EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ENCARNIZAMIENTO REGULATORIO EN EL DERECHO ORGÁNICO JUDICIAL (I)
La norma jurídica es un instrumento dado en derecho para ordenar aspectos concretos de la vida en comunidad.
Así, en el contexto definido por los modelos políticos liberales, la ley en sentido amplio, está siempre al servicio de la colectividad como un eje sobre el que gravita el funcionamiento del cuerpo social.
Por lo tanto, el autor de la norma jurídica, sea cual fuera el rango de ésta, debe hacer un ejercicio sincero de observación de aquellos aspectos de la actividad social sobre los que extienda su competencia, identificar las necesidades que en torno a los mismos se generan, y valorar si a través de su ordenación jurídica puede contribuir a levantarlas. Aún entonces conviene que realice una ponderación entre los efectos limitativos de la libertad consustanciales a toda regla, y el efecto sanador que la misma pretende introducir. Solo cuando de ello resulte un juicio doblemente positivo, será momento de regular.
El éxtasis regulatorio ha sido condenado o invocado desde todos los espectros del tablero político sobre la base de concepciones dogmáticas o de intereses puntuales. Acerca de ello se ha escrito y se escribe abundante literatura científica y filosófica, generando incluso un fuerte enconamiento social, con posicionamientos perfectamente definidos a favor y en contra, bajo el paraguas contextual de la pandemia mundial.
La norma jurídica, pues, como se ha dicho, debe ser un instrumento útil a la sociedad a la que sirve, colocando el dedo sobre necesidades preexistentes o al menos sobre riesgos previsibles, que resuelve o conjura.
La diferencia entre la norma jurídica y la ordenanza lúdica radica en su finalidad. La primera pretende responder a las necesidades reales de individuos y agrupaciones humanas, mientras que la segunda es el mecanismo que impulsa y da mordiente a un divertimento reglamentado. De esta manera, cuando se dispone que un jugador de baloncesto no puede botar el balón con las dos manos, no se resuelve un problema real con una solución razonable, solo se establecen premisas que, en conjunto, ofrecen como resultado un juego más emocionante.
El problema se produce cuando, bien por obsolescencia sobrevenida, bien por mero error de apreciación del creador normativo, que no ha realizado aquella previa labor de análisis, una regla vinculante dada en cualquier ámbito, se convierte en una manifestación de discrecionalidad normativa, más propia del parchís, que del mundo jurídico.
Ejemplos hay muchos, y en todos los ámbitos. Por puro oportunismo me centraré en la cosa orgánica judicial.
Cuando la Burocracia es un Juego eliminatorio.
Uno de los pocos hitos que aún subsiste en un camino profesional tan encallado como la carrera judicial, es sin duda el ascenso de categoría, que por una mera cuestión estadística, en la mayoría de los casos solo se producirá en una ocasión.
Probablemente, los miembros de la carrera que permanezcan en la categoría de Juez no hayan reparado en los pormenores burocráticos del momento. Sabrán sobre ello lo que se va transmitiendo por tradición oral. Tal vez asistan y participen en debates de barra de bar sobre el estancamiento de la carrera judicial, la situación de indeterminación en que permanecen los miembros de las últimas diez o doce promociones, o acerca de los efectos prácticos producidos por medidas como la supresión del traslado forzoso por ascenso. Lo que nunca harán es leer el contenido de una convocatoria de ascenso, y desconocerán la curiosa cláusula punitiva escondida con mucha retranca en la Base Primera, apartado C:
“Quienes no tomasen parte en el concurso, ni comunicasen tampoco al Consejo General del Poder Judicial su renuncia expresa al traslado, serán destinados a las plazas que, de entre las ofertadas, les correspondan en atención a su estricta antigüedad escalafonal, según el orden en el que aparecen anunciadas en el «Boletín Oficial del Estado”.
Es decir. La convocatoria del concurso de magistrados contiene una norma que es una verdadera arbitrariedad, o a lo peor, una especie de divertimento con el que se conjura el tedio burocrático de la provisión de puestos de trabajo. Algo así como un juego de roll, o incluso un correctivo moral: “Si no lees con detenimiento las frías bases de la convocatoria, no mereces la plaza que ocupas”.
Pero es que a esta norma le falla una premisa fundamental. No puede constituirse en solución adecuada para un problema preexistente, porque no hay ninguna causa que justifique semejante consecuencia. O al menos no hay conducta tan reprensible que amerite tamaño castigo. Pretender que existe alguna interpretación razonable que justifique que aquel compañero que no manifieste su voluntad de concursar a una plaza determinada de entre las ofertadas, debe ser automáticamente desterrado, es sencillamente demencial. Las plazas sobre las que los jueces en trámite de ascenso manifiestan su voluntad de consolidar, no forman parte de este concurso ni condicionan en nada su viabilidad, o los intereses de otros compañeros. El Poder Judicial ha eliminado, con mejor o peor fortuna, el efecto del traslado forzoso en el ascenso, sustituyéndolo por dos reglas alternativas de congelación en función de que la plaza de consolidación sea de Juez o de Magistrado. A partir de este planteamiento normativo, quien decide ejercer su derecho de permanencia, especialmente cuando lo hace en una plaza de la categoría intermedia, no perjudica en nada el interés de la carrera. Establecer una consecuencia mecánica para quien, forzosamente, habrá sufrido un despiste perfectamente excusable, es un acto administrativo extremadamente violento. Especialmente habida cuenta que la única notificación del hecho más trascendente que se produce a lo largo del desarrollo de la carrera profesional, y que no es consecuencia del mérito, si no del mero transcurso de un periodo de tiempo extremadamente indeterminado, no se notifica, no ya personalmente en cualquiera de las formas que resultarían aceptables en un proceso judicial o un procedimiento administrativo serio, si no ni tan siquiera por un coloquial correo electrónico.
Dicho de otro modo. Si tienes expectativas de ascender, mas te vale tener tiempo para leer todos los días el BOE, o mantener un contacto razonablemente continuado con tus compañeros de promoción, porque si no, probablemente acabarás en “las plazas que, de entre las ofertadas, les correspondan en atención a su estricta antigüedad escalafonal, según el orden en el que aparecen anunciadas en el «Boletín Oficial del Estado”, y ya verás que risa te va a dar cuando alguien te informe de que puedes ir recogiendo los bártulos, porque te trasladas a Algeciras.
MANUEL EIRIZ GARCÍA.
JUEZ DEL JUZGADO NÚMERO 5 DE EL VENDRELL, TARRAGONA
Una cuestión de especial relevancia en la práctica judicial, y que ha recibido una escueta respuesta legislativa, es la referida al régimen de protección de los testigos –y peritos, aunque nos centraremos en los primeros– en las causas penales. Vaya por delante que no se pretende realizar un estudio dogmático en profundidad, sino exponer de modo esquemático los rasgos esenciales de la normativa procesal penal en esta materia. Por ende, con esta entrada del blog no se persigue una exposición doctrinal ni jurisprudencial del estado de la cuestión, sino brindar al lector los rasgos esenciales de esta materia.
Frente a la visión idealizada que en ocasiones se tiene de los programas de protección de testigos, en gran parte debida a las grandes producciones cinematográficas de Hollywood, en que se representa como algo usual y de más o menos fácil obtención, lo cierto es que el sistema procesal penal español no presenta el grado de concreción y precisión que sería necesario. El punto de referencia inicial nos lo brinda la Constitución (CE), en cuyo artículo (art.) 118 se contiene la obligación de colaboración con la justicia cuando proclama: “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) contiene una obligación general de denuncia de los delitos en su art. 259 en los siguientes términos: “El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”. En un breve inciso, compartirá el lector la sorpresa al ver que, en un precepto tan breve, se aprecien tantas discordancias legislativas, tanto en lo relativo al órgano ante el que se ha de denunciar como en lo tocante a la multa a imponer. Asimismo, existe un deber legal de comparecencia de los testigos a las causas penales, que se desprende del art. 410 LECRIM –con las excepciones y previsiones específicas que se establecen en los siguientes preceptos, en las que no entraremos–, que recoge: “Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley”.
Con todo, forzoso es reconocer que, en determinadas situaciones, los testigos puedan temer represalias por su declaración en sede judicial, ya sea por sus vínculos con la persona a la que incriminan con su deposición, ya sea por la gravedad del delito sobre el que se expresan o por cualquier otro motivo. De este modo, pese a la obligación legal de colaborar con la Administración de Justicia, los testigos han de contar con algún incentivo que destierre los meritados temores y les lleve a colaborar de modo pleno en el esclarecimiento de los hechos. Para colmar este vacío, y consciente de las posibles presiones que pueden existir sobre los testigos, el legislador dictó la Ley Orgánica (LO) 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, en cuya Exposición de Motivos alude a que la práctica diaria pone de manifiesto las “reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias”. A su vez, en dicha Exposición se alude a la necesaria protección que se debe suministrar a los testigos para evitar las disfunciones que su ausencia podría conllevar, y pone de relieve la situación de conflicto de intereses que ha de ser debidamente ponderada por el órgano judicial: por un lado, los derechos fundamentales del investigado, concretados en su derecho de defensa, que se podrían resentir o laminar si se confiere un estatuto privilegiado absoluto a los testigos. Por otro lado, y como contrapunto, los derechos e intereses legítimos de los testigos –y peritos, como ya dijimos y reza en la propia denominación de la Ley– y de sus familiares han de ser ponderados en el otro plato de la balanza. A título anecdótico podemos apuntar que en la citada Exposición se reconoce la concisión de su articulado cuando sentencia “el contenido de la Ley es breve”.
Antes de esquematizar el contenido de la LO 19/1994 conviene poner de manifiesto que la protección de los testigos también se recoge en el Código Penal (CP), puesto que en el Título XX, intitulado “Delitos contra la Administración de Justicia”, en su Capítulo VII –“De la obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional”–, el art. 464 CP establece: “1. El que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior. 2. Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en procedimiento judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos”.
Una previsión similar se recoge en el título relativo a los delitos contra la Corte Penal Internacional –Capítulo IX del Título XX–, ya que se castiga en el art. 471 bis.4 CP al que “[…] corrompiera a un testigo, obstruyera su comparecencia o testimonio ante la Corte Penal Internacional o interfiriera en ellos será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a 24 meses”; a su vez, el art. 471 bis.6 CP, en su inciso segundo, sanciona al que “tome represalias contra un testigo por su declaración ante la Corte”.
No podemos olvidar en este punto que, en sede de delitos de daños –ubicados sistemáticamente en el Título XIII, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”–, el art. 263.2.1º CP consigna que: “2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes: 1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales”. Así las cosas, se aprecia la preocupación del texto punitivo por evitar interferencias perjudiciales en la declaración de los testigos, con lo que se pretende garantizar que sus manifestaciones sean libres y no estén mediatizadas por influencias espurias.
Tras esta breve acotación, necesaria para efectuar una visión de conjunto, debemos entrar en este punto a analizar el contenido de la LO 19/1994. Si estamos ya a su articulado podemos observar que únicamente consta de cuatro preceptos. El primero de ellos atiende a los presupuestos de aplicación de la normativa de protección de testigos, ya que el art. 1.2 condensa: “2. para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos”. De ahí que sea requisito necesario la existencia de un peligro grave, para la persona o bienes del testigo o de sus familiares. En lo tocante al parentesco se restringe el alcance de la protección, ya que solo se toma en consideración al cónyuge o persona ligada al testigo por análoga relación de afectividad, pero la meritada restricción es mucho más acusada en las líneas, puesto que solo atiende a los que estén en línea recta, ascendente o descendente, y a los hermanos, quedando fuera los tíos, primos, sobrinos, etc. A su vez, tampoco se incluyen personas especialmente vinculadas, tales como amigos íntimos o allegados. De esta manera, constreñimientos de la libertad de obrar del testigo mediante la posible puesta en peligro de un íntimo amigo suyo –con riesgo para su persona, libertad o bienes– quedarían extramuros de la tutela reforzada, cuando el efecto podría ser el mismo o equivalente: que el testigo no efectuase una deposición libre, espontánea y completa.
En segundo lugar, otro elemento nuclear sobre el que pivota la protección viene referido por la “apreciación racional” que ha de llevar a cabo la autoridad judicial sobre la existencia del citado peligro grave para la persona, libertad o bienes del círculo de sujetos al que se circunscribe la protección. En esta apreciación el juez ha de llevar a cabo un juicio hipotético del peligro, valorando todos los indicios en presencia de los que se pueda derivar la posibilidad de represalias. Esta apreciación se dificulta sobre manera en aquellos supuestos en los que no ha habido ataques o agresiones previas, puesto que no cabe realizar una adopción inopinada o estereotipada, que sería meramente formal, pero que vulneraría el derecho de defensa del investigado. Como se ha dicho, es preciso realizar una minuciosa ponderación de los intereses en presencia, ya que no se pueden olvidar las relevantes consecuencias que puede acarrear la atribución del estatuto de testigo protegido, ya que se restringen la publicidad y la contradicción, y ello, de modo indefectible, se proyecta en el derecho de defensa del investigado. Por lo tanto, ha de reclamarse prudencia en la citada apreciación, han de ponderarse todos los datos fácticos, han de sopesarse las implicaciones y ha de concretarse el peligro grave, sin que quepan meras alusiones genéricas.
Por su parte, el art. 2 LO 19/1994 toma como punto de partida que se haya afirmado la presencia del citado peligro, y lleva a cabo una gradación de medidas de protección. Lo primero que llama la atención de la lectura de este precepto es que la adopción se puede llevar a cabo de oficio o a petición de parte, con lo que se atribuye un amplio margen de maniobra al órgano instructor, que no se ve sujeto a la previa petición de alguna de las partes. En lo tocante al contenido de la protección, el art. 2 LO 19/1994 prescribe que se pueden adoptar las siguientes decisiones: “a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario”.
Como puede apreciarse, la finalidad que se persigue es evitar la identificación de los testigos, para lo que se pueden adoptar las citadas cautelas, de carácter instrumental o formal. Pese a estas prevenciones tendentes a obstaculizar que se pueda saber quién es el testigo en cuestión, lo cierto es que muchas sedes judiciales no cuentan con los protocolos de actuación necesarios para articular la llegada y declaración de los testigos sin ser vistos, ni los mecanismos para garantizar su salida sin ser advertida su presencia. Pensemos en palacios de justicia con entrada única, o que carezcan de parking y en el que todos los individuos accedan por el mismo lugar. Otro elemento protocolario viene dado por la petición de documentación para acceder a tales instalaciones en algunas sedes judiciales: si el testigo ha de identificarse a la entrada al personal de seguridad –ya sean Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya sea ante vigilantes de seguridad privada– pasaría a formar parte del listado de personas que han accedido al edificio judicial –máxime en situación de pandemia en que se registran todos los accesos por cuestiones de salud pública y a efectos de seguimientos en caso de posibles contagios–, y ello puede conllevar su plena identificación, con lo que los esfuerzos previos resultarían ilusorios.
En punto a la práctica de la diligencia en sí, apreciamos distintos grados de evolución según cada órgano judicial: desde aquellos que ostentan salas propias para testigos protegidos, con accesos diferentes, distorsionadores de voz y espacios específicos para ellos en los que no se confrontan con las restantes partes ni sus letrados, en otros juzgados ha de apelarse a la inventiva y a la improvisación, acudiéndose a biombos –más o menos rudimentarios o adaptados–, al empleo de cascos de moto, sombreros, gorras, u otros artilugios o artefactos para evitar el reconocimiento facial –tales como gafas de sol, bufandas, pañuelos, etc.–. Otro procedimiento que se puede seguir es que la hora de la toma de declaración sea inhabitual –v. gr., por la tarde–, y no haya operadores jurídicos en el palacio de justicia. Por lo que hace a la fijación del juzgado como domicilio, ello posibilita que no se conozca la vivienda o paradero del testigo.
El precepto que analizamos no establece una jerarquía entre las medidas a adoptar, ni las configura como excluyentes entre sí, sino que concede una cierta libertad al instructor a la hora de su elección –si es que acuerda la protección de oficio–, o a la concreta parte, si es ésta quien solicita el estatuto privilegiado.
De especial importancia es el art. 3 LO 19/1994, ya que en él se recogen las previsiones de seguridad personal de los testigos. En el apartado 1, la LO muestra su preocupación por la captación de imágenes de los deponentes, ya que avala que se proceda a retirar “el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran ser identificados”. El precepto habilita en este sentido a la autoridad judicial, al Ministerio Fiscal y a las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, si bien podemos convenir en que se trata de una facultad extremadamente invasiva, que ha de ser aplicada con suma prudencia, máxime si se trata de una pura actuación policial.
Con todo, el mayor grado de protección que se puede conferir al testigo, la policial, se enuncia en el apartado 2 del citado art. 3 LO 19/1994. Esta medida excepcional ha de ser interesada por el Ministerio Fiscal, para todo el proceso o, atendidas las circunstancias del caso en concreto, también una vez que éste ha finalizado, siempre y cuando subsista la situación de peligro. Si bien, la medida más extraordinaria que se puede brindar a los testigos también se acoge en este apartado 2 cuando refiere que: “en casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado”. Como se observa, es posible que se atribuya una nueva identidad al sujeto y que se le brinden una serie de medios económicos para subvenir a sus necesidades, aunque no se concretan lapsos temporales, ni se reseña si semejantes medidas son indefinidas o, por el contrario, están sometidas a caducidad.
Si bien, pese a las bienintencionadas prescripciones que hemos relatado, el art. 4 LO 19/1994 restringe el alcance de la protección, por cuanto permite que se conozca la identidad del testigo. Ya adelantamos que, en esta materia, en la ponderación de intereses ha de valorarse la protección de la vida, libertad y patrimonio del testigo –y de las personas mencionadas en el art. 1–, que han de ser confrontados con el derecho de defensa del investigado –ya acusado en fase de juicio oral– y de las restantes partes. Pues bien, el citado art. 4 toma en consideración esta diatriba en varios aspectos. En primer término, permite en su apartado 1 que el órgano de enjuiciamiento, una vez recibidas las actuaciones, mantenga, suprima o modifique las medidas de protección adoptadas por el instructor, a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, el elemento nuclear que diluye la protección absoluta se plasma en el art. 4.3 LO 19/1994, cuando proclama: “si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley”. Como se puede observar, no es un aspecto potestativo para el órgano de enjuiciamiento, sino que es obligatorio, ya que la dicción legal es clara al respecto: “deberá facilitar”; si bien, el requisito previo para ello es que la petición sea motivada. A su vez, este precepto subraya que “en los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio”, lo que tiene por finalidad garantizar el derecho de defensa y que se asegure la contradicción de modo pleno. El apartado 4 del art. 4 amplía esta posibilidad, ya que recoge que “de igual forma, la partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación”.
Por último, y en orden a su valor probatorio, el art. 4.5 LO 19/1994 manifiesta que los testimonios de los testigos protegidos durante la instrucción “solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes”.
Como podemos apreciar, nos hallamos ante una ley escueta, en que se lleva a cabo el forzado maridaje entre dos elementos en conflicto en el proceso penal: la salvaguarda de los testigos y el derecho de defensa de las partes. Tal y como se ha narrado, la protección no es absoluta, sino que encuentra limitaciones, siendo la más severa de ellas la posibilidad de que se conozca la identidad del sujeto que se protege, con lo que, prima facie, podría parecer que todas las medidas adoptadas con anterioridad quedan desvirtuadas en el propio momento en que se dé a conocer la identidad del sujeto en cuestión. En resumidas cuentas, podría dar la imagen de que la protección de los testigos es plena en la fase de instrucción, pero que se diluye en el momento de enjuiciamiento, a la hora de practicarse la prueba. Es comprensible que el legislador haya optado por intentar garantizar todos los intereses en presencia, si bien ello no evita que se puedan producir resultados insatisfactorios o disfuncionales, una vez que se conozca la identidad del testigo y que éste, condicionado por la posibilidad de represalias si confirma en juicio lo depuesto con anterioridad, module el alcance de sus manifestaciones iniciales, como mecanismo de autoprotección ante la retirada del estatuto privilegiado que ostentaba hasta ese momento.
A modo de epílogo, y como corolario a la criticable protección de los testigos en el ordenamiento jurídico español, ha de ponerse de manifiesto la inactividad del legislador, que no ha transpuesto en plazo la relevante Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. En su art. 26.1 indica que “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021” y, por el momento, el legislador no ha cumplido con dicha obligación, con todo lo censurable que ello resulta –y, a modo de tirón de orejas ha de reseñarse que no es la primera vez (ni, tristemente, será la última) que el España incurre en dicho incumplimiento en la transposición de las Directivas en plazo, por lo que desde estas líneas se reclama diligencia y cumplimiento de las obligaciones comunitarias al legislador–. Dicho lo cual hemos de apostillar que en esta Directiva se alude de modo directo a la protección de los testigos, como es de ver en su considerando 76, que expresa: “Los Estados miembros deben velar por que las autoridades competentes dispongan de procedimientos de protección adecuados para el tratamiento de las denuncias y para la protección de los datos personales de quienes sean mencionados en la denuncia. Dichos procedimientos deben garantizar la protección de la identidad de cada denunciante, cada persona afectada y cada tercero que se mencione en la denuncia, por ejemplo, testigos o compañeros de trabajo, en todas las fases del procedimiento”. Ante la ausencia de transposición, tampoco se ha cumplido con esta obligación, lo que merece, igualmente, un juicio crítico muy negativo. Si bien, el análisis de esta Directiva es harina de otro costal, por lo que cedo el testigo al compañero del blog que desee llevar a cabo su exégesis y agradezco desde aquí al sufrido lector su paciencia y su tiempo.
PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundo concreta la referida obligación de la siguiente forma : Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.
El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.
Como el objetivo de protección al que aspira la Directiva no se puede alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la existencia de cláusulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.
El papel del juez no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual, sino que incluye el deber de hacerlo de oficio; deber que incluye adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la cláusula está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su caso, apreciar su eventual carácter abusivo.
El juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.
Desarrollando lo anterior y teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el artículo 53.1 de la Constitución, y el actual sistema de fuentes del Derecho Español con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrina Mostaza-Claro establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Octubre de 2006 considera que a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, establece que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.
La sentencia TJUE de caso Aziz de 14 de Marzo de 2013 establecía que en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiría siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por consiguiente, procedía declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conociese del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En los casos en los que se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.”
Finalmente la Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 afirmó que en estas circunstancias, procedía declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.”
Pese a ello aún no hay una previsión específica en el Texto Refundido de la Ley Concursal Ley Concursal al control de cláusulas abusivas ni por parte del juez (de oficio), ni a instancia del deudor o del mediador concursal. Por aplicación de las normas sobre competencia, parece que tanto el deudor como el mediador concursal, podrían iniciar cualquier tipo de acciones tendentes a proteger el patrimonio del deudor, acciones respecto de las que tendría competencia objetiva la jurisdicción civil no concursal. Deben tenerse en cuenta las particularidades que en cuanto a la legitimación activa marca el concurso tanto en supuestos de intervención de facultades patrimoniales del deudor, como en los de suspensión. En caso de suspensión quien deberá ejercitar las acciones es el mediador concursal.
En el ordenamiento concursal español se plantean algunas dudas, por falta de previsión legal, en dos supuestos muy concretos que afectan muy directamente a las personas naturales no empresarias, personas que, normalmente, tendrán la consideración de consumidores y, por lo tanto, podrán invocar todo el corpus normativo como el jurisprudencial en materia de tutela de consumidores.
En el supuesto de que el juez haya de actuar de oficio. Se ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-377/14, caso Radlinger, Radlingerová) en el que un Tribunal de Praga cuestiona un sistema de insolvencias en el que no se permitiera al juez actuar de oficio frente a cláusulas abusivas.
La Sentencia del TJUE Caso Radlinger establece que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, por un lado, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de tal procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y que, por otro lado, sólo permite que dicho juez examine los créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente en relación con un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de tales créditos.
El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.
En el supuesto de que el mediador concursal pueda plantear la exclusión de créditos o la reducción de los mismos por medio del informe provisional. Primero debe ponderase si el administrador puede plantearse estas facultades de oficio, asimilables a la tutela que despliega el juez, y si el cauce adecuado es el del informe y no el del ejercicio de las acciones correspondientes. Parece claro que el administrador concursal, en interés del concurso, podría actuar incluso sin necesidad de que el deudor prestara su consentimiento, pensemos que en los concursos consecutivos el deudor normalmente estará privado de sus facultades patrimoniales, sin embargo, genera más dudas procesales que esta tutela se pueda realizar en el informe provisional.
“Malas ideas” respecto a la reforma de oposiciones. Alfonso Peralta Gutiérrez
En su último programa electoral el PSOE incluyó en su “Propuesta abierta para un programa común progresista”[i] la medida nº 243, relativa a la “modernización del acceso a la carrera judicial”, para lo cual se inspirarían “en los mejores elementos de los sistemas europeos de carrera única judicial y fiscal previendo mecanismos que garanticen la igualdad de oportunidades con independencia de la situación socioeconómica de los aspirantes”. Este planteamiento coincide con el programa electoral de Unidas Podemos[ii]. La reforma del acceso a la carrera judicial y fiscal es una propuesta que va y viene cada pocos años, no sólo en España sino en también en otros países. Cada cierto se cuestiona el sistema de nombramiento de jueces (sea cual sea) y siempre debido a una resolución polémica o por iniciativa política. En la mayoría de las ocasiones con un único fin, menoscabar la independencia judicial a quién es el encargado constitucional de controlar a los otros dos poderes. Así, hace años al ex ministro de Justicia le surgió la ocurrencia[iii] de una reforma del sistema de acceso a la judicatura para los licenciados con mejores expedientes académicos sin necesidad de opositar. Después, rectificó parcialmente planteando crear un máster de acceso a la carrera[iv] judicial. Unos años después con la introducción del Plan Bolonia, el CGPJ volvió a estudiar el tema[v] a través de una Comisión con una fórmula consistente en un examen oral, un escrito, una prueba psicológica y de idiomas extranjeros, algo que nunca se aprobó. Asimismo, siempre es un tema recurrente para otras asociaciones o ciertos autores. [vi][vii][viii][ix].
Ninguna de estas propuestas ha tenido éxito sin embargo hemos de plantearnos por qué existe siempre esas ansias de modificar las oposiciones a la carrera judicial y no a notarios, registros, abogados del Estado, TAC, o inspectores de Hacienda o de Trabajo. O por qué casi siempre ese afán se centra mucho más en los jueces que en los fiscales.De igual manera, es paradigmático que el Congreso de los Diputados haya votado a favor de las oposiciones para inspectores de Hacienda salvo cuatro grupos minoritarios, y sin embargo, algunos de los que votan a favor, quieren cambiar o eliminar las oposiciones para jueces[x].
La respuesta es clara, el poder político ansía influir más en el nombramiento de los jueces y fiscales. Este afán insaciable de extender sus tentáculos a todas instituciones, incluso a aquéllas que debían ser independientes del mismo para ejercer sus funciones de control y contrapreso democrático ya no nos sorprende.
Las propuestas de reforma de acceso a la carrera judicial suelen ser justificadas siempre con las mismas razones y se sugieren las mismas fórmulas, mientras nadie repara en los costes, dificultades, en la verdadera comparación con otros países, en sus inconvenientes o en lo erróneo de ciertos planteamientos.
El debate público desde hace años parece ser fruto de una lucha entre el inmovilismo de la carrera judicial frente a un reformismo técnico, cuando lo cierto es que sorprende que reiteradamente desde hace años la formulación de las propuestas no se realiza con el suficiente rigor, profundidad y seriedad.
Las razones que suelen aducir para la reforma de las oposiciones a juez suelen ser que es un sistema antiguo, predominante memorístico, que supone mucho coste económico y excluye a los más desfavorecidos, que no es democrático, que aísla al opositor de la sociedad, que no existe en otros países, que influyen factores aleatorios, que no se hacen pruebas que deberían ser esenciales como idiomas o test psicológicos, o que la obtención de la plaza desmotiva al empleado público a la progresión y formación en su carrera profesional.
Seguro que estas propuestas se harán con buena fe, sin embargo muchas reformas que sugieren conseguirían el efecto contrario al buscado y podrían provocar importantes riesgos de injerencias políticas en un sistema que es de los pocos en nuestro país objetivos y libres de escándalos de nombramientos a dedo, por contactos o con curriculums falseados.Ciertas sugerencias tendrían eficacia muy discutible, otras serían innecesarias, o incrementarían el coste de opositar perjudicando a quienes tienen menos recursos, y otras serían imposibles de implantar sin una reforma completa no sólo del sistema universitario español sino de todo la planta judicial. Lo deseable sería un proceso de selección según el cual se valoren todas las capacidades y habilidades ideales para el desempeño judicial, tales como la retórica, la memoria, las relaciones humanas, la organización del trabajo, la dirección de personal, la gramática, capacidad analítica, pensamiento crítico, poder trabajar bajo presión, capacidad de trabajo y de resolución de problemas, independencia, madurez, sentido común, empatía y un amplio y por supuesto profundo conocimiento legal y jurídico. De igual forma debería reducirse el principal inconveniente del sistema actual que es el coste de oportunidad enorme de un candidato que después de años preparándolas no consigue superarlasy con una edad cercana a los 30 años tiene que cursar un año más el máster de la abogacía si quiere redirigir su futuro profesional, de tal forma que el abandono de la preparación no sea tan traumático y se reduzca el estrés, la presión y el vértigo de la reentrada al mercado laboral para el opositor que se asoma a cierta edad sin haber aprobado. Y lo más importante, el proceso de selección ha de ser lo más objetivo posible, donde se valoren los méritos y capacidades de forma igualitaria y sobretodo libre de injerencias políticas que pudieran condicionar la selección a una opción única ideológica o que pudiera dar lugar a favoritismos, nepotismos o amiguismos menoscabando la independencia judicial.
Por ello, hoy analizaré lo que considero “las malas ideas” respecto a la reforma de oposiciones:
Máster.
En España hay ya más de 3000 másteres, de todo y a todos los precios, un porcentaje elevado en escuelas privadas, con pocos alumnos y bajos niveles de exigencia para quien han desembolsado grandes cantidades. Según Manuel Tello,[xi] en muchos posgrados no se valoran los conocimientos y los trabajos, se corrigen con benevolencia, el nivel de exigencia es casi de aprobado general y muchas veces el alumno que acaba un grado no se diferencia mucho del que sale de un máster. En los últimos meses hemos asistido a los escándalos de posibles tratos de favor o compras de títulos de másters por políticos como Cifuentes, Montón o Casado.
Sin embargo, la dura y sacrificada vida de opositor y los conocimientos y habilidades que se obtienen durante su preparación no se homologa oficialmente a un máster, lo que produce un coste de oportunidad enorme al tener que posteriormente cursar un posgrado quien no haya conseguido aprobar. Además, la mayoría de los másteres están diseñados a mejorar la empleabilidad[xii].¿Para qué querríamos jueces con perfiles comerciales o competenciales que no son necesarios para ejercer la labor jurisdiccional? Así, cuando algunos hablan de “engarzar” el acceso a la carrera judicial con la universidad, uno se acuerda de casos de nepotismos y clientelismos que se han dado en el ámbito académico español, de que tenemos 82 universidades en todo el territorio, debemos plantearnos cómo se asegurarían los principios de igualdad, objetividad, neutralidad, excelencia, mérito y capacidad en dichos posgrados.
Pero es más, carece de sentido proponer que el acceso a la carrera judicial sea a través de un Programa máster cuando se ha aprobado ante la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación del Máster Universitario Oficial de la Carrera Judicial de la UNED[xiii], en colaboración con el Consejo General del Poder Judicial y así la última promoción obtendrá dicha certificación. De este modo, los actuales alumnos de la Escuela Judicial obtendrán el título oficial de máster universitario, expedido por la UNED, al concluir el curso de formación inicial posterior a la superación de la oposición de ingreso en la Carrera Judicial.
B) Tests psicológicos.
Otra posible prueba a introducir sería el test psicológico, test de inteligencia y/o personalidad. No seríamos el primer país ni la primera oposición en introducir estos tipos de test. Test psicologicos, de inteligencia, de aptitud, de actitudes, o de personalidad se utilizan en pruebas para selección de los candidatos a piloto, al ejército profesional y a las FFCCSSEE. Pero, ¿qué eficacia, fiabilidad y validez tienen estos test test? Es más, llama la atención que ciertos académicos afirmen que los opositores tienen ciertos caracteres psicológicos, cuando no existe prueba al respecto y por lo tanto cualquier afirmación sobre la personalidad de los jueces u opositores carece de evidencia empírica alguna[xiv]. Lo primero que habría que plantearse es la calidad psicométrica de los mismos, qué se quiere medir, las aptitudes que se buscan o qué aspectos serían excluyentes. No existe, por ejemplo, una única forma de inteligencia ni tampoco los mismos predicen el éxito[xv] de una persona lo que supondría que según el test puede favorecerse un único patrón[xvi] por lo que sería un error tratar de usar un solo test. Habría que determinar lo que se quiere valorar, elaborar unos modelos por expertos en psicología y someterlos a simulacros fuera del sistema de acceso y evaluar su fiabilidad. Una prueba psicológica en sí misma no es buena, sino que su eficacia dependerá de su construcción, predictibilidad, fiabilidad y validez. Habría también que estudiar la frontera con los derechos fundamentales tales como el respeto a la privacidad en la utilización de las puntuaciones y resultados y la prohibición de discriminación. Si un candidato tiene en su historial clínico (o quizás en poco tiempo el perfil génetico) antecedentes de enfermedad psiquiátrica o afección crónica o congénita pero supera los tests y las pruebas, vive y desempeña perfectamente su trabajo, tiene el trastorno perfectamente compensado y toma su medicación, y la afección no le interfiere en el ejercicio seguro de su profesión, ¿habría que excluirle o no? ¿sería discriminatorio?
Todo esto deberían realizarlo un Cuerpo de Psicológos expertos, especialistas en psicometría. ¿los seleccionaría el CGPJ?, ¿se crearía un cuerpo específico por oposición? ¿De verdad juristas están preparados para seleccionar psicólogos? Quizás podrían adscribirse médicos forenses al CGPJ especializados en psiquiatría y psicometría, pero, ojo, ya se estaría dejando una parte del proceso de selección en manos del Ministerio de Justicia y una parte que puede tener gran elemento discrecional. La otra opción sería encargarlo a una empresa privada, ¿de verdad queremos que una empresa privada posea todos los datos y puntuaciones clínicas y mentales de los jueces? ¿Qué situaciones podrían darse si se habilitaran psicólogos evaluadores a nivel local o provincial y éstos tuvieran pleitos?
Además, los test psicológicos no son infalibles, y cuando las puntuaciones vayan a emplearse para tomar decisiones que impliquen consecuencias relevantes para las personas, como su aceptación o rechazo en una profesión después de años de estudio, el coeficiente de fiabilidad debería ser muy alto (al menos de 0,80-0,90) por lo que requeriría un coste de tiempo y dinero en el estudio del grado de error para evitar un elevado número de falsos positivos y negativos, y las consiguientes impugnaciones y recursos contenciosos-administrativos. La eficacia del resultado del test psicológico no sólo depende de la fiabilidad sino también de la validez, es decir la interpretación que justifica los resultados e impone una consecuencia. No deben aceptarse planteamientos de introducción de test de inteligencia o de conocimientos cuya validez predictiva es de 0,65 o 0,45[xvii]. La interpretación de los test también debería estar justificada cientifícamente para evitar que la discrecionalidad dé lugar a resultados espúreos. De igual manera, estos test deberían ser acordes a las nuevas generaciones “millenial” crecidas entre tecnología y pantallas cuya importante estimulación visual y la cultura tecnológica ha propiciado otra manera de resolver problemas[xviii].
Si pensamos en los test psicotécnicos en España para otorgar el permiso de armas, el de conducir o los que se realizan a pilotos, policías y guardias civiles, ¿cumplen su función? Basta mencionar los casos de pilotos de aviones suicidas como Andreas Lubitz[xix] de German Wings, quien estrelló el avión en los Alpes franceses asesinando a las 149 personas a bordo o Youneff Khayati[xx] quien se suicidó con su ATR-42 matando a 44 personas a bordo. De igual manera, podemos encontrar noticias de policías[xxi] o guardias civiles[xxii] que se suicidaron tras matar a su pareja y el suicidio es la primera causa de muerte no natural entre policías y guardias civiles[xxiii]. Todos ellos superaron un examen psicotécnico y una entrevista psicológica.
En el primer caso, el presidente de Lufthansa[xxiv] afirmó que no hay manera de prevenir un accidente así y que el piloto había superado las pruebas médicas que se realizan una vez al año «con amplio margen». De igual forma, la mayoría de psicólogos[xxv] creen necesaria la regulación de la utilización de test, tanto desde el ámbito legal como desde las organizaciones profesionales nacionales e internacionales.
Si buscamos la fiabilidad de las entrevistas psicológicas en nuestro país en otros cuerpos funcionariales como son FFCCSSEE, podemos comprobar que tanto el test psicotécnico como la entrevista no dejan de ser una forma de criba, pero de poca utilidad. Así, por ejemplo no se justifica el cómo ciertos candidatos hay años que no superan ese test o la entrevista y los años posteriores sí, sin que existe alteración del estado mental o psicológico del candidato de forma acreditada. Es más, se trata de pruebas donde aumenta de forma importante la discrecionalidad y que en ocasiones están siendo anulados por los tribunales, lo que carecería de sentido el introducir pruebas en la judicatura que están siendo anuladas en los propios tribunales. La nulidad de la entrevista[xxvi] se basa en que en los informes psicológicos no constan las preguntas que se hacen, ni las respuestas de los opositores, no se graban las entrevistas, no constan los criterios de puntuación o el razonamiento de porqué una puntuación es mayor o menor, en ocasiones los informes psicológicos son contradictorios en sus conclusiones o según las bases las entrevistas deben hacer referencia a los previos test de personalidad, algo que a veces no ocurre. De igual manera, llama la atención el que el actual principal sindicato policial JUPOL[xxvii] pida acabar con la entrevista personal tanto en el acceso como en los ascensos basándose en 2 motivos: el tribunal se escoge de forma aleatoria y los examinadores no cuentan con la preparación que sí se da en otros procesos selectivos de la administración. Lo que reclama Jupol a la dirección general de la Policía es que, si no se eliminan estas entrevistas en los ascensos, que al menos se graben en vídeo. Así consideran que se podrá tener acceso a las mismas en caso de reclamaciones de posibles perjudicados.
Recientemente, el Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Murcia habría resuelto de forma similar respecto a los ejercicios psicológicos para las oposiciones a bombero[xxviii]. Así, este juzgado reitera los argumentos anteriormente explicados en cuanto que el tribunal evaluador tenía que haber descrito en las bases, con suficiente antelación, el perfil psicológico que debe que tener un profesional dedicado a la extinción de incendios para que los postulantes se preparasen y, además, está obligado a razonar los motivos del no apto. La sentencia asegura que «no existe dato alguno que permita concluir que los opositores conocían los criterios» de evaluación de las pruebas psicotécnicas antes de la celebración de las mismas, lo que representa «una inaceptable condescendencia con la opacidad (…) que choca con la doctrina jurisprudencial». Si los opositores desconocían el perfil psicológico que a juicio del tribunal evaluador debía tener un bombero, no podían prepararse a conciencia, argumenta la resolución en contra de lo que entendían hasta el momento los responsables de estas valoraciones. De igual manera se cuestiona delegar la decisión en una empresa externa, ajena a la administración y que no puede ser fiscalizada. El juzgado recuerda que esta sociedad fue requerida para que aportara los criterios de evaluación pero alegó que los mismos no eran públicos, por lo que no había más remedio que fiarse de ella sin más, algo que no es de recibo a juicio de la sentencia, que ha decidido declarar al recurrente apto y permitirle pasar a la siguiente prueba.
Y es que no existen pruebas en las que se pueda investigar integral y objetivamente el estado mental de una persona ni los incidentes pueden prevenirse completamente al 100%. Aun cuando se implantaran las pruebas psicológicas y se superaran, dichos exámenes tendrían que continuarse en el tiempo para ser realmente eficaces en la prevención de posibles enfermedades o trastornos mentales.
No obstante, puede decirse que en general, en el Poder Judicial el control disciplinario funciona[xxix] puesto que no conozco un cuerpo de la administración de altos funcionarios que haya suspendido o inhabilitado a tanta gente como la judicatura. Y además según el artículo citado al pie, respecto a la inspección y el control disciplinario se ejercen con mayor rigurosidad en el Poder Judicial que en otras profesiones jurídicas duplicando el número de expedientes disciplinarios por cada 100 jueces al de letrados de la administración de justicia, y superando la ratio de sanciones. La existencia de transparencia en los datos disciplinarios y un correcto funcionamiento del procedimiento eficaz de responsabilidades disciplinarias es garantía de un adecuado funcionamiento de los cuerpos funcionariales de la administración pública, de su honestidad, eficacia y una exigible rendición de cuentas en cuerpos funcionariales de una democracia. En este sentido, resulta cuanto menos curioso que las ratios de expedientes disciplinarios en fiscales y abogados del estado sean testimoniales y es manifiestamente mejorable la información facilitada por la Fiscalía General de Estado. De igual manera, dado el inmenso número de abogados ejercientes en España, el control de la honestidad y deontología profesional en la abogacía y el número de sanciones impuestas por mala praxis es mínimo. En Notarios, Registradores, o por ejemplo la profesión de periodistas es absolutamente reprochable la falta de transparencia de datos e información sobre actuaciones disciplinarias e incumplimientos de deberes profesionales. Si otras oposiciones carecen de test psicológicos de alta validez y estadísticamente el 9% de la población tiene trastorno mental[xxx] eso significa todos los cuerpos funcionariales como abogados del estado, jueces, fiscales, notarios, registradores o inspectores de Hacienda o de Trabajo estadísticamente tienen miembros con trastornos mentales. Así, en el Poder Judicial sabemos de casos famosos que se han adoptado las medidas oportunas. Lo cierto es que desconozco si esas mismas medidas se adoptan de igual manera en otros altos cuerpos.
Todo esto lo conocemos de primera mano los jueces en nuestro trabajo diario, pues acordamos informes psicológicos forenses, informes psicosociales en familia, informes de los servicios de atención a las víctimas o informes de valoración integral, y en muchas ocasiones sus conclusiones no son concluyentes ni irrebatibles.
Por ello, parece que la razón principal de proponer estas pruebas no es otra que “cubrir el expediente” para que en caso de que un juez cometiera alguna locura alguien pudiera salir a la prensa como el Presidente de Lufthansa diciendo “no sabemos qué ha podido ocurrir, había pasado el test psicológico”.
C) Prueba de idiomas.
En cuanto a la prueba de idiomas extranjeros habría que plantearse el peso que ha de darse a este tipo de prueba y la barrera económica que supone para muchos aspirantes. Respecto al peso, hay quien propone que sea evaluable pero no eliminatorio[xxxi].
Por un lado, el conocimiento de idiomas siempre es enriquecedor y totalmente recomendable, sin embargo su uso en la labor jurisdiccional es bastante limitado. Aun cuando el juez sepa el idioma de la parte, la ley exige traducción para garantizar el derecho a la defensa y la igualdad para con otros abogados o el fiscal, e incluso aun cuando todas esas partes tuvieran ese perfecto conocimiento del idioma, los actos realizados son recurribles y susceptibles de segunda valoración en apelación, lo que a su vez exige traducción. Todo esto en un país que está a la cola en el conocimiento de inglés[xxxii]. Además, para poder traducir de forma correcta actuaciones y documentos judiciales de gran extensión, complejidad y con términos jurídicos o instituciones se requiere un nivel avanzado del idioma y cursos específicos de vocabulario, términos, cláusulas o instituciones jurídicas anglosajonas, tales como el extinto ILEC, TOLES o TransLegal en el ámbito anglosajón.
Esto conlleva no sólo que el uso de idiomas en la labor jurisdiccional es bastante limitado, sino que la introducción de esta prueba conllevaría la contratación de examinadores de idiomas pero sobretodo incrementaría la desigualdad social en la carrera al aumentar el coste de opositar provocando que los candidatos tuvieran que pagarse una academia de idiomas durante años de estudio y beneficiría a aquellos candidatos de familias con recursos. El precio de opositar podría llegar a incrementarse en 2700€ de media lo que supondría elevar la cantidad a desembolsar total en cerca de 15.000 euros. Es del todo punto incoherente proponer mejoras para garantizar la igualdad con independencia de la situación socioeconómica y los ingresos familiares, y proponer a su vez una prueba de idiomas que supondría un mayor coste económico y perjudicaría a los candidatos de situaciones más desfavorecidas y menos oportunidades de haber recibido una educación internacional.
Además a partir del EEES, para acceder al grado universitario en muchas universidades españolas[xxxiii] se requiere ya acreditar un nivel de inglés de B2, principalmente.
Por lo que plantearse una prueba de idiomas realizada por el Estado carece de sentido cuando existen exámenes de idiomas bastante reputados como los de Cambridge University, TOEFL, Alianza Francesa, Goethe-Institut o Trinity College o cuando se habría acreditado un nivel de inglés para obtener el título de grado. Bastaría con presentar los títulos del nivel B2 o C1 que se requieran.
Esto no significa que los idiomas no sean importantes, pero el momento de incidir en esta formación debería hacerse en la Escuela Judicial y durante la carrera profesional, no en el proceso de selección. Los idiomas ayudan a apreciar matices en actuaciones judiciales sin necesidad de traducción, permiten realizar actos de auxilio judicial internacional de forma más ágil y rápida y contribuyen a una mejor formación y desarrollo profesional con la participación de cursos, seminarios o intercambios organizados por la EJTN (European Judicial Training Network) o por la a REFJ (Red Europea de Formación Judicial), con la posibilidad de una carrera profesional en instituciones europeas e internacionales. España debería aumentar su participación de jueces en las actividades internacionales[xxxiv] donde ha caído varios puestos desde 2017[xxxv], así como obtener mayor influencia en puestos internacionales y en concursos como Themis Competition[xxxvi], aunque hay que congratularse de que en los últimos años ha subido mucho la recepción de colegas europeoa. Para ello, podría adaptarse el modelo de preparación de la competición internacional de jueces y fiscales Themis que imparte Francia en su L’École Nationale de la Magistrature con el fomento de la participación en esta actividad y en intercambios internacionales, la valoración de la misma, y un entrenamiento intensivo con tutorías y profesores de idiomas cuasiparticulares para los participantes. Eso les convierte en el país que más equipos presenta y por consiguiente sus jueces suelen ser los vencedores de este torneo.
Conclusiones:
No debería despreciarse tanto el sistema de oposiciones cuando ha sido un sistema gracias al cual se han seleccionado a miles de empleados públicos excepcionales y totalmente brillantes, y sobretodo ha conseguido que en un país donde se politizan todas las instituciones, los cuerpos funcionariales se caractericen por su profesionalidad, excelencia, neutralidad, objetividad, mérito y capacidad, libre de injerencias políticas.
Todo es mejorable, sin duda, pero debemos tener cuidado en no destruir uno de los activos con los que cuenta España, sus cuerpos profesionales que han accedido a la Administración Pública mediante un duro y exigente proceso de capacitación.
Pero las características del actual proceso de selección no son tan importantes cuando se trata de analizar las posibles reformas que se proponen, sino que hay que someter a éstas a un “test de estrés” para sobre todo evitar que pueden dar lugar claramente a discrecionalidad, clientelismos y nepotismos de influencia política.
Frente a ciertas propuestas irreflexivas, las propuestas que se planteen deben aumentar la transparencia, la confianza en el sistema, mayor rendición de cuentas y hacer más efectivo el proceso de selección, siendo además preferibles que sean sin altos costes presupuestarios.
Asimismo, cualquier reforma de un calibre como es respecto a las oposiciones, requeriría un tiempo de carencia y una adaptación progresiva del actual cuerpo de opositores de un mínimo de 5 años.
La selección por oposiciones no es un sistema perfecto y todo es susceptible de mejorar pero hay que considerarlas como uno de los procesos más transparentes, imparciales, objetivos e igualitarios y sin influencia de componentes políticos e ideológicos. En un país donde el nepotismo, la corrupción y la politización y el tráfico político con las instituciones copan las noticias diarias hay que resaltar el funcionamiento de un proceso basado en el mérito, la capacidad y el esfuerzo. Cambios en la selección del funcionariado en nuestra actual situación del país podrían provocar grandes y graves daños y hemos de ser conscientes de ello por lo que cualquier propuesta hay que analizar profundamente y no tomarla a la ligera.
En otra ocasión abordaremos lo que considero que serían recomendaciones de “buenas ideas” o buenas prácticas que podrían mejorar el sistema actual de oposiciones…
[ix] En el blog Nadaesgratis se han escrito diversos posts al respecto: Sobre las oposiciones a altos cuerpos, ¿Como mejorar el sistema de acceso a la función pública? I y II o De Oposiciones y sus Tribunales en España. Todos ellos de Jesús Fernández-Villaverde. https://nadaesgratis.es/fernandez-villaverde/sobre-las-oposiciones-a-altos-cuerpos
[xii] Según el informe “El abogado del Siglo XXI”, el 74% de los encuestados no contratarían a un profesional que solo aportara sólidos conocimientos jurídicos. En cambio, sí contratarían en un 79% de los casos a un profesional que aportara clientes y generara facturación. El abogado del S. XXI. Sandra Enzler y Eugenia Navarro. Esade. 2014. http://itemsweb.esade.edu/wi/Prensa/Estudio%20sector%20legal%20de%20los%20negocios%202014.pdf
[xviii] El llamado “efecto Flynn” afirma que el cociente intelectual está subiendo año tras año y que si a niños de 1997 les hubieran hecho hacer el test de inteligencia que se aplicaba en 1932, habrían sacado una puntuación de 120 y al revés, si los niños de 1932 hubieran podido hacer el test actual, su media habría sido de 80, y una cuarta parte de ellos habrían sido clasificados con deficiencia mental.
En los últimos tiempos estamos asistiendo a un notable incremento de la problemática relacionada con las ciberestafas o, por lo menos, eso es lo que se desprende del aumento de reportes, en los medios de comunicación, de casos de estafas online que afectan a una pluralidad de víctimas. Como ejemplo podemos mencionar la reciente publicación del periodista Luis Rendueles1, en la que elabora una síntesis de esta situación, anotando algunas de las modalidades de ciberfraudes que se han producido recientemente. Cabe destacar que en dicho artículo se apunta una cifra que revela la importancia del fenómeno analizado: estas formas de ciberdelincuencia han crecido un 136% en los últimos cuatro años, 25 personas denuncian cada hora en España que han sido víctimas de tales conductas y en el año 2019 el número de denunciantes por ciberfraudes en nuestro país ascendió a 216000 afectados.
A su vez, en esa misma publicación se recoge que los datos correspondientes al año 2020 no serían extrapolables ni evidenciarían una tendencia, ante la situación de pandemia y consiguiente confinamiento domiciliario. No obstante, hemos de apostillar que, precisamente por la situación de confinamiento, con un prolongado encierro domiciliario en el que el acceso a Internet se convirtió en el medio de comunicación usual entre las personas, y durante el cual se incrementaron las horas de conexión de los internautas, es fácil inferir que se creó un terreno fértil para un mayor número de ciberfraudes: la demanda de bienes y servicios se canalizó, en gran medida, a través de la Red, lo que abrió la puerta a que se produjese una proliferación exponencial de los cibercrímenes, con una pluralidad de operativas diversas.
Evidentemente, somos conscientes de que las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC) han cambiado los hábitos sociales, han generado nuevos sistemas de interconexión y han facilitado la transmisión de contenidos, lo que conlleva una modificación sustancial de las formas de relación interpersonal, con empresas y con instituciones y administraciones públicas. Ello también se ha trasladado al ámbito del consumo, a la posibilidad de adquirir bienes y servicios a golpe de click. En este sentido, las TIC han permitido la inmediatez en las comunicaciones: ya no es indispensable aguardar largas colas en nuestras sucursales bancarias para realizar gestiones financieras, ya que disponemos de la banca online en el smartphone a través de una aplicación. Es posible realizar la declaración de la renta a través de la página web de la Agencia Tributaria, se puede pedir la cita para la vacuna del COVID a través de la aplicación móvil de la correspondiente consejería de sanidad autonómica o, por poner un último ejemplo, es posible darse de alta en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) a través de su sede electrónica. Como puede apreciarse, los ciudadanos hemos ganado en tiempo, en comodidad y en inmediatez mediante semejantes posibilidades. Sin embargo, y como contrapunto, hemos de ser conscientes que en la Red –y a través de ella– existe una
multitud de datos personales nuestros. En efecto, tal información ha sido calificada por algunos –y con razón– como el petróleo del siglo XXI, ya que genera pingües beneficios a las entidades que los tratan y comercian con ellos. No obstante, debemos poner de relieve que, desgraciadamente, tal transmisión de datos también puede ser la puerta de acceso de los ciberdelincuentes a nuestros ordenadores y terminales de telecomunicaciones, y que esta información puede ser utilizada en la comisión de ciberdelitos.
No podemos negar que el aumento del empleo de las TIC ha mejorado nuestra calidad de vida. Sin embargo, los delincuentes también se han adaptado y han diversificado las dinámicas comisivas de delitos, adaptándose a las posibilidades que brinda el entorno virtual. En este sentido, algunas de sus notas características, como el anonimato, la inexistencia de fronteras, la globalización, la posibilidad de comunicación inmediata y directa con una pluralidad indeterminada de personas, la ausencia de los oportunos sistemas de autoprotección y el gran desconocimiento de la población, en general, sobre los sistemas informáticos y sus vulnerabilidades, entre otros elementos, favorecen que el espacio cibernético se haya convertido en un terreno fértil para la comisión de delitos que ya existían en el entorno físico –pero que se han adaptado o trasladado a la Red–, o bien, para la comisión de nuevos tipos que tienen su origen y su razón de ser en las propias TIC.
El fenómeno de la ciberdelincuencia ha sido tratado de modo magistral en nuestro país por Miró Llinares, autor de una monografía2 de obligada referencia en la materia. En ella, dicho autor propone varias clasificaciones de ciberdelitos. En primer término, a propósito de la relación entre el comportamiento criminal y la incidencia en él de las TIC, distingue entre los ciberataques puros –que solo se pueden cometer en el mundo virtual–
, los ciberataques réplica –que tienen su fuente originaria en el medio físico, y suponen una adaptación al nuevo entorno– y los ciberataques de contenido, en los que el injusto se basa en la concreta información transmitida. En segundo lugar, propone otra clasificación que atiende al móvil del ciberdelincuente, así como al contexto criminológico, y que le lleva a distinguir entre ciberdelitos económicos, sociales y políticos.
En este caso, si seguimos la atinada explicación del profesor Miró, nos hallaríamos ante ciberataques económicos, que persiguen un beneficio patrimonial de su autor. Si tomamos dicho elemento como punto de partida, a continuación hemos de referir algunas de las particularidades que se siguen en su comisión, y que dan lugar a una pluralidad de afectados. Primero, la obtención de direcciones de correo electrónico y de números de teléfono de una multitud de personas permite que se les remitan comunicaciones a muchos sujetos, tanto por correo electrónico como a través de mensajes SMS, en las que los ciberdelincuentes simulan actuar en el marco de conocidas entidades bancarias, de otras mercantiles o de administraciones públicas. En tales supuestos, dado que se imitan las páginas web oficiales de tales emisores, el sujeto receptor baja la guarda, al considerar que existe un principio de autenticidad y que, en consecuencia, la comunicación remitida es verdadera. Como ejemplos recientes de estas operativas podemos mencionar la estafa
2 MIRÓ LLINARES, F., El cibercrimen: fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid, 2012.
denunciada por la Unión de Consumidores de Galicia, a finales del mes de septiembre3, en la que se daba cuenta de la remisión de un SMS a múltiples afectados, en los que el emisor fingía ser la entidad bancaria ABANCA, se alertaba de que la cuenta bancaria del receptor había sido suspendida temporalmente por razones de seguridad, y se remitía un link para su restablecimiento. En la noticia se comentaba que podrían estar afectadas por dicha estafa cerca de 50 personas en Galicia. No solo ello, sino que en desarrollo de esta modalidad defraudatoria también se realizaban llamadas telefónicas4, desde un teléfono fijo con prefijo de A Coruña, 981, que además se correspondía con una sucursal física real que ABANCA tiene en A Coruña. En estas llamadas una mujer se hacía pasar por trabajadora de la entidad bancaria y, tras recabar los datos personales de las víctimas, y después de otro SMS con un código de activación, se llevaba a cabo la transferencia inconsentida, sin que la víctima fuese consciente de ello. Este modus operandi ha afectado a otras entidades financieras en los últimos tiempos, como al BBVA5, que ha sufrido una operativa similar a la enunciada, mediante el envío de un SMS en que se informaba del bloqueo de la cuenta bancaria por movimientos sospechosos en ella.
En otra estafa reciente de la que dio cuenta la Policía Nacional, la empresa que sirvió de reclamo era MERCADONA6. En ella, se recibía un correo electrónico en el que se informaba de que el receptor había sido seleccionado para recibir productos gratuitos de dicha cadena de supermercados. En el cuerpo del correo electrónico se adjuntaba un formulario con una serie de campos que habrían de ser rellenados por el supuesto ganador del premio, si bien, los ciberdelincuentes lo que pretendían era obtener sus datos personales –mediante la técnica del phishing– para llevar a cabo ulteriores actos ilícitos con ellos. Tampoco podemos pasar por alto la reciente estafa relacionada con Bizum7, en que los cibercriminales se amparan en la facilidad de esta aplicación móvil para realizar transferencias y en la que se ha detectado el envío de miles de solicitudes de cobro, haciéndose pasar por contactos de la agenda de las víctimas. En esta estafa, la cantidad que se reclamaba era de 50 euros, y los autores enviaban un mensaje de Whatsapp a números aleatorios, haciéndoles creer que eran contactos de su agenda, y en el que se indicaba que el emisor del mensaje había realizado al receptor, por error, una transferencia de 50 euros por Bizum, indicando que se había confundido y que quería enviar el dinero a otra persona.
Otro triste ejemplo viene representado por el boom de compras de mascotas – significadamente perros– tras la pandemia. Los ciberdelincuentes han encontrado un nuevo nicho de mercado y han proliferado supuestos en los que se colocan en distintas páginas web anuncios de venta de cachorros de perro8. En esta modalidad, las víctimas, tras ver el anuncio, contactan con los falsos vendedores y, tras la negociación, conciertan la compra. Pese a que realizan el pago del precio convenido de modo puntual, el perro nunca llega a su destino. Éste es solo uno de los miles de casos en los que las páginas de venta de bienes, productos y animales albergan anuncios que, en realidad, son estafas. Baste ver en cualquier juzgado de instrucción el número de juicios por delito leve en los que se ventilan peticiones de videconsolas, teléfonos móviles, televisores, ordenadores u otros productos electrónicos, en los que se concierta la compra de un bien por un precio mucho más reducido de su PVP, el abono se produce pero el objeto de la compra nunca llega al comprador.
Asimismo, otras plataformas de contenido audiovisual, como Netflix, han sufrido ataques de los ciberestafadores. En este caso, los autores remitían correos electrónicos a direcciones de todo el mundo, simulando ser una comunicación de Netflix9, y manifestaban que se había suspendido la renovación de la contratación, al no haberse recibido el pago, por lo que adjuntaba un link para actualizar la cuenta de usuario. Además, a propósito de los multinacionales de mayor relevancia, podemos anotar el catálogo de ciberestafas que se han cometido –o intentado cometer– bajo la cobertura simulada del gigante Amazon10, y en las que, resumidamente, se comunicaba a sus receptores alguna de las siguientes eventualidades: i) que el sujeto se había dado de alta en el servicio Amazon Prime, con lo que, al recibir el mensaje e intentar cancelar esa petición, abría el portillo de su privacidad a los ciberestafadores, ii) que alguien había entrado en su cuenta de modo indebido, facilitando un enlace para subsanar tal situación,
iii) que se ha realizado una compra que el receptor nunca realizó, para lo que se facilitaba un número de teléfono al que llamar –y que era aprovechado para sustraer los datos personales–, iv) que se había recibido una tarjeta regalo o v) que el receptor era ganador de un premio.
No obstante, no solo se emplea el nombre de entidades privadas sino que, en múltiples ocasiones, los ciberestafadores simulan ser una institución pública. Podemos reseñar, en los últimos meses, el correo electrónico en que se finge una comunicación en nombre de la Agencia Tributaria11. En el mensaje se señala que existen irregularidades en la declaración de la renta presentada y que se proceda al abono de la diferencia. En idéntico sentido, se han remitido correos electrónicos en los que se simula una
comunicación del SEPE12 en la que se indica que el destinatario tiene derecho a un reembolso cuando, en realidad, se pretenden obtener los datos personales e instalar un malware en el ordenador de la víctima –de igual modo, en otras comunicaciones los ciberdelincuentes simulan una comunicación de la Seguridad Social–. Por mencionar otros casos que se han documentado, podemos citar la estafa en la que un SMS se remite, presuntamente, desde Correos13, y se solicita al destinatario que, para completar un envío que tiene que recibir, ha de abonar un pago. En el mensaje se reenvía a una URL falsa de Correos en la que se solicitan datos personales y bancarios del cliente, con lo que los ciberdelincuentes obtendrían acceso a las cuentas corrientes de las incautas víctimas.
No podemos dejar de citar otro clásico de las ciberestafas, siempre recurrente, en cuya virtud los cibercriminales remiten mensajes de correo electrónico a un número indeterminado de víctimas fingiendo ser un mail de la DGT14 en que se informa de que existe una multa de tráfico pendiente, que no ha sido abonada, y en el que consta un enlace para proceder a la subsanación de dicha situación. Incluso otras entidades públicas, como la Universidad Rey Juan Carlos15, han dado cuenta de ataques de phishing; en concreto, en dicha entidad se produjo el envío masivo de correos electrónicos que simulaban una cuenta de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de dicho campus, siendo el fin perseguido por sus autores, nuevamente, la obtención de datos personales de las víctimas.
Estos son solo algunos ejemplos de comunicaciones que se realizan a diario, en las que se involucra a entidades privadas y públicas, y en las que siempre se persigue un mismo objetivo: obtener datos personales de las víctimas, vaciar sus cuentas bancarias o introducir malware en los dispositivos afectados. Desde una perspectiva judicial nos encontramos con las dificultades de investigación que brinda el ciberespacio. En muchas ocasiones, cuando se producen estafas, éstas no superan los 400 euros, por lo que se trata de un delito leve. Así las cosas, aunque se den denuncias, en numerosos casos las conductas quedan impunes, ya que en el juicio por delito leve no existe fase de instrucción, por lo que resultará complejo determinar un responsable de los hechos. Pese a ello, en aquellas ocasiones en las que sí se determine una IP desde la que se haya cometido el delito, también puede resultar imposible concretar quién ha sido el autor de los hechos. Otro aspecto destacable es que la Red favorece el anonimato, la deslocalización y el empleo de ardides técnicos como los proxy puede alejar al autor de los hechos de su descubrimiento. En otras ocasiones, los autores de las estafas se valen de las denominadas “mulas”, ya sean voluntarias o involuntarias. En tales casos, cuando
es voluntaria, la mula percibe los fondos a cambio de una pequeña comisión, si bien, su cuenta bancaria es la que figurará en las investigaciones como la perceptora del desembolso. En otras ocasiones, se pueden emplear cuentas de titulares sin su consentimiento y sin su conocimiento, y son instrumentalizadas para redirigir los fondos a otros destinos, dificultando su trazabilidad y su perseguibilidad.
Pero las dificultades judiciales no solo se quedan aquí: en determinadas ocasiones las víctimas de estafas pueden ser denunciadas, con posterioridad, como autoras de otros delitos de estafa, ya que los cibercriminales han empleado sus datos personales para cometer nuevos fraudes. Así las cosas, nos encontramos con una revictimización múltiple. Podemos mencionar el caso de una joven que sufrió una estafa online en la compra de un perro16 que nunca recibió –de igual modo que el caso que apuntamos antes– y cuyos datos personales fueron empleados en multitud de estafas siguientes, lo que le acarreó numerosas denuncias, con sus consiguientes procesos judiciales. Esta operativa no es algo inusual: existen bastantes supuestos en los que los denunciados en delitos leves de estafa, el día del juicio –o con anterioridad, mediante envío de documentos al juzgado– ponen de manifiesto que ellos habían sufrido una estafa anterior, lo que constatan aportando la denuncia –e incluso la sentencia de los juicios en los que intervinieron como denunciantes– y que, a raíz de tales hechos, están recibiendo denuncias por estafas cometidas online por todo el territorio nacional. El común denominador de todos estos casos es que tales personas habían facilitado en determinadas adquisiciones en el ciberespacio –que nunca se habían ejecutado– sus datos personales, mediante fotografías de su DNI y de su rostro. Con posterioridad, tales datos eran empleados por los ciberdelincuentes en posteriores estafas.
Tampoco podemos soslayar que es posible que exista una relevante cifra negra de casos no denunciados, precisamente por el sentimiento de vergüenza de las víctimas, o por su desidia, al considerar que la cantidad estafada resulta de poca relevancia y que los gastos de un proceso judicial serían mayores. Apuntamos a los sentimientos de vergüenza en aquellos casos en los que la víctima ha pretendido un lucro económico –v. gr., el timo de la lotería, de la herencia que se va a percibir o del premio ganado, para cuya adquisición se solicita un previo desembolso por determinados gastos de gestión– y ha adelantado una cantidad dineraria, esperando recibir un beneficio mucho mayor que este aporte original. No dejan de ser sucedáneos del timo de la estampita o de los billetes tintados, aunque en su versión 5.0, y que ahora tienen lugar en el ciberespacio.
Una vez que hemos anotado la grave problemática a la que nos enfrentamos, y que se ha incrementado en los últimos tiempos, forzoso es reconocer que existen instancias policiales que están realizando activas labores de concienciación, de detección y de advertencia de estos delitos. Podemos mencionar la actuación en redes sociales del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil o de los Mossos d´Esquadra, en cuyos perfiles se comunican las nuevas ciberestafas y se dan pautas de comportamiento a los usuarios de Internet. A su vez, ocupa un papel destacado en esta misión de prevención de los ciberdelitos el Instituto Nacional de Ciberdelincuencia (INCIBE). A través de su
página web17 se brindan útiles consejos e información sobre ciberseguridad, y se reportan avisos sobre los últimos ciberfraudes. Se trata de una guía actualizada en la que se advierte de las últimas campañas de ciberataques detectadas en la Red, por lo que es recomendable su consulta de modo habitual, o la suscripción a sus boletines y publicaciones.
Con ser cierta la relevancia de los mecanismos formales e informales de prevención de las ciberestafas, hemos de subrayar que lo verdaderamente importante es que los cibernautas adoptemos las pertinentes medidas de autoprotección cuando usamos las TIC. Por ende, hemos de ser cautelosos y responsables en la facilitación de nuestros datos personales. Debemos sospechar cuando recibamos comunicaciones extrañas, inesperadas o de organismos con los que nunca nos hemos comunicado por email o SMS. Hemos de ser realistas cuando observemos anuncios de venta de bienes, servicios o animales a precios sensiblemente inferiores a los de mercado, porque eso puede ser un poderoso indicio de la falsedad de dicha publicidad. Debemos contrastar la veracidad de los sitios web a los que nos remiten los enlaces URL y, en caso de duda, no ha de llevarse a cabo ninguna de las acciones que se nos solicitan que, además, suelen ir acompañadas de las coletillas “urgente” o “muy importante”. En este sentido, el principio de confianza que nos inspiran los mensajes con logos y membretes de organismos oficiales, o con los signos de conocidas marcas, ha de ser tamizado por la prudencia en el manejo de un espacio que nos puede poner en peligro. Ello se anuda a que, en muchas ocasiones, carecemos de los conocimientos técnicos e informáticos requeridos para ser conscientes del fraude sufrido, por lo que hemos de redoblar la atención puesta en cada golpe de ratón.
En definitiva, las TIC, bien empleadas, son un instrumento que nos facilita notablemente la vida y que nos ayudan en todos nuestros ámbitos de desarrollo, pero se pueden convertir en un grave problema si se utilizan de modo indebido y si no nos guiamos por unas máximas y pautas de cuidado y de prudencia. Desde estas breves líneas, por lo tanto, se hace un llamamiento a no bajar nunca la guardia cuando naveguemos en el ciberespacio. Las modalidades de ciberfraudes son variadas, en muchas ocasiones muy sofisticadas, y poseen un carácter dinámico y cambiante, al albur de las últimas novedades en demandas de bienes y servicios, por lo que los cibernautas también debemos actualizar y reciclar nuestros sistemas de defensa y autoprotección.
El texto refundido de la Ley Concursal en su artículo 695 establece que :
“Se consideran concursos consecutivos:
a)El del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.
b) El del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.
c) El del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.”
Conforme a dicho artículo se coligen las siguientes notas características para definir el concurso consecutivo :
_ Se declarara en relación con el deudor insolvente en alguno de los siguientes casos.
_ En caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.
_ El que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores.
_ El que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación o del acuerdo extrajudicial de pagos que se hubiera alcanzado.
_ En caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.
El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de Octubre de 2020 DESTACA que el concurso consecutivo es un procedimiento de insolvencia que tiene algunas particularidades procesales y algunas consecuencias. Así se deriva del artículo 242 de la Ley Concursal, que «tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.»En el Texto Refundido de la Ley Concursal el legislador es mucho más claro ya que regula este particular procedimiento dentro del Libro II, referido al derecho preconcursal, en el capítulo dedicado a las especialidades de este tipo de concursos.
El concurso consecutivo se vincula a un intento previo de acuerdo extrajudicial con los acreedores, de modo que sólo puede solicitarse como tal concurso consecutivo si se ha intentado o ha fracasado este trámite extrajudicial.Por lo tanto, es razonable que el juzgado requiera al deudor para que acredite haber intentado el acuerdo y aporte prueba o principio de prueba de las gestiones que ha realizado para solicitar el acuerdo extrajudicial. Este requerimiento, vinculado a las particularidades del concurso consecutivo, permitirá al deudor disfrutar de un régimen procesal especial, más simple, y le permitirá poder acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho de modo más beneficioso para los intereses del deudor. Nada impide al deudor persona física instar el concurso ordinario si se encuentra en situación de insolvencia, pero debe asumir que ese concurso, no consecutivo, establece unos trámites, formalidades y requisitos distintos, con un resultado distinto en cuanto al posible beneficio de exoneración de pasivos.
¿Qué debe entenderse por deudor insolvente?
La anterior redacción del artículo 242 de la Ley Concursal no exigía literalmente que el deudor fuera insolvente. No obstante dicho requisito debía entenderse implícito a la declaración de concurso. Así lo resaltaba el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de Noviembre de 2020 al exponer que cuando el artículo 242 de la Ley Concursal hace referencia al concurso consecutivo menciona dos presupuestos: a) el subjetivo, donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo «tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores» y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso «la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento » (…) «la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Es cierto que la LC no prevé, en sede de concurso consecutivo, el requisito objetivo relativo a la concurrencia de una situación de insolvencia, pero sí consta este presupuesto en la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, donde el 231.1 de la Ley Concursal exige que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de ésta ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones.
La actual redacción del artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal sí exige literalmente en cualquiera de los supuestos de concurso consecutivo que el deudor sea insolvente. En la redacción dada por el TRLC se mejora la regulación del concurso consecutivo y en el artículo 705.3 TRLC se añade que el deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo de acreedores no existirá si el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o inminente, por lo que no hay duda que tal requisito objetivo debe concurrir al tiempo de la solicitud. Debemos concluir que la existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objeto, la insolvencia, y no debería ser declarado.En virtud del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal el presupuesto fundamental es que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.
La declaración del concurso consecutivo no es automática, por lo que al tiempo de la solicitud de concurso debe analizarse si el deudor continua en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso consecutivo o solicitado por el mediador el deudor se oponga alegando la desaparición de la insolvencia.
El artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal define qué ha de entenderse por insolvencia del deudor. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
Podemos sintetizar tal estado de insolvencia en los siguientes requisitos :
a) Exista una obligación exigible. El concepto de exigibilidad implicará que la obligación o deuda esté vencida. De forma que no cabrá apreciar un estado de insolvencia actual si la obligación o deuda no se encuentra vencida.
Debe atenderse pues como primera regla para analizar la insolvencia del deudor, a la fecha de vencimiento de las deudas que haya contraído.
b) Imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
La imposibilidad de cumplir implicará en primer lugar que el deudor no tenga liquido disponible, tesorería o activos a corto plazo realizables para pagar las deudas que vayan venciendo.
Si un deudor tiene activos consistentes en bienes de inmovilizado que no podrá proceder a convertidos en metálico en breve plazo de tiempo para pagar las deudas, podrá ser declarada en concurso dado que concurre la situación de insolvencia.
¿Es la insolvencia equivalente a una situación definitiva e irreversible de satisfacer las deudas?
La insolvencia no se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible. Lo relevante es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. En la medición de esa incapacidad, es un “síntoma o hecho revelador de tal estado, el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC”, por lo que es preciso constatar “la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos.
La imposibilidad, es la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento. Entendiéndose por cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC. Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado. No se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de imposibilidad de cumplimiento.
¿Qué debe entenderse por exigibilidad de las obligaciones?
Solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. En definitiva la comparación debe realizarse entre el volumen de deudas que estén vencidas y los recursos líquidos (tesorería, créditos o activos realizables a corto plazo…) de los que disponga la empresa. De forma que si los recursos líquidos disponibles son insuficientes para atender las deudas que vayan venciendo, la empresa podrá ser declarada en concurso. La expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.
¿Qué debe entenderse por cumplimiento regular de las obligaciones exigibles? ¿Cuándo hay un cumplimiento irregular que no evita la situación de insolvencia?
“Regularmente”, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad;
En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Es decir si ante el eventual vencimiento de obligaciones, el deudor contrae otro préstamo en condiciones muy onerosas e incrementa el pasivo exigible, aunque con el préstamo obtenido pueda pagar las deudas que iban venciendo, no estaremos ante un cumplimiento regular sino que se daría un cumplimiento irregular dado que se hace a costa de un endeudamiento excesivo. Por tanto en dicho caso, habría que concluir que el deudor estaba en estado de insolvencia pese a que pudiese satisfacer los créditos vencidos, y ello porque dicho pago o cumplimiento no se hizo de forma regular sino a costa de un endeudamiento excesivo.
¿Es la insolvencia concursal equivalente a una iliquidez transitoria?
Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.
¿Es la insolvencia equivalente a una cesación de pagos?
La STS de 1 de abril de 2014, establece que no es correcta la equiparación entre insolvencia y cesación de pagos. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos «hechos reveladores», entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que, aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
¿Es necesaria la pluralidad de acreedores para declarar el concurso consecutivo? ¿Puede declararse el concurso sin que exista pluralidad de acreedores?
El artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.
El artículo 2.1 de la TRLC determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.
La nueva redacción del artículo 2.1 del TRLC elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 de la Ley Concursal. No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.
Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior artículo 2.1 de la Ley Concursal («..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..») y como en el artículo 2.3 del TRLC («..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que «..El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.
En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.
De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.
Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.
La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético…», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.
En relación con el concurso consecutivo y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.
EL PROCESO DE NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO COMO EJEMPLO DE DEPRECIACIÓN INSTITUCIONAL.
Valoración Teleológica acerca del Mecanismo de Designación Contenido en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, en Contraposición a su Aplicación Práctica.
El verdadero patrimonio democrático de una nación está integrado, por algo más que un mecanismo formal de uso periódico. El encarnizamiento electoral que experimenta España a todos los niveles desde hace años no parece estar contribuyendo necesariamente al afianzamiento de los cimientos de la democracia. Antes bien, ha introducido elementos de tensión que la endeble estructura institucional de un sistema ciertamente moderno en términos temporales, pero construido y reconstruido sin la debida pericia a lo largo de años de una obra aún hoy inconclusa, empieza a dar síntomas de no poder soportar.
Desde luego, y en una tribuna de conformación corporativa exclusivamente judicial, no puede dejarse pasar el complejo proceso de desprestigio institucional en que desde los restantes poderes del Estado, todos los partidos Políticos, con más o menos intención, con mejor o peor fe, están sumiendo al aparato de la Administración de Justicia.
Naturalmente, dicho debate queda perfectamente representado en el poco edificante espectáculo ofrecido en torno a la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial, así como acerca de la voracidad colonizadora de los Partidos en la institución.
Aún hoy, aunque la independencia de la Justicia empieza a configurarse ya como una cuestión de interés público, el debate se plantea delimitado por unos contornos ciertamente difusos. Quizás sería el momento de trasladar a una sociedad cambiante y hambrienta de participación cada vez más directa y democrática, amén de sensibilizada con la igualdad esencial de hombres y mujeres, que la designación de los vocales por sus pares, no solo no es un rasgo de corporativismo, si no, antes bien, una forma eficiente de renovación de los cargos institucionales. Un mecanismo de continuidad que dotaría de una estabilidad real e indispensable al sistema, pero que además tendría necesariamente presentes los intereses cambiantes de una sociedad que se representa como un crisol entre las nuevas promociones de Juezas y jueces. Deberíamos ser capaces de trasladar que ya hoy, solo donde una carrera judicial mayoritariamente femenina, y absolutamente plural en lo relativo a las formas de vida de sus miembros, se autorenueva, surge un reflejo, no ya de una sociedad ideal que no existe, si no de la composición sociológica de la nación.
El asedio permanente a los muros del único poder del estado cuya composición subjetiva se nutre de los elevados principios constitucionales de mérito y capacidad, no es en absoluto una rara avis en la actitud de abierta superación de los límites constitucionales al poder de los partidos. Antes bien, y aún tratándose de una afirmación de bulto, podría generar un inmediato consenso el decir que no existe absolutamente ningún espacio franco, no ya a la indispensable capacidad representativa de los Partidos Políticos constitucionalmente prevista, si no a la vocación de los mismos por desactivar mecanismos de control estable y apartidista.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO COMO EJEMPLO DE DEPRECIACIÓN INSTITUCIONAL
El Defensor del Pueblo, consagrado constitucionalmente como “alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título” (Título I, de los Derechos y Deberes Fundamentales), encuadra su desarrollo normativo en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, y en el Reglamento de Organización y Funcionamiento.
Se trata de una institución de relevancia constitucional, consagrada a la defensa de los derechos fundamentales a cuyo efecto, según el art. 1 de la LO, podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. Esta definición revela la importancia relativa de la Institución del Ombudsman. Relativa, naturalmente, en cuanto a que queda configurada como un órgano de supervisión de la actividad administrativa y gubernamental.
La designación del Defensor del Pueblo, reza el artículo tres de la Ley Orgánica, se hará entre quien reúna la condición de ciudadano español mayor de edad que se encuentre en el pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos. Ahora bien, sería un acto de voluntarismo pueril entender que por no ser el defensor del Pueblo un poder del Estado, pudiera resultar irrelevante su adscripción política, y más concretamente, partidista. Antes bien, al contrario. La Carta Magna, que atribuye a esta institución escasas aptitudes coactivas, sin embargo le confiere, importantes responsabilidades en relación al control de las administraciones públicas, y una notoria potencialidad como símbolo moralizante–convenientemente desactivada con el paso de los años- .
Así pues, cuando en los convulsos meses correspondientes con el periodo de Gobierno del Gabinete Calvo–Sotelo, se sustancian los debates parlamentarios para la implementación en nuestro joven sistema institucional de esta figura de inspiración escandinava, bien pronto se pone de manifiesto la necesidad, de garantizar una cuidadosa apariencia de independencia partidista.
A tal fin, el Defensor del Pueblo, -quien no estará sujeto a mandato imperativo alguno. No recibirá instrucciones de ninguna Autoridad. Desempañará sus funciones con autonomía y según su criterio-, queda sometido a un relativamente estricto régimen de incompatibilidades enunciadas en el inciso primero del artículo siete: La condición de Defensor del Pueblo es incompatible con todo mandato representativo; con todo cargo político o actividad de propaganda política; con la permanencia en el servicio activo de cualquier Administración pública; con la afiliación a un partido político o el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato, asociación o fundación, y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional, liberal, mercantil o laboral.
En definitiva, el precepto de referencia proscribe cualquier forma de participación partidista del titular de la Institución. No podrá ejercer cargos políticos, o de propaganda política. No podrá ostentar afiliación a ningún partido político, o permanecer al servicio de los mismos. No podrá, en definitiva, dañar con las esquirlas producidas en la batalla política, aquel carácter totémico y moral de una Institución novedosa, cuyo todo valor radica en su prestigio.
Así pues, el Defensor del Pueblo, debe ser designado de acuerdo a un criterio naturalmente amplio, entre españoles mayores de edad, que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, relegando a un segundo orden de exigencia, la incompatibilidad de su desempeño con cualquier forma de ejercicio activo de la vida política. Ahora bien, si ya el primer requisito resulta escasamente limitante, el segundo se salva con una más que indulgente cláusula contenida en el párrafo segundo del artículo siete: “El Defensor del Pueblo deberá cesar, dentro de los diez días siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesión, en toda situación de incompatibilidad que pudiera afectarle, entendiéndose en caso contrario que no acepta el nombramiento.” La liviandad del condicionamiento es tal que su incumplimiento constituiría casi más un ejemplo de laboratorio de ciencia política, que una posibilidad real. Esto no obstante, la norma aún puntualiza en el tercero y definitivo párrafo del artículo siete que “si la incompatibilidad fuere sobrevenida una vez posesionado del cargo, se entenderá que renuncia al mismo en la fecha en que aquélla se hubiere producido”.
En todo caso, atendiendo a una interpretación teleológica y cotejada de la enunciación normativa anterior, no cabe si no colegir que, como es razonable, el legislador ha querido rodear al defensor del Pueblo de una muy necesaria asepsia institucional. Es Asepsia que, de forma más que relativa, trata de construirse durante los años de instauración de la Institución.
Joaquín Ruiz Giménez, antiguo Ministro de Educación franquista, reconvertido en uno de tantos líderes de la oposición democrática que florecieron en las postrimerías del anterior régimen, había concurrido a las elecciones de 1977, como cabeza de cartel de una opción de corte democristiano, no obteniendo representación, con lo que fracasado en su intento de constituirse en un agente efectivo del proceso de transición a la democracia, abandonó la actividad política, siendo rescatado en 1982 para la tarea histórica de poner en funcionamiento la institución del Defensor del Pueblo.
Su sucesor, Álvaro Gil Robles, hijo del que fuera líder de la CEDA, tampoco presentaba hitos políticos en su biografía como personalidad pública, viéndose aupado a la Defensoría desde su condición de Primer Adjunto al titular del órgano, Sr. Ruiz Giménez.
Fernando Álvarez de Miranda, histórico militante de la ya entonces extinta UCD, quien jugara un papel esencial en el periodo constituyente desde su sillón de Presidente de las Cortes, tampoco representaba un atentado contra la apariencia de fortaleza antipartidista en la institución del Defensor del Pueblo, catorce años después de la disolución de su Partido Político.
Sin embargo, este relativo periodo de respeto al prestigio imparcial de la Institución –que como veremos, no es necesariamente tal, pues los Partidos bien pronto observan que la colonización política puede hacerse mucho mejor desde la parte intermedia de la pirámide jerárquica, que de forma aparatosa y grosera con un ataque a su cúspide- gira radicalmente en el año 2.000. Enrique Múgica, ex Ministro de Justicia e histórico Diputado socialista en ejercicio –con escaño ganado en las elecciones celebradas ese mismo año- es propuesto como Candidato a la defensoría. Es cierto que el por entonces todo poderoso Partido Popular de José María Aznar está proponiendo como candidato a un político socialista. Pero no lo es menos que rompe por primera vez la exigencia no escrita de que el Titular de la Institución no podía ser un político activo. Enrique Múgica se desempeña en el cargo durante diez años, cesando en el 2010, de modo que, tal y como prevé el párrafo cuarto del artículo quinto, sería la Adjunta Primera quien pasaría a ejercer las funciones de Defensora hasta la designación definitiva de un nuevo titular.
El 26 de julio del año 2012, el nombramiento de Soledad Becerril constituye un nuevo paso en el paulatino proceso de desenmascaramiento de los Partidos Políticos respecto de las instituciones de control. Primera mujer en ejercer como Ministra bajo el paraguas de la Constitución de 1978, fue también entre 1995 y 1999, Alcaldesa de Sevilla, y después, y de forma ininterrumpida hasta las elecciones de 20 de noviembre de 2011, Diputada al Congreso. Es cierto que la candidata propuesta, había dejado en barbecho su carrera política unos meses antes. Sin embargo, no lo es menos que el exiguo periodo que va entre la toma de posesión de Mariano Rajoy como Presidente del Gobierno, y su proclamación como Defensora in péctore, no permiten sin más, afirmar que se trataba de una personalidad deshabituada ya de los vicios de la actividad partitocrática, ni descartar que un Mariano Rajoy omnipotente desde que mucho antes del proceso electoral todos los trabajos metroscópicos pronosticaran una victoria arrolladora del Partido Popular, no hubiera comprometido ya este u otros cargos dotados de cierto lustre, con militantes en fase descendente de su vida política.
El mandato de Becerril concluye en el 19 de julio de 2017, cuando renuncia expresamente a renovar el cargo, iniciándose una vez más un periodo de interinidad, que curiosamente se prolonga hasta la actualidad, y que amenaza con desarrollarse durante un término superior al de la titularidad efectiva.
LOS ADJUNTOS AL DEFENSOR, Y LA REPRODUCCIÓN DE LA LUCHA PARLAMENTARIA
Así, en los últimos 20 años, los partidos han tenido que demostrar cierta capacidad argumental para justificar que la designación de un cargo incompatible con la actividad política en cualquiera de sus manifestaciones, recaiga siempre y de forma contumaz, en políticos ejercientes que por el Camino entre sus casas y el Congreso, el día previsto para su investidura se dan un último paseo por la sede de sus Partidos para solicitar una baja más formal o técnica que sentimental. El como puede justificarse que una Ley vigente pueda considerar indeseable que una persona sometida a las dinámicas de la adscripción partidista, y al mismo tiempo promueva que no se conciba ninguna posible candidatura no avalada por una carrera política de Partido.
Ahora bien, esa aptitud dialéctica imprescindible para cargarse de razones en torno a aquello que creará cierto interés mediático, resulta un esfuerzo absolutamente fútil e innecesario a la hora de motivar la propuesta de nombramientos de los adjuntos al titular de la institución.
El Defensor del Pueblo – reza el artículo octavo de la Ley Orgánica-, estará auxiliado por un Adjunto Primero y un Adjunto Segundo, en los que podrá delegar sus funciones y que le sustituirán por su orden, en el ejercicio de las mismas, en los supuestos de imposibilidad temporal y en los de cese. En su párrafo Tercero, termina imponiéndole un régimen idéntico de incompatibilidades al previsto para el propio Defensor del Pueblo.
No obstante su relevancia institucional, y las restricciones a su participación política partidaria, en la práctica, el Adjunto al defensor ha sido tradicionalmente, un cargo comodín para los Partidos Políticos. Éstos disponen tanto de un posible objeto de canje interpartidista, como a efectos internos de la organización política que cuente con mayor capacidad para ejercer la iniciativa en la designación de los cargos institucionales. Todo ello al tiempo que colonizan indirectamente –y hasta cierto punto desactivan- un órgano que dotado de plena independencia podría constituirse en un instrumento incómodo de control extraparlamentario.
Ruiz Giménez, formó ticket con Álvaro Gil-Robles y Gil-Delgado como Adjunto Primero y de Margarita Retuerto Buades. Retuerto, quien permanecería en la institución hasta 1996, y que ejerció interinamente el cargo al cese de Gil Robles, procedía de la Secretaría Técnica del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso.
Álvaro Gil Robles tuvo como Adjuntos, además de a la propia Margarita Retuerto, a Soledad Mestre García, quien no solo presentaba ya un currículum político de cierta entidad, sino que incluso siguió creciendo en su carrera política tras su paso por la institución, llegando a ser Delegada del Gobierno en Madrid, durante la etapa de gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, demostrando aquello del carácter meramente técnico de la baja en el Partido político de turno.
Álvarez de Miranda, a pesar de ejercer el cargo durante un solo mandato, tuvo tres adjuntos de forma sucesiva. Así el primer par estaba compuesto por Margarita Retuerto y el profesor de Derecho Constitucional Antonio Rovira Viñas. Cuando en 1996 Retuerto cesa en su responsabilidad, es sucedida por el ex diputado y ex senador del entorno del Partido Popular, Antonio Uribarri. No deja de llamar la atención que en el paroxismo de la falta de estética, el hoy Consejero de cuentas, y a la sazón hermano de José María Aznar, Manuel Aznar, fuera tanteado como posible Adjunto.
Múgica Herzog permaneció escoltado durante diez años por la Diputada Popular Maria Luisa Cava de Llano –quien tendría que coger interinamente las riendas de la defensoría como consecuencia del cese por expiración de mandato del Defensor titular- y por el diputado socialista Manuel Aguilar Belda.
Por último, la que fuera primera mujer en el cargo tuvo como Adjunto Primero –actual Defensor en Funciones- al muy reconocible Diputado socialista Francisco Fernández Marugán, y a la catalanista Concepción Ferrer.
EL FUTURO A CORTO PLAZO.
Pendiente de renovación durante cuatro años, ha habido tiempo suficiente para que nos acostumbremos sucesivamente a la idea de que Manuela Carmena, alcaldesa de Madrid hasta 2019, y candidata a las municipales del mismo año por un Partido con representación parlamentaria, sería la nueva Defensora del Pueblo. Además, en los últimos tiempos, no deja de sonar con fuerza, y fanfarria mediática, el nombre de una persona cuyo prestigio profesional y bonhomía no es dado dudar, pero que no sólo se ha desempeñado como Ministro, sino que ha tenido el grado de compromiso necesario para asumir el liderazgo de una opción política en dos procesos electorales consecutivos, en 2019, y en 2021. Ángel Gabilondo, en definitiva, era un candidato a candidato, que ya sonaba como tal y se encontraba en fase de santificación social consensuada, cuando se dio de bruces con la obligación moral para con su partido, de afrontar unas elecciones inesperadas, que de pleno derecho le obligan a formular propuestas políticas en un periodo de absoluta polarización como es el actual, y que sin duda desdibujan su perfil como el idóneo, por más que incluso la prensa parezca querer asumir que el Defensor del Pueblo debe llegar a ser una institución inane de cara a la administración que controla.
Y ahora cabe plantearse si una nación inestable en la que los consensos de estado constituyen la más absoluta de las excepciones, puede permitirse seguir adelante con la labor de deconstrucción de las estructuras institucionales que conforman la única forma garantizada de continuidad al margen de la sucesión partidaria tan necesaria para la Democracia. Si un país puede construirse como sistema institucional sin dotarse de elementos que permitan prever que, al menos todo lo que debiera operar al margen de la lucha política va a tener un funcionamiento perfectamente consecuente con la misión legalmente asignada.
Fourteen Days in May, documental producido en 1988 por la cadena británica BBC, es probablemente el relato videográfico más crudo y directo de la pena de muerte en los Estados Unidos. A lo largo de ochenta y ocho minutos, describe con profusión de detalle, los últimos catorce días de vida de Edward Earl Johnson, un hombre negro de 28 años, interno en el corredor de la Muerte de Mississippi, convicto por el asesinato del agente del Departamento de Policía de Walnut Grove, Mississippi, J.T. «Jake» Trest. La pureza del mensaje es tal, que los dos reporteros que acompañan a Johnson durante dos semanas -incluidos eventos tan íntimos como la última visita de su familia, o la comunicación de que el Tribunal Supremo ha rechazado la solicitud de suspensión- se despiden de él, en la pequeña habitación contigua a la cámara de gas, a la que el reo es trasladado media hora antes de la ejecución, y donde está acompañado por su letrado, una asistente espiritual y el propio Director de la Prisión, quien con una mezcla de la frialdad propia de un burócrata, y el humanismo de un cristiano de base, le explica de manera detallada la forma en que se van a desarrollar los acontecimientos, al tiempo que le dice: «Edward, vamos a pasar por esto juntos».
¿Quién es Edward Earl Johnson, y por qué afrontaba su última pena en esos días del mes de mayo de 1987?
Siguiendo el relato contenido en la Sentencia de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, de fecha 17 de diciembre de 1986, los hechos que condujeron a la condena de Johnson son los siguientes. Entre las 02:00 y las 03:00 de la mañana del día 2 de junio de 1979, un hombre negro, que la Resolución judicial identifica con Johnson, accedió a la vivienda de Sally Franklyn, de 69 años de edad, a la que trató de violar. La Sra. Franklyn opuso gran resistencia, de modo que el agresor le golpeó dejándola inconsciente. Momentos después, Carmen Dennis, huésped circunstancial de la mujer agredida, entró en la habitación provocando la huida del intruso. Éste se subió a su coche, al mismo tiempo en que el agente Jake Trest, llegaba al lugar. El Policía requirió al conductor del vehículo para que se identificara, y éste le disparó tres veces en el torso, con un arma que mantenía oculta. A continuación salió del automóvil, tomó la pistola reglamentaria del moribundo Trest –al menos dos de los impactos de bala sobre su pecho eran potencialmente mortales-, y le disparó otras tres veces en la cabeza, causándole la muerte al cabo de varios minutos de horrenda agonía –se relata incluso como el agente permaneció consciente durante no menos de quince segundos después de recibir los disparos en la cabeza-.
El otro protagonista de esta impactante obra documental es el Director de la Prisión Parchman, del Estado de Mississippi, Don Cabana. Este hombre grueso, de apariencia dura e inflexible, se muestra, sin embargo, en todo momento cercano con el reo cuya ejecución debe verificar. En una entrevista concedida años después al activista de Amnistía Internacional, Terry Mc Caffrey, se define a si mismo, y su actitud como director de la prisión diciendo: «he pasado veinticinco años dirigiendo prisiones de máxima seguridad. Yo era un alcaide duro. Una persona a la que no le gustaban las tonterías. Exigía del personal de la prisión que tratase con respeto y humanidad a los internos, pero los internos entendían que era yo quien dirigía la prisión, no ellos. Y digo ésto para que la gente entienda que yo no soy un sentimental –mamby-pamby- que se diga a si mismo: “estos pobres chicos son buenos y deben ser dejados en libertad porque han tenido una infancia difícil”. Ese no es el asunto aquí».
Al referir la proyección pública de Don Cabana, deben distinguirse con nitidez dos etapas vitales. Durante años, este funcionario de prisiones tuvo entre sus cometidos la ejecución de penas de muerte en el Estado de Mississippi y ocasionalmente en Florida. La última ejecución verificada por él fue la de Conny Ray Evans, en 1987. Desde entonces, y hasta su muerte en 2013, la vida de Cabana está guiada por el activismo en contra de la pena capital.
Si bien el propio Cabana declararía que cada vez que un Alcaide dirige la ejecución de un ser humano, una parte de él mismo muere también, sin embargo fue la ejecución de Edward Earl Johnson el punto de inflexión en su carrera y en su vida. Sus principios morales le llevaron a hacerse una pregunta fundamental: «¿que va a pensar mi mujer de mi?, ¿qué van a pensar mis hijos de mi?, y lo más importante, ¿qué va a pensar mi Dios de mi.»
Pero, qué tuvo de particular el caso de Edward Earl Johnson, para que los ecos de su posible inocencia cruzaran el Océano Atlántico y llamaran la atención de la BBC. De acuerdo con la declaración de Edward, fue convencido por agentes de Policía de que le llevarían a practicar la prueba del polígrafo, a lo que él accedió. Durante el desplazamiento en coche, se detuvieron en una zona no habitada, donde le amenazaron diciendo que podrían dispararle en ese momento por “intentar huir” y no pasaría nada. En esas circunstancias, Edward firmó una confesión.
Naturalmente, alegatos de inocencia semejantes no son extraños ante acusaciones tan graves como la que pendía sobre Johnson. Sin embargo, rápidamente prendió en parte de la opinión pública un estado de ánimo favorable a la inocencia del reo. Estado de ánimo compartido por parte del personal de la prisión, y del que, con el tiempo llegó a participar el propio Alcaide Cabana. De acuerdo con su experiencia, incluso aquellos hombres que mantienen su inocencia a lo largo de toda la estancia en el corredor, realizan algún tipo de manifestación que denota su culpabilidad: «Alcaide, quiere usted decirle a la familia de la víctima o a mi familia que lo siento…algo que en definitiva quiere decir: “lo hice”. Edward nunca hizo eso. En el último momento me acerqué a su oído y traté de alcanzarle, ya que quería estar seguro de que quedaba en paz con su Dios. Asi que le dije: “Edward, no es importante para ti confesar, ni lo es para ninguna persona en esta habitación, esa es la verdad. Lo único que importa es que te reúnas con el creador con la verdad, y estés en paz con él”. Edward me miró, y con mucha calma me dijo: “Alcaide, yo estoy en paz con mi Dios, ¿Cómo va a estar usted con el suyo?”. »
A lo largo de la entrevista, incluso realiza un confidencia. El Gobernador del Estado, en 1987, y él, llegaron a ser buenos amigos. El político le aseguró haber alcanzado la conclusión de que Edward Earl Johnson era en realidad inocente.
EL ERROR JUDICIAL SISTEMÁTICO: EL CASO DE ILLINOIS
La conversación entre McCaffrey y Cabana, cursa con fotogramas del documental de la BBC, y además intercala, cerca del final, imágenes de archivo del Gobernador del Estado de Illinois, George Ryan -quien había introducido una moratoria en las ejecuciones en 1999- anunciando, ante la Asamblea estatal, exactamente dos días antes de abandonar la oficina del Gobernador, la conmutación de 160 condenas capitales, por cadena perpetua. El veterano político –posteriormente condenado por cargos relacionados con la corrupción- afirma con vehemencia en su discurso parlamentario que el sistema está afectado por el «demonio del error judicial».
Años después, entrevistado por WTTW NEWS, acerca de su libro Until i Could be Sure. How i Stopped the Death Penalty in Illinois, asumía que él mismo había votado a favor del restablecimiento del castigo en 1977, y recordaba como un legislador demócrata lanzó entonces, durante los debates parlamentarios, todo un dardo moral a las conciencias de aquellos que votaban a favor de reimplantar la pena de muerte en el Estado: «¿Estaríais dispuestos a ser vosotros quienes activasen el mecanismo para matar a un hombre condenado?». Años después, recordaba Ryan, él mismo, como Gobernador, era el hombre que accionaba el mecanismo.
En una apasionada intervención ante los alumnos de la Northwestern University of Law, publicado por el New York Times el 11 de enero de 2.003, el todavía Gobernador explica ante un concurrido auditorio, las razones que le llevan a adoptar una decisión tan drástica, y que a la postre sentará las bases de la abolición de la pena de muerte en Illinois en 2.011. Su disertación está plagada de relatos individuales que describen las debilidades del sistema. Los ejemplos incluyen el caso de Anthony Porter, un interno que evitó la pena de muerte a solo dos días de su ejecución, por la confesión espontánea de Alstory Simon. Este caso devino sumamente polémico con posterioridad, cuando Simon, a su vez, declaró que su deposición había sido obtenida ilegalmente mediante engaños y presiones por parte del Profesor de la Northwestern University David Protess, y su equipo del programa Innocence Project, que a la postre dieron lugar a la exoneración del propio Simon en 2.014 -hechos reflejados en el documental A Murder in the Park (Anthony Rich y Brandon Kimber, 2014) – . Ryan se refiere, además a los casos de Rolando Cruz y Alejandro Hernández, condenados a muerte por el secuestro, violación y asesinato de un niño de diez años en 1983, y cuya inocencia se demostró con posterioridad. El todavía Gobernador expone con frialdad estadística, como la mitad de las 285 veces en que la Justicia estatal condenó a un ser humano a muerte desde el restablecimiento de la pena capital en 1977, habían terminado por dar lugar a la repetición de juicios, o a nuevas sentencias.
El alegato humanista del veterano político republicano está basado, esencialmente, en la investigación llevada a cabo por los periodistas del Chicago Tribune, Ken Armstrong y Steve Mills, y que se resume en un artículo publicado en dicho medio en fecha 14 de noviembre de 1999.
Las pesquisas de Armstrong y Mills, permiten concluir que desde el restablecimiento de la pena capital, al menos 33 condenados, habían sido defendidos por letrados que posteriormente fueron inhabilitados, o suspendidos en sus funciones. En 46 casos, la condena se había basado en declaraciones dadas por un informante interno en centros penitenciarios –incluido el testimonio de un hombre calificado oficialmente como un mentiroso patológico que declaró que un compañero de celda le confesó la comisión de un asesinato, constituyendo esta declaración la principal prueba de cargo-. En no menos de 35 ocasiones, hombres de raza negra han sido condenados por jurados compuestos exclusivamente por personas blancas. Incluso, en el paroxismo de la inseguridad jurídica. Mencionan el caso de Dennis Williams, ciudadano negro, considerado culpable en 1978, por un jurado íntegramente blanco, y que fue defendido por un abogado posteriormente inhabilitado, constituyendo la principal prueba de cargo frente a él, la declaración emitida por un recluso.
Los periodistas mencionan igualmente al Juez de la Corte Suprema de Justicia de Illinois, Moses Harrison II, quien en 1998 bramó contra la falibilidad extrema del sistema, emitiendo un voto particular: «la ejecución de un inocente es inevitable (…) a pesar de los esfuerzos del Tribunal por establecer un esquema para la pena de muerte que resulte fiable, el sistema no está funcionando».
OTROS ERRORES JUDICIALES
La falibilidad del modelo judicial, que dio al traste con la pena de muerte en Illinois, no es patrimonio exclusivo del Estado por el que fuera Senador el ex Presidente Obama.
El 15 de mayo de 2012, Ed Pilkington, corresponsal del Diario The Guardian en Nueva York, firmó un artículo titulado The wrong Carlos: how Texas sent an innocent man to his death. El texto es esencialmente una reseña de otra publicación anterior de la prestigiosa Columbia Human Rights Law Review, de la Universidad de Columbia. En su edición de primavera del año 2012, publicó un monográfico doble titulado Los Tocayos Carlos: An Anatomy of a Wrongful Execution. Dirigido por el profesor James Liebman, como coordinador de un grupo de doce estudiantes, sus investigaciones concluyeron que el ocho de diciembre de 1989, el Estado de Texas había ejecutado a un hombre inocente. Carlos de Luna había sido arrestado en 1983 por el asesinato de Wanda López. Luna mantuvo su alegato de inocencia en todo momento, e incluso declaró conocer la identidad del verdadero asesino. Carlos Hernández, un violento criminal, amigo personal de De Luna, y con quien guardaba un parecido físico tan extraordinario que su propio abogado defensor llegó a confundir a ambos a la vista de sendas fotografías. De Luna declaró que en la fecha de los hechos, él y Hernández habían alternado. Ambos estuvieron juntos en un bar, cuando Hernández se ausentó para comprar algo en una gasolinera cercana. Como quiera que de Luna considerase extraño que su tocayo se demorase demasiado en volver, él mismo fue a buscarle a la gasolinera, donde le vió claramente forcejeando con una mujer. De Luna, con antecedentes por delitos sexuales, huyó del lugar de los hechos, y se escondió en una camioneta Pick Up, donde cuarenta minutos después fue detenido por la Policía de Corpus Christi. Como ya se ha indicado, De Luna mantuvo su inocencia a lo largo de los seis años que separaron los hechos, de su ejecución por Inyección Letal en la prisión Polunsky, sin embargo, la Fiscalía consideró que su alegato exculpatorio estaba basado en una ficción. Carlos Hernández sencillamente no existía. Cuando el Profesor Liebman y su equipo decidieron revisar algunos casos de pena capital, pidió a un colaborador que investigase durante “solo un día” acerca de Carlos Hernández, de modo que si en ese tiempo no lograba encontrar evidencias de su existencia y paradero, no debía perder tiempo en una línea investigadora que parecía agotada de inicio. En menos de 24 horas el investigador dio con una mujer que manifestó conocer a ambos hombres. Liebman y su equipo pudieron empezar a componer un puzle que les permitió dibujar el perfil de Hernández como un hombre alcohólico, sumamente violento que siempre se acompañaba de un arma semejante a la que fue utilizada en el asesinato de Wanda López. Hernández era un informante de la Policía, que había sido detenido en 1979 como sospechoso de apuñalar hasta la muerte a una mujer, y condenado en 1989, a diez años de prisión por homicidio en grado de tentativa. Nuevamente un apuñalamiento. Nuevamente una mujer. Por si esto fuera poco, el sospechoso habría presumido ante diversas personas de haber asesinado a Wanda López. A pesar de todo, la investigación oficial nunca relacionó al Carlos Hernández tan fácilmente identificado por un grupo de estudiantes de derecho, con el hombre referido como Carlos de Luna. No sólo eso. El único testigo presencial de la huida del asesino, declaró no ser capaz de distinguir a simple vista a dos hombres de etnia hispana. La ropa de Carlos De Luna no presentaba absolutamente ningún rastro de sangre, a pesar de que la escena del crimen estaba completamente teñida. No se conservaron muestras de ADN, de modo que el mismo nunca pudo ser verificado por el equipo de Liebman, y el cuchillo recuperado en el lugar del crimen apenas fue analizado.
Junto con casos como el de Los Tocayos, que ponen de manifiesto de manera dramática el carácter sumamente falible del modelo judicial, debe destacarse el alarmante número de personas que, habiendo sido condenados a morir, son posteriormente exonerados.
Según datos del death Penalty Information Center, desde 1977, 185 convictos han recuperado la libertad. Personas como Kwame Ajamu, Randal Padgett, Ron Keine, ó Ray Krone, protagonistas de un extenso monográfico de la Revista de National Geographic Society, publicado en su versión en internet, el 18 de febrero de 2021.
Más cercano es el caso del español Joaquín José Martínez, condenado en 1997 por un asesinato ocurrido en Tampa, y que permaneció en el Corredor de la Muerte hasta ser completamente exonerado el seis de junio de 2021.
Para los defensores de la pena capital, la reversión de tantas condenas es un rasgo propio de sistemas garantistas. Sin embargo, esta respuesta no puede satisfacer a ningún espíritu inquieto. El hecho de que el sistema procesal penal de la principal potencia democrática del mundo permita que 185 seres humanos sean sometidos a Juicios con todas las garantías que el mismo sistema puede proveer, y se alcance una conclusión equivocada, aparece como un argumento de peso para deslegitimar la institución de la pena de muerte, aunque solo sea por puro pragmatismo.
CERRANDO EL CÍRCULO
La última escena del documental Fourteen Days in May, contiene un mensaje desconcertante. Después de la ejecución, los abogados de Edward Earl Johnson pudieron localizar a una mujer que manifestó haber permanecido con Edward el día y hora de los hechos en un salón de billar. Preguntada acerca de por qué razón no declaró dicha circunstancia durante el Juicio, esta mujer Negra, natural de uno de los territorios más racistas de los Estados Unidos manifestó: “lo hice, pero entonces un agente de policía me dijo que me largase a mi casa, y me ocupara de mis propios asuntos”
MANUEL EIRIZ GARCÍA. JUEZ EN EL VENDRELL, TARRAGONA
(y III) PENA DE MUERTE. El ERROR JUDICIAL.
Fourteen Days in May, documental producido en 1988 por la cadena británica BBC, es probablemente el relato videográfico más crudo y directo de la pena de muerte en los Estados Unidos. A lo largo de ochenta y ocho minutos, describe con profusión de detalle, los últimos catorce días de vida de Edward Earl Johnson, un hombre negro de 28 años, interno en el corredor de la Muerte de Mississippi, convicto por el asesinato del agente del Departamento de Policía de Walnut Grove, Mississippi, J.T. «Jake» Trest. La pureza del mensaje es tal, que los dos reporteros que acompañan a Johnson durante dos semanas -incluidos eventos tan íntimos como la última visita de su familia, o la comunicación de que el Tribunal Supremo ha rechazado la solicitud de suspensión- se despiden de él, en la pequeña habitación contigua a la cámara de gas, a la que el reo es trasladado media hora antes de la ejecución, y donde está acompañado por su letrado, una asistente espiritual y el propio Director de la Prisión, quien con una mezcla de la frialdad propia de un burócrata, y el humanismo de un cristiano de base, le explica de manera detallada la forma en que se van a desarrollar los acontecimientos, al tiempo que le dice: «Edward, vamos a pasar por esto juntos».
¿Quién es Edward Earl Johnson, y por qué afrontaba su última pena en esos días del mes de mayo de 1987?
Siguiendo el relato contenido en la Sentencia de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, de fecha 17 de diciembre de 1986, los hechos que condujeron a la condena de Johnson son los siguientes. Entre las 02:00 y las 03:00 de la mañana del día 2 de junio de 1979, un hombre negro, que la Resolución judicial identifica con Johnson, accedió a la vivienda de Sally Franklyn, de 69 años de edad, a la que trató de violar. La Sra. Franklyn opuso gran resistencia, de modo que el agresor le golpeó dejándola inconsciente. Momentos después, Carmen Dennis, huésped circunstancial de la mujer agredida, entró en la habitación provocando la huida del intruso. Éste se subió a su coche, al mismo tiempo en que el agente Jake Trest, llegaba al lugar. El Policía requirió al conductor del vehículo para que se identificara, y éste le disparó tres veces en el torso, con un arma que mantenía oculta. A continuación salió del automóvil, tomó la pistola reglamentaria del moribundo Trest –al menos dos de los impactos de bala sobre su pecho eran potencialmente mortales-, y le disparó otras tres veces en la cabeza, causándole la muerte al cabo de varios minutos de horrenda agonía –se relata incluso como el agente permaneció consciente durante no menos de quince segundos después de recibir los disparos en la cabeza-.
El otro protagonista de esta impactante obra documental es el Director de la Prisión Parchman, del Estado de Mississippi, Don Cabana. Este hombre grueso, de apariencia dura e inflexible, se muestra, sin embargo, en todo momento cercano con el reo cuya ejecución debe verificar. En una entrevista concedida años después al activista de Amnistía Internacional, Terry Mc Caffrey, se define a si mismo, y su actitud como director de la prisión diciendo: «he pasado veinticinco años dirigiendo prisiones de máxima seguridad. Yo era un alcaide duro. Una persona a la que no le gustaban las tonterías. Exigía del personal de la prisión que tratase con respeto y humanidad a los internos, pero los internos entendían que era yo quien dirigía la prisión, no ellos. Y digo ésto para que la gente entienda que yo no soy un sentimental –mamby-pamby- que se diga a si mismo: “estos pobres chicos son buenos y deben ser dejados en libertad porque han tenido una infancia difícil”. Ese no es el asunto aquí».
Al referir la proyección pública de Don Cabana, deben distinguirse con nitidez dos etapas vitales. Durante años, este funcionario de prisiones tuvo entre sus cometidos la ejecución de penas de muerte en el Estado de Mississippi y ocasionalmente en Florida. La última ejecución verificada por él fue la de Conny Ray Evans, en 1987. Desde entonces, y hasta su muerte en 2013, la vida de Cabana está guiada por el activismo en contra de la pena capital.
Si bien el propio Cabana declararía que cada vez que un Alcaide dirige la ejecución de un ser humano, una parte de él mismo muere también, sin embargo fue la ejecución de Edward Earl Johnson el punto de inflexión en su carrera y en su vida. Sus principios morales le llevaron a hacerse una pregunta fundamental: «¿que va a pensar mi mujer de mi?, ¿qué van a pensar mis hijos de mi?, y lo más importante, ¿qué va a pensar mi Dios de mi.»
Pero, qué tuvo de particular el caso de Edward Earl Johnson, para que los ecos de su posible inocencia cruzaran el Océano Atlántico y llamaran la atención de la BBC. De acuerdo con la declaración de Edward, fue convencido por agentes de Policía de que le llevarían a practicar la prueba del polígrafo, a lo que él accedió. Durante el desplazamiento en coche, se detuvieron en una zona no habitada, donde le amenazaron diciendo que podrían dispararle en ese momento por “intentar huir” y no pasaría nada. En esas circunstancias, Edward firmó una confesión.
Naturalmente, alegatos de inocencia semejantes no son extraños ante acusaciones tan graves como la que pendía sobre Johnson. Sin embargo, rápidamente prendió en parte de la opinión pública un estado de ánimo favorable a la inocencia del reo. Estado de ánimo compartido por parte del personal de la prisión, y del que, con el tiempo llegó a participar el propio Alcaide Cabana. De acuerdo con su experiencia, incluso aquellos hombres que mantienen su inocencia a lo largo de toda la estancia en el corredor, realizan algún tipo de manifestación que denota su culpabilidad: «Alcaide, quiere usted decirle a la familia de la víctima o a mi familia que lo siento…algo que en definitiva quiere decir: “lo hice”. Edward nunca hizo eso. En el último momento me acerqué a su oído y traté de alcanzarle, ya que quería estar seguro de que quedaba en paz con su Dios. Asi que le dije: “Edward, no es importante para ti confesar, ni lo es para ninguna persona en esta habitación, esa es la verdad. Lo único que importa es que te reúnas con el creador con la verdad, y estés en paz con él”. Edward me miró, y con mucha calma me dijo: “Alcaide, yo estoy en paz con mi Dios, ¿Cómo va a estar usted con el suyo?”. »
A lo largo de la entrevista, incluso realiza un confidencia. El Gobernador del Estado, en 1987, y él, llegaron a ser buenos amigos. El político le aseguró haber alcanzado la conclusión de que Edward Earl Johnson era en realidad inocente.
EL ERROR JUDICIAL SISTEMÁTICO: EL CASO DE ILLINOIS
La conversación entre McCaffrey y Cabana, cursa con fotogramas del documental de la BBC, y además intercala, cerca del final, imágenes de archivo del Gobernador del Estado de Illinois, George Ryan -quien había introducido una moratoria en las ejecuciones en 1999- anunciando, ante la Asamblea estatal, exactamente dos días antes de abandonar la oficina del Gobernador, la conmutación de 160 condenas capitales, por cadena perpetua. El veterano político –posteriormente condenado por cargos relacionados con la corrupción- afirma con vehemencia en su discurso parlamentario que el sistema está afectado por el «demonio del error judicial».
Años después, entrevistado por WTTW NEWS, acerca de su libro Until i Could be Sure. How i Stopped the Death Penalty in Illinois, asumía que él mismo había votado a favor del restablecimiento del castigo en 1977, y recordaba como un legislador demócrata lanzó entonces, durante los debates parlamentarios, todo un dardo moral a las conciencias de aquellos que votaban a favor de reimplantar la pena de muerte en el Estado: «¿Estaríais dispuestos a ser vosotros quienes activasen el mecanismo para matar a un hombre condenado?». Años después, recordaba Ryan, él mismo, como Gobernador, era el hombre que accionaba el mecanismo.
En una apasionada intervención ante los alumnos de la Northwestern University of Law, publicado por el New York Times el 11 de enero de 2.003, el todavía Gobernador explica ante un concurrido auditorio, las razones que le llevan a adoptar una decisión tan drástica, y que a la postre sentará las bases de la abolición de la pena de muerte en Illinois en 2.011. Su disertación está plagada de relatos individuales que describen las debilidades del sistema. Los ejemplos incluyen el caso de Anthony Porter, un interno que evitó la pena de muerte a solo dos días de su ejecución, por la confesión espontánea de Alstory Simon. Este caso devino sumamente polémico con posterioridad, cuando Simon, a su vez, declaró que su deposición había sido obtenida ilegalmente mediante engaños y presiones por parte del Profesor de la Northwestern University David Protess, y su equipo del programa Innocence Project, que a la postre dieron lugar a la exoneración del propio Simon en 2.014 -hechos reflejados en el documental A Murder in the Park (Anthony Rich y Brandon Kimber, 2014) – . Ryan se refiere, además a los casos de Rolando Cruz y Alejandro Hernández, condenados a muerte por el secuestro, violación y asesinato de un niño de diez años en 1983, y cuya inocencia se demostró con posterioridad. El todavía Gobernador expone con frialdad estadística, como la mitad de las 285 veces en que la Justicia estatal condenó a un ser humano a muerte desde el restablecimiento de la pena capital en 1977, habían terminado por dar lugar a la repetición de juicios, o a nuevas sentencias.
El alegato humanista del veterano político republicano está basado, esencialmente, en la investigación llevada a cabo por los periodistas del Chicago Tribune, Ken Armstrong y Steve Mills, y que se resume en un artículo publicado en dicho medio en fecha 14 de noviembre de 1999.
Las pesquisas de Armstrong y Mills, permiten concluir que desde el restablecimiento de la pena capital, al menos 33 condenados, habían sido defendidos por letrados que posteriormente fueron inhabilitados, o suspendidos en sus funciones. En 46 casos, la condena se había basado en declaraciones dadas por un informante interno en centros penitenciarios –incluido el testimonio de un hombre calificado oficialmente como un mentiroso patológico que declaró que un compañero de celda le confesó la comisión de un asesinato, constituyendo esta declaración la principal prueba de cargo-. En no menos de 35 ocasiones, hombres de raza negra han sido condenados por jurados compuestos exclusivamente por personas blancas. Incluso, en el paroxismo de la inseguridad jurídica. Mencionan el caso de Dennis Williams, ciudadano negro, considerado culpable en 1978, por un jurado íntegramente blanco, y que fue defendido por un abogado posteriormente inhabilitado, constituyendo la principal prueba de cargo frente a él, la declaración emitida por un recluso.
Los periodistas mencionan igualmente al Juez de la Corte Suprema de Justicia de Illinois, Moses Harrison II, quien en 1998 bramó contra la falibilidad extrema del sistema, emitiendo un voto particular: «la ejecución de un inocente es inevitable (…) a pesar de los esfuerzos del Tribunal por establecer un esquema para la pena de muerte que resulte fiable, el sistema no está funcionando».
OTROS ERRORES JUDICIALES
La falibilidad del modelo judicial, que dio al traste con la pena de muerte en Illinois, no es patrimonio exclusivo del Estado por el que fuera Senador el ex Presidente Obama.
El 15 de mayo de 2012, Ed Pilkington, corresponsal del Diario The Guardian en Nueva York, firmó un artículo titulado The wrong Carlos: how Texas sent an innocent man to his death. El texto es esencialmente una reseña de otra publicación anterior de la prestigiosa Columbia Human Rights Law Review, de la Universidad de Columbia. En su edición de primavera del año 2012, publicó un monográfico doble titulado Los Tocayos Carlos: An Anatomy of a Wrongful Execution. Dirigido por el profesor James Liebman, como coordinador de un grupo de doce estudiantes, sus investigaciones concluyeron que el ocho de diciembre de 1989, el Estado de Texas había ejecutado a un hombre inocente. Carlos de Luna había sido arrestado en 1983 por el asesinato de Wanda López. Luna mantuvo su alegato de inocencia en todo momento, e incluso declaró conocer la identidad del verdadero asesino. Carlos Hernández, un violento criminal, amigo personal de De Luna, y con quien guardaba un parecido físico tan extraordinario que su propio abogado defensor llegó a confundir a ambos a la vista de sendas fotografías. De Luna declaró que en la fecha de los hechos, él y Hernández habían alternado. Ambos estuvieron juntos en un bar, cuando Hernández se ausentó para comprar algo en una gasolinera cercana. Como quiera que de Luna considerase extraño que su tocayo se demorase demasiado en volver, él mismo fue a buscarle a la gasolinera, donde le vió claramente forcejeando con una mujer. De Luna, con antecedentes por delitos sexuales, huyó del lugar de los hechos, y se escondió en una camioneta Pick Up, donde cuarenta minutos después fue detenido por la Policía de Corpus Christi. Como ya se ha indicado, De Luna mantuvo su inocencia a lo largo de los seis años que separaron los hechos, de su ejecución por Inyección Letal en la prisión Polunsky, sin embargo, la Fiscalía consideró que su alegato exculpatorio estaba basado en una ficción. Carlos Hernández sencillamente no existía. Cuando el Profesor Liebman y su equipo decidieron revisar algunos casos de pena capital, pidió a un colaborador que investigase durante “solo un día” acerca de Carlos Hernández, de modo que si en ese tiempo no lograba encontrar evidencias de su existencia y paradero, no debía perder tiempo en una línea investigadora que parecía agotada de inicio. En menos de 24 horas el investigador dio con una mujer que manifestó conocer a ambos hombres. Liebman y su equipo pudieron empezar a componer un puzle que les permitió dibujar el perfil de Hernández como un hombre alcohólico, sumamente violento que siempre se acompañaba de un arma semejante a la que fue utilizada en el asesinato de Wanda López. Hernández era un informante de la Policía, que había sido detenido en 1979 como sospechoso de apuñalar hasta la muerte a una mujer, y condenado en 1989, a diez años de prisión por homicidio en grado de tentativa. Nuevamente un apuñalamiento. Nuevamente una mujer. Por si esto fuera poco, el sospechoso habría presumido ante diversas personas de haber asesinado a Wanda López. A pesar de todo, la investigación oficial nunca relacionó al Carlos Hernández tan fácilmente identificado por un grupo de estudiantes de derecho, con el hombre referido como Carlos de Luna. No sólo eso. El único testigo presencial de la huida del asesino, declaró no ser capaz de distinguir a simple vista a dos hombres de etnia hispana. La ropa de Carlos De Luna no presentaba absolutamente ningún rastro de sangre, a pesar de que la escena del crimen estaba completamente teñida. No se conservaron muestras de ADN, de modo que el mismo nunca pudo ser verificado por el equipo de Liebman, y el cuchillo recuperado en el lugar del crimen apenas fue analizado.
Junto con casos como el de Los Tocayos, que ponen de manifiesto de manera dramática el carácter sumamente falible del modelo judicial, debe destacarse el alarmante número de personas que, habiendo sido condenados a morir, son posteriormente exonerados.
Según datos del death Penalty Information Center, desde 1977, 185 convictos han recuperado la libertad. Personas como Kwame Ajamu, Randal Padgett, Ron Keine, ó Ray Krone, protagonistas de un extenso monográfico de la Revista de National Geographic Society, publicado en su versión en internet, el 18 de febrero de 2021.
Más cercano es el caso del español Joaquín José Martínez, condenado en 1997 por un asesinato ocurrido en Tampa, y que permaneció en el Corredor de la Muerte hasta ser completamente exonerado el seis de junio de 2021.
Para los defensores de la pena capital, la reversión de tantas condenas es un rasgo propio de sistemas garantistas. Sin embargo, esta respuesta no puede satisfacer a ningún espíritu inquieto. El hecho de que el sistema procesal penal de la principal potencia democrática del mundo permita que 185 seres humanos sean sometidos a Juicios con todas las garantías que el mismo sistema puede proveer, y se alcance una conclusión equivocada, aparece como un argumento de peso para deslegitimar la institución de la pena de muerte, aunque solo sea por puro pragmatismo.
CERRANDO EL CÍRCULO
La última escena del documental Fourteen Days in May, contiene un mensaje desconcertante. Después de la ejecución, los abogados de Edward Earl Johnson pudieron localizar a una mujer que manifestó haber permanecido con Edward el día y hora de los hechos en un salón de billar. Preguntada acerca de por qué razón no declaró dicha circunstancia durante el Juicio, esta mujer Negra, natural de uno de los territorios más racistas de los Estados Unidos manifestó: “lo hice, pero entonces un agente de policía me dijo que me largase a mi casa, y me ocupara de mis propios asuntos”
En otros artículos publicados me he dedicado utilizando simplemente datos objetivos a acabar con bulos, prejuicios, leyendas urbanas y falsas creencias sobre la judicatura española que anidan en el imaginario popular, que no se corresponden con la realidad y que dañan la confianza ciudadana en el Poder Judicial y socavan el Estado de Derecho. Eso que ahora se llama “fact checking”.
Poco a poco esos bulos y mentiras van cayendo, sin embargo, la estrategia de desinformación contra la justicia española es continua y cuando ven que se agota una vía, surgen otro tipo de acusaciones. De esta manera, ya no pueden decir que los jueces son “hijos de” o de “familia de” puesto que desde hace cerca de 20 años en que viene encuestándose a los nuevos jueces que ingresan en la carrera judicial, más del 75 % no tienen ningún familiar relacionado con el Derecho.
Aquellos que acusan a la justicia de “franquista” también hacen el ridículo pues la edad media de las juezas y jueces españoles es de 50 años. Así, la realidad es que en 2020, y según datos constatados, con 71 años o más, solo hay 46 magistrados de 5.419, lo que supone un 1,31% de la carrera judicial, por lo que los supervivientes del régimen anterior ejerciendo la jurisdicción son anecdóticos -y que además no tienen por qué compartir una ideología fascista-.
Los que achacan que nuestra justicia es machista y patriarcal sólo reflejan una supina ignorancia de la realidad judicial española cuando no de de ser unos profundos embusteros. La representación de la justicia como mujer se hace realidad en España pues un 53,93% son juezas y magistradas, un porcentaje que se eleva al 65-70% en las nuevas promociones.
Cuando dicen a sabiendas de su injusticia que los jueces tienen una ideología reaccionaria o “ultra” quedan como unos completos iletrados, ya que el mayor experto en sociología judicial española, Juan José Toharia, una de las autoridades de sociología más renombradas en nuestro país, catedrático emérito de Sociología de la Universidad Autónoma de Madrid y presidente de Metroscopia, les recuerda que “los jueces españoles son social e ideológicamente plurales, sin que constituyan en modo alguno un cuerpo funcionarial monolítico y austísticamente plegado sobre sí mismo o en libre flotación institucional, de tal manera que no existe la llamada “casta judicial”. “Los datos disponibles revelan, por el contrario, que la proporción de jueces que se autodefinen como de derecha, de centro o de izquierda no difiere significativamente de la de españoles que también se definen así”. Como ya expliqué en el artículo citado, la correlación entre asociacionismo judicial e ideologías dista mucho de ser exacta por mucho que algunos se empeñen en groseros y zafios intentos de querer que la opinión pública comulgue con ruedas de molino.
Es por ello, que a aquellos cuyo fin les mueve el difamar, menoscabar o perjudicar la reputación y consideración del Poder Judicial español, cada vez les quedan menos argumentos basados en el estrato social, ideológico o demás circunstancias personales de los miembros de la judicatura como un cuerpo uniforme.
Uno de los últimamente utilizados para atacar por distintos ángulos a la judicatura es el llamado “corporativismo judicial”. Debido a esto, quise comprobar mediante análisis de datos si dicha afirmación desde alguna de sus vertientes era cierta. Para ello me basé en 4 posibles indicadores que podrían determinar el nivel de endogamia o corporativismo en la carrera judicial: a) la composición de los tribunales de calificación; b) la diversidad en la gobernanza; c) la inclusividad de perfiles profesionales expertos originariamente ajenos; y d) la actuación disciplinaria.
Mi primera impresión como juez ejerciendo una profesión que se basa en la independencia y en un trabajo en solitario (la llamada “soledad del juez”) es que es difícil que haya tanta solidaridad interna como en otros oficios. De igual manera es complicado un corporativismo basado en cubrir los errores ajenos de colegas, cuando la función de los tribunales superiores es justamente corregir los posibles errores de los juzgados de primera instancia. El propio sistema de garantías judiciales se articula con base en la falibilidad humana, de tal manera que todas las decisiones judiciales son revisadas por una segunda instancia. Los tribunales de apelación y casación están acostumbrados no a ocultar los errores, sino a corregirlos o dar otra posible interpretación que se considera más conforme a derecho. De igual manera, los jueces estamos habituados a que en general siempre haya una instancia superior que nos pueda revocar y corregir nuestra actuación, sea apelación, casación, amparo constitucional, tribunal europeo o Estrasburgo. Considero que eso dota de una cierta humildad, fomenta la no desatención y por qué no decirlo, también da a veces la tranquilidad de que la mayor parte de tu trabajo podrá ser revisado por otro tribunal de más experiencia.
El presunto corporativismo se utiliza respecto al sistema de selección de los jueces, las oposiciones, a pesar de que como hemos visto, los jueces no proceden de un círculo endogámico y distan mucho de ser “hijos de”. Pero también, para contrarrestar una ola imparable asumida por la sociedad de necesidad de cambio del sistema de elección del CGPJ que se ha demostrado frustrado en los últimos años, que es contrario a las recomendaciones del Consejo de Europa, el GRECO y la Comisión Europea y que la clase política se resiste a modificar a pesar de que son conscientes que este modelo está plenamente agotado (desde hace 2 años). Así, España es uno de 4 únicos países europeos en que la propuesta y elección de los miembros del órgano de gobierno de los jueces no se realiza por sus “gobernados”, los jueces, sus pares. Y sólo junto a Polonia, es el país donde su mayor parte se designa por el poder político provocando la politización del poder judicial.
a) La composición de los tribunales de calificación
La conclusión a la que he llegado sobre el análisis de la diversidad de los tribunales de selección es que en la mayoría de oposiciones a altos cuerpos jurídicos del estado, la composición de los tribunales de calificación es plural, diversa y no endogámica.
Así, un tribunal de oposiciones a judicatura/fiscalía está formado por 5 Magistrados o Fiscales, un Catedrático, un Abogado del Estado, un Abogado y un Letrado de la Administración de Justicia. Esto se repite en otra serie de oposiciones, como abogacía del estado (con tribunales de 3 abogados del estado, 2 magistrados, un letrado de Cortes y un registrador), registradores (con 3 registradores, 1 magistrado, 1 notario, 1 profesor o catedrático de Derecho y un abogado del estado), y notarios (3 notarios, 1 registrador, 1 abogado del estado, 1 catedrático y un magistrado). El tribunal del Máster de la Abogacía también tiene miembros de distintos ministerios, administración autonómica, un profesor de derecho, un miembro del CGPJ y un abogado.
Sin embargo de las distintas profesiones jurídicas que participan en la selección de las nuevas incorporaciones a otros cuerpos, sí que hay una que no deja participar a otros profesionales que no sean ellos mismos, la academia. Las comisiones de acreditación que valoran las solicitudes como requisito imprescindible para concurrir a los concursos de acceso a los cuerpos de profesorado funcionario docente universitario deberán estar constituidas por catedráticos de universidad, profesores titulares de universidad, personal investigador y expertos de reconocido prestigio internacional. Pero todos estos son también académicos.
El tribunal de tesis, de la misma forma, está integrado exclusivamente por “doctores con experiencia investigadora acreditada y reciente”. Cierto es, que puede haber doctores no profesores, investigadores ni catedráticos, sin embargo, no permite una inclusión en la valoración por alguien que no sea no doctor.
Es decir, resulta que del estudio de los procesos de selección de las profesiones jurídicas, la más endogámica en la composición de sus tribunales de calificación para acceso es la correspondiente a los docentes y académicos universitarios de derecho mientras que en los sistemas de acceso de altos funcionarios jurídicos su valoración es plural, diversa e inclusiva.
En este sentido, al igual que es asumida por la función pública en sus procesos de selección y forman parte de ella profesores y catedráticos de Universidad, la diversidad me parece un valor añadido, y debería ser asumida por la academia de tal manera que en las acreditaciones de personal docente y en los tribunales de tesis, resultaría interesante y valiosa la opinión de un magistrado, un abogado del estado, un notario o un registrador aun no siendo doctores.
b) La diversidad en la gobernanza.
La segunda pregunta relativa al corporativismo era si los órganos de gobierno o de representación de dichas profesiones tienen una composición plural y diversa de las distintas profesiones jurídicas. Así, de los 20 miembros que el CGPJ tiene, 8 miembros juristas pueden pertenecer a otros cuerpos y profesiones, siendo principalmente abogados o académicos. Esto produce una diversidad y pluralidad necesaria y recomendable en el órgano de gobierno del Poder Judicial.
Sin embargo, mientras que abogados, profesores, e incluso fiscales, pueden ser miembros del CGPJ, cuando uno comprueba el Consejo Fiscal, se da cuenta de que está presidido por la Fiscal General del Estado e integrado por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, el Fiscal Inspector Jefe y nueve Fiscales pertenecientes a cualquiera de las categorías. Es decir, el Consejo Fiscal tiene una composición plenamente endogámica sin que permita la entrada en su seno a profesionales jurídicos de otros ámbitos.
El Consejo General de la Abogacía Española tampoco permite la entrada de juristas no abogados en su composición. Tampoco el Consejo General del Notariado incluye a juristas que no sean notarios y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública o la Abogacía General del Estado son cargos unipersonales y discrecionales, aunque por ejemplo la primera esté actualmente ocupada por una fiscal de carrera. En la Comisión de Gobierno y la Mesa decanal de las Facultades de Derecho sí que suele haber participación de representantes de los alumnos, pero ningún jurista más participa de la ordenación y dirección académica de las Facultades de Derecho, a diferencia del Poder Judicial, donde sí pueden estar representadas distintas profesiones jurídicas.
c) La inclusividad de perfiles profesionales expertos originariamente ajenos.
Otro aspecto a considerar para valorar la endogamia de una profesión sería si se trata de una carrera inclusiva que permita la posibilidad de incorporar a perfiles profesionales expertos con carreras relevantes que puedan aportar. En este sentido, mediante el denominado cuarto turno supone el ingreso por la categoría de Magistrado o Magistrada en caso de superación de un concurso entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional mientras que la expresión «quinto turno» se aplica en nuestro ordenamiento jurídico al sistema específico de acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, previsto en los artículos 343 y 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las únicas otras profesiones jurídicas en cierta medida inclusivas con otras trayectorias profesionales y que valoran ese bagaje anterior serían la abogacía y la academia, mediante los denominados Pas, profesores asociados. En este último caso, la vertiente práctica y no sólo teórica se convierte en fundamental para una docencia eficaz y útil de ciencias jurídicas.
¿Acaso un buen jurista de larga y reconocida trayectoria no podría ejercer esas profesiones y sí puede ejercer la de juez? No es comprensible que una medida tan positiva, como la existencia de un cuarto y quinto turno exista para jueces, pero no en fiscales, en notarios, registradores, abogados del estado, técnicos de administración civil, inspectores de trabajo o en LAJ.
d) La actuación disciplinaria.
Por último, para comparar el posible corporativismo entre profesiones jurídicas, habría que comprobar el funcionamiento del régimen disciplinario y el ejercicio de autodepuración entre los miembros del grupo profesional. Cuando uno piensa en magistrados separados del servicio en los últimos años lo cierto es que la lista es prolija: Estevill, Liaño, Garzón, Silva, Entrena, Urquía, Calamita, Presencia, Serrano, Fernández, Cillán… La máxima del corporativismo “perro no come carne de perro” o “entre bomberos no se pisan la manguera” a primera vista parece que no se da en la judicatura española. Si lo comparamos con fiscales (alguno podemos recordar) o con abogados del estado, notarios y registradores (alguna singular historia hemos podido escuchar), lo cierto es que los jueces españoles depurarían las malas praxis profesionales y velarían por la deontología y probidad profesional mucho mejor que otros cuerpos profesionales.
Sin embargo, dicha percepción podría ser sesgada debido a lo mediático de los casos de jueces inhabilitados y debido a que la carrera judicial es más numerosa que otros cuerpos profesionales. De ahí que me propusiera recabar los datos disciplinarios de las principales profesiones jurídicas.
Mi solicitud de información fue inadmitida por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública del Ministerio de Justicia la cual consideró que estos datos forman parte del expediente personal de cada notario y registrador de la propiedad, mercantil y bienes muebles, lo que requeriría realizar un estudio individualizado de cada uno de los expedientes personales de los mismos. No hay que decir que es obvio que se solicitaban unos datos en cómputo de expedientes y sanciones sin necesidad de individualización ni datos personales y que tal justificación no es plausible y refleja una profunda falta de transparencia y opacidad.
En cuanto a los abogados del estado, la Dirección del Servicio Jurídico de la Abogacia General del Estado me contestó que, desde el año 2006, año a partir del cual constan registros sistémicos, se han incoado tres (3) expedientes disciplinarios, sin que se haya derivado de los mismos suspensión alguna ni sanción con separación del servicio.
Más completos y abundantes son los datos de expedientes disciplinarios y sanciones impuestas a fiscales, letrados de la Administración de Justicia y jueces.
Centrándonos en el Ministerio Público, desde 2004 a 2018 (últimos datos en web CGPJ), se abrieron 20 expedientes disciplinarios con una media de 1,3 anuales, y 52 diligencias informativas con un promedio de 3,46 al año. No constan el número total de sanciones aunque sí que pueden apreciarse sanciones leves, graves y excepcionalmente muy graves. No obstante, sí que son más elevadas en número las denominadas informaciones previas que parece que durante años se denominaron diligencias de inspección y que sí alcanzaban un promedio de 103 anuales, sin embargo, muy pocas acaban en apertura de expediente disciplinario. Así, por ejemplo en la Memoria de FGE del año 2020, las informaciones previas ascendieron a cuarenta, las diligencias informativas a nueve y los expedientes disciplinarios abiertos a fiscales titulares a seis. Por las infracciones muy graves o graves se impusieron sanciones de suspensión de funciones o de multa salvo en el caso de las informaciones sumarias a fiscales sustitutos en que llegó a imponerse cese en el cargo o de suspensión de funciones (con la singularidad de que durante este tiempo no pueden volver a presentarse a las convocatorias de fiscales sustitutos correspondientes).
Si comparamos con los Letrados de la Administración de Justicia (datos de nuevo de la web CGPJ) desde 2017 a 2020, se abrieron un total de 97 expedientes disciplinarios, con una media de 24,25 anuales, imponiendo 61 sanciones -15 de media al año-, de las cuales solo 1 en los últimos años fue muy grave.
Los datos de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial lo cierto es que son los más completos y transparentes de cuantos se han buscado y encontrado. Así, la serie histórica es completa y seguida desde 2005 a 2019, con el número de procedimientos incoados, resueltos, las sanciones impuestas, clasificadas según gravedad, y el promedio de procedimientos incoados por cada 100 magistrados y de sanciones por cada 1000 magistrados. Cierto es, que en alguna Memoria de Fiscalía General de Estado, como la de 2012, se pueden apreciar gráficos y series históricas de expedientes disciplinarios desde 2003, pero el nivel de transparencia y detalle de la información facilitada por el Poder Judicial no es superado por ninguno de los restantes cuerpos analizados.
Así, desde 2005 a 2019, se han incoado 679 procedimientos disciplinarios totales, con un promedio de 0,95 por cada 100 magistrados. Y se han impuesto un total de 387 sanciones, de las cuales 114 fueron por faltas muy graves, con una media de 25,2 sanciones anuales.
Por último, hemos encontrado datos en las Memorias del Consejo General de la Abogacía desde 2016 a 2019, de tal manera que se abrieron un total de 2964 informaciones previas, 1059 expedientes disciplinarios y se han impuesto en estos años 613 sanciones a abogados. Esto hace un promedio de 264,75 expedientes disciplinarios al año, con 153,25 sanciones anuales. De ellas, solo 2 en estos 4 años fueron muy graves y conllevaron la expulsión de la abogacía.
Cierto es, que la plantilla de jueces y magistrados es superior a la de LAJ y fiscales. Y a su vez, el número de abogados es enorme en comparación con los cuerpos funcionariales. De acuerdo al informe “Justicia dato a dato de 2019” en dicho momento había 5593 jueces y magistrados en activo, 4280 LAJ y 2473 fiscales. La plantilla de abogados del estado en activo sería de 298. Mientras que en dicho año el número de letrados residentes sería de 143.205.
Esto nos lleva a una serie de conclusiones. En primer lugar, es absolutamente reprochable la falta de transparencia y de datos sobre actuaciones disciplinarias en los cuerpos de notarios y registradores. Respecto a la abogacía del estado, los expedientes disciplinarios son testimoniales con una ratio de 1 por cada 100 en 15 años, lo que supone una ratio de 0,06 por cada 100 anual y sin que se haya impuesto sanción alguna.
En el caso del Ministerio Público la tasa de 1,3 expedientes disciplinarios anuales en una carrera de 2473 supone una ratio, de 0,05 por cada 100 anual. Se trata igualmente de una ratio similar a la de abogacía del estado y testimonial, sin que consten el número de sanciones impuestas.
Sin embargo, en el caso de los Letrados de la Administración de Justicia, la ratio de expedientes disciplinarios por cada 100 ascendería a 0,56, mientras que la de sanciones a 0,35. Es decir, se multiplican por 5 los expedientes y por 3 las sanciones respecto a fiscales y abogados del estado.
En cuanto a la carrera judicial la ratio por cada 100 magistrados es de 0,95 procedimientos incoados, lo cual casi duplica a la de LAJ. En cuanto a las sanciones el porcentaje -si mis cálculos no fallan- sería de 0,45 por cada 100 jueces y magistrados. Por lo tanto, un poco superior a la de Letrados de la Administración de Justicia.
Por último, en cuanto a la potestad disciplinaria de los colegios de abogados, aunque el número de expedientes disciplinarios y sanciones impuestas puede ser alto, no se puede olvidar que el número de abogados es de cerca de 150.000. Por ello, la ratio de expedientes disciplinarios por cada 100 abogados es de 0,18. En el caso de las sanciones resulta un promedio anual de 0,10. Así, sin llegar a ser testimonial como en el caso de fiscales o abogados del estado, es mínima.
Intenté comparar estos datos con los de por ejemplo una profesión liberal como la de periodista, sin embargo, la FAPE no dispone de los datos desglosados ni totales de expedientes disciplinarios ni sanciones impuestas a periodistas, puesto que la Comisión de Quejas no sanciona, y había que acudir a cada una de las Asociaciones de la Prensa, algo que con el poco tiempo libre del que dispongo resultaba inviable.
De estos datos no puede concluirse que los jueces y los letrados de la administración sean más negligentes, peores profesionales o más corruptos. Al igual que tampoco no existe un gen de la corrupción y no lo tenemos en España. Las malas praxis, corruptelas, errores o negligencias se producen por igual en todos los países y en todas las profesiones, lo relevante para su disminución es la existencia de controles, rendición de cuentas (checks & balances), la proporcionalidad de sanciones y castigos, transparencia y la existencia de un reproche social y de un procedimiento eficaz disciplinario y de depuración.
En definitiva, la inspección y el control disciplinario se ejercen con mayor rigurosidad en el Poder Judicial que en otras profesiones jurídicas duplicando el número de expedientes disciplinarios al de letrados de la administración de justicia, y superando la ratio de sanciones. La existencia de transparencia en los datos disciplinarios y un correcto funcionamiento del procedimiento eficaz de responsabilidades disciplinarias es garantía de un adecuado funcionamiento de los cuerpos funcionariales de la administración pública, de su honestidad, eficacia y una exigible rendición de cuentas. En este sentido, resulta cuanto menos curioso que las ratios de expedientes disciplinarios en fiscales y abogados del estado sean testimoniales y es manifiestamente mejorable la información facilitada por la Fiscalía General de Estado. De igual manera, dado el inmenso número de abogados ejercientes en España, el control de la honestidad profesional y el número de sanciones impuestas por mala praxis es mínimo en la abogacía. En Notarios, Registradores, o por ejemplo la profesión de periodistas es absolutamente reprochable la falta de transparencia de datos y rendición de cuentas sobre actuaciones disciplinarias.
Conclusiones:
Puede concluirse por tanto que en materia de tribunales selección de recursos humanos, mientras los principales cuerpos jurídicos del estado y la abogacía no son endogámicos, los cuerpos docentes universitarios sí lo son y sería recomendable una composición plural, diversa e inclusiva.
En cuanto a gobernanza, puede decirse que el poder judicial tiene el sistema menos endogámico de los estudiados pues permite la representación de otras profesiones jurídicas en el gobierno del Poder Judicial, algo que no permiten los fiscales en su Consejo Fiscal, ni los abogados ni los notarios en su CGAE y Consejo General del Notariado- CGN, ni tampoco se da en la dirección de Registradores, abogados del estado, ni en la Comisión de Gobierno y la Mesa decanal de las Facultades de Derecho. Es más, si saliéramos del ámbito jurídico es difícil encontrar un órgano de gobierno o de representación de un colectivo profesional que tenga a gente no perteneciente a dicha profesión. Por ejemplo, la Junta Directiva de la FAPE sólo está compuesta por periodistas. Más difícil aún, por no decir imposible, es encontrar un sistema de gobernanza en el que la propuesta y elección de los miembros del órgano de gobierno de los jueces no se realiza por sus “gobernados”, sus pares, ni siquiera en el ámbito comparado de sistemas judiciales.
Así, la importancia que ostentan para la sociedad civil y el Estado de Derecho por el CGAE, para la seguridad jurídica por el CGN, para la enseñanza de las ciencias jurídicas y de futuros juristas por parte de las Mesas Decanales o Comisiones de Gobierno de las Facultades de Derecho o para la política criminal como el Consejo Fiscal, sería recomendable que dichos organismos no fueran tan corporativos en su composición sino plurales, inclusivos y diversos con la integración de otros profesionales jurídicos y valoraran el aporte y bagaje que otros juristas pueden realizar, al igual que por ejemplo el CGPJ está compuesto no sólo por jueces y magistrados, sino también por juristas.
Respecto a la posibilidad de incorporar perfiles profesionales expertos originariamente ajenos con carreras relevantes que puedan aportar en otro cuerpo profesional, salvo judicatura, los distintos altos cuerpos funcionariales carecen de mecanismo de inclusión alguno y aprovechamiento de otras trayectorias jurídicas relevantes. Sería muy beneficioso la creación pasarelas entre distintos cuerpos de funcionarios con conocimientos en materias asimilables que con una corta formación les permitiera poder ejercer un trabajo distinto como por ejemplo existe en la judicatura con el cuarto y quinto turno. Si un técnico de administración civil o un registrador pueden acceder a la magistratura por cuarto o quinto turno, es factible que un magistrado de lo civil pueda acceder a registros o registros y un magistrado de lo contencioso-administrativo también pueda ser técnico de administración civil. Si un fiscal puede convertirse en magistrado, es lógico que un juez instructor pueda convertirse en fiscal, o un fiscal especialista en prevención de riesgos laborales o un magistrado de lo social quizás podrían ejercer como inspector de trabajo y viceversa.
¿Acaso un buen jurista de larga y reconocida trayectoria no podría ejercer esas profesiones y sí puede ejercer la de juez? No es comprensible que una medida tan positiva, como la existencia de un cuarto y quinto turno exista para jueces, pero no en fiscales, en notarios, registradores, abogados del estado, técnicos de administración civil, trabajo o en LAJ.
Por último, respecto a la inspección y el control disciplinario se ejercen con mayor rigurosidad en el Poder Judicial que en otras profesiones jurídicas duplicando el número de expedientes disciplinarios por cada 100 jueces al de letrados de la administración de justicia, y superando la ratio de sanciones. La existencia de transparencia en los datos disciplinarios y un correcto funcionamiento del procedimiento eficaz de responsabilidades disciplinarias es garantía de un adecuado funcionamiento de los cuerpos funcionariales de la administración pública, de su honestidad, eficacia y una exigible rendición de cuentas en cuerpos funcionariales de una democracia. En este sentido, resulta cuanto menos curioso que las ratios de expedientes disciplinarios en fiscales y abogados del estado sean testimoniales y es manifiestamente mejorable la información facilitada por la Fiscalía General de Estado. De igual manera, dado el inmenso número de abogados ejercientes en España, el control de la honestidad y deontología profesional en la abogacía y el número de sanciones impuestas por mala praxis es mínimo. En Notarios, Registradores, o por ejemplo la profesión de periodistas es absolutamente reprochable la falta de transparencia de datos e información sobre actuaciones disciplinarias e incumplimientos de deberes profesionales.
Así que cuando se habla del “corporativismo o la endogamia judicial”, resulta que la judicatura es una profesión mucho menos corporativa que la mayoría de oficios jurídicos tanto en su tribunal de selección, como en su forma de gobernanza, como en la posibilidad de incorporar perfiles profesionales interesantes originariamente ajenos como en la actuación disciplinaria. Por lo tanto las acusaciones de endogamia, falta de diversidad, falta de inclusión, pluralidad, o derivadas de cubrir los errores ajenos de colegas, no son reales o en su caso según datos objetivos y contrastables se darían en mucha menor medida que en otras profesiones como notarios, registradores, abogados del estado, LAJ o periodistas.
De esta manera, cuando se habla de los jueces no resulta aplicable la máxima “perro no come carne de perro” parece más bien, “homo homini lupus”. O mejor, “iudex iudicem lupus”, el juez es un lobo para el juez, lo que únicamente refleja que la ley es igual para todos, también para los estimados compañeros. Y una igualdad total ante la ley y la absoluta ausencia de endogamia o corporativismo en la práctica judicial es motivo de orgullo para los que formamos parte de ella y para los ciudadanos que viven en una democracia y un estado de Derecho.
PD. Datos obtenidos de la sección de Estadística Judicial de la web del CGPJ y Memorias de FGE.
LA INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN EL PROCESO PENAL
El pasado mes de febrero tuve el honor de participar como docente en el posgrado “Psicólogo experto facilitador” organizado por el Instituto de Posgrado e Investigación del Centro de Enseñanza Superior Cardenal Cisneros, en colaboración con la Fundación A la Par, para dar una visión práctica de las principales cuestiones que afectan a la participación de las víctimas con discapacidad intelectual en el proceso penal. Ni que decir tiene que la preparación de la sesión fue sumamente enriquecedora, y que me hizo darme cuenta de algunas disfunciones que habrían de ser corregidas. Pero, antes de apuntar una serie de conclusiones al respecto, conviene que vayamos por partes y que fijemos nuestra base conceptual. Por de pronto, la propia noción de discapacidad puede resultar confusa si se cae en el error de equipararla a la figura de la incapacitación, de raigambre civil, y que se regula en los artículos (arts.) 199 y siguientes del Código Civil (CC). En esencia, como prescribe el art. 200 CC, “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Por su parte, en el ámbito penal, hemos de estar al contenido del 25 del Código Penal (CP), que ha sido modificado por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, y que establece: “A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”.
En este sentido, a propósito de la reforma del meritado art. 25 CP, debemos tomar en consideración que en el núm. XXVII del Preámbulo de la citada LO 1/2015 se plasma lo siguiente, de gran relevancia en el ámbito de nuestro estudio: “Las personas con discapacidad deben ser objeto de una protección penal reforzada en atención a su especial vulnerabilidad. Las normas del Código Penal que sirven a este fin deben ser adecuadas a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que pretende prevenir las conductas discriminatorias que puedan impedirles el disfrute de sus derechos en igualdad de condiciones. Es preciso llevar a cabo una adecuación de la referida Convención a nuestro Código Penal, y ello exige una actualización de los términos empleados para referirse a las personas con discapacidad. El texto original del Código Penal se refiere impropiamente a «minusvalía» o a «incapaces», una terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, desde la aprobación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y que debe sustituirse por los términos más adecuados de «discapacidad» y de «persona con discapacidad necesitada de una especial protección».
A tal fin, se modifica el artículo 25 para actualizar tales términos y ofrecer una definición más precisa de las personas que constituyen objeto de una especial protección penal. Tal modificación encuentra plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que establece en su disposición adicional octava que las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad». Y para mayor claridad y refuerzo de esta previsión, con la reforma se decide incorporar un apartado para que todas las referencias hechas en el Código Penal al término «minusvalía» se sustituyan por el término «discapacidad», y que el término «incapaz» se sustituya por el de «persona con discapacidad necesitada de especial protección» […]”.
Así las cosas, observamos que la materia que nos ocupa bebe de fuentes internacionales, en concreto, de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo art. 13 consagra el derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”. Tampoco podemos soslayar que la propia Carta Magna española contiene una previsión específica al respecto. En efecto, el art. 49 de la Constitución (CE), dentro de los principios rectores de la política social y económica, refiere: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.
Tras enunciar este punto de partida, y la consiguiente preocupación del legislador por garantizar los derechos de las personas con discapacidad, podemos apuntar algunos de los problemas con los que se pueden encontrar las víctimas en el ámbito del proceso penal. El primer momento viene representado por la propia detección de la discapacidad: puede suceder que quien recibe la denuncia desconozca la existencia de la discapacidad intelectual en la víctima, que no sea percibida por el juez instructor o que, incluso, no se detecte por ninguna de las partes intervinientes en la causa. Por ello, en primer término, a efectos de garantizar sus derechos en el proceso penal de un modo pleno, ha de efectuarse una detección precoz de dicha situación. En algunos colegios de abogados se ha probado, experimentalmente, con cuestionarios con preguntas tipo, en las que surgirían indicios, si es que concurren los checks preestablecidos, de que se da una discapacidad intelectual –en este sentido, el proyecto propuesto en Murcia por la entidad Plena Inclusión–. Asimismo, en supuestos de duda, habría de requerirse el dictamen de profesionales con carácter previo a la toma de la declaración. Una vez que se ha detectado la discapacidad, el siguiente punto esencial es que se suministre la información de modo completo, detallado y, por encima de todo, comprensible para la víctima.
Debemos partir de que existe una serie de prejuicios frente a las personas con discapacidad intelectual y que, en ocasiones, tendemos a considerar que requieren protección –con lo que podemos caer en el paternalismo–, lo que puede redundar, frente a su origen bienintencionado, en una negación de la subjetividad propia del individuo. Además, debemos tomar en consideración una serie de limitaciones significativas que suelen presentar las personas con discapacidad intelectual[1] en los siguientes ámbitos: i) en el funcionamiento intelectual –con un coeficiente inferior a 70–. ii) En la conducta adaptativa –que engloba las habilidades conceptuales, sociales y prácticas–, y que, puesta en conexión con contextos policiales y judiciales, conlleve una mayor vulnerabilidad para tales personas, por la existencia de una serie de barreras. En síntesis, estos obstáculos surgen porque, como hemos indicado, en ocasiones no es posible determinar, a simple vista, la existencia de la discapacidad, por lo que no se detecta y, en consecuencia, no se llevan a cabo los ajustes o adaptaciones. Como ejemplos podemos enumerar que pueden tener mayores dificultades para ubicar hechos en el tiempo y en el espacio, que es posible que no comprendan plenamente oraciones complejas, o que les cueste procesar, de un modo eficaz, la información verbal y que, como consecuencia, incurran en silencios prolongados, en contradicciones, que su discurso presente un ritmo más lento o que exista un lenguaje confuso. Ello se ve agravado por la propia dificultad inherente al lenguaje jurídico y policial. Por todo lo anterior, en ocasiones, el sujeto con discapacidad intelectual puede no ser consciente de las consecuencias de sus actos y de sus palabras, con una merma significativa de su derecho de defensa.
De este modo, en un primer estadio, ha de propenderse a facilitar una información comprensible a las víctimas con discapacidad intelectual y, de ser necesario, ha de acudirse al auxilio de un profesional, en concreto, de la figura de los psicólogos facilitadores, para que trasladen de modo pleno la información y se conviertan en un canal de transmisión, con la finalidad de optimizar la comprensión, de un modo bidireccional, tanto en relación con la víctima como con el instructor de la causa. En este sentido hemos de tomar en consideración que, a la vista de las especiales necesidades de determinadas víctimas han de tomarse una serie de cautelas, que vienen resumidas en el art. 21 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, cuando trata la protección de la víctima durante la investigación penal, con la siguiente redacción: “Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal velarán por que, en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso: a) Se reciba declaración a las víctimas, cuando resulte necesario, sin dilaciones injustificadas. b) Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal. c) Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo de la misma. d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos”.
Como se desprende, se recomienda una limitación del número de declaraciones, lo que conduce a que, con la finalidad de evitar los efectos revictimizadores y para que la calidad del testimonio sea lo más fidedigna, se lleve a cabo, como ajuste de procedimiento, la preconstitución de la prueba, para que sea practicada con todas las garantías y para que la víctima no haya de acudir al plenario. En otro orden de apreciaciones, también se ha recomendado otra serie de ajustes[2] o adaptaciones de procedimiento: en los formularios de denuncia, incrementándose la información al respecto y la facilidad en su comprensión, mediante su adaptación a sistemas de comunicación especiales, basados en métodos alternativos y aumentativos de comunicación. A su vez, se ha puesto el foco en que se optimice el sistema de comunicaciones con los juzgados, toda vez que las cédulas de emplazamiento y citación, a menudo, no se notifican de un modo personal a la persona con discapacidad, sino que es otra persona, usualmente de su núcleo familiar, la que la recoge; para paliar las fórmulas estereotipadas y genéricas se ha propuesto –y en ocasiones, como en Asturias, se ha testado– el sistema de lectura fácil. Otras adaptaciones tienen que ver, de modo específico, con diligencias de investigación: se recomienda que las ruedas de reconocimiento se practiquen sobre fotografías, y no en persona, ya que el formato simultáneo puede generar problemas de atención, todo ello acompañado de una completa información sobre las consecuencias de la declaración. También se propone que en la toma de declaraciones se sea flexible en la concesión de descansos, de recesos y que se puedan utilizar con mayor frecuencia sistemas como la Cámara Gesell o el empleo de profesionales interpuestos para practicar las declaraciones en entornos adecuados.
Como podemos apreciar, las adaptaciones propuestas, y otras similares, consistentes en la adecuación de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no suponen una interpretación contraria a la ley sino, antes al contrario, el cumplimiento del mandato contenido en el art. 13 de la citada Convención, toda vez que el art. 10.2 CE proclama que: “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. En este caso están en juego el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, consignados en el art. 24 CE, por lo que la indicada Convención cobra plena vigencia. Por ende, hemos de compartir la necesidad de practicar todos los ajustes de procedimiento que sean necesarios para garantizar que el acceso al proceso y su desarrollo sean plenos, sin menoscabo alguno por la situación de discapacidad intelectual. En efecto, nos encontramos con que existe una cifra negra de delitos de los que son víctimas las personas con dicha discapacidad, y que en muchas ocasiones los victimarios pueden ser individuos de su propia familia. Puede darse la situación de que la víctima con discapacidad desconozca que se está cometiendo un delito, su condición de sujeto pasivo y que, incluso, no tenga ningún conocimiento del cauce a seguir para su persecución. Por ello, ante sus circunstancias especiales, se hace todavía más necesaria la adopción de los meritados ajustes de procedimiento.
Con todo, no podemos dejar de obviar una serie de críticas y reivindicaciones al respecto. En primer lugar, existe un gran desconocimiento sobre la propia figura de los psicólogos facilitadores, de sus funciones, de su localización y de la forma de contacto. Es cierto que existen protocolos y convenios de colaboración, como el suscrito entre el CGPJ y la Fundación A la Par en fecha 21 de mayo de 2019[3]. Sin embargo, pese a que tales iniciativas sean loables y constituyan pasos adecuados en la lucha contra la discriminación, lo cierto es que la figura del psicólogo facilitador es, tristemente, una gran desconocida en el ámbito judicial, con las consecuencias perniciosas que ello implica.
En segundo término, y en conexión con lo anterior, concurre una notable carencia de medios personales y materiales. Tales profesionales deberían contar con oficinas en las sedes judiciales, y habrían de realizar desplazamientos periódicos –o una instalación permanente– a los juzgados, en función del volumen de demanda. Sin embargo, pese a que se trate de una reclamación fundada, es preciso ser realista y apreciar que, si en muchas sedes judiciales no existe un soporte de trabajadores sociales para las víctimas de violencia de género –lo que resulta inaceptable–, más difícil será que se establezca un punto fijo –o transitorio– de psicólogos facilitadores.
En tercer lugar, de un modo autocrítico, hemos de reconocer que a los investigadores nos falta una gran formación y reciclaje en materia de discapacidad. Si bien es cierto que el programa docente de la Escuela Judicial es cada vez más ambicioso al respecto, y que las últimas promociones tienen una formación específica y detallada, sería necesario que se fomentasen más cursos formativos, tanto para introducir la materia como, en su caso, de reciclaje y renovación. No podemos olvidar que la formación de calidad y actualizada es esencial y que, en un ámbito tan técnico como el presente, es necesario un continuo aprendizaje.
Para finalizar, ha de ponerse el énfasis en que los instructores hemos de tener una conducta proactiva, debemos desplazar los prejuicios infundados, ser pacientes y llevar a cabo las adaptaciones de procedimiento que sean necesarias para que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas. No se puede rebajar la calidad de un testimonio porque al declarante le cueste expresarse, incurra en contradicciones porque no se maneje con fluidez, desconozca la terminología o no sea consciente de las implicaciones de sus respuestas. Para todo lo cual se hace imprescindible contar con la formación adecuada para la detección precoz de la situación de discapacidad y, en consecuencia, para adoptar los remedios que sean oportunos. Todo ello en aras de garantizar la igualdad real de todos ante la ley y para conseguir que las barreras y obstáculos que la impiden sean removidos.
[1] DE ARAOZ, I., Acceso a la justicia: ajustes de procedimiento para personas con discapacidad intelectual y del desarrollo, Plena inclusión España, Madrid, 2018, pp. 18-21.