EL EXPANSIONISMO EN EL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO

junio 20, 2024 Daniel González Uriel

En esta entrada me gustaría realizar algunas anotaciones sobre el fenómeno de expansión del Derecho Penal Económico y, sobre todo, en relación con el delito de blanqueo de dinero. Vaya por delante que, ante las limitaciones de espacio, y dada la modesta finalidad perseguida de efectuar algunos apuntes introductorios de la cuestión, no se realizará un examen exhaustivo y profundo, sino únicamente un esbozo general. Cuando aludimos a la expansión del Derecho Penal, seguimos los postulados de Silva Sánchez, el principal autor español al respecto. En apretada síntesis, y en diversas obras de referencia, Silva ha aludido al proceso de ampliación del instrumento punitivo hacia áreas que, con anterioridad, estaban reguladas, exclusiva o principalmente, mediante el remedio administrativo. Con dicha expresión se alude a la hipertrofia penal, al ensanchamiento -más o menos indebido- de su ámbito de actuación, que aboca a cambios de paradigma, a flexibilización de principios y normas, a colectivizaciones de bienes jurídicos, sujetos y conductas y a diferentes enfoques de política criminal. Con buen tino, dicho autor contextualiza este fenómeno en la sociedad del riesgo -siguiendo la terminología de Ulrich Beck- y en los nuevos modelos para gestionar los diferentes riesgos que acontecen en las diversas áreas de desarrollo, al hilo de las sociedades postindustriales. En su decir, el Derecho Penal se ha administrativizado, convirtiéndose en un Derecho de gestión de riesgos.

Pues bien, una de las áreas del ordenamiento punitivo en que se aprecian estas tendencias con mayor esplendor es el Derecho Penal Económico. En este sentido, y siguiendo a Hassemer, podemos convenir en que se ha operado una notable evolución, pasando de los postulados del Derecho Penal “clásico” o “tradicional”, basado en bienes jurídicos individuales, a un Derecho Penal “moderno” que, en síntesis, vendría representado, entre otras, por las siguientes notas: la abstracción de bienes jurídicos, el adelantamiento de las barreras de protección, la equiparación punitiva entre algunos actos de tentativa y ciertos delitos consumados, la tutela de intereses supraindividuales, los conceptos expansivos de autor, la ampliación del perímetro de actuación del Derecho Penal con la incorporación de nuevas figuras delictivas y el ensanchamiento de los tipos existentes, la mayor importancia que se concede a la prevención, una cierta rebaja en las garantías procesales y, en sus estadios más avanzados, los riesgos de aparición de notas propias del Derecho Penal del enemigo -en su formulación inicial de Jakobs-.

Dicho lo cual, no podemos sino confirmar que el blanqueo de dinero constituye el máximo exponente de ambas tendencias, tanto en su faceta expansiva como a propósito de la presencia de rasgos del citado Derecho Penal “moderno”. Si atendemos a la configuración típica del blanqueo, a su origen, a su virtualidad aplicativa y a las tendencias de futuro, debemos vaticinar que el legislador continuará en la indeseable senda expansionista en el tipo de lavado de activos, lo que requerirá, de modo inexorable, el empleo y aplicación de criterios de restricción jurisprudenciales y doctrinales, a los fines de limitar su desmesurado ámbito operativo.

Debemos comenzar apuntando, de modo telegráfico, los rasgos esenciales del delito de blanqueo que, entre otros, lo configuran como un campo abonado a su continuo expansionismo: i) su origen convencional, ii) la defectuosa configuración típica, iii) el solapamiento con otros delitos, las situaciones concursales anómalas y la vulneración del principio non bis in idem, iv) la confusión en las finalidades de política criminal de su aplicación y v) su empleo como tipo subsidiario, de recogida o de mera sospecha.

Si bien no está de más que, en este punto inicial nos preguntemos: ¿qué entendemos por blanqueo de bienes? La respuesta es, en apariencia, muy sencilla: el proceso por el cual se intenta dar una pátina de legitimidad a unos bienes de procedencia delictiva y por el que se persigue su reincorporación al tráfico económico financiero de curso legal. Ni más, ni menos. Eso -y solo eso- es el delito de blanqueo. Sin embargo, en muchos escritos de acusación y en multitud de calificaciones jurídicas se acude al blanqueo como una suerte de remedio milagroso para reprimir cualquier engrose patrimonial sospechoso. En efecto, no es extraño que se confunda ese indicio, el incremento patrimonial inusual, y se obvie que no se dan todos los elementos del tipo, tanto objetivos como subjetivos.

Antes de abordar esos rasgos, quiero apuntar una serie de aspectos esenciales del blanqueo: se trata de un delito de referencia, dado que precisa de un delito fuente o antecedente al que ir referido, si bien, es un tipo autónomo, con su contenido de injusto propio -como es de ver en su penalidad- y que, además, convive con la normativa administrativa de prevención -Ley 10/2010-, lo que puede producir tensiones interpretativas. Además, para su punición no es preciso que haya recaído una previa sentencia condenatoria por el delito base del que emanan los bienes. A su vez, se aprecia una notable influencia internacional, representada por las Directivas de la UE, por el Consejo de Europa y, sobre todo, por las recomendaciones emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que presentan naturaleza de soft law, pero que cuentan con un amplio predicamento y seguimiento.

Por lo que hace a su incorporación al ordenamiento español, el blanqueo tiene su origen en la Convención de Viena de 1988 sobre drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Por lo tanto, fue necesario unificar tradiciones jurídicas no homogéneas, lo que ha dado lugar a distorsiones en la concreta plasmación de la conducta típica en el ordenamiento punitivo español. En efecto, originariamente, el blanqueo se incorporó como un tipo de referencia vinculado a un único delito fuente, a saber, el delito de narcotráfico. Éste era el objetivo inicial: cegar cualquier ganancia derivada de los delitos contra la salud pública y evitar que sus autores se lucrasen con dicha ilícita actividad. Por lo tanto, en sus orígenes se trataba de reprimir una participación postdelictiva en el delito cometido por un tercero.

Si bien en el CP de 1995 se reguló en los arts. 301-304, ligado a la receptación, como era de ver en la propia rúbrica de su capítulo, “De la receptación y otras figuras afines”. En dicha configuración originaria se indicó que se podía cometer blanqueo cuando el delito fuente fuese cualquier “delito grave”. Esto es importante, porque el expansionismo que ha experimentado el blanqueo ha llevado a una ampliación desmesurada de su alcance. No solo se ha ampliado el delito base, pasando del narcotráfico, al delito grave (CP), a “cualquier delito”, según la LO 15/2003, para aterrizar en la, por el momento -y quién sabe hasta cuándo-, última idea del legislador, consagrada en la LO 5/2010, en que explicita que el blanqueo se puede cometer cuando los bienes provengan de “cualquier actividad delictiva”, sea ello lo que fuere.

No solo se aprecia expansionismo en el delito fuente que habilita la persecución por lavado de activos. También se observa este fenómeno en las modalidades de conducta, con la incorporación de la posesión y de la utilización como conductas aptas para lesionar el bien jurídico, con todo lo censurable que ello resulta en orden a su idoneidad para lesionar tales intereses jurídicos. Además, la tipificación expresa del autoblanqueo por la LO 5/2010 ha incidido en esa senda expansionista, si bien, ello ya era asumido por la Sala 2ª del TS, como se podía apreciar en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 18 de julio de 2006, que permitía el castigo en concurso real entre el delito fuente y el ulterior blanqueo. La última -por ahora- nota de expansionismo en el blanqueo viene dada por la ampliación desmedida de los tipos agravados, operada por la LO 6/2021, en que se da la peculiaridad de que, ante el notable incremento de tipos agravados, el tipo básico se convierte en la excepción, lo que no es sino una evidente anomalía. Y, ojo, frente a lo que muchos consideran, el tipo básico no se contiene en el art. 301.1 CP. En dicho precepto, como refiere Abel Souto, se recogen una serie de tentativas específicamente tipificadas por la ley, mientras que es el art. 301.2 CP el que acoge la definición más o menos canónica de blanqueo, tal y como señala Lascuraín Sánchez.

Con estos bueyes tenemos que arar. El blanqueo se ha configurado como un tipo en que se ha discutido prácticamente todo: su bien jurídico tutelado, su alcance, sus sujetos activos, sus modalidades típicas, sus criterios de restricción, los concursos a que da lugar -real, medial, ideal o aparente de normas- y su empleo por los tribunales. Podemos convenir en que el blanqueo es un delito pluriofensivo, en que se tutelan la licitud de los bienes en el tráfico económico-financiero de curso legal y la Administración de Justicia. En lo tocante a las modalidades de conducta, la amplitud del art. 301.1 CP, con la alusión a adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes que proceden de una actividad delictiva, se ve sobrepasada por la cláusula abierta: “o realice cualquier otro acto” para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, lo que vulnera el principio de taxatividad de los tipos y configura una estructura distorsionada, en que surge la duda a propósito de si la finalidad de ocultar o encubrir se predica de todas las modalidades de conducta o únicamente de la cláusula abierta. Esta polémica se encuentra zanjada jurisprudencialmente -que no doctrinalmente-, y es que, tal y como enunció con claridad la STS 265/2015, “la esencia del tipo es, por tanto, la expresión «con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo”.

Hemos adelantado, además, que genera problemas concursales dado que, en cualquier delito en que haya un engrose patrimonial, de modo automático, habrá, cuando menos, una posesión de bienes que proceden de un delito. Con semejante interpretación, y ante la amplitud de las modalidades de conducta del blanqueo, se ponen en peligro los principio de proporcionalidad, de culpabilidad y el non bis in idem, por lo que habrá que acudir a criterios de restricción, como los empleados por la Sala 2ª: la necesidad de finalidad de ocultación en todas las modalidades de lavado, el recurso a la figura del riesgo permitido, la incorporación de los actos neutros o socialmente adecuados en el ámbito de actuación económica de que se trate, los actos posteriores copenados o el principio de insignificancia, para excluir los comportamientos de bagatela que no lesionen ni pongan en peligro el bien jurídico tutelado; o, como señala Castro Moreno, valorar si el delito fuente ya conlleva o no una vocación de aprovechamiento económico y, por ende, acudir a las reglas del art. 8 CP, sobre concurso aparente de normas y, sobre todo, a la regla de consunción.

Tampoco podemos obviar que, con la incorporación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas mediante un sistema de numerus clausus, y la posibilidad de que tales entes corporativos respondan por delitos de blanqueo de dinero, se abre un nuevo portillo a la expansión del reciclaje de fondos y es que, como bien ha anotado Abel Souto, es posible que se repriman como blanqueo de dinero actos cometidos por personas jurídicas cuando los concretos bienes procedan de delitos antecedentes que no se encuentran en el listado cerrado que habilita su punición, con lo que, también por vía elíptica, se ensancha el arsenal punitivo y se engrosa la aplicabilidad del blanqueo.

Por todo ello, y ya desde la fase instrucción, hemos de ser especialmente cuidadosos y prudentes en las calificaciones de blanqueo. Quintero Olivares ha indicado, y con razón, que, en ocasiones, las acusaciones emplean, como un postre natural, las calificaciones de blanqueo en sus escritos. Debemos reconocer que no se trata de un delito de sospecha, de recogida ni para luchar contra cualquier incremento patrimonial. En ocasiones se acude a este delito de modo indebido, para engarzar artificiosos concursos de delitos, sobre la base de su mayor plazo de prescripción -que, en algunas modalidades, como la posesión, podrían resultar, de facto, casi imprescriptibles-, sin que existan indicios sólidos de su comisión, únicamente con el dato del incremento patrimonial inusual.

No podemos pasar por alto que, además, algunas interpretaciones conducen a confusión entre las finalidades político-criminales del blanqueo de dinero y las del decomiso, lo que genera notables efectos perturbadores, puesto que se trata de instituciones distintas, que obedecen a finalidades diversas y que, en todo caso, comparten las irrefrenables pulsiones expansionistas del legislador, como es de ver con una mera lectura de las sucesivas reformas legales operadas en sede de decomiso -y las que están por venir-, y siempre, como parapeto, bajo la exceptio universal de las obligaciones internacionales, de los compromisos adquiridos y, en los últimos tiempos, de la inexorable, inaplazable y urgente necesidad de equiparar u homologar el ordenamiento español a estándares -supuestamente- mucho más avanzados y democráticos.

Estos apuntes no son meramente críticos o destructivos, sino que se basan en el dato indefectible de que la Sala 2ª ha dictado una pluralidad de absoluciones por blanqueo, casando condenas iniciales, sobre la base de criterios de restricción, lo que ha de hacernos reflexionar sobre la interpretación de este delito, sus contornos, sus perfiles y su perímetro. Y es que, este delito requiere mesura, contención y prudencia, tanto en su interpretación como en su aplicación y en su delimitación con otras figuras delictivas afines, con las que comparte contornos, segmentos de acción y con las que se solapa o confunde ya que, como bien ha subrayado Dopico Gómez-Aller, si todo es blanqueo, nada es blanqueo.

Daniel González Uriel

Magistrado. Doctor en Derecho

ACCIONES RESCISORIAS Y MICROEMPRESAS

junio 13, 2024 Manuel Ruiz de Lara

El artículo 226 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum.

Los requisitos para que prospere una acción de reintegración son los siguientes :

1.- Que se trate de un acto del deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribuciones solvendi/donandi/credendi causa , comportamientos expresos o tácitos, etc.;

2.- que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso;

y 3.- que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de la pars conditio y de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás.

En la acción rescisoria por fraude de acreedores del art. 1291.3 del Código Civil (acción pauliana) es preciso, además del perjuicio, el elemento subjetivo del consilium fraudis , como complicidad del transmitente con el destinatario de la transmisión patrimonial o, al menos, como conocimiento del perjuicio por parte de esta persona, para lo que resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis. Sin embargo, para que proceda la acción rescisoria concursal, basta con que concurra el elemento objetivo del perjuicio. El perjuicio relevante para la estimación de las acciones de rescisión concursal es el que supone un sacrificio patrimonial injustificado.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa , y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de la par conditio creditorum ( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.”

¿En qué momento ha de valorarse el sacrificio patrimonial injustificado?

Debo afirmarse y posicionarme a favor de que dicha valoración debe referirse al momento concreto en que la transmisión o el acto jurídico rescindible tuvo lugar.

En el ámbito de las microempresas desde la comunicación de la apertura del procedimiento especial y durante los treinta días hábiles siguientes, los acreedores y los socios personalmente responsables de las deudas del deudor podrán comunicar cualquier información que pueda resultar relevante a los efectos del posible ejercicio de acciones rescisorias contra actos realizados por el deudor.

Los acreedores y los socios personalmente responsables de las deudas del deudor comunicarán la información mediante formulario normalizado.

Dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación de la apertura del procedimiento especial, los acreedores cuyos créditos representen al menos el veinte por ciento del pasivo total podrán solicitar el nombramiento de un experto en la reestructuración o un administrador concursal a los efectos del ejercicio de acciones rescisorias.

El artículo 695.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal contiene una norma de legitimación activa, de forma que los acreedores cuyos créditos representen al menos el veinte por ciento del pasivo total, podrán solicitar el nombramiento de un experto en reestructuración o un administrador concursal a los efectos del ejercicio de acciones rescisorias. La norma no aclara si una vez nombrado las funciones del administrador concursal se limitan al ejercicio de acciones rescisorias o si tras ejercitarlas continuará en el procedimiento especial de microempresas a los efectos de ejercitar competencias en torno a la liquidación de activos. No obstante la mención “a los efectos del ejercito de acciones rescisorias” parece limitar sus funciones a dicho ejercicio.

No será necesario que los acreedores justifiquen la existencia de actos rescindibles ni que aporten documentación sobre indicios de la existencia de dichas acciones, bastará con que justifiquen ser titulares de créditos que representen al menos el veinte por ciento del pasivo total.

Si ya hubiera un experto en la reestructuración o un administrador concursal en el procedimiento especial, acreedores que representen al menos el diez por ciento del pasivo total podrán solicitar del mismo el ejercicio de la acción rescisoria.

En caso de negativa del experto en la reestructuración o del administrador concursal, o en caso de falta de respuesta dentro de los quince días hábiles siguientes, los acreedores solicitantes tendrán legitimación subsidiaria para entablar la acción rescisoria. Los acreedores litigarán a su costa en interés del procedimiento especial.

Esta acción no suspenderá el normal desarrollo procesal del procedimiento especial.

La acción rescisoria solo podrá ser presentada en caso de insolvencia actual del deudor.

La acción rescisoria puede ser objeto de cesión a un tercero y, en caso de procedimiento especial de continuación, su ejercicio puede incluirse en el plan de continuación.

Los requisitos para que prospere una acción de reintegración son los siguientes :

2.- que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso;

En la acción rescisoria por fraude de acreedores del art. 1291.3 del Código Civil es preciso, además del perjuicio, el elemento subjetivo del consilium fraudis , como complicidad del transmitente con el destinatario de la transmisión patrimonial o, al menos, como conocimiento del perjuicio por parte de esta persona, para lo que resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis. Sin embargo, para que proceda la acción rescisoria concursal, basta con que concurra el elemento objetivo del perjuicio. El perjuicio relevante para la estimación de las acciones de rescisión concursal es el que supone un sacrificio patrimonial injustificado.

El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores ( par conditio creditorum ), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

Para decidir qué debe entenderse por «un acto perjudicial para la masa activa», deben valorarse si los datos existentes «en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha» , pues «la casuística en esta materia es muy amplia» y, en definitiva, la «ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado.

¿Puede un pago debido ser objeto de rescisión concursal?

Debemos partir de la base de que el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el artículo 1292 del Código Civil únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición,

Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014 que en el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa.

Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

¿Puede ser objeto de rescisión concursal la dación en pago?

Con relación al negocio de la dación en pago, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 y 16 de diciembre de 2104 recuerdan que: «La dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2018 considera la dación en pago es «un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación» y aplica a la dación en pago los criterios ya expuestos sobre el carácter perjudicial del pago por lo que, en definitiva, la procedencia de la rescisión se hace pivotar sobre la justificación de que el acuerdo resulta perjudicial para el patrimonio del deudor concursado y lo será en la medida en que implique un perjuicio patrimonial injustificado en los términos antes examinados.

Manuel Ruiz de Lara

Derecho digital de la Unión Europea. Mercados digitales

febrero 29, 2024 Manuel Ruiz de Lara

El 12 de Octubre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828, conocido como el Reglamento de Mercados Digitales.

Los servicios digitales en general y las plataformas en línea en particular desempeñan un papel cada vez más importante en la economía, especialmente en el mercado interior, posibilitando que las empresas lleguen a usuarios de toda la Unión, facilitando el comercio transfronterizo. Los servicios básicos de plataforma presentan una serie de características de las que pueden aprovecharse las empresas prestadoras de dichos servicios. Las características de la plataforma a partir de la cual se desarrollan los mercados digitales combinadas con las prácticas desleales de las empresas prestadoras de los servicios básicos de plataforma, pueden tener el efecto de socavar sustancialmente la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma, así como afectar a la equidad de la relación comercial entre las empresas prestadoras de dichos servicios y sus usuarios profesionales y usuarios finales. En la práctica, esto conduce a una disminución rápida y potencialmente amplia de las opciones de los usuarios profesionales y los usuarios finales.

La regulación de los mercados digitales atiende esencialmente a dos normativas básicas, los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el referido Reglamento de Mercados Digitales que viene a modificar lo dispuesto en las Directivas de la Unión Europea 2019/1937 y 2020/1828.

El artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El artículo 101 del TFUE establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes:

1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas;

2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea – Comunicación de la Comisión 2004/ C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y

3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo-

El artículo 101.2 del TFUE determina que los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo son nulos de pleno derecho.

El artículo 102 del TFUE establece que será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a)Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El concepto de «posición dominante» del artículo 102 TFUE se refiere a una situación de poder económico en la que se encuentra una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencias United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, antes citada, apartado 65; de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 38, y Michelin/Comisión, antes citada, apartado 30).

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 del TFUE , el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983, Mi-chelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70; de 3 de Julio de 1991, AZKO/Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T- 203/2001, párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Ins-tancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T- 228/97, Rec. p. II-296, 9, apartado 111)…»; añadiendo la Sentencia de igual Sala y Sección, de 15.2.2019 [ROJ: SAP M 11931/2019] que «… Para que la conducta de una empresa en posición de dominio sea calificada de abusiva es necesario que carezca de justificación objetiva y razonable ( sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2010 , entre otras):.

La premisa de la que parte nuestro ordenamiento jurídico, donde rige una doble regulación legal protectora de la economía de mercado y, por tanto, de la libre competencia (la normativa de la Comunidad Europea, directamente aplicable en nuestro país, y la legislación española), es la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado por parte de una empresa. Así se establece con rotundidad en el artículo 102 del Tratado UE. La regla de la prohibición del abuso de la posición de dominio es terminante y a diferencia de la prohibición de las colusiones entre empresas no admite excepción alguna. Pueden establecerse tres requisitos cuya concurrencia conllevarían la aplicación de la prohibición. Los dos primeros son comunes al Derecho interno español y al Derecho Comunitario. El tercero va referido exclusivamente a este último. Se trata de los siguientes: a) la existencia de una posición de dominio; b) la explotación abusiva de la posición de dominio; y c) la afectación al comercio entre los estados miembros.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Enero de 2005 (Asunto T 193/02 «Piau») en su apartado 109 establece que el artículo 102 del TFUE contempla el comportamiento de uno o varios operadores económicos que consiste en explotar de forma abusiva una situación de poder económico que permita al operador que la disfruta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de que se trate, dándole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores ( sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P, Rec. p. I-1365, apartado 34).

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de Febrero de 1979 (Asunto C-85/76 Hoffmann-La Roche) en su apartado 91 establecía que «el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia.

Aunque los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se aplican a la conducta de los guardianes de acceso, el ámbito de aplicación de dichas disposiciones se limita a determinados casos de poder de mercado (por ejemplo, dominio en mercados específicos) y de comportamiento contrario a la competencia, y el control del cumplimiento se produce ex post y requiere una investigación extensa caso por caso de hechos a menudo muy complejos.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales se aplicará sin perjuicio de la aplicación de :

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban los acuerdos contrarios a la competencia, las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas y los abusos de posición dominante.

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban otras formas de conducta unilateral en la medida en que se apliquen a empresas que no sean guardianes de acceso o equivalgan a imponer obligaciones adicionales a los guardianes de acceso.

_ El Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (23) y de normas nacionales relativas al control de las concentraciones.

En cuanto al Reglamento de Mercados Digitales conforme al artículo 54 entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 1 de noviembre de 2023)

Expone el Reglamento de Mercados Digitales en su considerando sexto que los guardianes de acceso tienen una gran influencia en el mercado interior, dado que proporcionan puertas de acceso para que un gran número de usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en cualquier lugar de la Unión y en diferentes mercados. El objetivo del Reglamento de Mercados Digitales es contribuir al buen funcionamiento del mercado interior , de la siguiente forma :

_ Estableciendo normas para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados en el sector digital en general y

_ Garantizarlas a los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso en particular.

Los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso deben contar en toda la Unión con las garantías normativas adecuadas contra las prácticas desleales de los guardianes de acceso, a fin de facilitar las actividades comerciales transfronterizas dentro de la Unión, mejorando así el correcto funcionamiento del mercado interior, y de eliminar la fragmentación existente o que podría aparecer.

El Reglamento de Mercados Digitales tal como se expone en su considerando décimo primero persigue un objetivo complementario al de los artículos 101 y 102 del TFUE, pero distinto al de proteger la competencia no falseada en un mercado determinado, tal como se define en el Derecho de la competencia, que es el de garantizar que los mercados donde haya guardianes de acceso sean y sigan siendo disputables y equitativos, independientemente de los efectos reales, potenciales o supuestos sobre la competencia en un mercado determinado de la conducta de un determinado guardián de acceso al que se aplique el Reglamento. Por lo tanto, el Reglamento de Mercados Digitales tiene por objeto proteger un interés jurídico diferente del protegido por esas normas y debe aplicarse sin perjuicio de la aplicación de estas últimas.

El considerando 31 del Reglamento de Mercados Digitales destaca que para salvaguardar la disputabilidad y la equidad de los servicios básicos de plataforma prestados por los guardianes de acceso, se debe proporcionar de manera clara e inequívoca un conjunto de normas armonizadas en relación con esos servicios. Estas normas son necesarias para abordar el riesgo de efectos perjudiciales de las prácticas de los guardianes de acceso, en beneficio del entorno empresarial en los servicios correspondientes, de los usuarios y, en última instancia, de la sociedad en su conjunto.

El ámbito objetivo del Reglamento se extiende a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión, independientemente del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso y del Derecho que, por lo demás, sea aplicable a la prestación del servicio.

Para evitar la fragmentación del mercado interior, los Estados miembros no impondrán a los guardianes de acceso obligaciones adicionales mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas encaminadas a garantizar unos mercados disputables y equitativos.

Una empresa será designada como guardián de acceso si :

_ Tiene una gran influencia en el mercado interior;

_ Presta un servicio básico de plataforma que es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales, y

_ Tiene una posición afianzada y duradera, por lo que respecta a sus operaciones, o es previsible que alcance dicha posición en un futuro próximo.

Fundamenta el Reglamento la definición de guardián de acceso en la influencia en el mercado interior, que debe entenderse como la posibilidad de condicionar o interferir en la fijación de las condiciones de mercado tendentes a determinar los precios, la forma de publicidad y de difusión de las prestaciones de servicio, las condiciones de acceso e interoperabilidad en el mercado. El Reglamento emplea un concepto jurídico indeterminado que deberá determinarse por la capacidad o potencial de una empresa para condicionar la fijación de las reglas con las que operan las empresas en el mercado.

Así mismo la prestación de servicios básicos de la plataforma debe analizarse desde la esencialidad de dicho servicio para servir de puerta de acceso para que usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en orden a ofrecer las prestaciones y servicios que comercializan.

Según el artículo 2 se considera “servicio básico de plataforma”, a cualquiera de los siguientes :

a)Servicios de intermediación en línea;

b) Motores de búsqueda en línea;

c) Servicios de redes sociales en línea;

d) Servicios de plataforma de intercambio de vídeos;

e) servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración.

f) Sistemas operativos;

g) Navegadores web;

h) Asistentes virtuales;

i)Servicios de computación en nube.

A los efectos de facilitar la prueba sobre la condición de guardián de acceso el artículo 3 establece una serie de presunciones. De forma que se presumirá que una empresa cumple los requisitos para ser guardián de acceso cuando :

1.Cuando la empresa consiga un volumen de negocios anual en la Unión igual o superior a 7 500 000 000 EUR en cada uno de los tres últimos ejercicios, o cuando su capitalización bursátil media o su valor justo de mercado equivalente ascienda como mínimo a 75 000 000 000 EUR en el último ejercicio, y preste el mismo servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros.

2. Cuando proporcione un servicio básico de plataforma que, en el último ejercicio, haya tenido al menos 45 millones mensuales de usuarios finales activos establecidos o situados en la Unión y al menos 10 000 usuarios profesionales activos anuales establecidos en la Unión, identificados y calculados de conformidad con la metodología y los indicadores establecidos en el anexo.

3 Cuando se hayan alcanzado los umbrales establecidos en la letra b) del presente apartado en cada uno de los últimos tres ejercicios.

Las referidas presunciones admiten prueba en contrario para que no se la atribuya a una empresa la condición de guardián de acceso de forma que la empresa prestadora de servicios básicos de plataforma podrá presentar, junto con su notificación, argumentos suficientemente fundamentados para demostrar que, excepcionalmente, pese a haber alcanzado todos los umbrales mencionados, dadas las circunstancias en las que opera el servicio básico de plataforma de que se trate, no cumple los requisitos para ser designado guardián de acceso.

En cualquier caso la designación de una empresa como guardián de acceso no tiene carácter inamovible de forma que la comisión podrá, previa petición o por iniciativa propia, reconsiderar, modificar o derogar en cualquier momento una decisión de designación adoptada en torno a la designación de una empresa como guardián de acceso. Atendiendo a las siguientes razones :

_ Cualquiera de los hechos en que se basó la decisión de designación ha cambiado sustancialmente.

_ La decisión de designación se basó en información incompleta, incorrecta o engañosa.

Sentado lo anterior el Reglamento de Mercados Digitales a fin de preservar la disputabilidad en los mercados establece una serie de obligaciones negativas a los guardianes de acceso. De forma que el guardián de acceso se abstendrá de realizar las siguientes actuaciones :

_ Tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que hagan uso de servicios básicos de plataforma del guardián de acceso.

La norma no prevé la imposibilidad de tratar datos personales de usuarios, la abstención se refiere a la obligación de abstenerse de tratar datos personales de los usuarios finales cuando el tratamiento tenga por finalidad la prestación de servicios de publicidad en línea.

_ Combinar datos personales procedentes de los servicios básicos de plataforma pertinentes con datos personales procedentes de cualesquiera servicios básicos de plataforma adicionales o de cualquier otro servicio que proporcione el guardián de acceso o con datos personales procedentes de servicios de terceros.

_ Cruzar datos personales procedentes del servicio básico de plataforma pertinente con otros servicios que proporcione el guardián de acceso por separado, entre ellos otros servicios básicos de plataforma, y viceversa y

_ Iniciar la sesión de usuarios finales en otros servicios del guardián de acceso para combinar datos personales.

_ El guardián de acceso se abstendrá de aplicar obligaciones que impidan a los usuarios profesionales ofrecer los mismos productos o servicios a usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros o de su propio canal de venta directa en línea a precios o condiciones que sean diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del guardián de acceso.

_ El guardián de acceso no impedirá directa o indirectamente que los usuarios profesionales o usuarios finales puedan presentar ante cualquier autoridad pública pertinente, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales, reclamaciones por incumplimiento del guardián de acceso del Derecho de la Unión o el Derecho nacional pertinente, en relación con cualquier práctica del guardián de acceso, o de limitar su posibilidad de hacerlo.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios finales que utilicen un servicio de identificación, un motor de navegación web o un servicio de pago o servicios técnicos de ese guardián de acceso que permitan la prestación de servicios de pago.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios profesionales o a los usuarios finales que se suscriban o registren en cualquier servicio básico de plataforma adicional o que cumpla los umbrales establecidos en el artículo 3, apartado 2, letra b) del Reglamento de Mercados Digitales, como condición para poder utilizar cualquiera de los servicios básicos de plataforma de ese guardián de acceso.

Además de las referidas obligaciones negativas o de abstención por parte del guardián de acceso, el Reglamento de Mercados digitales tiene como objetivo priorizar la transparencia en la contratación en dichos mercados, de forma que establece una serie de obligaciones al guardián de acceso. Así este tendrá como obligaciones positivas relativas a la garantía de transparencia las siguientes :

_ El guardián de acceso proporcionará a cada anunciante al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los anunciantes, a petición del anunciante, información diaria y gratuita sobre cada anuncio del anunciante.

_ El guardián de acceso proporcionará a cada editor al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los editores, a petición del editor, información diaria y gratuita sobre cada anuncio que aparezca en el inventario del editor.

Al margen de las obligaciones genéricas para proteger la disputabilidad en los mercados, el Reglamento impone a los guardianes de acceso una serie de obligaciones específicas a fin de permitir la existencia de libre competencia en cuanto a la comercialización de prestaciones y servicios a través de los mercados digitales. De esta forma los guardianes de acceso no utilizará, en competencia con los usuarios profesionales, ningún dato que no sea públicamente accesible generado o proporcionado por dichos usuarios profesionales en el contexto de su uso de los servicios básicos de plataforma pertinentes o de los servicios prestados junto con los servicios básicos de plataforma pertinentes.

A fin de facilitar el acceso y la libertad operativa de los usuarios finales en los mercados digitales, el guardián de acceso :

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales desinstalar con facilidad cualquier aplicación informática del sistema operativo de dicho guardián de acceso, sin perjuicio de la posibilidad de que dicho guardián de acceso restrinja la desinstalación de aplicaciones informáticas preinstaladas que sean esenciales para el funcionamiento del sistema operativo o el dispositivo y que, desde un punto de vista técnico, no puedan ser ofrecidos de manera autónoma por terceros.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales modificar con facilidad la configuración por defecto del sistema operativo, del asistente virtual y del navegador web del guardián de acceso cuando estos dirijan u orienten a los usuarios finales hacia productos o servicios que ofrezca el guardián de acceso.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente la instalación y el uso efectivo de aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas de terceros que utilicen su sistema operativo o interoperen con él, y permitirá el acceso a estas aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas por medios distintos a los servicios básicos de plataforma pertinentes de dicho guardián de acceso.

_ No restringirá, técnicamente o de otra manera, la capacidad de los usuarios finales para cambiar entre diferentes aplicaciones informáticas y servicios accesibles mediante los servicios básicos de plataforma del guardián de acceso, y suscribirse a ellos.

_ Proporcionará a los usuarios finales y a terceros autorizados por un usuario final, a petición de estos y de forma gratuita, la portabilidad efectiva de los datos proporcionados por el usuario final o generados por la actividad del usuario final en el contexto del uso del servicio básico de plataforma pertinente.

Las obligaciones de los guardianes de acceso podrán ser objeto de suspensión cuando el guardián de acceso demuestre en una petición motivada que el cumplimiento de una obligación específica pondría en peligro, debido a circunstancias excepcionales que escapan a su control, la viabilidad económica de sus operaciones en la Unión. En tal caso la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que establezca su decisión de suspender total o parcialmente, de manera excepcional, la obligación específica a que se refiere dicha petición motivada. En ese acto de ejecución, la Comisión fundamentará su decisión de suspensión atendiendo a las siguientes condiciones :

_ Indicará las circunstancias excepcionales que justifican la suspensión.

_ El acto de ejecución se limitará en la medida y la duración necesarias para hacer frente a dicha amenaza a la viabilidad del guardián de acceso.

_ La Comisión procurará adoptar ese acto de ejecución sin demora y a más tardar tres meses después de la recepción de una petición motivada completa.

_ La Comisión revisará anualmente su decisión de suspensión, a menos que en la decisión se especifique un período más breve.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica en la viabilidad económica de las operaciones del guardián de acceso en la Unión y en terceros, en particular pymes y consumidores.

_ La suspensión podrá estar supeditada a las condiciones y obligaciones que defina la Comisión para garantizar un equilibrio justo entre esos intereses y los objetivos del Reglamento de Mercados Digitales.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales prevé también la exención en cuanto al cumplimiento de una obligación de la siguiente forma :

_ La Comisión adoptará la decisión de exención en un plazo de tres meses después de la recepción de una petición motivada completa y facilitará una declaración motivada en la que explique los motivos de exención.

_ La Comisión revisará su decisión de exención cuando deje de existir el motivo de dicha exención o al menos cada año.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica por los motivos previstos en el apartado 3, así como las consecuencias para el guardián de acceso correspondiente y para terceros.

A fin de controlar el cumplimiento de las obligaciones que garantizan la disputabilidad y libre concurrencia en los mercados digitales, el Reglamento de mercados digitales atribuye a la Comisión las siguientes competencias :

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si debe designarse guardián de acceso.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si un guardián de acceso ha incurrido en un incumplimiento sistemático.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si deben añadirse a la lista de servicios básicos de plataforma, o con el fin de detectar prácticas que limiten la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma o que no sean equitativas y no se aborden de forma eficaz en el presente Reglamento.

En su examen, la Comisión tendrá en cuenta las conclusiones correspondientes de los procedimientos desarrollados en virtud de los artículos 101 y 102 del TFUE en relación con los mercados digitales, así como cualquier otra circunstancia pertinente.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá, por medio de una simple solicitud o de una decisión, exigir a las empresas y asociaciones de empresas que faciliten toda la información necesaria.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá entrevistar a toda persona física o jurídica que dé su consentimiento para ser entrevistada, a efectos de la recopilación de información, en relación con el objeto de una investigación.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá realizar todas las inspecciones necesarias de las empresas o asociaciones de empresas.

_ En caso de urgencia debido al riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los usuarios finales de los guardianes de acceso, la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que se ordenen medidas cautelares contra un guardián de acceso sobre la base de una comprobación de la existencia prima facie de una infracción.

_ La Comisión podrá imponer a un guardián de acceso multas sancionadoras que no excedan del 10 % de su volumen de negocios total a nivel mundial en el ejercicio anterior cuando haya constatado que el guardián de acceso incumple, de forma intencionada o por negligencia las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá adoptar una decisión por la que se imponga a las empresas, incluidos en su caso los guardianes de acceso, y a las asociaciones de empresas multas coercitivas diarias que no excedan del 5 % del promedio diario del volumen de negocios a nivel mundial en el ejercicio anterior, calculado a partir de la fecha fijada por esa decisión para que cumplan las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá pedir a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros encargadas de hacer cumplir las normas que apoyen cualquiera de sus investigaciones de mercado con arreglo al presente Reglamento.

Manuel Ruiz de Lara

Magistrado

Juzgado de lo Mercantil nº11 de Madrid

VULNERABILIDAD, VIVIENDA Y DERECHO DE PROPIEDAD

marzo 13, 2023 Celia Belhadj Ben Gómez Comments 0 Comment

Celia Belhadj Ben Gómez

El pasado mes de febrero el pleno del Tribunal Constitucional ha desestimado un recurso del PP contra el decreto ley 1/2021 relativo a la suspensión de los desahucios y lanzamientos a personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional durante el estado de alarma.

Y lo hace por mayoría con la salvedad del voto particular de dos Magistrados.

El recurso lo fue contra los tres incisos de la disposición final 1ª del Real Decreto ley 1/2021, de 19 de enero y otro inciso del preámbulo que modifica el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo.

En síntesis el recurso pivota sobre tres elementos vulneración de los límites materiales de los decretos leyes de acuerdo con el artículo 86.1 de la constitución, lesión del derecho de propiedad y derecho la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de al ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, y potestad de los jueces y tribunales para hacer ejecutar lo juzgado.

La suspensión de desahucios y lanzamientos ha venido vinculada a situaciones personales dados durante el estado de alarma. Sin embargo este marco temporal ha sido eliminado por el Real Decreto Ley 1/2023 de 10 de enero que suprime la conexión al Covid 19 de las situaciones de vulnerabilidad que hacen a la parte acreedora de las medidas de suspensión incluida en los artículos 1 y 1 bis de la norma.

Así pues la sentencia del Tribunal Constitucional viene a descartar vulneración de los límites materiales fijados en el artículo 86 de la Constitución en relación al uso del decreto ley por afectar al derecho de propiedad y al derecho a la ejecución de la resolución judicial en sus propios términos y al derecho al juez predeterminado por la ley y ordenación de la instituciones básica del Estado. El sustento de la decisión está basado en el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo no afectando al contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda. Ya que incide de forma mínima y temporal al mismo, incidencia que además podrá ser objeto de compensación económica.

Sin embargo esta limitación que se dice temporal se extiende en el tiempo ya desde el año 2020 y las sucesivas prórrogas lo han traído hasta el día de hoy sin vinculación a la situación de emergencia sanitaria ya. Trasunto de las prórrogas dadas en ejecución hipotecaria desde 2013.

El derecho la tutela judicial efectiva y la ejecutividad de las sentencias se ve cuestionada ya que dilata temporalmente la decisión adoptada por el órgano judicial, ponderadas las circunstancias que se refieren a un derecho constitucional de menor protección, el derecho a la vivienda.

Así se altera la atribución competencial de los órganos jurisdiccionales y los elementos estructurales y esenciales del proceso judicial.

La solución temporal de facto supone quebrantamiento de las normas constitucionales, artículo 86.1, 33 y 24. La protección civil del derecho a la vivienda digna al amparo de lo previsto en el artículo 47 CE, no es un derecho prestacional sino un principio rector de la política social y económica que no puede hacerse valer frente a la propiedad privada. Máxime cuando es protegida constitucionalmente, vid artículo 33 CE, y el marco de un procedimiento de desahucio donde es exigible y ejecutable la posesión tras el dictado de sentencia definitiva y firme. Socializando el problema que debe resolver el poder público.

La ejecución judicial del lanzamiento no puede vincularse a la garantía de realojo adecuado de los afectados. El artículo 47 CE no reconoce un derecho fundamental sino que enunció mandato directriz constitucional que ha de informar la actuación de los poderes públicos en el ejercicio de sus respectivas competencias (STC 150 y 2/1988 de 20 de julio, FJ 2 y STC 53/1995, de 17 de marzo, FJ 3, y 36/2012, de 15 de marzo, FJ 4). Es un principio rector de la política social y económica.

Tanto Naciones Unidas como la normativa europea (Declaración universal de derechos humanos y Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, Tribunal de Justicia de la Unión Europea) van en este sentido. No se garantiza el derecho a la vivienda sino el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda en el marco de las políticas sociales. Mandato a los estados de promover el acceso a los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada asumido de manera expresa por el Estado español tanto normativa nacional como en estatutos de autonomía.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho al ejecución de la sentencia y demás resoluciones judiciales en sus propios términos, vid artículo 118 CE en concordancia con el artículo 24 CE, y así ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Todo ello compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías.

La promoción de acceso a una vivienda digna y configuración de la función social de la propiedad exige un desarrollo legislativo y previsión económica.

Se vulneran derechos especialmente protegidos tales como el derecho a la propiedad y el del tutela judicial efectiva. El rango de la norma no es adecuado ya que el Real Decreto Ley no puede afectar a derechos especialmente protegidos, vid artículo 53 de la Constitución.

En definitiva se está trasladando al ámbito privado la solución de un problema social. La expropiación de uso de bienes a sus titulares sin justiprecio ya que la supuesta indemnización se somete a unos criterios personales y temporales que no siempre se cumplen. Ni se están aplicando de hecho.

La distinción entre persona física y jurídica tampoco atenúa lo expuesto ya que los intereses personales o económicos el liza también han de ser protegidos y no pueden ser analizados desde la perspectiva de quien se perpetúa en la posesión sin derecho alguno.

El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que, como se ha expuesto, forma parte del derecho la tutela judicial efectiva se ve vulnerado con estas suspensiones encadenadas que suponen que en algunos casos la posesión no la tenga el legítimo propietario desde el año 2019 en adelante.

El hecho de que no se vincule al Covid la situación de vulnerabilidad amplía el espectro y claramente pone el acento de la solución habitacional en el particular, quien no tiene el deber jurídico de soportarlo.

La función tuitiva de los tribunales no alcanza a las situaciones de vulnerabilidad justificadas en escasa documentación, en informes sociales realizados por personas cuya cualificación no se hace constar, en resoluciones no motivadas ni con reseña de verificación real por regla general. Siendo frecuente el uso de modelo estereotipado en el que se marca con una X la situación que propicie la suspensión interesada.

Los requisitos exigidos por el artículo 5 y 6 del Real Decreto en muchos casos no son cumplidos siendo necesaria la subsanación. Además su aplicación exige una ponderación de las circunstancias del titular que puede ser más vulnerable que el propio ocupante.

Se dan efectos indeseables como son los supuestos de ocupación sin título, de arrendamientos extinguidos (se ha llegado a acuñar el término inquiocupa). Las demandas contra ignorados ocupantes proliferan, se consigue en el curso de la tramitación la identificación de uno o varios y al momento de la ejecución o en vísperas se produce la salida con entrada de otros distintos, lo que propicia un mercado que va en contra precisamente el sentido de la norma y la protección que pretende. Se suceden supuestos de denegación de la petición de suspensión suspensión (que como es sabido no es recurrible en apelación) y nuevas solicitudes por cambio de circunstancias de dudosa admisibilidad.

Se ha propiciado una alarmante subida del precio del alquiler los requisitos de acceso a la contratación, fianzas que supera los dos meses previstos legalmente, avales, garantías que hacen casi imposible el acceso a la vivienda en definitiva para economías medias.

En definitiva la quiebra del marco de la seguridad jurídica exigible para la protección de derechos fundamentales especial protección.

LA PROHIBICIÓN DE ACCESO AL “CIBERLUGAR” DE COMISIÓN DEL DELITO

Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

En esta entrada del blog me gustaría hacer referencia a la interesante Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS), núm. 547/2022, de 2 de junio, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez (ECLI:ES:TS:2022:2356). En ella se analizó la viabilidad de imposición de la pena accesoria de prohibición de acceso al lugar de comisión del delito en el caso de ciberdelitos. En síntesis, los hechos que dieron pie a esta resolución se basaban en que un youtuber había aceptado un reto de uno de sus seguidores y había dado, en la vía pública, unas galletas rellenas de pasta de dientes a un indigente, sin advertirle de dicha circunstancia. Las galletas fueron ingeridas por dicha persona. Todo ello fue grabado y subido a su canal de Youtube, siendo visualizado por una pluralidad de ciudadanos. Además, el condenado subió posteriores vídeos en los que conversaba con la víctima. A resultas de dicha acción, se le condenó por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en la Sentencia núm. 243/2019, 29 de mayo, por un delito contra la integridad moral, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Además, se le impuso también la siguiente pena accesoria: “la prohibición de acudir al lugar del delito, esto es, la red social de Youtube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo de su canal, no pudiendo crear otros durante este tiempo”.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el condenado y la Sección 5ª de la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, estimó parcialmente dicho recurso y suprimió la prohibición de acceso a Youtube. Como se desprende de la STS que analizamos, la AP de Barcelona se basó en dos argumentos para estimar parcialmente el recurso: los hechos habrían tenido lugar en la vía pública y no en Youtube y, en segundo lugar, dicha pena no se halla prevista en el art. 48[1] del Código Penal (CP) en relación con el art. 57 CP.

Frente a esta resolución interpusieron recurso de casación el Ministerio Fiscal y el condenado. La STS objeto de examen expone que el menoscabo de la dignidad de la víctima se produjo con la divulgación en las redes de dicha acción. Además, y siguiendo el recurso del Ministerio Fiscal, detalla que el “lugar físico” constituye una referencia locativa, mientras que en el espacio virtual la lesión se vuelve todavía más hiriente. De este modo, entra de lleno en la materia a propósito de cuál es la comprensión que ha de darse al “lugar de comisión del delito” según el art. 48 CP, lo que entronca con la ciberdelincuencia y su avance imparable en los últimos años. Se plantea el Alto Tribunal la duda de si el lugar es solo el espacio físico, o bien, si cabe incluir en dicha locución los entornos virtuales. Para abordar esta cuestión, la Sala 2ª efectúa una interpretación gramatical de la voz “lugar”, siguiendo las distintas acepciones que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española. De este primer estadio interpretativo deriva que no existe obstáculo para entender que el lugar también puede ser un entorno virtual, en este caso, Youtube. Avanza un paso más cuando refuerza su argumentación con una idea tomada del recurso del Ministerio Público: el art. 214 CP; en decir de la Sala, “al regular los efectos de la retractación del acusado en los delitos de injuria y calumnia, se refiere a «espacios» de difusión, no a espacios geográficos excluyentes”. Asimismo, la STS 547/2022 niega que se produzca una interpretación contraria al reo y entiende que en este supuesto se cumple la finalidad de la prohibición. Abunda sobre este particular cuando agrega que se trata de una prohibición limitada, ya que solo afecta a Youtube, y zanja que la pena accesoria respeta el principio de proporcionalidad.

Por tales motivos, la Sala estima que dentro del lugar de comisión tiene cabida el entorno virtual en que se comete el ciberdelito y arguye otras alternativas posibles que no fueron alegadas por los recurrentes, por lo que únicamente las enuncia pero sin un ulterior desarrollo: i) podría estarse al art. 56 CP, imponiendo al condenado la inhabilitación para llevar a cabo determinadas actividades, en este caso, dado que su actividad económica era, precisamente, subir tales contenidos a Youtube, podría haberse impuesto la prohibición a través de dicho cauce. ii) Si se reputa que el canal de Youtube del condenado era el instrumento del delito, sería susceptible de decomiso.

La Sala estima el recurso de casación del Ministerio Fiscal, y añade al fallo de la sentencia recurrida la “pena de prohibición de acudir al lugar del delito, que en el presente caso, se traduce en la prohibición de acceder a la red social de Youtube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo del canal creado por el acusado, con la consiguiente prohibición de crear otros durante este tiempo”.

No obstante, dicha resolución cuenta con un voto particular concurrente, firmado por el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García y por el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García. En él se parte de que la sentencia podría vulnerar el principio de legalidad de las penas. Se plasma que el art. 48 CP entiende por lugar el “espacio geográfico”, si bien matiza que la cuestión de fondo sobrepasa un mero problema de literalidad. A juicio de dichos magistrados, la Red no es el lugar en que se comete el delito, sino que es el medio a través del cual se ejecuta; además, apostillan, tampoco se trata del sitio en que reside la víctima. En dicho sentido, la sentencia mayoritaria sobrepasaría tanto el fin como el contexto de la norma. Si bien, centran su crítica en un aspecto esencial, a saber, el contenido de la pena accesoria de prohibición de acudir al lugar de comisión del delito. En su decir, dicha medida, en su comprensión originaria, afecta a la libertad deambulatoria de un modo muy limitado, si bien, con el entendimiento patrocinado por la Sala se incide en otros derechos del condenado, incurriéndose en un “fraude de etiquetas”. Así, se afecta su derecho a la libertad de expresión y la otra faceta de dicho derecho, la libertad de recibir informaciones y opiniones. Dado que el art. 48 CP no discrimina entre usuario activo y pasivo, con esta nueva comprensión se restringe la capacidad de comunicación del sujeto y no su libertad deambulatoria.

El voto particular incide en el diferente significado y nivel axiológico de los derechos fundamentales que se ven comprometidos con la adopción de dicha prohibición y, de modo gráfico, proclama que “(i)ntroducir este contenido (prohibición de comunicarse con cualquier persona a través de un medio abierto), en aquel envoltorio (prohibición de acudir a un lugar) distorsiona el sistema y abre las puertas a entender, con el único poco taxativo límite de la necesaria proporcionalidad, que nuestro Código permite, en delitos no necesariamente graves, la prohibición de acceder durante años a internet, o de volver a televisión, o de entrar en Instagram o cualquier otra red social. Confiemos que la analogía no llegue al punto de considerar también un lugar una red de telefonía a la que también se accede”. A su vez, tras reconocer que puede que nos hallemos ante una “buena herramienta de política criminal”, el voto particular refiere que no cabe introducirla “como de contrabando, a través de otras de morfología y contenido muy distintos que obedecen a otra filosofía”, puesto que ya se cuenta con esa posibilidad al amparo del art. 45[2] CP y la nueva regulación de la inhabilitación especial. En este sentido, recuerda que “ahora ni siquiera se puede utilizar como argumento una supuesta laguna que habría de colmarse con interpretaciones extensivas, recreadoras, imaginativas y hasta creativas”, y concluye que la prohibición en cuestión tendría un mejor acomodo en dicho precepto.

Una vez que se ha sintetizado lo fundamental de la sentencia y del voto particular, procede efectuar algunas consideraciones. Pese a su posición minoritaria, me adhiero de modo pleno al voto particular, que está magistralmente formulado. Entiendo que, en efecto, el principio de legalidad de las penas ha de estar por encima de cualquier otra consideración, por lo que es capital analizar el fundamento y fin de la concreta pena y valorar si cabe efectuar una interpretación tan amplia del término lugar. Es cierto que, como proclama el Código Civil (CC) en su art. 3.1, “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Si bien, el elemento dinámico no nos lleva a patrocinar una comprensión del término lugar tan amplia como para incluir en dicha noción el ciberespacio, a los efectos de extender el ámbito de aplicación de una pena. La comprensión de la voz lugar ha de ser la usual u ordinaria, conectada a un espacio geográfico determinado. Ello se infiere si se pone en conexión este elemento con la finalidad de la norma: la prohibición de aproximación a un lugar persigue asegurar o resguardar a la víctima frente a ulteriores ataques por parte del mismo sujeto. Pretende evitar la reiteración delictiva y garantizar un cierto espacio de seguridad o indemnidad a la víctima, una suerte de zona de confort. Pues bien, la citada prohibición, pese a su finalidad bienintencionada, en el sentido de sustraer a la víctima de ataques mediante la plataforma Youtube, ¿garantiza que el condenado no vuelva a actuar frente a la víctima? La respuesta es, forzosamente, no. Pensemos que existe una pluralidad de “ciberlugares” similares, de plataformas de subida y descarga de vídeos, que podrían ser empleados por el condenado. En este sentido, se le prohíbe el acceso a Youtube, pero no a Tik Tok, a Instagram a Facebook o a cualquier espacio virtual en que pueda colgar vídeos.

Por lo tanto, la propia limitación de la pena, concretada a una única página web -Youtube- no garantiza la indemnidad de la víctima en el ciberespacio, con lo que la finalidad se diluye. Además, el recurso al art. 48 CP en relación con el art. 57 CP supone una rebaja en las necesidades de motivación y fundamentación específicos, lo que redunda en perjuicio del reo. Subyace una cierta interpretación analógica contra reo, que se encuentra proscrita. Como se ve en el texto transcrito del art. 45 CP, se requiere que “expresa y motivadamente” se detalle en la sentencia la concreta inhabilitación especial, lo que exige que se haga el correspondiente juicio ponderativo, atendiendo a los derechos fundamentales que pueden ser limitados. El voto particular resulta meridianamente claro a este respecto: el contenido aflictivo que impone la pena de prohibición de acudir a un lugar es muy inferior al que comporta la prohibición de acceso a los sitios web, que cercena el derecho fundamental a la libertad de expresión, así como a recibir informaciones y opiniones. Se limitan ambas vertientes, tanto activa como pasiva, lo que requiere, inexorablemente, un plus de motivación, en que se explicite la razón que lleva a restringir semejantes derechos fundamentales.

Estas consideraciones son plenamente aplicables en fase de instrucción: si al amparo de esta nueva posibilidad se adoptasen, como medidas cautelares personales, prohibiciones de acceso a sitios web, sobre la base de ser el lugar en que se comete el delito, nos hallaríamos próximos a la instauración de una censura particular, individualizada y sobre un sujeto cuya presunción de inocencia continúa vigente, con fundamento en una noción inconsistente, dado que no es posible efectuar una plena traslación del concepto de lugar físico al ciberespacio: las coordenadas espacio-tiempo operan de un modo diverso en el ciberespacio, tal y como explica de modo magistral -en una de las obras de referencia de la ciberdelincuencia en nuestro país- el catedrático Miró Llinares[3]. De ahí que si se acordasen tales medidas cautelares se le estaría coartando la posibilidad de acceder a contenidos web con el soporte de una norma dictada con una finalidad eminentemente diferente. Además, nos colocaría ante la misma situación descrita con anterioridad: se le prohíbe acceder a Youtube, pero sube el contenido a Tik Tok, plataforma sobre la que no existiría la prohibición. En tal supuesto podría ampliarse con posterioridad la prohibición a dicha web, y el sujeto podría subir nuevos contenidos a Facebook y, así, en un bucle infinito, hasta que la concreción del citado “lugar” lleve a la paradoja de que cualquier plataforma de subida de contenidos sea un “lugar” delictivo, y pueda derivar en interpretaciones peligrosistas, criminógenas y en las que las TIC se reputen negativamente, con lo que se favorecería una cierta relajación en la adopción de semejantes cautelas, lo que ha de confrontarse con vehemencia.

Así las cosas, entiendo que la elasticidad del término “lugar” y su posible adaptación al entorno cibernético no deben ser confundidos con la finalidad de la norma, máxime cuando el ordenamiento jurídico-penal ya dispone de una alternativa en la que tendría un mejor encaje o cabida, el meritado art. 45 CP. Por lo tanto, estimo que ha de imperar una interpretación garantista y, sobre todo, que ha de efectuarse una intelección restrictiva de tales prohibiciones, teniendo presentes los derechos fundamentales en liza, lo que requiere una motivación reforzada. Con todo, esta sentencia constituye un buen ejemplo del debate jurídico actual y de la relevancia de la ciberdelincuencia, como fenómeno delictivo complejo, que requiere respuestas adecuadas, adaptadas y en la que no han de forzarse los moldes ya existentes, pero que tienen finalidades diversas.

[1] Art. 48.1 CP: “1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida”.

[2] Art. 45 CP: “La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades, sean o no retribuidas, o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva a la persona penada de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. La autoridad judicial podrá restringir la inhabilitación a determinadas actividades o funciones de la profesión u oficio, retribuido o no, permitiendo, si ello fuera posible, el ejercicio de aquellas funciones no directamente relacionadas con el delito cometido”.

[3] Miró Llinares, F., El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 146-153. Incluso se ha llegado a hablar del ciberespacio como el “no lugar” (pp. 28 y 30).

DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES DE CAPITAL

enero 10, 2023 Manuel Ruiz de Lara Comments 0 Comment

La Ley de Sociedades de Capital contempla el derecho de separación del accionista como un derecho respecto al cual la sociedad no tiene que adoptar acuerdo alguno, ni aceptarlo, al ser un derecho cuya efectividad solo depende de su ejercicio por el accionista; por tanto, una vez efectuada la comunicación y cumpliéndose los requisitos adquiere su efectividad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2016 : «…el derecho de separación del socio no puede depender de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995)…»

Nuestra Ley de Sociedades de Capital configura en su artículo 346 una causas legales de separación de forma que los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

_ Sustitución o modificación sustancial del objeto social.

_ Prórroga de la sociedad.

_ Reactivación de la sociedad.

_ Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 15 de Enero de 2018 (SAP 2/2018) establece que no podemos identificar el ejercicio de tal derecho con la disolución y liquidación de la sociedad, pues suponen la desaparición de la mercantil, mientras que, en los casos de exclusión o separación, se mantiene la estructura corporativa, aun cuando la sociedad, en cierto grado, se despatrimonialice por la devolución del valor de las participaciones sociales o acciones del socio o socios sedicentes. La separación o exclusión trae consigo la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla, en los casos legal o estatutariamente previstos, o han sido apartados de la sociedad en contra de su voluntad. Lógica consecuencia de tales actos jurídicos es la obligación social de restituir al socio el valor de sus acciones o participaciones sociales como dispone el art. 356 de la LSC. Y tras ello, habrá de procederse a la reducción del capital social (art. 358 LSC) o a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados (art. 359 LSC).

Expone dicha sentencia queque la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.

El Tribunal Supremo, en STS 32/2006, de 23 de enero , bajo la legalidad societaria precedente, pero en interpretación extrapolable al presente marco regulatorio, considera que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad, razonando dicha sentencia que: «No puede justificarse esta suerte de «derecho al arrepentimiento» ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97 , 100 , 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997 , 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, «exigibles desde luego», como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC , 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital ( art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un «derecho inmediato» del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal».

Requisitos para ejercer el derecho de separación

1)Están legitimados los socios que no hubiesen votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto.

2) Concurra alguna de las causas legales de separación previstas en el artículo 346 de la LSC.

Se trata por tanto de un derecho subjetivo y potestativo , cuando concurra el supuesto de hecho en cuestión. Y como cualquier derecho potestativo, siempre y cuando concurran los presupuestos y requisitos previstos en la ley, sólo requerirá para su ejercicio la mera manifestación de la voluntad del titular de ejercitar el derecho. Sin que por tanto, como reconoce la STS de 23 de enero de 2006, precise del consentimiento de la sociedad o de sus administradores, en tanto haría ilusorio el derecho del socio.

La pérdida de la condición de socio en casos de separación, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de exclusión, -que en algunos casos exige resolución judicial constitutiva-, sucede cuando de forma voluntaria se ejercita el derecho manifestando la voluntad. El efecto subsiguiente es la reintegración del valor de las acciones o participaciones sociales, a través de la reducción el capital en tal proporción o mediante la adquisición de las participaciones o acciones por la sociedad. Todo ello, bajo el procedimiento que contempla el legislador en el Capítulo III del Título IX de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica de las «normas comunes a la separación y exclusión de los socios».

¿Es necesaria la previa adopción del acuerdo sustituyendo el objeto social para que pueda ejercitarse el derecho de separación del socio?

La Sentencia del Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona de 7 de Enero de 2014 establece que :

“La mayoría de la doctrina se inclina por la necesidad de un acuerdo social, y una sustitución formal del objeto social, abriendo de esta manera el cauce legal de la separación. Esta tesis además se ve ratificada también por la Dirección General de Registros y Notariado que en su Resolución de 2 de noviembre de 2010 se pronuncia tangencialmente sobre este asunto cuando indica, al hilo del análisis de la legalidad de un sistema de valoración de las participaciones sociales para un derecho de salida contemplada en los estatutos de la sociedad, que » las causas legales de separación están además todas ellas vinculadas a la adopción de determinados acuerdos sociales «. Lo ya dicho: el art. 346 LSC parecen requerir la adopción del acuerdo social, y la misma regulación del ejercicio del derecho de separación contemplado en la Ley requiere también que el socio «no hubiere votado a favor del acuerdo”.

¿Es necesario una sustitución total del objeto social o incluye el supuesto también la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector del mercado?

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2010 y 10 de Marzo de 2011 establecen que :

No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye «la actividad», ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.

23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio :

1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica , vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos .

24. A ello, en la medida que facilita la identificación de lo que debe entenderse por «objeto social», añadiremos que la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 «Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto» , lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor «Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente”

¿Pueden establecer los estatutos causas de separación?

El artículo 347 de la LSC establece que :

“1.Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.

2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.”

Los requisitos para que se establezcan causas estatutarias de separación del socio son por tanto :

_ Se determine la causa.

_ Se determine el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa.

_ Se establezca la forma y plazo para su ejercicio .

_ La incorporación de causa estatutaria de separación sea consentida por todos los socios.

Al margen de lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima de la Ley de Sociedades de Capital, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Así lo dispone el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital en su apartado primero.

La STS nº 104/2021, de 25 de febrero, rec. núm. 3297/2018, Roj: STS 646/2021 – ECLI:ES:TS:2021:646, interpreta qué debe entenderse por «ejercicio anterior» utilizado por el art. 348 bis LSC en su redacción anterior, pero de sentido idéntico en lo que al respecto nos interesa conforme a la legislación aplicable al caso presente, y así dispone que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general (…) el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general desestimando el recurso de casación que pretendía que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de Julio de 2019 expone que para el ejercicio del derecho de separación habrá que atender al apartado 3 del art. 348 bis LSC: no se exige forma escrita y el límite máximo del plazo es un mes desde la fecha de celebración de la junta general. La norma no prevé un límite mínimo. No impide el ejercicio de este derecho en la misma junta general en que se haya adoptado el acuerdo de no reparto de dividendos. El ejercicio en la misma junta respeta las mismas garantías previstas en el art. 348 LSC en relación al conocimiento cierto de la sociedad de su ejercicio y su contenido.

El inicio del cómputo del art. 348 LSC es la publicación o recepción de la comunicación del acuerdo y el art. 348 bis LSC se refiere a la fecha en que se hubiera celebrado la junta, sin esperar publicación, comunicación o notificación alguna.

El artículo 348 bis.3 no establece límite mínimo y permite el ejercicio en la misma fecha de celebración de la junta. Es más, la norma no impide que, una vez concluida la votación de los acuerdos del orden del día de la junta general -momento en que, en puridad, ha concluido el contenido de la junta general- en el mismo acto, los socios minoritarios ejerciten este derecho. Esta forma de actuar tampoco perjudica el derecho de la sociedad, pues tiene conocimiento directo e inmediato del ejercicio, contenido y fecha.

Novedades en cooperación judicial y Derecho de familia

Comenzamos el año judicial 2022/2023 con dos importantes novedades legislativas, aplicables de manera obligatoria y directa. Se trata del Reglamento (UE) 2020/1783 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil, aplicable desde el pasado 1 de julio de 2022; y el Reglamento (UE) 2019/1111del Consejo de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (RBII-ter), desde 1 de agosto de 2022.

Las dos normas mejoran de la técnica jurídica de las anteriores e introducen algunas novedades de interés. En esta entrada solo se hará referencia al RBII-ter, y quedará para otro momento posterior abordar el Reglamento de obtención de pruebas.

El RBII-ter sustituye (deroga) al Reglamento 2201/2003 (RBII-bis), como instrumento jurídico único dirigido a ayudar a las parejas internacionales a resolver litigios por motivos de divorcio y de custodia de los hijos en los que haya más de un país implicado. El Reglamento no se ocupa de asuntos de Derecho material, responsabilidad de cada Estado miembro de la UE, sino únicamente a cuestiones procesales relativas al divorcio, separación legal y nulidad matrimonial, a las cuestiones sobre responsabilidad parental, y, finalmente, a las cuestiones relativas a la sustracción de menores. También se ocupa del reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en otros Estados miembros y establece algunas normas sobre cooperación entre autoridades.

Debe advertirse que el concepto de responsabilidad parental a efectos de su atribución, ejercicio, delegación, restricción o extinción comprende los derechos de custodia y de visita (incluido el derecho a decidir el lugar de residencia del menor); la tutela, curatela o instituciones similares; niños acogidos en una familia o en un establecimiento; y la protección de los niños con relación a su propiedad personal. Se excluyen sin embargo las obligaciones alimenticias, que quedan reguladas en otra norma.

Según la página oficial EUR-LEX, entre las novedades de la regulación, podemos destacar las siguientes:

Se establecen normas armonizadas sobre competencia en litigios de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, así como en litigios de responsabilidad parental en casos de custodia, derechos de visita o acogida de un niño en otro país de la UE.
Se ha mejorado el proceso de restitución en caso de secuestro de menores, introduciendo plazos claros para que los casos puedan resolverse de manera rápida, para que los tribunales tomen una decisión en un plazo máximo de 6 semanas.
El fomento de la mediación.
Que los niños tengan la oportunidad de ser escuchados en los procedimientos que les afecten.
Se elimina la necesidad de que exista un procedimiento intermedio (exequátur) para las decisiones sobre responsabilidad parental con el objeto de ahorrar tiempo y dinero.
Normas más claras sobre la acogida de niños en otro país de la UE, incluyendo la necesidad de que haya consenso (salvo cuando el niño vaya a ser acogido por un progenitor).
Una aplicación más eficaz de las resoluciones.
Una circulación simplificada de las decisiones y los actos auténticos y ciertos acuerdos dentro de la UE mediante normas sobre el reconocimiento y aplicación en otros EEMM.
Mejor colaboración entre las autoridades centrales y entre los tribunales, con respeto a los derechos de las partes y la confidencialidad.

Así las cosas, en las siguientes líneas se va a destacar tres aspectos: la sustracción internacional de menores, el reconocimiento y la ejecución, y las normas de cooperación internacional.

Con relación a la sustracción internacional de menores, se establece una regulación mejorada contenida en un capítulo independiente (artículos 22 a 29), donde desde un principio se deja claro que las normas del Reglamento complementan las del Convenio de la Haya de 1980. La regulación establece la obligatoriedad para las autoridades de actuación de urgencia ante estas solicitudes, remitiéndose a la utilización de un procedimiento judicial acelerado, correspondiéndose con el procedimiento más rápido que prevea el Derecho nacional. Introduce una significativa novedad de naturaleza procesal al establecer que los órganos jurisdiccionales de primera instancia, salvo circunstancias excepcionales, dictarán resolución como máximo en 6 semanas después de la iniciación del procedimiento. Con estas novedades se pretende agilizar los procedimientos ante la necesidad de actuación rápida para proteger el interés superior de los menores.

En la medida en que esta materia es susceptible de soluciones pactadas por las partes el procedimiento a través de la mediación, no desconoce el legislador que, siempre que no sea contrario al interés del menor o retrase indebidamente el procedimiento, son deseables las formas alternativas de resolución de conflictos, y permite que en cualquier fase del procedimiento el juez invite a las partes a acudir a estas vías alternativas.

El artículo 20 del RBII-ter contiene la regla general respecto del derecho del menor a expresar su opinión en los procedimientos que le afecten, y tiene su traslación al artículo 26 en sede de medidas ante la sustracción internacional. Es esta otra novedad significativa, que no se encontraba en los anteriores textos normativos, pero que venía siendo una constante en la jurisprudencia nacional española, sobre todo tras la STEDH de 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias v. España), en la que declaró que establecer un régimen de custodia sin haber escuchado al menor, vulnera su derecho a ser oído en juicio según lo dispuesto en el artículo 6.2 del CEDH. Había precedentes jurisprudenciales en el TC (STC 152/2005, de 6 de junio) o en el TS (STS 413/2014, de 20 de octubre). En este sentido, para nuestro TS, el derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (v. STS 87/2022, de 2 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:356, entre otras citadas en la misma resolución). El TS se hace eco de otras resoluciones del TC, a las cuales podemos añadir la STC 64/2019, de 9 de mayo (BOE de 10 de junio de 2019, ECLI:ES:TC:2019:64), donde además trata la cuestión de la entrega del acta detallada a las partes sobre la exploración judicial, aspectos en los que el Reglamento no entra.

La norma regula el procedimiento de restitución del menor (artículo 27). El procedimiento se rige por el interés superior del menor y añade como novedad la posibilidad de comunicación judicial directa entre el órgano jurisdiccional y las autoridades del Estado miembro en que resida habitualmente el menor antes de su traslado o retención ilícitos. El precepto debe ponerse en conjunción con otros preceptos del Reglamento, como los artículos 80 y 81, sobre cooperación en la recogida e intercambio de información pertinente en procedimientos en materia de responsabilidad parental, o el artículo 86 al que sucintamente me referiré posteriormente, respecto a la cooperación y comunicación entre órganos jurisdiccionales. Permite así mismo la adopción de medidas cautelares y la ejecución de la resolución por la que se ordena la restitución, lo que se efectuará con urgencia y con un plazo de 6 semanas desde el inicio de los trámites para la ejecución, transcurridos los cuales la parte podrá pedir a la autoridad competente de ejecución una exposición de los motivos del retraso. Y ello sin perjuicio de que quepa la denegación por existir grave riesgo de que la restitución del menor lo expongan a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera lo ponga en una situación intolerable, así como cuando el propio menor se oponga a su restitución cuando este hay alcanzado una edad y un grado de madurez que que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones (artículo 13 Convenio de la Haya de 1980).

Por otra parte, puede sostenerse que la eliminación del exequátur lleva como contrapartida el establecimiento de un sistema de certificados, de modo que las decisiones judiciales circulen en el espacio europeo en condiciones de ser identificadas como ejecutivas. Por tanto, así como el reconocimiento de las resoluciones es directo (Artículo 30), también lo es la ejecución, al considerar que las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre cuestiones de responsabilidad parental que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro serán ejecutivas en otro Estado miembro sin que sea necesaria una declaración de fuerza ejecutiva (Artículo 34), pero, eso sí, contra presentación de una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para establecer su autenticidad y el certificado expedido conforme al artículo 36, que se remite a los anexos II y III según se trate de una resolución en materia matrimonial o en materia de responsabilidad parental, o bien el certificado que figura en formulario en el anexo IV para una resolución que ordene la restitución de un menor, incluidas aquellas relativas a medidas provisionales o cautelares. Que sea automático el reconocimiento y la ejecución no implica que no se mantengan motivos de denegación y la suspensión de los procedimientos. Son también reconocidos y ejecutivos los acuerdos en materia de separación legal y divorcio y los acuerdos en materia de responsabilidad parental.

Para finalizar, el RBII-ter regula con mayor detalle la cooperación internacional. Por un lado, en el Capítulo V, bajo el título «Cooperación en materia de responsabilidad parental» regula más detalladamente que la norma anterior el mecanismo de cooperación entre autoridades centrales, que en España es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, asignando tareas específicas en el artículo 77, como la facilitación de información sobre normativa, procedimientos y servicios nacionales en materia de responsabilidad parental o la obligación de cooperar y promover la cooperación entre las autoridades competentes, a cuyos efectos se podrá hacer uso de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil. Esta red se constituyó por medio de la Decisión del Consejo de la UE de 28 de Mayo de 2001 (DOCE 27.06.01) como instrumento esencial en el desarrollo del espacio de libertad seguridad y justicia. En España los puntos de contacto de la Red se localizan en el Ministerio de Justicia y en el Consejo General del Poder Judicial, ostentando asimismo la condición de miembros de la Red Judicial Europea Civil y Mercantil los Magistrados integrados en la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional (REJUE-División Civil) que facilitan los contactos con sus homólogos de otros países de la Red en el desempeño de las labores que les son propias.

Las solicitudes de cooperación pueden articularse de dos formas. Por un lado, a través del procedimiento de los artículos 78 a 80, a través de las autoridades centrales, a requerimiento de un órgano jurisdiccional o autoridad competente, para obtener información o recabar asistencia según las tareas relacionadas en los artículos 79 y 80. Este último se refiere expresamente a la recogida e intercambio de información pertinente en procedimientos sobre responsabilidad parental, permitiendo recabar un informe sobre la situación del menor, procedimientos pendientes relacionados con la responsabilidad parental o la resoluciones ya adoptadas sobre esta, entre otras cuestiones que pueden solicitarse sobre información pertinente al proceso, incluso en casos en que el menor esté expuesto a un grave peligro.

Por otro lado, la petición de cooperación puede llevarse a cabo a través de comunicaciones judiciales directas de juez a juez de la UE, como resulta del artículo 81 y, particularmente del novedoso y relevante artículo 86. El primero de ellos permite a un juez de un Estado miembro pedir al juez de otro Estado miembro que le asista en la aplicación de las resoluciones en materia de responsabilidad parental dictadas con arreglo al Reglamento, y, en particular, para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de visita. El segundo precepto referido contempla por vez primera la habilitación expresa para la comunicación directa entre jueces de la UE, para cooperar y solicitarse mutuamente información, con el único límite de que dicha comunicación respete los derechos procesales de las partes y el carácter confidencial de la información. Esta comunicación directa podrá realizarse por teléfono, por correo electrónico u otro medio similar, y vendrán facilitadas cuando se instaure el sistema informático e-CODEX.

En el XXII Encuentro de la REJUE, la red ha elaborado diversas guías sobre este Reglamento, actualizadas el pasado mes de mayo de 2022. Las guías se pueden encontrar en la página del Prontuario de Auxilio Judicial Internacional, en el apartado Biblioteca > Guías Prácticas > Competencia, reconocimiento y ejecución familia. Los documentos desglosan el RBII-ter en «Competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales», «Audiencia de menores», «Sustracción internacional de menores (Reglamento (UE) 2019/1111)». Estos documentos ofrecen una información detallada sobre todos los extremos meramente esbozados en los párrafos precedentes de esta entrada de blog, con referencias jurisprudenciales actualizadas de la jurisprudencia más relevante sobre las cuestiones pertinentes. Las guías, que utilizan el formato de pregunta/respuesta, tratan la materia desde un punto de vista práctico judicial, con el objetivo de facilitar información de calidad. Sin perjuicio de esto, los miembros de la REJUE se encuentran a disposición de la Carrera Judicial para auxiliar en el buen desarrollo de la Cooperación Judicial Internacional.

José Ramón de Blas

Juzgado de primera instancia n.º 1 de Elche

Sección Territorial Comunidad Valenciana

La emisión de la Orden Europea para la supervisión de medidas alternativa a la prisión provisional durante el Servicio de Guardia. ¿Misión imposible?

julio 5, 2022 Joaquín Gadea Francés Comments 1 comment

Una de las actuaciones más importantes de los Juzgados de Instrucción es la de prestar el Servicio de Guardia.

Entre las funciones que constituyen el objeto de este servicio¹ está “la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial…”

Sucede en ocasiones que el detenido presentado ante el Juez de Instrucción no tiene su residencia habitual en España, sino en un Estado miembro de la Unión Europea, o bien que pone de manifiesto su intención de trasladarse o residir en un Estado miembro distinto al nuestro.

En estos supuestos; ¿Cómo se puede conciliar la puesta en libertad del detenido, con sujeción a determinadas medidas, con la posibilidad de residir en otro Estado miembro de la Unión?

Precisamente para estos supuestos está pensada la Orden Europea para la supervisión de medidas alternativas a la prisión provisional (OES), un instrumento poco usado, a pesar de la cantidad de resoluciones de libertad provisional con medidas que se dictan cada día en los diferentes Juzgados de España.

Esta entrada del blog tiene por objeto analizar sucintamente los problemas prácticos que suscita la emisión de la OES, durante el Servicio de Guardia, destacando tres de los que entiendo, pueden ser los principales problemas que presenta.

Empecemos por el principio; ¿Qué son los instrumentos de reconocimiento mutuo?

Debemos remontarnos al Consejo de Tampere² en el año 1999, que sentó las bases del Espacio de Libertad, Seguridad y Justica en la Unión Europea, sobre la base del Tratado de Ámsterdam entonces vigente.

1 Art. 42.1 Reglamento 1/2005 de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, BOE núm. 231, de 27/09/2005
2 Consejo Europeo celebrado en la ciudad de Tampere (Finlandia) los días 15 y 16 de octubre de 1999.

Entre las conclusiones que se alcanzaron en este Consejo debemos destacar, por encima de todo, el impulso a la cooperación judicial entre los Estados miembros, con la finalidad de proteger los derechos individuales de los ciudadanos de la Unión.

De entrada, esta finalidad se pretende lograr, básicamente, de dos maneras; la primera, un poco más complicada, a través de una aproximación de las legislaciones nacionales, y la segunda (y más importante), estableciendo un sistema que permitiera el reconocimiento en todos los países de la Unión de las resoluciones judiciales dictadas por cualquier autoridad judicial nacional; a esto se le llama instrumento de reconocimiento mutuo y se será un mecanismo tan importante en el sistema de cooperación judicial europeo que quienes lo alumbran se refiere a este como “la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión”, toda una declaración de intenciones.

Este principio pretende aplicarse ac cualquier tipo de resolución; tanto a las sentencias como a los autos, entre ellas “a los autos anteriores al juicio, en particular a los que permiten a las autoridades competentes actuar con rapidez para obtener pruebas y embargar bienes que puedan ser trasladados con facilidad”³.

Una vez sentadas las bases de lo que pretendía ser el sistema de cooperación judicial europeo, se aprobaron una serie de normas con la finalidad de permitir esta posibilidad de hacer valer en cualquier Estado miembros las resoluciones dictadas por cualquier juez nacional, con la idea de fortalecer verdaderamente la cooperación judicial europea. En este periodo podemos destacar la aprobación, por ejemplo de la Decisión marco (DM) 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros; la DM 2008/909/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea; o la que en este momento importa; la DM 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación, entre los Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional.

3 Concusión núm. 36 de las Conclusiones del Consejo de Tampere

La transposición al derecho interno de esta última DM, se recoge en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea⁴.

La resolución de las medidas alternativas se regula en el Título V de la Ley, en concreto en los art. 109 y siguientes, y está pensada para los Jueces o Tribunales que dicten un auto en el que se acuerde una medida distinta a la prisión provisional para una persona privada de libertad.

La emisión de la OESE puede hacerse por cualquier Juez o Tribunal español que haya dictado la resolución de libertad provisional del imputado en el procedimiento penal (art. 111), cuando el investigado resida en otro Estado de la UE y consienta regresar a este, o bien cuando decida trasladarse a un Estado distinto del de su residencia habitual y la autoridad competente de este Estado consienta asumir las funciones de supervisión.

La Ley enumera las medidas alternativas a la prisión cuya vigilancia puede encomendarse a un Juez de otro país de la UE (art. 110). Estas medidas incluyen las más habituales en estos casos, tales como; la obligación de comunicar el domicilio o su cambio para poder recibir citaciones; comparecencias “apud acta” (obligación de presentarse ante la autoridad competente en determinadas fechas); prohibición de salida del territorio; prohibición de aproximación a determinadas personas, localidades, lugares o zonas, etc. La emisión de esta resolución puede hacerse de oficio, o apetición del Fiscal o el investigado (art. 114.1), y antes de librarse el Juez competente debe revisar que el investigado no esté sometido a medidas en otro Juzgado, o se encuentre en búsqueda por

otro órgano judicial.

Es esencial contar con el consentimiento del investigado. Este consentimiento se puede recabar bien en la misma comparecencia del 505 LECRIM (art. 114.4) o bien por escrito, mediante traslado por un plazo máximo de treinta días.

Una vez se acuerde la emisión de la OES, se emitirá el certificado previsto en el anexo VI de la Ley.

En esencia, esto es lo que debemos tener en cuenta para la emisión de la Orden Europea de Supervisión.

Ahora bien, en mi experiencia práctica, la emisión de las OES presenta una serie de problemas que la convierten en un instrumento difícil para su aplicación durante el Servicio de Guardia:

4 Disposición Final Tercera de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, donde se enumeran las normas del Derecho de la UE que son objeto de transposición en la Ley.

En primer lugar, intervención del Estado receptor de la Orden;

El sistema de reconocimiento mutuo regulado en la DM y transpuesto en la Ley parte de un intercambio de información previo entre las autoridades del Estado encargado de la supervisión y el Juez o Tribunal español.

La Ley (23/2014) dice que Juez español mantendrá la necesaria comunicación con la autoridad competente del otro Estado miembro de la Unión Europea, mediante las consultas que procedan, “tanto antes”, “como durante su ejecución” de la medida para facilitar la adecuada supervisión de esta. Asimismo, prevé la existencia de consultas “en relación con la peligrosidad del imputado y en caso de incumplimiento grave de alguna de las medidas de vigilancia impuestas en la resolución” (art. 113).

Más llamativo es que establezca que si el imputado quiere cumplir las medidas alternativas “en otro Estado distinto” al de su residencia habitual, el Juez o Tribunal español antes de emitir la OES tenga que solicitar “de la autoridad competente del mismo el consentimiento para la transmisión de la resolución” (art. 114.3 párrafo 2º).

Este sistema es, en la práctica, difícilmente se alinea con la inmediatez que demanda la adopción de una resolución cautelar durante el servicio de Guardia.

Para empezar, resulta complicado mantener comunicaciones previas con la autoridad competente del Estado receptor cuando el investigado aún no ha manifestado su deseo de desplazarse a su lugar de residencia. Por otro lado, ¿cómo saber quién es la autoridad competente a la que el Juez se ha de dirigir para mantener la comunicación? Aun en el caso de conocer el órgano a quien el Juez español puede dirigirse ¿cómo mantener el diálogo que reclama la norma con la urgencia que pudiera precisar la adopción de una medida de esta naturaleza durante el servicio de guardia?

En el caso que el Estado donde el investigado pretende trasladarse no sea el de su domicilio habitual, la situación empeora pues se ha de recabar (ni más ni menos) que consentimiento de la autoridad competente para la transmisión.

¿Cómo se obtiene ese consentimiento?

Pues bien, en estos casos están llamados a desempeñar un papel esencial las instituciones y mecanismos de auxilio en la cooperación internacional (Eurojust, servicio de RRII del CGPJ y REJUE)

Una vez que el investigado manifieste su voluntad de desplazarse a su lugar de residencia o cualquier otro Estado miembro, (es esencial contar con el deseo y el consentimiento de este), lo más práctico es acudir a alguno de los servicios de auxilio a

la cooperación internacional para que agilice y ayude al Juez de forma rápida y ágil, logrando así el contacto con la autoridad competente.

Es importante conocer exactamente la dirección del lugar de residencia del investigado, pues ello nos permitirá, en su caso, concretar la autoridad competente para la ejecución de la medida.

En segundo lugar; la búsqueda de otros procedimientos en España.

Otro obstáculo que condiciona la emisión de la OES es la necesidad de verificar si el investigado tiene, en España, otras causas respecto de las que se hubiera podido acordar otras medidas alternativas a la prisión provisional (art. 114.2).

Si el investigado tuviera causas en otros Juzgados o Tribunales, el Juez que se plantee dictar la OES deberá dirigirse a cada uno de ellos e instar que en cada procedimiento seguido contra el investigado se siga el trámite previsto en la Ley. Esto mismo deberá hacerse si el investigado tuviera decretada una medida de búsqueda y captura.

La negativa a la emisión de la OES por alguno de los Juzgados o Tribunales impide que esta se lleve a efecto.

Se trata, por tanto, de otro trámite difícilmente compatible con la inmediatez que requiere la adopción de una medida cautelar durante el Servicio de Guardia, si bien en este caso es más sencillo identificar a quién debemos dirigirnos, pues lo lógico es que, si el investigado tuviera alguna medida en España, esta estuviera inscrita en el sistema de registros administrativas de apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ).

En cualquier caso, la agilidad en este punto resulta esencial, pues cuanto antes se sepa si alguno de los Juzgados o Tribunales se opone a la emisión de la OES, antes se podrá evitar trabajo innecesario.

Por último, las medidas que pueden acordarse.

Aunque hemos dicho antes que la Ley enumera las medidas alternativas a la prisión que pueden ser objeto de la OES, estas medidas ni son las mismas en todos los Estados miembros, ni son las únicas que pueden adoptarse.

Algunas de las medidas que se enumeran no pueden ser ejecutadas en todos los países de la Unión, sino solo en aquellos Estados que hayan asumido su supervisión mediante notificación a la Secretaría General del Consejo de la UE.

Por otra parte, la lista de medidas que recoge la Ley no es cerrada, pues no impide que una autoridad extranjera pueda solicitar que en España se supervise una medida de libertad vigilada no incluida en la lista, pero que este previsto en su ordenamiento.

Tanto en uno como en otro caso, a fin de solventar cualquier duda que pueda suscitarse, lo mejor, es pedir asesoramiento por cualquier medio (Servicio Relaciones Internacionales del CGPJ, Eurojust, REJUE, etc), a fin de conocer si la medida que pretendemos adoptar como alternativa a la prisión provisional está vigente en el Estado de que se trate.

En conclusión, las dificultades expuestas hacen complicado emitir un mecanismo como la OES durante el Servicio de Guardia.

Teniendo en cuenta la cantidad de resoluciones que se dictan cada día con medidas alternativas a la prisión provisional, considero que sería deseable avanzar en mecanismos que permitieran agilizar y facilitar la emisión de la OES en los tres ámbitos expuestos; la intervención del Estado receptor de la Orden; la búsqueda de otros procedimientos en España y las medidas que pueden acordarse.

Facilitar estos tres aspectos, no solo permitiría extender el uso de este instrumento de reconocimiento mutuo, sino que, además, evitaría que ciudadanos de la UE pudieran terminar sometidos una medida personal de prisión provisional, cuando existen mecanismos que permiten supervisar su libertad fuera de nuestras fronteras.

EL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO PENAL Y LA IRRESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES; TRES POSIBLES SOLUCIONES.

marzo 22, 2022 Joaquín Gadea Francés Comments 0 Comment

Introducción

En mi primer artículo para el blog de la Asociación Profesional de la Magistratura me gustaría permitirme proponer algunas soluciones imaginativas a las cuestiones prácticas que plantea el art. 318 CP, el cual ha quedado desfasado tras la introducción en nuestro ordenamiento de la responsabilidad de las personas jurídicas allá por el año 2010, sin que el legislador haya sentido el más mínimo interés por actualizarlo.

La actual regulación parte de un sistema de “numerus clausus” para la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas; es decir, solo responden por los delitos expresamente señalados en el Libro II del CP.

Resulta llamativo observar que el Código Penal no prevé la responsabilidad de las Personas Jurídicas en el Título XV del Libro II, correspondiente a los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 311 a 318 CP).

Asombra que no lo haga, en concreto, en este Título, y en especial cuando se trata de accidentes de trabajo porque las empresas (con Personalidad Jurídica) suelen ser las primeras a quienes corresponde adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de sus trabajadores.

En relación con esta cuestión el art. 318 CP dispone:

Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.

Como se ha señalado, este artículo quedó desfasado tras la entrada en vigor de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

A la vista de la redacción del art. 318 CP, y teniendo en cuenta la actual regulación de la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas planteo las siguientes cuestiones:

¿Cabe la posibilidad de que las personas jurídicas a quienes se atribuya alguno de los hechos previstos en el Título XV, conforme el art. 318 CP puedan ser parte en el procedimiento penal por delitos contra los trabajadores, aunque no estén imputadas?

¿Puede la persona física a quien se imputa un hecho en virtud del art. 318 CP (por atribución a la persona jurídica) alegar como causa de exención de

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responsabilidad penal la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización?

¿Cómo puede imponerse las consecuencias accesorias del art. 129 CP a una persona jurídica cuando este precepto se refiere expresamente a entes sin personalidad jurídica?

La cuestión del art. 318 del Código Penal

El punto de partida debe ser entender que existe un error legislativo. Una incoherencia normativa que, por razones desconocidas, se ha mantenido hasta nuestros días.

La falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra los derechos de los trabajadores, ha llamado la atención a la doctrina y con razón.

Se podría pensar que la causa de esta exclusión pudiera ser una cierta prevención del legislador, al menos en una primera fase de ruptura con el tradicional sistema “societas deliquere non potest” a la espera de ver qué tipo de problemas podrían suscitarse con este tipo de delitos que pueden entrar en concurso con los delitos de homicidio y lesiones, delitos en que, normalmente suele materializarse el resultado del peligro por la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

Más interés podría tener el hecho de carecer de un marco normativo europeo que pudiera animar a ello.

Así desde la introducción de esta responsabilidad en nuestro Ordenamiento Jurídico se ha venido insistiendo en la existencia de instrumentos internacionales que demandan una respuesta penal clara frente a las personas jurídicas, como los convenios en materia de corrupción, o las disposiciones normativas de naturaleza penal de la UE.

Así se señalaba en la reforma de 2010 las figuras donde la posible intervención de estas se hace más evidente; corrupción en el sector privado y en las transacciones internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a los sistemas informáticos, etc.

En el caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores no existe ningún instrumento normativo internacional o europeo que demande esta respuesta penal clara de las personas jurídicas.

En esta entrada del Blog me gustaría hablar sobre cómo se puede interpretar este precepto para evitar tenerlo por desnaturalizado, partiendo de las preguntas formuladas en la introducción y del respeto al principio vigente en nuestro ordenamiento penal; la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo.

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Este principio no impide que pueda apreciarse una intervención del Ordenamiento Jurídico cuando los hechos que determinan la comisión de los delitos previstos en los art. 311 a 317 CP se atribuyen a una persona jurídica, tal y como se prevé en el art. 318 CP.

A vueltas con el art. 318 CP…

Volviendo al art. 318 CP, al iniciar este artículo planteábamos tres cuestiones, a las que voy a tratar de dar una respuesta;

Primera cuestión:

¿Cabe la posibilidad de que las personas jurídicas a quienes se atribuya alguno de los hechos previstos en el Título XV, conforme el art. 318 CP puedan ser parte en el procedimiento penal por delitos contra los trabajadores, aunque no estén imputadas?

En puridad no deberían serlo, al no poder considerarse sujeto pasivo de procedimiento penal (investigado), ya que ninguno de los delitos del Título XV forman parte de la lista de los que pueden dar lugar a responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Ahora, ya que el artículo refiere expresamente la posibilidad de atribuir a una persona los hechos que integran el supuesto fáctico de una norma penal, entiendo que ello debería permitir, al menos, ofrecer a la persona jurídica la posibilidad de defenderse.

Entiendo que la atribución, a la persona jurídica, del hecho previsto en el art. 318 CP solo puede hacerse desde los presupuestos y fundamentos que rigen la responsabilidad penal de la persona jurídica; por ejemplo, en el caso del delito contra la seguridad de los trabajadores, que el obligado por las normas de prevención de riesgos sea alguno de los sujetos a que se refiere en el art. 31bis, y que infrinja la norma laboral actuando por cuenta de la sociedad y en beneficio (directo o indirecto) de la misma.

Si ello es así, deberíamos permitir que la persona jurídica sea parte en el procedimiento y se le permita, al menos, poder ser oída sobre los extremos que han dado lugar a la atribución del hecho delictivo, teniendo en cuenta que, aun cuando no se le vaya a imputar, esta atribución puede generar un daño a la entidad, aun cuando sea en términos de reputación.

Por este motivo, entiendo que sería conveniente la citación al proceso de un responsable especialmente designado, en los términos previstos en el art. 119 LECrim, pues se trataría de una situación equiparable a una imputación de hechos a la persona jurídica, a la que se llega, precisamente, como consecuencia de una inferencia idéntica a la que se realizaría conforme al art. 31bis CP, para la imputación de una persona jurídica, con la única diferencia que no se deriva de la misma una pena, sino que puede dar lugar a la imposición de consecuencias accesorias (sin perjuicio de los daños reputacionales ya mencionados).

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En consciencia, entiendo que una buena práctica podría ser la atribución a las persona jurídica del estatus de investigada, con todas las garantías procesales que ello conlleva, incluida la posibilidad de defenderse, con la singularidad procesal que, como la imposición de consecuencias accesorias dependerá siempre de la imposición de una pena o medida de seguridad a una persona física, la defensa de la persona jurídica formará con la del sujeto investigado una especie de litisconsorcio pasivo, pues de la suerte de uno dependerá, necesariamente, la del otro.

Segunda cuestión;

¿Puede la persona física a quien se imputa un hecho en virtud del art. 318 CP (por atribución a la persona jurídica) alegar como causa de exención de responsabilidad penal la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización?

Entramos en lo que entiendo es una de las cuestiones más complejas de este artículo, y que supone confrontar dos realidades distintas; el régimen de autorresponsabilidad del art. 31bis CP, frente al de responsabilidad accesoria del art. 129 CP.

El art. 318 CP señala que, cuando los hechos revistos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas cabe la posibilidad de aplicar, “además” alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 CP.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en el art. 31bis CP es autónoma, basada en un sistema de autorresponsabilidad y por tanto independiente de la responsabilidad penal de la persona física. Esto permite que una persona jurídica pueda ser condenada aun cuando no lo sea la persona física que realizó materialmente la acción que se atribuye a la persona jurídica. También permite a la persona jurídica eximirse de responsabilidad en el caso que se acredite que tenía implantado un sistema de cumplimiento normativo efectivo.

La responsabilidad de las personas jurídicas, el art. 31 bis CP es, por tanto, independiente del de la persona física, pues no exige una previa declaración de responsabilidad penal de la persona física como requisito necesario para exigir responsabilidad a la persona jurídica.

Las consecuencias accesorias del art. 129 CP que, además, se pueden aplicar a las personas jurídicas conforme el art. 318 CP, solo caben cuando existe pena o medida de seguridad para los autores del delito persona física.

Partiendo de la anterior distinción, entiendo que la respuesta a la segunda cuestión debería ser doble;

A.- Entiendo que deberá reconocerse la posibilidad de poder alegar como causa de exención de responsabilidad penal la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada

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en la organización, solo en cuanto a la atribución a la persona jurídica un hecho previsto en alguno de los artículos del Título XV del Libro II, conforme al art. 318 CP.

Si admitimos que la persona jurídica pueda ser parte en el procedimiento, si reconocemos que la atribución del hecho delictivo a la persona jurídica debe hacerse conforme a los presupuestos y fundamentos del art. 31bis CP, coherentemente, la persona jurídica o la física a quien se le va a exigir responsabilidades penales por cuenta de aquella, deberá poder alegar como causa de “bloqueo” de la atribución, o, como de exención de responsabilidad la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización.

B.- No puede alegarse como causa de exención de la imposición de una medida de seguridad a la persona jurídica la existencia de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento perfectamente implementada en la organización, una vez atribuido el hecho a la persona jurídica, e impuesta condena en Sentencia.

Es decir, una vez que se ha condenado “a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello”, cuando el Juez o Tribunal pase a valorar, además, la imposición de consecuencias accesorias a la persona jurídica, deberá estarse a las reglas del art. 129 CP.

Sin perjuicio de lo anterior, en la medida en que la imposición de las consecuencias accesorias es facultativa, podrá valorarse por el Juez o Tribunal el hecho que la persona jurídica dispusiera debidamente implantado en la organización de un efectivo programa de cumplimiento normativo o una cultura de cumplimiento.

Tercera cuestión;

¿Cómo puede imponerse las consecuencias accesorias del art. 129 CP a una persona jurídica cuando este precepto se refiere expresamente a entes sin personalidad jurídica?

Conforme a la actual redacción del Código Penal, las consecuencias accesorias están previstas únicamente, según el art. 129.1 CP; “En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis.”

La remisión a las consecuencias accesorias antes de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010 era coherente con el entonces vigente art.

129 CP. Entonces, las consecuencias accesorias previstas en el art. 318 CP eran susceptible de ser aplicadas tanto a los entes con personalidad jurídica como sin ella.

Tras la reforma del año 2010 la remisión que art. 318 CP realiza al art. 129 CP carece de sentido, pudiendo realizar las siguientes críticas:

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Si el hecho se atribuye a una persona jurídica y se pretende anudar a este supuesto consecuencias jurídicas lo lógico sería prever la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Si el hecho se atribuye a una persona jurídica, esta premisa, por sí solo, debiera excluir el régimen del art. 129 CP que se prevé solo para los entes sin personalidad jurídica.

A partir de este precepto caben dos posibilidades:

En primer lugar, entender que la descoordinación legislativa ha vaciado de contenido el último inciso del art. 318 CP.

En segundo lugar, mantener que la voluntad del legislador es aplicar consecuencias accesorias no solo a entes sin personalidad, sino también a personas jurídicas allá donde haya una remisión expresa como en el caso de los delitos que nos ocupan, que es lo que defendemos en esta ponencia.

Se trata de una cuestión discutible, pero creo que esta es la única tesis que permite dotar de contenido al art. 318 CP.

En efecto, la respuesta a las cuestiones anteriormente suscitadas adelantaba ya una interpretación favorable a la imposición de las consecuencias del art. 129 CP a las personas jurídicas, aun cuando aquellas estén pensadas para entes sin personalidad jurídica.

La solución que se propone es interpretar el precepto de modo que no excluya la posibilidad de adoptar las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP, aunque los hechos previstos en los artículos del Título XV (Libro II CP) se atribuyan a personas jurídicas (a un ente con personalidad Jurídica).

En conclusión, y respondiendo a la cuestión suscitada entiendo que puede imponerse las consecuencias accesorias del art. 129 CP a una persona jurídica siempre y cuando ella sea el resultado de una decisión motivada por el Juez o Tribunal, y que exista pena o medida de seguridad para los autores del delito persona física a los que se refiere el art. 318 CP.

La respuesta que se proponen a estas cuestiones permitiría, por el momento, salvar la aplicación de este artículo que como se ha señalado ha quedado desfasado, y que bien merecería una revisión por parte del legislador penal.

Joaquín Elías Gadea Francés

Magistrado Juez en funciones de refuerzo en el Juzgado Central de Instrucción nº 6.

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SOBRE LA PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

febrero 22, 2022 Manuel Eiriz García Comments 0 Comment

EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ENCARNIZAMIENTO REGULATORIO EN EL DERECHO ORGÁNICO JUDICIAL (I)

La norma jurídica es un instrumento dado en derecho para ordenar aspectos concretos de la vida en comunidad.

Así, en el contexto definido por los modelos políticos liberales, la ley en sentido amplio, está siempre al servicio de la colectividad como un eje sobre el que gravita el funcionamiento del cuerpo social.

Por lo tanto, el autor de la norma jurídica, sea cual fuera el rango de ésta, debe hacer un ejercicio sincero de observación de aquellos aspectos de la actividad social sobre los que extienda su competencia, identificar las necesidades que en torno a los mismos se generan, y valorar si a través de su ordenación jurídica puede contribuir a levantarlas. Aún entonces conviene que realice una ponderación entre los efectos limitativos de la libertad consustanciales a toda regla, y el efecto sanador que la misma pretende introducir. Solo cuando de ello resulte un juicio doblemente positivo, será momento de regular.

El éxtasis regulatorio ha sido condenado o invocado desde todos los espectros del tablero político sobre la base de concepciones dogmáticas o de intereses puntuales. Acerca de ello se ha escrito y se escribe abundante literatura científica y filosófica, generando incluso un fuerte enconamiento social, con posicionamientos perfectamente definidos a favor y en contra, bajo el paraguas contextual de la pandemia mundial.

La norma jurídica, pues, como se ha dicho, debe ser un instrumento útil a la sociedad a la que sirve, colocando el dedo sobre necesidades preexistentes o al menos sobre riesgos previsibles, que resuelve o conjura.

La diferencia entre la norma jurídica y la ordenanza lúdica radica en su finalidad. La primera pretende responder a las necesidades reales de individuos y agrupaciones humanas, mientras que la segunda es el mecanismo que impulsa y da mordiente a un divertimento reglamentado. De esta manera, cuando se dispone que un jugador de baloncesto no puede botar el balón con las dos manos, no se resuelve un problema real con una solución razonable, solo se establecen premisas que, en conjunto, ofrecen como resultado un juego más emocionante.

El problema se produce cuando, bien por obsolescencia sobrevenida, bien por mero error de apreciación del creador normativo, que no ha realizado aquella previa labor de análisis, una regla vinculante dada en cualquier ámbito, se convierte en una manifestación de discrecionalidad normativa, más propia del parchís, que del mundo jurídico.

Ejemplos hay muchos, y en todos los ámbitos. Por puro oportunismo me centraré en la cosa orgánica judicial.

Cuando la Burocracia es un Juego eliminatorio.

Uno de los pocos hitos que aún subsiste en un camino profesional tan encallado como la carrera judicial, es sin duda el ascenso de categoría, que por una mera cuestión estadística, en la mayoría de los casos solo se producirá en una ocasión.

Probablemente, los miembros de la carrera que permanezcan en la categoría de Juez no hayan reparado en los pormenores burocráticos del momento. Sabrán sobre ello lo que se va transmitiendo por tradición oral. Tal vez asistan y participen en debates de barra de bar sobre el estancamiento de la carrera judicial, la situación de indeterminación en que permanecen los miembros de las últimas diez o doce promociones, o acerca de los efectos prácticos producidos por medidas como la supresión del traslado forzoso por ascenso. Lo que nunca harán es leer el contenido de una convocatoria de ascenso, y desconocerán la curiosa cláusula punitiva escondida con mucha retranca en la Base Primera, apartado C:

“Quienes no tomasen parte en el concurso, ni comunicasen tampoco al Consejo General del Poder Judicial su renuncia expresa al traslado, serán destinados a las plazas que, de entre las ofertadas, les correspondan en atención a su estricta antigüedad escalafonal, según el orden en el que aparecen anunciadas en el «Boletín Oficial del Estado”.

Es decir. La convocatoria del concurso de magistrados contiene una norma que es una verdadera arbitrariedad, o a lo peor, una especie de divertimento con el que se conjura el tedio burocrático de la provisión de puestos de trabajo. Algo así como un juego de roll, o incluso un correctivo moral: “Si no lees con detenimiento las frías bases de la convocatoria, no mereces la plaza que ocupas”.

Pero es que a esta norma le falla una premisa fundamental. No puede constituirse en solución adecuada para un problema preexistente, porque no hay ninguna causa que justifique semejante consecuencia. O al menos no hay conducta tan reprensible que amerite tamaño castigo. Pretender que existe alguna interpretación razonable que justifique que aquel compañero que no manifieste su voluntad de concursar a una plaza determinada de entre las ofertadas, debe ser automáticamente desterrado, es sencillamente demencial. Las plazas sobre las que los jueces en trámite de ascenso manifiestan su voluntad de consolidar, no forman parte de este concurso ni condicionan en nada su viabilidad, o los intereses de otros compañeros. El Poder Judicial ha eliminado, con mejor o peor fortuna, el efecto del traslado forzoso en el ascenso, sustituyéndolo por dos reglas alternativas de congelación en función de que la plaza de consolidación sea de Juez o de Magistrado. A partir de este planteamiento normativo, quien decide ejercer su derecho de permanencia, especialmente cuando lo hace en una plaza de la categoría intermedia, no perjudica en nada el interés de la carrera. Establecer una consecuencia mecánica para quien, forzosamente, habrá sufrido un despiste perfectamente excusable, es un acto administrativo extremadamente violento. Especialmente habida cuenta que la única notificación del hecho más trascendente que se produce a lo largo del desarrollo de la carrera profesional, y que no es consecuencia del mérito, si no del mero transcurso de un periodo de tiempo extremadamente indeterminado, no se notifica, no ya personalmente en cualquiera de las formas que resultarían aceptables en un proceso judicial o un procedimiento administrativo serio, si no ni tan siquiera por un coloquial correo electrónico.

Dicho de otro modo. Si tienes expectativas de ascender, mas te vale tener tiempo para leer todos los días el BOE, o mantener un contacto razonablemente continuado con tus compañeros de promoción, porque si no, probablemente acabarás en “las plazas que, de entre las ofertadas, les correspondan en atención a su estricta antigüedad escalafonal, según el orden en el que aparecen anunciadas en el «Boletín Oficial del Estado”, y ya verás que risa te va a dar cuando alguien te informe de que puedes ir recogiendo los bártulos, porque te trasladas a Algeciras.

MANUEL EIRIZ GARCÍA.

JUEZ DEL JUZGADO NÚMERO 5 DE EL VENDRELL, TARRAGONA

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Categoría: Doctrina