y la responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos teóricos y consecuencias prácticas”, REDEPEC: Revista Electrónica de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, núm. 3, 2023.

[2] Art. 31 bis.5 CP: “1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

[3] Art. 31 quater CP: “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

[4] Art. 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en que se dispone: “3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”.