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Mes: enero 2022

PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS

PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundo concreta la referida obligación de la siguiente forma : Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Como el objetivo de protección al que aspira la Directiva no se puede alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la existencia de cláusulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El papel del juez no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual, sino que incluye el deber de hacerlo de oficio; deber que incluye adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la cláusula está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su caso, apreciar su eventual carácter abusivo. 

El juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Desarrollando lo anterior y teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el artículo 53.1 de la Constitución, y el actual sistema de fuentes del Derecho Español con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrina Mostaza-Claro establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Octubre de 2006 considera que a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, establece que  los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

La sentencia TJUE de caso Aziz de 14 de Marzo de 2013 establecía que en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiría siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por consiguiente, procedía declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conociese del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En los casos en los que se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.”

Finalmente la Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 afirmó que en estas circunstancias, procedía declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.”

Pese a ello aún no hay una previsión específica en el Texto Refundido de la Ley Concursal Ley Concursal al control de cláusulas abusivas ni por parte del juez (de oficio), ni a instancia del deudor o del mediador concursal. Por aplicación de las normas sobre competencia, parece que tanto el deudor como el mediador concursal, podrían iniciar cualquier tipo de acciones tendentes a proteger el patrimonio del deudor, acciones respecto de las que tendría competencia objetiva la jurisdicción civil no concursal. Deben tenerse en cuenta las particularidades que en cuanto a la legitimación activa marca el concurso tanto en supuestos de intervención de facultades patrimoniales del deudor, como en los de suspensión. En caso de suspensión quien deberá ejercitar las acciones es el mediador concursal.

En el ordenamiento concursal español se plantean algunas dudas, por falta de previsión legal, en dos supuestos muy concretos que afectan muy directamente a las personas naturales no empresarias, personas que, normalmente, tendrán la consideración de consumidores y, por lo tanto, podrán invocar todo el corpus normativo como el jurisprudencial en materia de tutela de consumidores.

En el supuesto de que el juez haya de actuar de oficio. Se ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-377/14, caso Radlinger, Radlingerová) en el que un Tribunal de Praga cuestiona un sistema de insolvencias en el que no se permitiera al juez actuar de oficio frente a cláusulas abusivas.

La Sentencia del TJUE Caso Radlinger establece que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, por un lado, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de tal procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y que, por otro lado, sólo permite que dicho juez examine los créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente en relación con un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de tales créditos.

El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.

En el supuesto de que el mediador concursal pueda plantear la exclusión de créditos o la reducción de los mismos por medio del informe provisional. Primero debe ponderase si el administrador puede plantearse estas facultades de oficio, asimilables a la tutela que despliega el juez, y si el cauce adecuado es el del informe y no el del ejercicio de las acciones correspondientes. Parece claro que el administrador concursal, en interés del concurso, podría actuar incluso sin necesidad de que el deudor prestara su consentimiento, pensemos que en los concursos consecutivos el deudor normalmente estará privado de sus facultades patrimoniales, sin embargo, genera más dudas procesales que esta tutela se pueda realizar en el informe provisional.

SEVEN

SEVEN

Aún con precedentes griegos y romanos precristianos en la Ética a Nicómano y en las Odas de Horacio, los siete pecados capitales acompañan al hombre desde que el mismo está sobre la faz de la tierra y fueron glosados por los teólogos. Como curiosidad, diremos que originariamente fueron ocho y que fue el Papa Gregorio Magno quien los redujo a siete, manteniéndose ese número por todos los teólogos hasta nuestros días.

Recordemos; los pecados cardinales o vicios capitales son la soberbia, la pereza, la gula, la avaricia, la lujuria, la ira y la envidia.

Vivimos tiempos en los que la soberbia y la ira, unidas a la polarización social que hay en múltiples aspectos, van de la mano y se reparten por igual entre ambos bandos.

La pereza también está en pleno auge; día a día vemos como la capacidad de sacrificio y superación se va sustituyendo por caminos llenos de atajos que ofrecen fortunas a cambio del mínimo esfuerzo.

La gula nunca pasa de moda; es un pecado en auge y si la aplicamos no sólo al ámbito estrictamente físico sino que nos adentramos en el campo informativo, vemos que es tal la saturación de noticias que tenemos que no nos da tiempo a hacer la digestión entre ingesta e ingesta. La satisfacción de esa gula informativa se encuentra, en estos tiempos, en muchas ocasiones, altamente adulterada con “sustancias tóxicas” que hacen que se nos revuelva el estómago “intelectual”, rozando la náusea; “snack news” llama Pedro Baños a esa infinidad de titulares, muchas veces carentes de desarrollo, llamativos, que ingerimos por nuestras retinas, sobre todo los que nos movemos en redes sociales, llegando al final del día, en muchas ocasiones, con digestiones pesadas.

La lujuria es algo tan antiguo como la humanidad; convendrán conmigo que la mayoría de los escándalos siempre han surgido por temas de alcoba, da igual el estrato social en el que nos movamos, es algo que afecta a Reyes y a

mendigos, con la diferencia que los actos de estos quedan en su limitado ámbito de acción.

Y vamos ahora con el pecado que me ha llevado a escribir estas líneas: la envidia, el que yo llamo “el gran deporte nacional”.

Desde que la nueva promoción de jueces se ha incorporado a la escuela judicial el pasado once de enero, son varios los diarios que se han hecho eco, como ocurre en todas las promociones, de quienes son los opositores más jóvenes que han aprobado. Ahora mismo, tengo localizadas a dos de las futuras compañeras que con 24 años han demostrado ser capaces de superar las oposiciones de judicatura; son Carolina Herrera y Marina Bueno, malagueña y vallisoletana, respectivamente. Vaya por delante mi enhorabuena y reconocimiento a ambas, debiendo aquí reconocer mi pecado capital de envidia al ver que tienen la mitad de los años que tengo yo, pero no hay que desesperar, con un año más entré yo en la Escuela Judicial y el tiempo es implacable para todos y malo del que no esté para contarlo.

Pero, a lo que íbamos. Como decía, tras publicarse la noticia respecto de Carolina y Marina muchos fueron los que, en redes sociales, se lanzaron como hienas a echar su bilis sobre la juventud de los jueces; que si con 24 años no se tiene experiencia de vida, que si no es adecuado que una persona tan joven se encargue de la libertad y la hacienda de los demás, algunos tuits incluso hablaban de “esta niña”, utilizando un tono absolutamente despectivo.

En primer lugar “estas niñas” (en el sentido más cariñoso de la palabra y con todos mis respetos) han demostrado tener una capacidad de sacrificio y trabajo que ya la quisieran para si muchas cuarentonas que no han trabajado en su vida y que, por circunstancias que no vienen aquí al caso, se han encontrado al mando de muchos servicios públicos, manejando cantidades ingentes de dinero “por ser vos quien sois, bondad infinita”.

Estas niñas han demostrado ser capaces adquirir unos conocimientos jurídicos que muchos de los “opinadores” de este país no los alcanzarán ni naciendo cuatro veces.

De unos años a esta parte y en los últimos meses se ha acrecentado exponencialmente, el ataque a la judicatura es absoluto; aún cayendo en la incoherencia. No se puede ser un buen juez con 24 años porque no tenemos experiencia de vida pero luego nos tildan de ser un cuerpo integrado por gente mayor totalmente desvinculada de lo que es la sociedad actual. En qué quedamos ¿somos demasiado jóvenes o somos demasiado viejos los que impartimos justicia?. Si de experiencia se trata, ¿qué experiencia se le ha de exigir a un forense cuando muchos de sus informes se refieren a muertos? ¿Acaso no puede ser un buen ginecólogo un hombre porque no tiene experiencia en dolores menstruales?

Es obvio que los jueces incomodamos y mucho, cada día más, por eso el ataque es constante y con argumentos contradictorios y enfrentados, son ataques que pretenden sorber y soplar al mismo tiempo: o somos jóvenes o somos viejos, no podemos ser las dos cosas a la vez.

En cualquier caso, independientemente de la edad y la experiencia, el juez lo que ha de hacer es interpretar la ley y aplicarla, dejando a un lado su experiencia puesto que este es un elemento que en modo alguno garantiza el acierto en su resolución.

Como decía, el gran deporte nacional es la envidia; si mi amigo tiene un Ferrari y yo un coche viejo y desvencijado, no seré yo el que aspirare a tener un Ferrari, mi deseo va a ser que mi amigo deje de tener su flamante coche y pase a tener uno como el mío. Eso es España: envidia. Si yo no soy capaz de alcanzar algo, mi alegato no va a ser un reconocimiento al que lo ha logrado, sino una crítica al mismo. Una pena pero es así.

En la película Seven desgranaban los siete pecados capitales. Ahí tenían a Brat Pitt. Sería al menos un consuelo que en este país, además de los siete pecados capitales, le tuviéramos también a él pero me temo que va a ser que no.

DE LA CRÍTICA

DE LA CRÍTICA

Vivimos en la era de la comunicación, del big data, de los avances tecnológicos y cada año vemos un salto sustancial en la técnica que, hace años no habría podido imaginarse. Piénsese en los teléfonos móviles, las viviendas domóticas, los coches eléctricos, la carne sintética o internet.

Internet. Diariamente nos llega un volumen ingente de información a través de un teléfono móvil al que puede acceder casi cualquier persona y que supera en capacidad de procesamiento a cualquier ordenador de hace 10 años.

En este caso me voy a centrar en la información y la opinión, muchas veces indistinguibles debido a los modernos modelos de acceso a la información.

Un repaso por internet nos deja ver que hay gente que opina sobre futbol, política, prensa rosa, que la tierra es plana, que nunca se llegó a la Luna. Parto de la premisa de que todo el mundo tiene derecho a ser informado y cada uno puede formarse la opinión que considere sobre cualquier cosa, incluso sobre aquellas cuestiones que ignore completamente.

Ahora bien, los proveedores de opinión e información ya no son, exclusivamente, aquellos proveedores profesionales, identificados, sino la generalidad de la población mundial.

Actualmente puede decirse que conviven dos tipos de proveedores: los que siempre han existido, profesionales, que hacían y hacen el filtro informativo y de opinión, y el resto de la población, que puede convertirse en un transmisor, con mayor o menor tratamiento de estas, y que exigen del receptor un esfuerzo crítico.

Ante dicha convivencia, recibiendo información y opinión de toda índole, es ya el receptor el que debería elevar su espíritu crítico y establecer los filtros necesarios para distinguir entre ambas y evitar asumir como definitiva cualquier idea o manifestación a que acceda.

Un problema reside en que en la comunicación general se da más trascendencia a quien es más vehemente en sus exposiciones. Y resulta mucho más importante la opinión que retuitean 5.000 perfiles de manera organizada que la de la inmensa mayoría que, o no está interesada en la opinión o necesitaría algo más de los caracteres que permite la red social para discutirla. Vivimos, entonces, en la era del titular, del eslogan, que rápidamente se publicita y llega a todos los rincones, viéndose sustituido rápidamente por un nuevo titular.

El ingente caudal de información impide analizar la información, rebatirla, o, siquiera, formar una opinión sobre ella en el corto periodo de tiempo en que tiene trascendencia. Nos transformamos en consumidores de información, pero también de opinión, sin llegar a formar una propia sobre la mayoría de asuntos que se comunican.

Por otro lado está el anonimato, que permite a todo el mundo emitir sus opiniones desde una sensación de seguridad e, incluso, impunidad. Quien desee ser polémico podrá emitir una valoración que quizás no sea realmente una opinión sino, simplemente, un modo de llamar la atención o buscar el conflicto ante una tarde que se presenta tediosa, y que provoque a quien, ante una tarde similar, decida entrar al conflicto, también desde el anonimato. En esta tesitura, dos personas, formalmente, están emitiendo sus opiniones, pero lo hacen alejados de la realidad del debate, pues emplean términos o modos que jamás emplearían en persona, amparados por aquella sensación.

También puede ocurrir que, por falta de interés o apatía frente a una tesis, esta no se controvierta y se genere la falsa apariencia de conformidad. Edmund Burke decía que para que el mal triunfe solo se necesita que los buenos no hagan nada. No es que una tesis que no se rebata sea mala por naturaleza, pero sin espíritu crítico puede llegar a aceptarse cualquier idea.

Un ejemplo: durante un partido de fútbol con 80.000 espectadores pitan 10.000 mientras los restantes se mantienen callados. Posiblemente aparentará la sensación generalizada de descontento. En realidad, solo pita un 12,5% de la grada, pero se atribuye a toda ella aquella sensación.

Se generan, así, debates artificiales y necesidades ficticias que no obedecen a la realidad. Si abandonamos esos filtros de que hablaba se comienzan a sustentar premisas que pueden llegar a resultar trascendentes, transformando ideas peregrinas o que carecían de sustrato material real en leitmotiv que fundamente, incluso, políticas públicas.

Todo ello nos lleva a asumir la responsabilidad en la crítica.

Recibiendo información y opinión, apenas distinguible entre si, por parte de toda clase de proveedores, nos enfrentamos a numerosos titulares que, sin demasiada explicación, se nos presentan definitivos. En este punto, en ausencia de sentido crítico, adquiriremos la opiniones que se vierten en redes y medios de comunicación como propias, sin haber realizado el proceso lógico que requiere formarse una opinión. Nos convertimos, como decía, ya no solo en consumidores de información sino en consumidores de opinión.

Teniendo, en cambio, acceso a distintas opiniones que consumir se nos permitirá, a través de la tesis y la antítesis, formar nuestra propia síntesis. El lector asume que no puede tener conocimientos sobre cualquier materia que se le presente, por lo que difícilmente podrá establecer una crítica razonable acudiendo a una única fuente de información y opinión. Debe poder acudir a varias para formarla, pero si renuncia a ello y asume como propia la tesis de un tercero sin examinar otras, estaremos renunciando a la crítica y, en definitiva, a escoger nuestras libres opiniones, generándose esas necesidades artificiales o ficticias.

En fin, se revela en la actualidad el problema de la sucesión de meros titulares que se asumen como verdades máximas y que pueden conformar ideas generalizadas, sin que el ciudadano medio haya intervenido en su debate si no se esfuerza en hacerlo a través del espíritu crítico, formando su propia opinión sobre los temas que van sucediéndose, casi vertiginosamente, en la actualidad diaria.

Ello puede parecer intrascendente para la mayor parte de la actualidad, pero en ocasiones nos encontraremos con que se instala en la colectividad una idea que no obedece a la realidad o que es sesgada, y que puede fundar, como decía, políticas públicas que a todos nos afecta sin que, en muchas ocasiones, se entre en el debate o, por ejemplo, se discutan cuestiones que si son más trascendentes para la población general.

Por ello, si bien se asume la premisa de que todo el mundo puede formarse la opinión que considere conveniente, también debe asumirse que ante la falta de espíritu crítico pueden darse consecuencias no deseadas y, si se quieren evitar estos problemas, creo, debe intentarse sostener ese espíritu, elevar los filtros frente a la información y opinión consumidas, y examinar el contenido de estas mediante el contraste, si se desconoce la materia que es objeto de aquellas.