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Es quizás la inmigración ilegal  la cara más dramática de la globalización.

Un problema de orden mundial que en países como el nuestro,  frontera natural entre  países de origen y países receptores, se agudiza y se han de afrontar verdaderas crisis humanitarias como las que hace escasamente un mes se produjo cuando más de ocho mil personas entraron de manera irregular en  Ceuta , muchos de ellos a nado , sin que en la frontera se pudiera controlar la avalancha, produciéndose una de las crisis migratorias más graves que se han producido en el país en los últimos años. Quedando unas tres mil personas vagando por las calles, entre ellos muchos menores, según declaraciones de la Vicepresidenta del Gobierno de la  Ciudad Autónoma ( Noticia de diario el Mundo a fecha 4 de junio de 2021).

Más allá de consideraciones políticas o diplomáticas de los motivos de este episodio , sin duda no espontáneo por sus dimensiones y características, es una realidad diaria, que con la llegada del verano y el buen tiempo  se incrementará la llegada desde el continente africano de pateras , Kayucos o pequeñas embarcaciones hinchables,  que arriban a las costas sur de nuestro país generando un verdadero problema humanitario y social muy difícil de abordar, pero absolutamente necesario afrontar.

Todas estas personas llegan a nuestro país en un primer momento de paso hacia otros países europeos,  pero en la mayor parte de los casos el tránsito  se alarga por años, téngase en cuenta que la llegada al ansiado continente exige el pago de cantidades exorbitantes a las mafias  que organizan el “viaje”, por tanto la escala  se hace más larga de lo previsto, más aun cuando probablemente ya lleven muchos de ellos años de viaje y escalas muy duras antes alcanzar el viejo continente .

Así todas estas personas pasan a integrar la masa de los “sin papeles”, inmigrantes ilegales, porque se encuentran en situación irregular en España y  por tanto en la Unión Europea. No se trata de delincuentes, sino de personas  cuya estancia en nuestro país no está autorizada por las autoridades competentes y a las que hay que dotarlas de un marco jurídico que en todo caso debe estar presidido por la garantía de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana ( artículo 1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE). 

Han de protegerse sus derechos fundamentales, en especial cuando estos sean menores no acompañados, los denominados MENAS, cuyo número se incrementa día a día y cuya doble condición ,como menor y extranjero en situación irregular le confiere un estatuto jurídico distinto. Este fenómeno más complejo y que en la actualidad está candente en el debate sociopolítico habrá de ser objeto de un monográfico. Baste por ahora centrarnos únicamente en la situación irregular de los mayores de edad.

 La normativa Comunitaria, como marco jurídico, en que se ha de integrar la normativa interna para regularlo, es  la Directiva Comunitaria 2008/115/CE. sobre normas y procedimientos comunes de los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, también llamada directiva de retorno de aplicación directa en España desde el 24 de diciembre de 2010. Esta parte del  mandato expreso a los Estados Miembros de “crear un sistema eficaz de control del retorno forzoso”,  como dispone el párrafo sexto de su artículo ocho, fijando como regla general la necesidad de dar una decisión de retorno a todo ciudadano un tercer Estado que se encuentre en territorio de la unión situación irregular acordando incluso su expulsión de manera forzosa si no se abandonase voluntariamente, pero dejando a los Estados Miembros  la posibilidad de articular el mecanismo concreto siempre que se garantice la efectividad del retorno de los extranjeros en situación irregular en el territorio de la UE. En consecuencia la norma comunitaria parte de la premisa de que el inmigrante ilegal cuya residencia  no esté autorizada deberá ser expulsado de nuestro país como parte del territorio comunitario al que pertenece. 

 En el derecho interno  el estatuto de los ciudadanos extranjeros se encuentra regulado en la ley orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( LOEX ). Dentro de la misma se contemplan la regulación de los ciudadanos extranjeros que se encuentren en España en situación irregular, que  no se contempla específicamente sino que se prevé como una infracción grave al regular las infracciones en esta materia , art.53.1.a). En tales supuestos la citada LOEX impone la sanción de multa o expulsión, conforme al principio de proporcionalidad valorando la concurrencia de circunstancias agravantes a la mera estancia irregular para acordar la expulsión, de manera que legislador español opta por imponer una multa como sanción alternativa a la expulsión en los supuestos de estancia irregular, lo que choca frontalmente con la Directiva Comunitaria.

La STJUE 2015/260 provocó el cambio de criterio del TS  que en STS 980/2018 de 12 de junio  ante dicha dicotomía normativa opta por desplazar la norma nacional y  “ lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular ,salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva retorno o en su caso d los supuestos del art.5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.”

No obstante y ante cuestión prejudicial interpuesta por la Sala Contencioso administrativo del TSJ de Castilla la Mancha resuelve la STJUE de 8 de octubre de 2020 “«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.» Llegándose a la conclusión de que los Tribunales españoles no dejen de aplicar una norma interna más beneficiosa para los ciudadanos por la eficacia directa de la Directiva, volviéndose de nuevo a aplicar por los Tribunales ordinarios la Jurisprudencia anterior del TS de que procedía imponerse la multa en los supuestos de estancia irregular si no concurrían circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia.

Ante este aparente conflicto normativo y Jurisprudencial y con el fin de lograr una interpretación uniforme se fija la doctrina casacional en  la STS , secc. 5ª de 17 de marzo de 2021, nº366/21, rec. 2870/2020, que : “Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.”

 De tal forma que tras esta Sentencia en los supuestos de infracción grave por estancia irregular tan solo cabe la sanción de expulsión. Que en todo caso y como ha de ser en una Estado de derecho tan solo puede ser acordada en seno de un procedimiento con las debidas garantías y respeto a los derechos humanos, en el que se analice la situación individual del extranjero y en base al principio de proporcionalidad, que debe presidir el derecho sancionador . En este sentido la STS que nos ocupa refiere “ …en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º.

Referido ya el debate a un problema de límites o, si se quiere, a la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión, es indudable que si dicha valoración ha de realizarse de manera individualizada, es decir, atendiendo a las circunstancias que resulten del procedimiento, el debate se relega a un tema de motivación de la decisión en que se impone la orden de expulsión.”

Destacando la garantía que nuestro Estado de Derecho y en el seno de la UE se otorga a los ciudadanos a través de la motivación de los actos administrativos, que obligará a que se haga constar en la orden de expulsión cuales sean esas circunstancias que la justifican, refiriendo un elenco, sin ánimo exhaustivo, de algunas de las causas justificativas consideradas por el propio TS.

Todo esta controversia viene a confirmar la necesidad, de la que ya la opinión pública se hace eco, de una nueva Ley de extranjería , dando una respuesta eficaz, que como la propia  la STS de 17 de marzo manifiesta ante  la insuficiencia normativa a la hora de transponer la directiva en nuestro ordenamiento jurídico, “esa pretendida transposición de la directiva se concreta en lo que aquí interesa a una mínima modificación del mencionado artículo 57, la reforma del artículo 63, referido al procedimiento preferente la expulsión, y la introducción del artículo 63 bis, referido al procedimiento ordinario expulsión….” Conviniendo además que “si bien es verdad que el artículo 28 de la LOEX hace referencia que la mera singular comporta una salida obligatoria, ni se articula medios para hacerla efectiva de manera forzosa y en un plazo razonable, y nuestra ley contiene una regulación expresa de esa obligación”. La reforma que afectaba del artículo 63 y la introducción del artículo 63 bis se observa que si tiene una más concreta vinculación con los mandatos de la directiva que nos ocupa.”

Resulta pues, cada vez más necesaria una normativa que dé una respuesta jurídica eficaz a un problema prioritario por razones de humanidad, tratando de dotarnos de una regulación específica y sistemática para un tratamiento unitario del fenómeno de inmigración ilegal , dando respuesta no solo a estos supuestos de estancia irregular sino a la situación jurídica de los MENAS, antes referidos, e incluso regulando las  llamadas “devoluciones en caliente” recogiendo los requisitos que han fijado las Sentencias dictadas  por el TEDH y  el TC en 2020, que las han avalado.

Reyes Vila Pariente , Magistrada titular Jdo C- Advo nº 11 de Sevilla

Daniel González Uriel

         Uno de los delitos del Código Penal (CP) que mejor representa lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal moderno” es el blanqueo de bienes, que se encuentra tipificado en los arts. 301-304 del texto punitivo. En esencia[1], dicha tendencia viene caracterizada, entre otros elementos, por suponer un adelantamiento de las barreras de punición, por conllevar una mayor abstracción en los bienes jurídicos tutelados, o por la tutela de intereses colectivos. Asimismo, ha surgido una demanda de criminalización de conductas, se ha hecho un mayor empleo de los delitos de peligro abstracto y se han diluido, en ocasiones, las fronteras entre los autores y los partícipes. En este sentido, han aparecido nuevos tipos penales, se han ampliado los ya existentes, se han disminuido las garantías y se han incrementado las penas. Como bien refiere SILVA SÁNCHEZ[2], se ha producido una “confianza exacerbada” en el sistema penal como “mecanismo de resolución de conflictos sociales”, atribuyéndole “amplias funciones de protección y prevención que éste, sin embargo, no puede cumplir”. De este modo, se ha producido un proceso de expansión inusitada del ordenamiento punitivo, fenómeno dentro del cual hemos de ubicar, irremisiblemente, las sucesivas reformas que se han producido en el delito de blanqueo de dinero.

            En este delito, de modo telegráfico, lo que se reprime es que vuelvan al cauce económico-financiero de curso legal aquellos bienes que proceden de una “actividad delictiva” –fórmula acogida por el CP en su art. 301.1–. Así las cosas, el blanqueador pretende ocultar la procedencia delictiva de los bienes, alejarlos de su ilícita fuente y aflorarlos y reintegrarlos en el tráfico ordinario, dándoles una apariencia o pátina de legalidad que los desvincule de su ilícita fuente. Se configura, por ende, como un delito de referencia, ya que es preciso que exista un delito base o fuente del que procedan los bienes que son ulteriormente blanqueados. No obstante, hemos de predicar el carácter autónomo del blanqueo, puesto que representa un contenido de injusto propio y específico, sin que sea preciso efectuar una remisión en este punto al delito antecedente. Como tal, se introdujo en el ordenamiento punitivo español en el año 1988, como respuesta a las obligaciones internacionales que pesaban sobre España, contraídas a través de distintos textos internacionales, entre los que debemos destacar la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Asimismo, sucesivas Directivas de la Unión Europea en la materia han ido conformando un relevante cuerpo normativo en materia de lavado de activos. Por último, también debemos destacar la figura del Grupo de Acción Financiera Internacional, institución intergubernamental creada en el año 1989 que tiene como fin promover políticas para combatir el blanqueo de dinero, así como la financiación del terrorismo. Como se aprecia, este delito tiene como sustrato una pluralidad de fuentes de carácter internacional.

            Si efectuamos una breve síntesis de la evolución del blanqueo en el ordenamiento español podemos concluir que se ha llevado a cabo una progresiva expansión de su ámbito operativo. En primer término, en el año 1988, apareció como una figura limitada a los bienes que procedían de delitos de narcotráfico. Con posterioridad, pasó a ser delito antecedente cualquier delito grave. Más tarde se rebajó esta exigencia cualitativa, pudiendo ser cualquier delito. Tras la reforma operada por la LO 5/2010 –la última modificación en sede de legitimación de fondos–, los bienes han de proceder de una “actividad delictiva”. A su vez, se ha operado una ampliación de las conductas típicas, se ha reconocido de forma expresa la punición del autoblanqueo y se ha aumentado el número de figuras agravadas, con lo que nos ubicamos, de lleno, en la senda del Derecho Penal simbólico. Como es de ver con este escueto esbozo, el blanqueo de dinero es un ejemplo paradigmático del Derecho Penal moderno.

            Una vez que hemos adelantado el estado de la cuestión hasta abril de 2021, hemos de anotar otro hito en la normativa española. Mediante la Ley Orgánica (LO) 6/2021 se ha dado una nueva vuelta de tuerca al articulado del CP en materia de reciclaje de fondos. Lo primero que llama la atención es el la denominación de esta LO, que lleva por rúbrica: “Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”. Como podemos observar, el legislador orgánico ha empleado un único texto para modificar tres normas. En este sentido, resulta discutible la técnica legislativa empleada, toda vez que no se ha acudido a una ley exclusivamente penal, sino que se ha aprovechado un cauce –una ley orgánica–, para incorporar modificaciones en tres normas distintas –Ley del Registro, LOPJ y CP–, con escasa relación entre ellas. No se alcanza a ver cuál es el motivo a que obedece semejante conglomerado no armónico. Estimamos que, por las graves consecuencias que conllevan para los bienes jurídicos más relevantes, las reformas penales que tipifiquen conductas delictivas, o que agraven delitos ya existentes, han de estar revestidas de unas solemnidades propias, han de gozar de normas exclusivas y, en definitiva, no pueden ser anudadas, de modo inconexo, ilógico e incoherente a otras modificaciones legislativas con las que no comparten ni principios, ni métodos ni fines.

            Así las cosas, el legislador no ha explicado en modo alguno cuál es la razón de que compartan un mismo instrumento normas civiles, orgánicas y penales. Las cuestiones de oportunidad política resultan insuficientes para argumentar semejante proceder. Dicho lo cual, hemos de puntualizar que esta reforma se incardina en una reciente dinámica de modificaciones del texto punitivo, a la que estamos asistiendo en los últimos tiempos, en la que, con una periodicidad prácticamente mensual, el legislador está llevando a cabo reformas puntuales del texto punitivo, que pasan prácticamente inadvertidas para la población en general. Desde estas líneas hemos de requerir prudencia y mesura al legislador, a la vista del número de reformas que han parcheado y reparcheado el texto punitivo del año 1995. En efecto, el CP ha de adecuarse a las nuevas situaciones y realidades, ha de ser actualizado y han de operarse los ajustes precisos, pero ello no es un cheque en blanco para que, al albur de pretendidas necesidades político-criminales se lleven a cabo modificaciones que, en muchas ocasiones, resultan contradictorias, carentes de la debida sistemática y que colisionan con los fundamentos dogmáticos asumidos de forma mayoritaria por la doctrina y por la jurisprudencia.

            Si avanzamos un paso más y acudimos al Preámbulo de la LO 6/2021 observamos que, por lo que concierne al blanqueo, se consigna: “El artículo segundo se incluye con el objetivo de completar la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del contenido de la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal.

            El delito de blanqueo de capitales ya se encuentra regulado en la actualidad en los artículos 301 a 304 del Código Penal y comprende aquellas actuaciones que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que proceden de conductas constitutivas de delito. Dado lo anterior, la transposición de la directiva al ordenamiento interno español requerirá una mínima intervención normativa, pues los principales elementos de la norma europea ya vienen recogidos en nuestra norma penal.

            En primer lugar, la Directiva (UE) 2018/1673, dentro de las agravantes de carácter obligatorio para los Estados miembros, introduce una agravante explícita no recogida hasta ahora en el Código Penal, en referencia a la especial condición del sujeto activo del delito, como «sujeto obligado». Esta denominación remite a un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo. Por todo ello, se acomete una mejora técnica en la regulación de la cualificación por razón del sujeto activo del blanqueo con la finalidad de incorporar una descripción del tipo que, por un lado, abarque todos los supuestos requeridos por la norma europea y permita, por otro, hacer frente de manera eficaz a una forma de delincuencia caracterizada por su variadísima y compleja tipología.

            En segundo lugar, dentro de las agravantes de carácter potestativo para los Estados miembros, la Directiva (UE) 2018/1673 permite a los Estados miembros un mayor reproche penal como consecuencia de que los bienes objeto del blanqueo procedan de determinados delitos, entre los que se encuentran además de los ya contemplados en nuestro Código Penal (cuando los bienes tienen su origen en determinados delitos como el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o aquellos especialmente relacionados con la corrupción), los delitos de trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como aquellos delitos vinculados a la corrupción en los negocios. La reforma, de forma consistente con lo ya regulado, incluye estos tipos agravados al considerarse estas sanciones penales más eficaces, proporcionadas y disuasorias en aquellos supuestos en los que el delito previo sea de tal gravedad.”

            Si nos detenemos en la justificación de la reforma observamos que, en ambos casos, se alude a los dictados de la normativa comunitaria, aunque el propio Preámbulo diferencia entre el carácter obligatorio de la agravación en atención a la cualidad del sujeto pasivo y, en segundo término, la agravación potestativa, según el elenco de conductas típicas enunciadas en la meritada Directiva 2018/1673. Lo primero que llama la atención si acudimos a la Directiva es que España se encontraba fuera de plazo para transponer su contenido, por cuanto su artículo 13 indicaba que: “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 3 de diciembre de 2020. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. 2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva”. Por lo tanto, dado que la fecha límite era el 3 de diciembre de 2020, y la LO 6/2021 es de 28 de abril de 2021, partimos de que España no ha respetado el meritado plazo.

            Si nos centramos en el contenido de la reforma, apreciamos que el artículo segundo, relativo a la modificación del CP, establece: “Se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los siguientes términos:

            Uno. Se modifica el último párrafo del apartado 1 del artículo 301, que queda redactado como sigue:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX.»

            Dos. Se introduce un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 302, con la siguiente redacción:

            «También se impondrá la pena en su mitad superior a quienes, siendo sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 en el ejercicio de su actividad profesional»”.

            En cuanto a la modificación del último párrafo del apartado 1 del art. 301 CP, el legislador vuelve a incidir en la defectuosa técnica legislativa que se empleó en la LO 5/2010, por cuanto, frente a la concreción con que delimita cuáles son los preceptos agravados en relación con delitos de narcotráfico, en que se enuncian los arts. 368-372 CP, en este caso se vuelve a caer, al igual que en los delitos relacionados con la corrupción política, en la mera anotación de los capítulos y títulos del CP en que se encuentran las conductas. Por ende, se produce una discordancia, por la ausencia de congruencia en el seno del propio párrafo y, lo que es más grave, por la dificultad añadida que conlleva para el intérprete, quien ha de localizar los meritados capítulos en el texto punitivo. Como bien subraya ABEL SOUTO[3], con esta dicción “peculiar” se rompe la estructura del tipo. Con el fin de facilitar la labor de los operadores jurídicos, podemos apuntar que tales conductas son: i) la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, que se corresponde con los delitos de corrupción en los negocios, recogidos en los arts. 286 bis, 286 ter y 286 quater CP.  ii) Los delitos comprendidos en el título VII bis, que alude al art. 177 bis CP, en que se tipifica la trata de seres humanos. iii) El capítulo V del título VIII, que recoge los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores, incluidos en los arts. 187-190 CP. Por último, iv) la alusión al título XV bis, donde se contiene, en su art. 318 bis, los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

            En todos estos casos, la Directiva señalaba que los Estados miembros, de modo potestativo, podían incluir tales conductas como tipos agravados. Por lo tanto, se trataba de una potestad estatal, como se desprende con nitidez del art. 6 de la Directiva 2018/1673, cuando expresa: “2. Los Estados miembros podrán prever que, en relación con las conductas a que se refieren el artículo 3, apartados 1 y 5, y el artículo 4, se consideren como agravantes las circunstancias siguientes: a) que el valor de los bienes objeto del blanqueo sea considerable, o b) que los bienes objeto del blanqueo provengan de uno de los delitos a que se refiere el artículo 2, punto 1, letras a) a e) y h).”. Precisamente, el Estado español ha seguido la habilitación recogida en el último inciso, ya que en el art. 2, punto 1, letras a) a e) y h) se menciona: “En cualquier caso, los delitos incluidos en las siguientes categorías se considerarán actividad delictiva a los efectos de la presente Directiva: a) participación en una organización o en un grupo criminal, a través del chantaje, la intimidación u otros medios (racketeering), incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2008/841/JAI; b) terrorismo, incluido cualquier delito previsto en la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo (1); c) trata de seres humanos y tráfico ilícito de migrantes, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/36/UE del Parlamento y del Consejo (2) y en la Decisión marco 2002/946/JAI del Consejo (3); d) explotación sexual, incluido cualquier delito previsto en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (4); e) tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, incluido cualquier delito previsto en la Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo (5) […] h) corrupción, incluido cualquier delito previsto en el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (6) y en la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo (7)”.

            El juicio crítico que nos merece esta modificación del último párrafo del art. 301.1 CP es sumamente negativo. En primer término, el legislador obvia el carácter autónomo del blanqueo, así como la protección de un bien jurídico específico, en concreto, de carácter pluriofensivo, cifrado en la licitud del tráfico económico-financiero de curso legal y en la Administración de Justicia. El blanqueo no persigue reforzar la protección del bien jurídico tutelado en el delito fuente, por lo que éste no añade un mayor desvalor al acto de lavado. A su vez, ha de significarse que esta regulación agrava la perniciosa senda, iniciada por la LO 5/2010, en la que el tipo básico aparece como excepción, mientras que los tipos agravados pasan a ser la regla general. Resulta cuando menos curiosa esta técnica legislativa y, ahondando en esta ilógica regulación, se ha ampliado el elenco de conductas que dan lugar a la aplicación del tipo agravado. Como consecuencia, el espacio propio del tipo básico se ha visto relegado a un papel marginal, llevándolo prácticamente a su desuso, o a un empleo anecdótico, ya que la mayoría de las actividades delictivas generadoras de bienes son subsumibles en alguno de los capítulos del jeroglífico legal.

            Destacan las convincentes críticas vertidas por ABEL SOUTO, quien detalla que se incurre en un defecto de sistemática, ya que “se persiste en la incorrecta ubicación de tipos agravados en el art. 301.1 que alcanzan al 301.2”. Dicho autor también advierte de una deficiencia léxica en el Preámbulo de la LO 6/2021, en el que la alusión a “de tal gravedad” apunta a una entidad especial, muy grande, mayor que la gravedad ordinaria, cuando gran parte de los nuevos delitos fuente no pasan de ser delitos menos graves, en atención a sus penas. Escribe, a su vez, que surge un desacierto político criminal, ya que no se puede presumir que las sumas blanqueadas procedentes tales infracciones superen las derivadas de otros delitos.

            Por lo que hace a la segunda de las modificaciones, la operada en el art. 301.2 CP, relativa a los “sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”, debemos expresar que configura un tipo especial. Para colmar el sujeto activo hemos de estar a la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Se trata de una norma de naturaleza administrativa. Como se aprecia en el Preámbulo, a propósito de esta figura especial, se hace mención a “un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo”. Se configura, por lo tanto, como un delito especial en blanco, ya que ha de acudirse, en virtud de dicha remisión, a la normativa de referencia, para saber cuándo aplicarlo. Como ya dijimos, España estaba obligada a su incorporación. Además, resulta justificable en atención al mayor desvalor de acción, puesto que se trata de una acción cometida por un profesional en el marco de su actividad empresarial o profesional, lo que añade un contenido de injusto adicional al hecho. En cuanto al sujeto activo especial se ha indicado[4] que dicha condición ha de derivarse del art. 2.1[5] de la Ley 10/2010, así como de su Reglamento de Desarrollo, y que debe puntualizarse que una buena parte de dichos sujetos pueden constituirse en la forma de personas jurídicas, por lo que ha de tomarse en consideración la previsión específica contenida en el art. 2.2 Ley 10/2010, cuando proclama: “2. Tienen la consideración de sujetos obligados las personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente. No obstante, cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados.

            Los sujetos obligados quedarán, asimismo, sometidos a las obligaciones establecidas en la presente Ley respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos”. Las autoras citadas expresan que este aserto es relevante, ya que el sujeto activo puede ser tanto una persona física como jurídica, por lo que, si se trata de una persona jurídica, ha de verificarse la concurrencia de todos los requisitos del art. 31 bis CP. Por este motivo, habrá de concretarse con precisión, en tales supuestos, cuándo nos encontramos ante acciones cometidas “en el ejercicio de su actividad profesional”, para lo que debe determinarse si se refiere solo al objeto social de la persona jurídica o si debe de ponerse en relación con las actividades de prevención del blanqueo de capitales a las que viene obligado el listado de sujetos que se enumeran en el art. 2.1 Ley 10/2010.

            Pese a la obligación de introducción del subtipo cualificado, debemos reseñar en este punto que su ubicación sistemática resulta discutible, toda vez que la doctrina ha señalado que tendría un mejor acomodo en el art. 303 CP, centrado en el desempeño profesional del sujeto activo. A su vez, se ha perdido la oportunidad –por el momento– de suprimir la mención en tal artículo a los facultativos, docentes, educadores o trabajadores sociales, que se contienen, como fiel reflejo del art. 372 CP, en esta sede, y que carecen de una adecuada justificación. De igual modo, el legislador ha desaprovechado la oportunidad para introducir un tipo agravado que sí se encontraría justificado: cuando la cuantía blanqueada superase un determinado umbral. La Directiva 2018/1673 posibilitaba dicha agravación. Orientativamente, y siguiendo los parámetros cuantitativos del delito de defraudación tributaria –vid. art. 305 bis CP–, podría emplearse el monto blanqueado de 600000 euros como cifra a partir de la cual se podría agravar la pena. En este sentido, se trataría de una agravación con un fundamento objetivo, justificada y que atendería a razones de gravedad de la conducta.

            Así las cosas, una vez más, en materia de blanqueo de dinero, España ha ido más lejos de lo que le exigían sus obligaciones internacionales, ha ampliado de modo indebido el campo de actuación del lavado –en este caso, de sus tipos cualificados–, ha acometido una reforma con notables defectos –técnicos, sistemáticos y político-criminales- y, en definitiva, ha llevado a cabo un nuevo remiendo, francamente mejorable, una nueva huida hacia adelante en un proceso expansivo, irreversible, imparable, inmotivado y que atenta contra los principios esenciales de seguridad jurídica y de proporcionalidad.

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[1] HASSEMER, W., “Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 45, Fasc/Mes 1, 1992, pp. 238 y 239.

[2] SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Expansión del Derecho penal y blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), II Congresosobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 131.

[3] ABEL SOUTO, M., “Los nuevos tipos agravados de blanqueo de dinero introducidos en España por la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril”, (texto inédito facilitado por el autor).

[4] REQUEJO NAVEROS, M.T./GONZÁLEZ, L., “El nuevo tipo agravado del delito de blanqueo de capitales tras la Ley Orgánica 6/2021: La concurrencia en el sujeto activo de la condición de sujeto obligado. Especial referencia a la problemática suscitada respecto del sujeto obligado persona jurídica y del tipo de blanqueo de capitales imprudente”, Diario la Ley, núm. 9857, 2021.

[5] Vid. el extenso listado de sujetos enumerados en el art. 2.1 Ley 10/2010, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-6737.

El artículo 31 bis del Código Penal cristaliza la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la exoneración de las mismas mediante la instauración de los programas de Compliance Penal.

Dicho artículo instaura un nuevo deber normativo y a la par una fuerte de diligencia de los administradores societarios que tendrá una influencia directa en el ámbito de la responsabilidad de los mismos.

La reforma legal persigue configurar una cultura empresarial que propicie la desincentivación de la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura empresarial. Se trata en definitiva de prever modelos eficaces e idóneos que permitan descubrir la comisión de ilícitos penales, la identidad de sus autores o potencien un efecto disuasorio que impida la consumación del delito y de sus consecuencias lesivas o simplemente la perpetración del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2016 (STS 613/2016) se refiere expresamente a estas consideraciones al determinar que hay que analizar “si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.”

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado establece que “los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión para determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales”.

La Directiva 2005/29 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de Mayo de 2005 en su considerando vigésimo refiere expresamente que “debe otorgarse un papel a los códigos de conducta, que permiten a los comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en ámbitos económicos específicos. En los sectores en que existan requisitos obligatorios específicos que regulen la conducta de los comerciantes, es oportuno que tales requisitos proporcionen igualmente elementos de juicio sobre la diligencia profesional en dicho sector. El control ejercido por los responsables de los códigos a escala nacional o comunitaria para eliminar las prácticas comerciales desleales puede evitar tener que recurrir a acciones administrativas o judiciales, por lo que se debe fomentar. Con objeto de obtener un nivel elevado de protección del consumidor, se podría informar a las organizaciones de consumidores de la elaboración de códigos de conducta y asociarlas a su redacción.”

De la Directiva 2005/29 podemos extraer una primera conclusión indiciaria consistente en que la elaboración de un código de conducta en el seno de la organización empresarial, en nuestro caso del adecuado modelo de compliance penal, determinará una fuente de diligencia de los administradores societarios cuyo incumplimiento podrá fundamentar un reproche en el ámbito de responsabilidad societaria.

La existencia de un adecuado programa de compliance penal permitirá la exoneración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas al amparo del artículo 31 bis del código penal. La referida exoneración irá ligada a que se cumplan los requisitos de eficacia e idoneidad que exige el artículo 31 bis del referido texto legal.

El artículo 2 de la Directiva 2005/29 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de Mayo de 2005 contiene un concepto orientador de lo que debe entenderse por programa de compliance penal, definiendo el código de conducta como todo acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos.

La diligencia de un ordenado empresario exigirá que el administrador societario procure el cumplimiento de los requisitos de eficacia e idoneidad en el modelo de compliance penal de forma que evite la generación de responsabilidad de la persona jurídica.

El deber genérico de diligencia que establece el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, particularmente en lo que respecta a la “diligencia de un ordenado empresario” y a los “deberes impuestos por las leyes”, se complementa con lo previsto en el artículo 31 bis del Código Penal sirviendo de fuente normativa de la que emana el correspondiente deber de diligencia.

Las condiciones establecidas en el artículo 31 bis del Código Penal constituyen un canon objetivo para medir el deber de diligencia de un ordenado empresario en cuanto a la instauración y mantenimiento de los programas de compliance penal. El artículo 31 bis del Código Penal determina tales condiciones :

“1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”

La idoneidad y eficacia de los programas de Compliance Penal se valorará por tanto en dos ámbitos. En primer lugar si mediante los medidas de control y vigilancia se evita la consumación de delitos o se disuade en el intento de cometerlos aprovechando la estructura empresarial. Y en segundo lugar si la persona jurídica cuenta con medios adecuados para que, en caso de comisión de ilícitos penales en su seno, se pueda identificar el hecho delictivo y a los responsables del mismo.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado especifica que “lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense, compliance guide, plan de prevención o como quiera llamársele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el art. 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado 1.o, sus gestores o representantes en relación con la obligación que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados.”

El artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital determina que :

“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.”

La dicción literal del artículo 225.2 de la LSC atribuye a los administradores societarios el deber de una dedicación adecuada y la adopción de las medidas precisas para la “buena dirección” y “control de la sociedad”.

La “buena dirección y control de la sociedad” aparecen ligadas de forma directa a los objetivos perseguidos por los programas de compliance penal y en particular a evitar que se haga uso de la estructura organizativa de la empresa para facilitar la perpetración de delitos o la consumación de los mismos.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado remarca al respecto que lo importante no es la adquisición de un código de autorregulación sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado primero sus gestores o representantes en relación con la obligación que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados”.

¿Qué debe entenderse por el concepto de “medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad” a las que se refiere el artículo 225.2 de la LSC en relación a los programas de compliance penal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2016  (STS 613/2016) establece que “el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.”

Así mismo el concepto de “medidas precisas” agrupa los medios idóneos y eficaces a los que hace referencia el artículo 31 bis del código penal a fin de evitar la perpetración de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial. Se trata en definitiva que las “medidas precisas” sean aquellas que de forma idónea faciliten la instauración de esa cultura empresarial que desincentive la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura o entramado organizativo o en su caso evite la consumación de los mismos.

El deber de diligencia de los administradores no resultará cumplido con la mera incorporación de un programa de cumplimiento normativo, sin conexión o análisis alguno de la realidad empresarial y de las circunstancias en las que se desarrolla la actividad. La mera incorporación “formal” de un programa de cumplimiento normativo no enervaría la falta de diligencia de los administradores, dado que dicho programa no vendría sustentado en un análisis previo de la realidad económica y empresarial de la sociedad y de los riesgos de comisión de delito que según la naturaleza de su actividad le son inherentes.

Pueden identificarse las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad en relación a los programas de compliance penal con :

_ La adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

La eficacia de las medidas se sustenta no sólo en la efectiva evitación de la comisión de los ilícitos penales a través de la estructura empresarial, sino tamhién en la valoración de cómo las medidas reducen el riesgo de que se cometan los ilícitos penales.

_ La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado.

Así mismo el deber de información que sustenta el artículo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital implicará el deber de recabar la información adecuada para valorar el modelo de prevención existente y en función de ello, proceder a la adopción de las medidas oportunas para garantizar la eficacia del mismo.

¿Debe ponderarse el deber de diligencia genérico del artículo 225 de la LSC respecto a los programas de compliance penal en función de las concretas funciones atribuidas a los administradores?

El deber de diligencia genérico que establece el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital en lo que respecta a la elaboración y control de los programas de compliance penal, debe ponderarse en base a las funciones concretas y a las competencias que tenga cada administrador.  El propio tenor literal del artículo 225.1 de la LSC corrobora tales consideraciones al establecer que la diligencia de un ordenado empresario ha de valorarse en función de la naturaleza del cargo y de las funciones atribuidas a cada administrador.

De éste modo si a través de una disposición estatutaria se restringen las competencias del administrador societario, tal restricción deberá tenerse en cuenta a la hora de modular la diligencia del ordenado empresario, determinando si dentro de sus competencias se encontraban las relativas a los programas de compliance penal. No pudiendo exigirse responsabilidad si las funciones relativas al cumplimiento normativo aparecen totalmente desligadas de las competencias del administrador societario.

Así mismo si las competencias en relación a los programas de compliance penal se centralizan en unos administradores concretos, sólo a ellos le será exigible el deber de diligencia en relación a los programas de prevención del delito y sólo a ellos se les podrá imputar responsabilidad ante un eventual incumplimiento de los referidos programas.

¿Qué sucede si se produce una sustitución de los administradores societarios en relación con el deber de información respecto al Compliance Penal?

Conviene destacar así mismo que la sustitución de administradores y la entrada de un nuevo administrador, o en su caso el nombramiento de un administrador concursal, implicará que el deber de diligencia del administrador en relación al programa de compliance penal, se concrete en dos aspectos esenciales :

_ Deber de informarse y conocer el programa de compliance penal existente en la empresa, así como valorar la idoneidad del mismo en orden a la prevención de delitos cometidos en el seno de la organización empresarial o reducir de forma significativa su perpetración.

_ Deber de adoptar las medidas idóneas con el fin de garantizar la existencia de un programa de compliance penal, según los estándares anteriormente referidos en el artículo 31 bis del Código Penal, y atendiendo igualmente a los criterios referidos en párrafos superiores a fin de evaluar el cumplimiento del deber de diligencia exigible al administrador respecto al programa de compliance penal.

El deber de información sobre el programa de compliance penal existente en la empresa, a la entrada del nuevo administrador, se configura como un preliminar necesario a fin de que el administrador pueda evaluar el mismo de acuerdo con las circunstancias de la empresa, y en base a ello articular las medidas necesarias para asegurar las condiciones de idoneidad y eficacia del mismo. Encuentra así mismo su fundamento dicho deber de información en lo previsto en el artículo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Dicho artículo establece que “en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.”.

La obligación de los administradores de informarse constituye una concreción del deber de diligencia. La información es un componente sustancial del deber de diligencia, pues no puede considerarse diligente a quien pretende gestionar una sociedad ignorando, en mayor o menor medida, lo que en ella sucede. El deber de informarse tiene como lógico correlativo el derecho de los consejeros a disponer de toda la información necesaria para el desempeño del cargo. 

Ello, implicará que el administrador nuevo de la sociedad no podrá eludir su responsabilidad alegando que desconocía la existencia del modelo de compliance penal o que el mismo no reunía las condiciones de idoneidad y eficacia para prevenir hechos delictivos de conformidad con el artículo 31 bis del Código Penal. El nuevo administrador deberá recabar la información necesaria en relación a dicho modelo, analizar el mismo y valorar la adecuación del modelo para instaurar o conservar las medidas adecuadas que permitan la prevención de hechos ilícitos.

La diligencia del administrador nuevo en relación a los modelos de compliance penal, deberá valorarse en torno a tres pilares :

_ Cumplimiento del deber de información en relación a los modelos de prevención del delito existentes.

_ Análisis de los modelos de prevención existentes en la empresa, realizando un estudio del mapa de riesgos y valorando la eficacia e idoneidad de las medidas implantadas en orden a la evitación de ilícitos penales en el seno de una organización empresarial.

_ Adopción de medidas adicionales o de mejora del modelo de prevención, en atención a su carácter dinámico, teniendo en cuenta las circunstancias económicas y empresariales de la entidad, a partir de un proceso adecuado de decisión que permita al administrador cumplir el estándar de diligencia de un ordenado empresario.

¿Debe circunscribirse el análisis del deber de diligencia de los administradores en relación con los programas de cumplimiento normativo, únicamente a la fase previa a la comisión del delito? O ¿debe analizarse también con posterioridad a la comisión del delito?

A partir de la lectura del artículo 31 bis del Código Penal se deduciría que el análisis de las actuaciones del administrador societario en relación con los programas de compliance penal ha de referirse al momento anterior a la comisión del ilícito penal. Determinando si adoptó las medidas adecuadas , conforme a los requisitos de idoneidad y eficacia, para crear una cultura desincentivadora de la comisión de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial.

El artículo 31 bis apartado segundo del Código Penal se refiere a la “adopción y ejecución” con eficacia antes de la comisión del delito de los modelos de prevención del delito. En el mismo sentido se refiere el apartado cuarto del artículo 31 bis del Código Penal al establecer que la exención de responsabilidad de la persona jurídica se producirá a partir de la adopción y ejecución antes de la comisión del delito de modelos de prevención del delito.

No obstante lo anterior, las actuaciones de los administradores societarios con posterioridad a la comisión del delito también tienen una incidencia decisiva en la modulación de la responsabilidad de los administradores en relación con los programas de cumplimiento normativo. Así el artículo 31 quáter del código penal prevé una serie de circunstancias atenuantes realizadas con posterioridad a la comisión del delito a través de sus representantes legales. De ésta forma se enumeran en lo que aquí interesa :

_  Haber colaborado en la investigación del hecho, aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades dimanantes de los hechos.

_ Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

_ Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Tales actuaciones por aplicación del artículo 31 quater implicaran necesariamente la atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y por ende tendrá un efecto directo en los perjuicios que puedan ocasionarse a la propia persona jurídica como consecuencia de su condena por responsabilidad penal.

Así mismo la ausencia de cualquier actuación al respecto por parte de los administradores societarios, determinará la constatación de una nueva fuente de negligencia en su actuación en lo que respecta a la buena dirección y control de la sociedad. Si con posterioridad a la comisión del delito, los administradores societarios no emprenden ninguna actuación que conforme al artículo 31 quáter atenúe la responsabilidad de la persona jurídica, quedará evidenciada una nueva actuación negligente que impedirá la atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica y la minoración de los daños causados. 

Administrador de hecho y programas de Compliance Penal.

Los administradores tienen como funciones entre otras, determinar la estructura organizativa de la persona jurídica, por lo que ostentan facultades que le permiten dirigir o intervenir decisivamente en la dirección efectiva y actuación de la persona jurídica gestionada.

El incumplimiento de dicho deber en el marco de sus competencias y funciones constituye el presupuesto desencadenante de la responsabilidad civil y/o penal de dichos administradores por administración desleal.

El artículo 31 bis del Código Penal se refiere a aquellas “personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”. Evidentemente dicha mención engloba al administrador societario de derecho pero también a quien ejerza como administrador de hecho. Dicha interpretación enlaza con lo previsto en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital que determina que “la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 , perfila la figura del administrador de hecho en los siguientes términos: «La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: «esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] «quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición» ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».».

En definitiva, según establece la referida sentencia , la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:

1. Debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;

• Esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa;

• Se ha de realizar de forma independiente;
• Con poder autónomo de decisión, y
• Con respaldo de la sociedad.»

Trasladando las referidas características al ámbito de la responsabilidad societaria y del deber de diligencia en relación a los programas de compliance penal resulta que :

a) El administrador de hecho desarrolla una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad. Tiene atribuidas atendiendo a la naturaleza de su cargo funciones de implantación, supervisión y control de los programas de compliance penal en orden a prevenir la comisión de ilícitos penales.

b) Al desarrollar una gestión continuada, asume también las funciones de control y dirección de la sociedad en orden a evitar la comisión de ilícitos penales por los empleados de la persona jurídica.

La gestión continuada de la persona jurídica le permitirá poder evaluar los riesgos inherentes, en cuanto a la posibilidad de comisión de ilícitos penales en el seno de la persona jurídica, diseñar un mapa de riesgos y a partir de ahí desarrollar las medidas adecuadas y eficaces para evitar la comisión de ilícitos penales, reducir el riesgo de comisión de los mismos aprovechando la estructura empresarial o poner límites.

c) Como administrador de hecho desarrollará dichas funciones con un poder autónomo e independiente, con lo cual podrá tomar las decisiones pertinentes a fin de implantar y revisar el programa de compliance penal.

Incidencia de la Regla del Business Judgment en la responsabilidad de los administradores derivada de los programas de compliance penal.

Debe señalarse que el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital, instituye la regla del “Bussiness Judgment”, que permite que se entienda cumplido el deber de diligencia cuando el administrador ejecutar decisiones de política empresarial con sujeción a los cánones que en el mismo precepto se refieren.

Se establece así un proceso de toma de decisiones, que aparece directamente conectado con los programas de compliance penal y el deber de diligencia de los administradores en relación a los mismos.

De esta forma los planes de compliance penal se incardinan dentro de los procesos generales de toma de decisiones empresariales y estratégicas. La valoración del mapa de riesgos y la evaluación de los mismos y de las medidas adoptadas para prevenir ilícitos penales, constituyen elementos a ponderar siguiendo los cánones del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital.

Aplicado a los programas de compliance penal, el enjuiciamiento de la actuación de administradores debe dirigirse a verificar si el administrador ha desplegado el comportamiento exigible para la adopción de una decisión empresarial, prescindiendo por completo de cuáles sean los resultados de estas decisiones. Si el comportamiento de los mismos en relación a los programas de Compliance Penal, se ha ajustado a la diligencia exigible, no podrá exigírsele responsabilidad aunque se hayan cometido ilícitos penales en el seno de la persona jurídica administrada.

¿Cuáles son los presupuestos de la regla del Business Judgment?

Los presupuestos para que opere la regla del Business Judgment en los programas de compliance penal, serán por aplicación del artículo 226 de la LSC, los siguientes :

_ Nos encontremos en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial,

_ El administrador haya actuado de buena fe,

_ El administrador actúe sin interés personal en el asunto objeto de decisión,

_ Con información suficiente y

_ Con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

A éste respecto algunos autores como Roncero Sánchez entienden por decisiones estratégicas, aquellas decisiones, adoptadas en el ámbito del ejercicio de las facultades de gestión y dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, que se plantean como opción entre distintas alternativas y que, por ello, implican un riesgo y una dificultad de pronóstico, proyectándose sobre el futuro pero sobre la base de las circunstancias del momento en que se adoptan (para autores como Paz Ares Rodríguez, «la decisión empresarial o business judgment abarca toda la actividad discrecional que desempeñan los administradores para la realización de sus funciones de gestión, dirección y supervisión»).

Sobre esa base, podemos entender que se incardinarían las decisiones relativas a la implantación del Programa de Compliance Penal y ello porque :

_ Se trata de decisiones adoptadas en el marco de gestión de la compañía.

_ Están dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, ya que la elaboración de los programas de compliance penal y la implantación de las medidas supone optar por diferentes alternativas.

_ Implican un riesgo y una dificultad de pronóstico, dado que se proyectan hacia el futuro y parten de una valoración de la previsibilidad de comisión de ilícitos penales, de los mapas de riesgos en la empresa y de las medidas más adecuadas para conseguir una realidad empresarial desincentivadora de delitos cometidos en el seno de la organización empresarial.

_ Se trata de decisiones que desarrollan los administradores de acuerdo con sus funciones y competencias de supervisión, gestión y dirección de la persona jurídica.

¿Están las decisiones relativas al compliance penal sujetas a discrecionalidad empresarial?

El concepto de “decisiones sujetas a discrecionalidad empresarial” también plantea problemas. Algunos autores estiman que deben excluirse aquellas decisiones que sean resultado del cumplimiento de una obligación o deber concreto, legal, estatutario o impuesto en las normas de régimen interior de la sociedad.

Sin embargo entiendo que dicha interpretación no excluye que podamos entender comprendidas las decisiones relativas al programa de compliance penal, dado que si bien parten de un deber normativo, la configuración del mismo supone optar entre distintas alternativas, con la consiguiente incertidumbre, el riesgo de previsión y valoración de posibles ilícitos penales y del modo más eficaz e idóneo para evitarlos o perseguirlos una vez se hayan consumado.

¿Qué debe entenderse por “información suficiente” del 226 de la LSC en el marco del compliance penal?

En el ámbito del compliance penal, deberá entenderse por “información suficiente”, la necesaria para efectuar una valoración del mapa de riesgos de la empresa, las circunstancias del mercado en el que opera y el riesgo o previsibilidad de comisión de ilícitos penales, teniendo en cuenta así mismo la organización de recursos humanos y materiales de la compañía, la propia estructura en cuanto a la toma de decisiones y el organigrama y proceso de adopción de las mismas.

Así mismo para que opere la regla de Business Judgment, respecto a las actuaciones en materia de Compliance penal, será necesario que se siga un procedimiento reglado en cuanto a la toma de decisiones y que además en dicho procedimiento se tome en consideración y analice de forma completa y adecuada la información suficiente recabada por los administradores en el ejercicio de una actuación diligente.

¿Qué ha de entenderse por un “un proceso de decisión adecuado” a los efectos de aplicación de la regla de Business Judgment?

El proceso de decisión adecuado comprenderá las siguientes fases :

a) Recopilación de la información suficiente de forma ordenada.

Debe entenderse que la mera recopilación desordenada de informes para cubrir formalmente “el proceso adecuado de decisión” no será suficiente si la información obtenida no es adecuada para fundamentar un juicio empresarial o si la recopilación no está ordenada a la adopción de la decisión.

b) Análisis de la información recibida.

c) Reflexión previa sobre la adopción de la decisión. .

Por procedimiento debe entenderse el conjunto sucesivo y concatenado de actos que conducen a la adopción de la decisión.

Conviene señalar que en relación a las decisiones referidas a los programas de compliance penal, la existencia de procedimientos reglados (y el seguimiento en el caso concreto) pueden facilitar el cumplimiento de dicho presupuesto, pero no son requisito sine qua non para la aplicación de la regla de protección de discrecionalidad empresarial.

El cumplimiento , en la adopción de la decisión ,  de un procedimiento adecuado no determina por sí solo la concurrencia de la regla del Business Judgment en torno a los programas de compliance penal, si el diseño de los mismos no toma en consideración la información recabada o resulta absurda o disparatada.

Es necesario por tanto, conjugar los dos extremos ;

1.-Que se siga un procedimiento reglado en cuanto a la toma de decisiones y

2.- Que además en dicho procedimiento se tome en consideración y analice de forma completa y adecuada la información suficiente recabada por los administradores en el ejercicio de una actuación diligente.

Criterios para valorar el deber de diligencia de los administradores en relación al programa de Compliance penal.

De la lectura del artículo 31 bis del Código Penal se colige que para que un programa de compliance penal exonere de responsabilidad a la persona jurídica deben cumplirse determinadas condiciones, distinguiendo el artículo 31 bis en función de quién sea el autor del delito cometido en el seno de la persona jurídica. De esta forma podemos distinguir dos supuestos :

1. Si el delito es cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma se exigirá que :

_ El órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión ;

_ La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

_ Los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.

_ No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de supervisión.

B) Si el delito fuera cometido por quienes estén sometidos a la autoridad de las personas físicas anteriores , la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad cuando se cumplan las siguientes condiciones :

_ Se han adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión.

_ Que dicho modelo resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de manera significativa el riesgo de su comisión.

_ Dicho modelo se haya adoptado antes de la comisión del delito.

¿Cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar si los programas de compliance penal se adecuan a los requisitos de eficacia e idoneidad?

a) Criterios económicos.

1) No será exigible una inversión en compliance inasumible para todas las empresas que concurran en un subsector de economía. Se impone por tanto un análisis comparativo, en relación con las empresas medias del sector en la que opere, atendiendo a los recursos económicos y la inversión realizada en comparación con la media.

2) La falta de competitividad o capacidad económica de la empresa concreta no justificará una nula o escasa inversión en compliance. En cualquier caso, partiendo de un parámetro de diligencia exigible de un ordenado empresario (cuya falta sólo daría lugar a la imputación de responsabilidad a título de dolo o culpa grave), debe atenderse para valorar el programa de compliance penal, a los recursos económicos y materiales de la empresa. No podrá exigirse responsabilidad al administrador si, atendidos los recursos económicos de la empresa, no se pueden desarrollar programas de prevención del delito más efectivos.

Determinar lo contrario, supondría cuasiobjetivizar la responsabilidad del administrador en relación a los deberes de diligencia respecto al programa de compliance penal. El administrador, en cumplimiento del deber de diligencia exigible, ha de planificar el programa y los modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

La dicción del artículo 31 bis del código penal habla de “medidas idóneas” para los referidos objetivos. Si bien ello es así, debe tenerse en cuenta que a efectos de valorar la falta de diligencia del administrador y su eventual incursión en responsabilidad societaria, habrá que tener en cuenta la realidad económica de la empresa. La mayor o menor efectividad de los sistemas de vigilancia implantados con la debida diligencia por los administradores, dependerá evidentemente de la mayor o menor inversión que se realice en torno a los mismos.

3) Proporcionalidad entre el coste de prevención exigible y el coste esperado del incidente lesivo.

Así mismo en torno a éste parámetro y a la hora de valorar la debida diligencia del administrador, y sobre todo de cara al ejercicio de una acción social de responsabilidad ex artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital, habrá que valorar los siguientes aspectos :

_ Previsibilidad del número y naturaleza de delitos que pudiesen cometerse en el seno de la organización empresarial, atendiendo a las peculiaridades de la actividad de la misma, sector en el que opera y características de la propia organización.

_ Previsibilidad de la dimensión cualitativa de los daños que pudiesen derivarse de la comisión de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial. Previsión de lesividad que habrá de realizarse tanto respecto a posibles terceros perjudicados, como en relación a la propia sociedad.

_ Cálculo del coste comparativo entre el previsible resultado lesivo, y la inversión que habrá que realizar en torno al programa de compliance penal, para conseguir medidas idóneas que posibiliten la evitación de resultados lesivos procedentes de ilícitos penales, cometidos en el seno de una organización empresarial.

4) Resultado preventivo exigible a consecuencia de la inversión adecuada en compliance.

b) Criterios jurídicos.

A través de las medidas incluidas en el programa de compliance, se pretende que el delincuente llegue a la conclusión de que le resulta más gravoso delinquir desde la persona jurídica que no hacerlo o hacerlo desde otro lugar.

Dicha reacción del delincuente proviene de que el plan de cumplimiento eficaz contribuye decisivamente a esclarecer la realidad del delito cometido, la identidad de sus autores y partícipes, el destino de los efectos del delito así como a recuperar dichos efectos.

Dicho programa deberá ser adecuado para prevenir el concreto delito que se ha cometido, adaptándose a la empresa y a sus concretos riesgos. Es necesario un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción.

El análisis de los riesgos penales en los que se sustenta el modelo ha de realizarse de manera exhaustiva, partiendo de las implicaciones financieras que la actividad empresarial que se desarrolla supone, el marco legal en el que se mueve dicha actividad y la adecuación del inicio de la misma y del desarrollo posterior a los requisitos establecidos por la legislación vigente.

El plan de medidas de prevención ha de ir acompañado de una adecuada ejecución de dicho plan.

El modelo ha de ser comprensible para sus destinatarios pues sólo así se podrán establecer de manera eficaz las medidas idóneas para evitar la consumación de los delitos. En ello tendrá especial incidencia el lenguaje técnico empleado a la hora de configurar esa ética empresarial.

La valoración del modelo ha de situarse no con posterioridad a la comisión del ilícito penal sino con anterioridad y analizar el impacto concreto que las medidas tienen a los efectos de disuadir el comportamiento delictivo. A efectos de configurar la responsabilidad de los administradores societarios habrá de realizarse un juicio ponderado remitiéndonos al momento previo de comisión del delito a fin de dilucidar si en dicho instante con la información y recursos que tenían disponibles los administradores o podían haber tenido disponible empleando la diligencia de un ordenado empresario, podían adoptar medidas más idóneas para la prevención de los ilícitos penales o si las adoptadas eran suficientes a tales efectos.

Los modelos de compliance penal son modelos dinámicos y por tanto deberán adaptarse a las modificaciones que se produzcan en los ámbitos penal, laboral y administrativo y en función de ello actualizar los protocolos, políticas o procesos para la prevención de ilícitos penales.

Los procedimientos y controles previstos deberán adecuarse a las condiciones ambientales sobre las que se diseñó. Si las normas que rigen el funcionamiento de la empresa, el del sector de la actividad o las condiciones ambientales se modifican, deberá procederse a adecuar el programa de compliance para que pueda adaptarse a las condiciones de eficacia e idoneidad anteriormente descritas. Las variaciones en el mapa de riesgos deben comportar modificaciones en el programa de compliance penal en atención a su carácter dinámico.

Debe garantizarse una continua formación a los empleados a fin de facilitar la comprensibilidad del modelo de compliance penal. Ello implicará la realización de una inversión en cursos de formación interna a fin de garantizar a los trabajadores de la empresa el adecuado conocimiento de los protocolos y de las medidas que se adopten y posibilitar su efectiva implantación.

Resulta así mismo recomendable la existencia de un órgano interno que resuelva dudas o consultas de los miembros de la organización empresarial en relación a la implantación de las medidas y protocolos que constituyen el modelo de compliance penal, garantizando de éste modo una diligencia en cuanto a la implantación efectiva de las medidas de prevención proyectadas.

El modelo de compliance penal debe ir acompañado de la existencia de un canal de denuncias que permita no sólo la presentación de las mismas sino también el planteamiento de dudas para la resolución interna según las previsiones que conformen la cultura ética empresarial. Los canales de denuncia deben permitir que cualquier integrante de la empresa pueda denunciar de manera confidencial el incumplimiento de lo previsto en el modelo de compliance penal.

Finalmente en el modelo de compliance penal debe existir un sistema disciplinario que se adecue a la gravedad de los incumplimientos, estableciendo sanciones de manera proporcionada

¿Qué potencial riesgo de imputación de la responsabilidad societaria existiría en la conducta del órgano de administración que ha delegado en un compliance officer no idóneo o bien no ha nombrado a un compliance officer?

El articulo 31 bis del Código Penal establece en su apartado segundo que “si el delito fuera cometido por las persones indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.

El articulo 31 bis.2 del Código Penal establece una serie de condiciones para que la persona jurídica resulte exenta de responsabilidad penal, en caso de comisión de un delito en el seno de la organización empresarial. La condición requerida exige que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado sea confiada a :

_ Un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control.

_ Un órgano que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

La designación de un compliance officer debe entenderse que corresponde al administrador societario y ello en base a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que “es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley.”

Dentro de esas competencias de gestión de la sociedad, deben incluirse las relativas a la elaboración de los programas de compliance penal y la designación del órgano o persona encargada de la vigilancia , supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención implantado en la compañía.

La adecuación y elaboración de los programas de compliance penal constituyen , a partir de la reforma del artículo 31 bis del Código Penal, una obligación legal que en caso de incumplimiento impedirá una exoneración de responsabilidad penal de la persona jurídica y derivado de tal incumplimiento una responsabilidad en el ámbito societario como consecuencia del incumplimiento del deber de gestión diligente atribuido a los administradores societarios.

Debe atenderse que la configuración del deber normativo de diligencia de los administradores societarios, no se agota con la adopción y ejecución con eficacia , antes de la comisión del delito, de modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Además se exige que la supervisión del modelo de prevención haya sido confiada a un órgano con poderes autónomos de funcionamiento o que  tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

La designación del órgano de supervisión debe adecuarse también a una gestión diligente por parte del administrador. Es por ello, que si la administración societaria designa a un “compliance officer” inidóneo para desarrollar las funciones o no designa “compliance Officer” alguno, deberemos estimar que no se cumple el segundo estándar requerido por el artículo 31 bis.2 del Código Penal para exonerar a la persona jurídica de responsabilidad penal. Es por ello, que ante la comisión de un delito en el seno de la persona jurídica, no cabe sino concluir que la persona jurídica no quedará exenta de responsabilidad penal por una acción u omisión imputable a los administradores societarios.

Dichos administradores societarios no habrían efectuado una diligente gestión de la sociedad, bien por la designación de un compliance officer inidóneo o bien por la falta de designación del mismo, lo que necesariamente conllevaría que al amparo del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores societarios fueren responsables de los daños que se deriven para la propia persona jurídica o para terceros ante el incumplimiento de los programas de compliance Penal. La administración societaria no podría excusarse de dicha responsabilidad, alegando que el “compliance officer” designado por ella misma no desarrolló adecuadamente sus funciones de supervisión y control del modelo implantado, dado que la idoneidad del mismo es una circunstancia que se enmarca dentro del deber de gestión diligente por los administradores societarios y que debería haber sido valorada por los administradores societarios a la hora de designar al referido “compliance officer”.

Elemento subjetivo de la responsabilidad ex artículo 236.1 LSC. Dolo o culpa. Antijuridicidad de la conducta.

En el ámbito de los programas de compliance penal, el reproche culpabilístico para los administradores sociales vendrá referido a los supuestos de ausencia absoluta de programa de compliance penal o aún cuando existiendo el mismo, no se adapte a los requisitos de idoneidad y eficacia según hemos desarrollado en los párrafos precedentes.

Para medir la diligencia del administrador en orden a apreciar la existencia de responsabilidad ex artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, necesariamente deberán ponderarse las funciones de los administradores y los deberes inherentes al desarrollo de su actividad. Deberá determinarse las facultades de gestión, administración,  control y supervisión de la sociedad que les correspondían de acuerdo con la naturaleza del cargo de administrador o en virtud de las disposiciones estatutarias de la entidad administrada.

El juicio valorativo en cuanto a la exigencia de responsabilidad debe situarse ex ante a la comisión del ilícito penal. Deberá analizarse que información tenía a su disposición el administrador societario o qué información podía razonablemente disponer empleando una diligencia mínima exigible. Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente en relación con artículo 31 quater del código penal y la incidencia de las actuaciones post delito realizadas por los administradores societarios y la repercusión de las mismas en la valoración de la diligencia de administradores.  

A partir de ahí deberá ponderarse el uso y análisis razonado que hizo de dicha información y el procedimiento adecuado que adoptó en la toma de decisiones para implantar un modelo de compliance penal adecuado para prevenir el delito.

Finalmente la diligencia debería valorarse también en función la ejecución de dichas medidas y de la efectiva implantación del modelo de prevención del delito. Determinando la inversión en recursos y las actuaciones ejecutivas y de adaptación del modelo en atención a su carácter dinámico.

La mera comisión de ilícitos penales en el seno de una persona jurídica no determinará la incursión en responsabilidad societaria por parte de los administradores al amparo de lo previsto en los artículos 236 y siguientes de la LSC. Para tal incursión será necesario valorar la conducta observada por los administradores y la diligencia que les resulta exigible en relación a los programas de compliance penal.

Debe señalarse así mismo que el reproche culpabilístico deberá darse en los casos de que el comportamiento negligente sea a título de dolo o culpa grave. La referencia a la buena fe, la actuación con información suficiente y al proceso adecuado de decisión que refiere el artículo 236 de la LSC así lo certifican.

Si la buena fe y un procedimiento adecuado de decisión son elementos que excluyen de conformidad con el artículo 226 de la LSC la responsabilidad de los administradores societarios , debe estimarse que una culpa leve nunca podrá configurar una incursión en responsabilidad societaria de los administradores sociales.

Antijuridicidad de la conducta.

El presupuesto desencadenante de dicha responsabilidad girará en torno a dos posibles modalidades :

1. Ausencia absoluta de programa de Compliance Penal.
2. Implantación de un programa de Compliance Penal, que no se adecue a los requisitos de idoneidad y eficacia en la prevención y persecución del delito en el seno de la persona jurídica.

La antijuridicidad de la conducta se determina por la LSC en relación a aquellos “actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”.

En el ámbito de la responsabilidad de los administradores relacionada con los programas de compliance penal, la antijuridicidad de la conducta vendría referida a dos tipos de actos ligados :

1. Actos relacionados con la implementación de los programas de compliance penal que vulneren la diligencia de un ordenado empresario.

• Actos que vulneren los deberes estatutarios de los administradores, en orden a la gestión, administración y supervisión de la compañía.

¿Qué sucede si la junta de una sociedad aprueba la gestión del órgano de administración? ¿Queda vedada cualquier acción de responsabilidad frente a los administradores como consecuencia de negligencias en relación a la implementación o supervisión del modelo de compliance penal?

La aprobación por la Junta de la sociedad de la gestión de los administradores en ningún caso puede impedir el ejercicio de una acción de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de diligencia del administradoren relación a programas de compliance penal.

Y ello porque si bien la acción social de responsabilidad tiende a resarcir a la sociedad, también tiene un efecto indirecto reforzando la posición de los socios o terceros como pudiesen ser acreedores o terceros ajenos a la empresa ; La aprobación de la gestión de los administradores por la mayoría de socios en la junta general ordinaria en ningún caso podría impedir el ejercicio de acciones que precisamente tienden a resarcir de manera indirecta a los socios minoritarios o a terceros al revalorizar la posición de estos en su relación económica con la sociedad.

La negligencia de los administradores en relación a los programas de compliance penal y la consiguiente responsabilidad de los mismos por daños inferidos a la sociedad o a terceros no quedará enervada por la posible aprobación de la gestión por la junta general. El fundamento de ello se puede sintetizar en las siguientes bases :

_ La propia naturaleza de la acción social de responsabilidad, resarciendo indirectamente a terceros o revalorizando su posición en relación a la compañía.

_ La finalidad de los modelos de compliance penal destinados a instaurar una cultura empresarial desincentivadora de la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura empresarial u organizativa.

_ La responsabilidad de los administradores partiría de un deber normativo nacido del artículo 31 bis del Código Penal y de lo previsto en los artículos 226 y 227 de la LSC. Sin que dicho deber normativo , que tiene su origen en una disposición legal , sea derogable por la posición mayoritaria de la junta general de socios. Y sin que tampoco las acciones que pretendan resarcir los daños ocasionados por un eventual incumplimiento de dicho deber puedan verse enervadas u obstaculizadas por acuerdos adoptados en el seno de una junta general de socios.

_ El hecho de que el propio artículo 239 de la Ley de Sociedades de Capital , con el objeto de proteger a la minoría de socios , prevea la legitimación subsidiaria para interponer la acción social de responsabilidad. Recordemos que dicho artículo establece en su párrafo primero que “el socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.”

_ El artículo 236.2 de la LSC que determina que “en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

_ Así mismo el artículo 238.4 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que “la aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.”

Si lo anterior resulta evidente en el caso del ejercicio de la acción social de responsabilidad, cuando estemos ante una acción individual de responsabilidad resulta mucho más claro que el acuerdo mayoritario de la junta general aprobando la gestión de los administradores societarios no podrá enervar dicha acción ni exonerará de responsabilidad a los administradores.

La legitimación para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad la atribuye el artículo 241 de la LSC a los socios y a terceros. Es por ello que la eventual convalidación de los actos del administrador por la Junta General en nada obstaría a la interposición de la acción individual ante la falta de diligencia de los administradores por la falta de adecuación de los programas de compliance penal que provocasen daños a socios o a terceros. Y ello por la legitimación que establece el artículo 241 de la LSC en relación a la acción individual y por la propia naturaleza y objeto de los daños que serían resarcidos mediante la estimación de la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la LSC.

El resultado lesivo de la responsabilidad de administradores en relación a los modelos de compliance penal

Para configurar la responsabilidad societaria de los administradores es necesario que la antijuridicidad de la conducta y el reproche culpabilístico derivado de la implementación o supervisión de los modelos de compliance penal, vayan acompañadas de la causación de un daño a la persona jurídica, a los socios o a terceros.

En relación a los incumplimientos relativos al compliance penal, el daño podría derivarse en dos ámbitos :

_ Daños a terceros, derivados de delitos imputables a la persona jurídica penalmente responsable según el artículo 31 bis y de la consiguiente responsabilidad civil ex delicto también imputable a dicha persona jurídica. Esto motivaría el consiguiente perjuicio a la sociedad derivado de dicha condena.

_ Daños causados a la propia sociedad, por delitos cometidos por empleados en el seno de la propia persona jurídica, derivados de la falta de diligencia en el cumplimiento del deber de los administradores en relación a los programas de compliance penal.

Dentro de los perjuicios ocasionados a la sociedad, podríamos diferenciar la siguiente tipología :

1. Perjuicios para el patrimonio social derivados de la imposición de la responsabilidad civil ex delicto por la condena de la persona jurídica al amparo del artículo 31 bis del Código Penal.
2. Perjuicios para el patrimonio de la sociedad derivados de la imposición de sanciones administrativas.
3. Daños ocasionados a partir de la imposición de una pena de multa a la persona jurídica como consecuencia de su condena como responsable penal.
4. Deterioro de imagen, pérdida de prestigio empresarial y disminución de la cartera de clientes por la imputación o condena de la persona jurídica.
5. Pérdida de valor de la unidad empresarial y del valor de cotización de la misma, ante la ausencia de inversores o retirada de los mismos.
6. Daños derivados de la imposibilidad de concurrir en concursos de licitaciones de administraciones públicas, con la consiguiente pérdida de competitividad de la compañía.
7. Daños derivados de la pérdida de competitividad y oportunidades de negocio como consecuencia de la imposición de sanciones interdictivas relativas a suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos o prohibición de realizar determinadas actividades.

En relación con la imposición de la pena de multa y con el consiguiente perjuicio que conllevaría para la persona jurídica conviene destacar que el artículo 52.1 del Código Penal determina que cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.

Sentado lo anterior, ¿De qué forma se puede materializar la pérdida de competitividad de la empresa a partir de la condena por responsabilidad penal ante la inadecuación o inexistencia de programas de compliance penal?

La respuesta nos la otorga el artículo 33.7 del Código Penal al regular las sanciones interdictivas, de forma que se podrá imponer a la persona jurídica :

_ La disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

_ La suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

_ La clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

_ La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

_ La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

_ La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Debe señalarse así mismo que los perjuicios en relación a la pérdida de competitividad podrán materializarse incluso antes de que recaiga sentencia condenatoria en el correspondiente procedimiento penal. De forma que el artículo 33.7 del Código Penal prevé que la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

Hay que señalar por otro lado que la falta de un programa de compliance penal adecuado podrá producir una disminución de la competitividad de la empresa ante la reducción de la cartera de clientes que no contratarán con la sociedad por la inexistencia de medidas eficaces e idóneas para prevenir la comisión de ilícitos penales en el seno de la persona jurídica.

Al tratarse de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, es así mismo necesario que exista una relación de causalidad entre la conducta antijurídica culpable y el daño inferido a la persona jurídica, a los socios o a un tercero.

Responsabilidad concursal y programas de Compliance Penal.

La declaración de responsabilidad penal de una persona jurídica al amparo del artículo 31 bis del Código Penal, conllevará también la condena a la responsabilidad civil ex delicto conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, que reza que “toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.”

Dicha responsabilidad penal y civil ex delicto tendrá a su vez su base en el incumplimiento o cumplimiento negligente de los administradores en relación al programa de Compliance Penal.

La consiguiente responsabilidad civil ex delicto o la imposición de una sanción pecuniaria podría dar lugar al incremento del déficit concursal al amparo del artículo 456 de la Ley Concursal.

Para determinar si la posible condena penal a la persona jurídica, determina a su vez una responsabilidad por déficit concursal de los administradores societarios, deberán tenerse en cuenta los siguientes requisitos.

En primer lugar se exigirá que el concurso se califique como culpable. En lo que aquí respecta mediante la cláusula general de responsabilidad del artículo 442 del TRLC. En dicho artículo se establecen los siguientes presupuestos :

A) Se haya producido la generación o agravación del estado de insolvencia. 

Dicha generación o agravación de la insolvencia podrá venir fundamentada en la responsabilidad civil ex delicto que resulte impuesta a la persona jurídica condenada al amparo del artículo 31 bis del Código Penal, en coordinación con el artículo 116 del mismo cuerpo legal.

La deuda de responsabilidad civil derivada de la comisión de ilícitos penales, podría determinar que la persona jurídica incurra en situación de insolvencia o se agrave dicha situación si ya lo estaba.

B) En dicha generación o agravación haya mediado dolo o culpa grave.

La concurrencia de dolo o culpa grave, vendrá precisamente fundamentada en atención a la infracción del deber de diligencia de los administradores en relación a la implantación de modelos de compliance penal eficaces que permitan la evitación de delitos cometidos a partir de la persona jurídica, la mitigación de sus resultados lesivos o la persecución de los ilícitos penales.

C) La generación o agravación de la insolvencia mediando dolo o culpa grave, sea imputable al deudor, representantes legales, o en caso de persona jurídica, a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

D) Exista un nexo causal entre la conducta de las personas afectadas por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

La concurrencia de dichos presupuestos implicará la existencia de una responsabilidad concursal de los administradores conforme al artículo 456 de la Ley Concursal en el marco del deber de diligencia de los administradores respecto a los programas de compliance penal.