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Mes: mayo 2022

UNA DE ESPÍAS

UNA DE ESPÍAS

Todo Estado tiene espías, secretos oficiales. Dan juego y permiten mucha literatura, claro. Literatura que deja volar la imaginación y guioniza abundante cine. Sobre el Área 51, el asesinato de Kennedy, clubes que dirigen el nuevo orden mundial, el tercer, cuarto, quinto Reich, el que toque. James Bond, Ethan Hunt, Jason Bourne o el agente Smiley.

Pero no conviene sembrar teorías “conspiranoicas” porque, posiblemente, son más prosaicos. Los centros de inteligencia no se crean para ocultar a la sociedad actividades de dudosa legalidad o reputación.

Se crean para la seguridad y defensa, y el “malo” no está en una isla con forma de calavera, docenas de esbirros, un estanque de pirañas y un rayo láser para destruir el sol. El “malo” puede ser cualquiera y la “maldad” de lo más variada: atentados terroristas, redes de trata, desestabilizar un gobierno, un estado o la economía, etc.

En estos términos se comprende la necesidad de disponer de una institución que, bajo un cierto halo de misterio, desarrolle las actividades necesarias para prevenir los ataques a la seguridad y defensa del Estado. El misterio será necesario. Pregonar las actividades llevaría a frustrar los fines, además del temor natural que generaría saber cuanta gente resulta sospechosa de ser peligrosa para la seguridad y el riesgo para su prestigio que supondría publicitarlo si, al final, resulta no serlo.

Pero tras la premisa surge la duda ¿Quis custodiet ipsos custodes?

Alan Moore es el autor de comics como V de Vendetta, Watchmen, o La Liga de los Hombres Extraordinarios, entre otros. Todos excelentes, en The Watchmen se refiere reiteradamente a ese aforismo latino de Juvenal: ¿Quién vigilará a los vigilantes?

En él se nos plantea una ucronía en que héroes sin poderes pero con disfraces para ocultar su identidad y evitar eventuales venganzas y rencores, ayudan a la seguridad y defensa a lo largo de los años. Son vistos desde un inicio con adoración pues cooperan a la hegemonía de su país, la seguridad, etc. Pero la autoridad no suele ser bien vista por quien la sufre. La sociedad comienza a dudar de la legitimidad de esos héroes, del control al que se someten, hasta el punto en que el clamor popular lleva al gobierno a prohibir a los héroes enmascarados. Salvo a los útiles, claro.

La premisa sería que toda sociedad necesita de una estructura encaminada a la seguridad y defensa, los vigilantes. Estos gozan de amplios poderes porque el fin perseguido es elemental y consustancial a la sociedad: si esta no se protege frente a los ataques, desaparece y escaso interés tiene todo lo demás que haga o haya hecho. Desaparecen los problemas de la sociedad. Definitivamente.

Esa estructura gozará de la legitimidad que le otorgan sus fines. Al ser una legitimidad resultadista cualquier desviación resultará escandalosa pues, en definitiva, no puede admitirse el error en quien solo existe por el éxito en su objetivo.

Pero también requerirá de ser controlada.

Nos aproximamos entonces a la dicotomía seguridad-control: los amplios poderes permiten el mejor cumplimiento de sus fines, pero pueden llevar a excesos que resulten impunes sin el control adecuado, atendido el necesario secretismo que debe reinar en sus actividades.

Luego ¿quién los vigila? Esa misma pregunta se planteó en España.

En el año 1977 se creó el CESID, que incorporaría los servicios de inteligencia de la Presidencia del Gobierno, del Alto Estado Mayor y de los tres Ejércitos. El Consejo de Ministros de 1986 declararía “secreto” su estructura, organización, medios, procedimientos, fuentes, informaciones o datos.

Es decir, todo se consideraba secreto y surgieron distintos escándalos (“GAL”, “papeles del CESID”). Como ya decía, un servicio secreto que deja de ser secreto porque se conocen sus actividades, y descontrolado.

Se plantea entonces reformarlo y en el año 2002 se modifica su normativa que comenzaría por cambiar el nombre a CNI y someterlo al ordenamiento jurídico. Esto supone un gran cambio, pues se introduce la responsabilidad de la institución. Evidentemente, no podría prescindirse de la calificación de “secreto”, pues perdería su sentido, pero se sometería a control.

A partir de ahí, y en la actualidad, está sometido a diversos controles, de carácter político, jurídico e incluso económico.

En primer lugar, el del Ejecutivo. El Gobierno controla al CNI antes y después: fija sus objetivos y vigila que se cumplan. Vigila a los vigilantes. Pero, para evitar que el control se limite aquí, se extiende a otros poderes del Estado.

El poder Legislativo, cuyo control puede considerarse posterior porque la Comisión de Secretos Oficiales, que conoce de esos objetivos que fija el Gobierno, lo fiscaliza. Para favorecer el control, el secreto no afectaría a Congreso de los Disputados ni Senado, teniendo acceso a dicha información conforme se regulase y en sesiones, en su caso, secretas.

El poder Judicial también participa y tiene un control anterior, restringido. Un Magistrado del Tribunal Supremo resuelve pero no sobre toda actividad del CNI pues eso lo haría poco operativo. Resuelve sobre medidas concretas que le solicita el Director del CNI: entrada y registros, intervención de las comunicaciones, etc.

Por último, hablaríamos de un control económico completo que se inicia en los Presupuestos Generales del Estado, estableciendo partidas de gastos reservados, entre las que se encuentran las presupuestadas para el CNI. Como otras partidas presupuestarias, se audita posteriormente por el Tribunal de Cuentas.

De este modo podría decirse que el CNI se somete al ordenamiento jurídico, a control externo, y resulta responsable de sus acciones ante los poderes del Estado, a pesar de las confluencias, de la dificultad que supone conjugar todos los elementos en liza.

Se proponen, sin embargo, reformas a resultas de la actualidad de sobra conocida, encaminada a un mayor control. Se desconoce el concreto contenido de estas, pero se habla de que no resuelva un único magistrado las solicitudes sino 3, por ejemplo, o de incrementar el control democrático de la institución, en general.

Pero, quizás, lo que se critica no es el control sino la actividad que desempeña, sus criterios, que no se publicite en la sociedad de la transparencia y la información. Es indiferente, hoy y desde 2002 sabemos quien vigila a los vigilantes.

BRECHA SALARIAL ?

BRECHA SALARIAL ?

La pasada semana se aprobó en Consejo de Ministros la polémica medida de la baja  laboral por dolor menstrual. Promovida como medida para favorecer  Igualdad de género en el ámbito laboral, no cabe sino cuestionarse al menos su efectividad, porque no puede considerarse nada más discriminatorio que crear un supuesto de  baja restringida únicamente a las féminas, al menos de momento. 

Este tipo de propuestas,  lejos de reducir la desigualdad real entre mujeres y hombres en el mercado laboral tiende a frivolizar el debate  y a desviar la atención de los verdaderos retos a que la Igualdad real se enfrenta hoy día en nuestra sociedad.

La normativa internacional  y concretamente la de la  UE, tratan de garantizar la Igualdad de género, adoptando  constantemente medidas legislativas que contemplan la discriminación positiva y otras tendentes a corregir la desigualdad real que subsiste pese a la Igualdad formal que se proclama.

En el ámbito profesional y laboral,  la desigualdad se manifiesta  a través de la llamada brecha salarial. Existen muchas voces que niegan que en España  exista brecha salarial entre mujeres y hombres,  lo que abre el debate.

Ya desde 1919  la igualdad de remuneración por género es un derecho reconocido por la Organización Internacional del Trabajo. Hay de distinguir  entre brecha salarial y discriminación salarial, dos conceptos relacionados, que a veces se confunden, pero que no son lo mismo.

 La discriminación salarial, de acuerdo a la definición de la OIT, es «cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de trato en el empleo o la ocupación». Por lo tanto, la discriminación salarial se produce cuando, realizando el mismo trabajo durante las mismas horas, dos empleados reciben un salario diferente.

La discriminación salarial está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con los dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica 3/2007,  el artículo 28 Estatuto de los Trabajadores  y se considera tanto una infracción muy grave en la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social), e incluso delictiva,  artículo 314 del Código Penal.

La brecha salarial de género se define como la diferencia entre el salario medio percibido por hombres y mujeres al desempeñar su actividad laboral.

Dicho de otro modo, se refiere a lo que una mujer gana de media menos que un hombre. Para que esta medición sea válida se deben comparar los sueldos entre hombres y mujeres que desempeñen un trabajo de igual valor, en el mismo sector de actividad y con las mismas condiciones laborales.

Por lo tanto, aunque la brecha salarial puede ser consecuencia de discriminación salarial, hemos de insistir en que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos de control para erradicar la discriminación salarial, garantizando igual remuneración por trabajos de igual valor,  lo que justificaría la postura de quienes niegan que exista brecha salarial.

Sin embargo los datos se empeñan en evidenciar que esa brecha salarial existe en el mercado laboral lo que es reconocido por  los agentes sociales,  sindicatos y   patronal.

A fin de contribuir a reducirla y quizás sobre la base de la confusión entre brecha salarial y discriminación salarial se ha fijado la obligación de realizar un registro salarial desagregado por sexo y de incluir una auditoría retributiva en el plan de igualdad, según el RD 901/2020, se desarrollan de forma detallada en el Real Decreto 902/2020 de 13 de octubre de igualdad retributiva entre mujeres y hombres , cuyo objeto  es establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva, entre otras  las empresas y los convenios colectivos deberán integrar y aplicar el principio de transparencia retributiva, entendiendo como aquel que, aplicado a los diferentes aspectos que determinan la retribución de las personas trabajadoras y sobre sus diferentes elementos, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.

No obstante como ya advertía la discriminación retributiva no puede confundirse con la brecha salarial, ello sería reducir la cuestión a que las mujeres perciben un sueldo menor, sin embargo  hay muchos otros factores que inciden en la desigualdad retributiva entre mujeres y hombres.

La brecha salarial no es un concepto aislado, sino que es un cúmulo de factores, gran parte de ellos vinculados con discriminaciones de género, como la feminización de los cuidados y el menor valor que se asigna a profesiones feminizadas y el techo de cristal que sigue topando los salarios de la mujeres. Igualmente la brecha salarial existe y se hace más patente en algunos ámbitos tradicionalmente destinados al hombre. Para poner algunos ejemplos de brecha salarial entre hombres y mujeres nos podemos ir al mundo del deporte o el espectáculo, donde futbolistas o actores masculinos cobran más que sus iguales femeninos.

Recientemente en EEUU se ha aprobado la equiparación salarial entre los jugadores y jugadoras de fútbol.

Leo en un artículo del diario  El País de 2 de marzo de 2022,  que “la pandemia ha supuesto un aumento de la brecha de género en España que ha pasado del 35,9% de 2020 al 36,7%en 2021, incrementándose dos años más el periodo que se necesitaría para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres en la sociedad, al ritmo actual quedarían 36 años, hasta 2058 para que despareciera por completo”. Señala que este incremento se ha visto propiciada porque en 2021 las tasas de parcialidad laboral por razones de conciliación han aumentado en mayor medida entre las mujeres que entre los varones, siguen siendo ellas quienes asumen la mayor parte del trabajo no remunerado como las tareas del hogar y el cuidado de los hijos.

Que la brecha salarial va mucho más allá de la discriminación salarial  se evidencia en el hecho de que exista también en el ámbito de  la Administración pública. Así recientemente el Tribunal de Cuentas presenta en el Congreso el informe que sitúa en el 37% la brecha de género en Exteriores. Los embajadores ganan un 13% más que las mujeres, que sólo ocupan el 21% de los puestos mejor pagados.

De igual forma y dentro de la Carrera judicial , el II Plan de Igualdad , en su eje 7º dedicado a las retribuciones advierte de la existencia de dicha brecha salarial, vinculada tanto a limitaciones de acceso a puestos gubernativos como a actividades tanto jurisdiccionales adicionales ( comisiones de servicios) como docentes, como extrajudiciales,  retribuidas , de las que se benefician mayoritariamente los hombres, unidas a las limitaciones de retribuciones relacionadas con medidas de conciliación familiar , de las que abrumadoramente son solicitadas por mujeres.

Por tanto se trata de un fenómeno complejo que en nuestra sociedad contribuye de manera notable a que no llegue a alcanzarse la igualdad real entre mujeres y hombres.  Examinados los factores que inciden directamente, se exigen  medidas tendentes a fomentar la corresponsabilidad y la conciliación de la vida familiar , personal y laboral , posibilitando  que se fomente   la promoción profesional de las mujeres logrando superar el tope salarial que causa el techo de cristal   , así como la incorporación de los hombres a las tareas de cuidado y atención de la familia acogiéndose a las medidas de conciliación  en igual medida,  evitando que estas supongan un lastre a la carrera profesional de quienes opten por hacer uso de las mismas . Habrá pues de tratar de incidir en  estos dos  factores que causan en nuestro  país y en los de nuestro entorno la brecha salarial que de facto existe. Se trata pues de poner en marcha políticas de Igualdad efectiva que implementen el ordenamiento jurídico  con normas  que fomenten y faciliten la conciliación. Solo apostando por la conciliación se podrá lograr la Igualdad real.

Este es el reto !

¿Sabemos de verdad cómo funcionan las redes sociales? Algunas notas logarítmicas para jueces. Alfonso Peralta Gutiérrez.

¿Sabemos de verdad cómo funcionan las redes sociales? Algunas notas logarítmicas para jueces. Alfonso Peralta Gutiérrez.

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En los últimos tiempos han proliferado y adquirido relevancia las cuentas en redes sociales de jueces y fiscales, sobre todo en Twitter. De 5635 jueces en activo según La Justicia Dato a Dato Año 2020[i] , más o menos en la actualidad hay más de 200 cuentas de jueces y fiscales españoles, identificados o identificables como tal, de los que, a grosso modo, 2/3 más o menos pueden ser de jueces, esto es, unas 150 cuentas de Twitter. Me refiero a todas aquellas cuyos titulares se identifican como jueces o magistrados, “su señoría”, como juristas con fotos de puñetas, con seudónimos relacionados con la judicatura, o que en algún momento han subido fotos suyas que figuran togas, escudos de magistrado, puñetas, asuntos o estrados, de tal manera que permiten deducir con meridiana claridad que el titular de la cuenta ejerce este poder del estado.

¿Pero de verdad conocemos cómo funcionan las redes sociales?

Hay que trabajar y ser conscientes en la percepción que queremos dar y formar nuestra identidad a partir de nuestro desempeño y trabajo, pero también a través de las palabras y la imagen. Debería aumentarse la formación de los jueces en materia de comunicación institucional, portavocía y simplificación del lenguaje jurídico e incidirse además en la formación en situaciones de crisis de comunicación y en la gestión en redes sociales por parte de jueces y magistrados, así como en la comunicación con los medios de comunicación por parte de la figura de jueces-portavoces.

La labor de portavocía y divulgación judicial requiere de una formación al respecto que revele profesionalidad, neutralidad, veracidad, imparcialidad e independencia. Podemos decir que no tenemos compañeros verdaderamente expertos en comunicación pues por mucho uso que incluso hayamos crecido con las redes sociales no conocemos los principios básicos de management de redes, comunicación, portavocía, SEO, SEM, ciberseguridad, metadatos, baneos, “shadow banning”, algoritmos, etc.

En la actualidad, la relevancia social está pendulando de los medios de comunicación hacia las redes sociales. A diferencia del periodismo, en las redes sociales no se verifican las fuentes de la información, no se contrastan los hechos antes de su publicación y no jerarquizan las opiniones tras un análisis sosegado, ni se consultan a expertos u opiniones cualificadas.  Los periodistas tratan de hablar con un cierto conocimiento de los hechos o una previa investigación periodística mientas que las plataformas digitales son como una gran taberna con opiniones espontáneas, igualan a todo el mundo, situando en la misma posición las opiniones de tu cuñado quien tiene un conocimiento básico, opiniones ofensivas o totalmente falsas, que un premio Nobel o un experto. Da igual tu experiencia profesional, tus estudios o tu carrera, todo gira en torno al número de cuántos likes retuits o seguidores algo o alguien consigue.  Cuánta viralidad consigue.

Si nos presentamos como jueces o magistrados, y nos paga el poder judicial, que es la marca principal a la que nos debemos, debemos ser conscientes, que cada uno de nosotros somos embajadores del poder judicial en las redes sociales. Y además, esa es una de las principales razones del atractivo de jueces y fiscales en estas plataformas digitales.

Quien se presenta en una red social como juez o magistrado utiliza una «ventaja competitiva» para ganar seguidores. Somos unos 12 jueces por cada 100.000 habitantes, hay que tener en cuenta que millones de españoles no conocen a un juez en persona y posiblemente nunca lo conocerán. Somos “rara avis”. En ocasiones cuando alguien se entera que somos jueces, es probable que seamos el primer juez que conozcan, salvo que se relacionen con operadores jurídicos. Ese es el motivo de atracción de los jueces en las redes sociales, junto con unas opiniones en derecho y justicia, que se consideran especialmente relevantes y cuyos seguidores demandan ese conocimiento.

Esto implica una obligación reforzada de prudencia y moderación. Debemos transmitir los principios y valores que la sociedad demanda de nuestra profesión: profesionalidad, seriedad, preparación, institucionalidad, respeto, excelencia, seriedad y dignidad. Asimismo, un acto de cualquiera de nosotros puede perjudicar la imagen del poder judicial y provocar un daño irreparable en la reputación de la Justicia y damnificar a todos los compañeros en distintos ámbitos. Lo negativo tiende a ser recordado y no olvidemos que en la red todo permanece.

Nunca podemos olvidar que lo que hagamos en las redes sociales quedará para siempre. No confiemos en el borrado del contenido, en la protección de la cuenta mediante el candado (existen aplicaciones para ver perfiles privados en Twitter sin necesidad de seguirlos o incluso a cuentas bloqueados) o en el posible «derecho al olvido» porque siempre habrá alguien dispuesto a una captura de pantalla o guardar un tuit para sacarlo a la luz en el momento adecuado. Tampoco el anonimato o un seudónimo garantizará ningún tipo de “impunidad” sobre unas palabras que pensemos que puedan ser inocuas, como luego veremos.

Existen estudios que consideran que el uso frecuente y continuado de las redes sociales puede resultar en una adicción mayor incluso que la del tabaco, pues su acceso es sencillo y encima gratuito. El feedback aumenta la producción de dopamina, un neurotransmisor que se produce en estados de placer y que abre los canales cognitivos. Ingenieros de Facebook[ii] han reconocido que aunque se anuncien como una plataforma para conectar a la gente, sus algoritmos están desarrollados para optimizar el tiempo de interacción de cada usuario. El fin último de lo adictivo de las plataformas es una mayor monetización. No es casualidad que cuando uno inicie ciertas aplicaciones, no se pueda ver simultáneamente el reloj del teléfono o la tablet. Hay que salir de la app para ver la hora. Es un efecto similar al de los casinos o los centros comerciales, cerrados, con luz artificial, para no poder ver si es de día o de noche, si anochece o sale el sol y por lo tanto darse cuenta de cuánto tiempo lleva uno dentro.

Esto está produciendo en jóvenes y no tan jóvenes una dependencia a las redes sociales y a la opinión de los demás que puede llegar a ser perjudicial, intentando mostrar solo el lado bueno de las cosas en lugar de mostrarse como son, así como la necesidad social imperiosa de aceptación a través de las redes sociales. Hay estudios que consideran que “una semana desconectado de las redes sociales es suficiente para notar efectos positivos en la salud mental” con mejoras significativas en el bienestar, la depresión y la ansiedad[1].

A este respecto, los jueces nunca deberemos caer en ser esclavos de la aprobación de los demás. Puesto que olvidaríamos el Principio Ético 60 del CIEJ según el cual el juez «… debe evitar comportamientos o actitudes que puedan entenderse como búsqueda injustificada o desmesurada de reconocimiento social». Asimismo, como recuerda el principio 2, en la adopción de las decisiones judiciales debe excluirse cualquier interferencia extraña al proceso y a las reglas sustantivas y adjetivas que resulten aplicables, lo que significa que la convicción judicial ha de formarse y poderse justificar sólo a partir del material probatorio y de las leyes pertinentes al caso, sin atender a influencias externas o a estados de opinión. De ahí que el principio 6 imponga al juez el deber de resistir todo intento directo o indirecto de terceros ajenos al proceso que tienda a influir en sus decisiones, ya provenga de los demás poderes públicos, de grupos de presión o de la opinión pública, ya provengan de la misma Judicatura, evitando tener en consideración, al dictar sus resoluciones, cualquier expectativa de aprobación o rechazo de las mismas[iii].

La función jurisdiccional consiste principalmente en tomar decisiones a favor de alguna de las partes aplicando la ley y valorando la prueba. En ocasiones algunas resoluciones pueden ser impopulares. Si lo que se busca es ser popular en redes sociales y conseguir un gran número de seguidores puede llegar el momento en que se produzca el conflicto entre la aprobación social e independencia judicial y tendrán que elegir entre ser popular o ser profesional.

«Our decisions should not be driven by a desire to be revered or lionized for reaching certain outcomes, We are not mass media icons. We are judges, nothing more and nothing less.». Clarence Thomas, U.S. Supreme Court Justice.

«Nuestras decisiones no deben ser guiadas por un deseo de ser reverenciados o ensalzados por alcanzar ciertas conclusiones. No somos iconos mediáticos. Somos jueces, nada más y nada menos». Magistrado Clarence Thomas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos[iv].

Así, lo cierto es que aunque quizás creamos que nos encontramos ante una plataforma publicitaria que se está alimentando de nuestros datos. En este sentido, es archiconocida la frase de “si no pagas por el producto, es que el producto eres tú”. Los datos son el petróleo del siglo XXI. El sistema es fácil de comprender, cada búsqueda en la plataforma digital o en el propio Internet es rastreado, los datos son almacenados y con esos datos se construye un perfil tuyo que después es utilizado para dirigir publicidad personalizada. Tracking-profiling-targeting[v].

Kosinski y su equipo refinaron los modelos predictivos y en 2012 demostró que sobre la base de un promedio de 68 «me gusta» de Facebook de un usuario, era posible predecir su color de piel (con un 95% de precisión), su orientación sexual (88% de precisión) y su afiliación al partido demócrata o republicano (85 por ciento). Pero no se detuvo allí. Inteligencia, afiliación religiosa, así como el consumo de alcohol, cigarrillos y drogas, todo podría determinarse. A partir de los datos, incluso fue posible deducir si los padres de alguien estaban divorciados. En poco tiempo, pudo evaluar a una persona mejor que un colega de trabajo promedio, simplemente sobre la base de diez «me gusta» de Facebook. Setenta «me gusta» eran suficientes para superar lo que sabían los amigos de una persona, 150 lo que sus padres sabían, y 300 «me gusta» lo que su pareja sabía. Más «Me gusta» podrían incluso superar lo que una persona creía saber sobre sí mismo. El día que Kosinski publicó estos hallazgos, recibió dos llamadas telefónicas: una amenaza de demanda y una oferta de trabajo. Ambas de Facebook[vi] (Grassegger y Krogerus, 2017).

Como decía, nadie es completamente anónimo en la red. A través de una investigación cibernética y una búsqueda entrecruzada e inteligente con los datos que hemos ido nosotros mismos suministrando, mediante fuentes abiertas se puede desanonimizar lo anonimizado.

Incluso, se puede enlazar el perfil social con el correo electrónico de registro, y a partir de ahí obtener el número de teléfono debido a los sistemas de seguridad de doble autenticación.

Esto tiene hasta nombre, «doxing»[vii], la práctica mediante la cual alguien realiza una labor de investigación para recopilar toda la información posible de una persona y que normalmente tiene el propósito de intimidar, humillar o amenazar.

Por ello, en primer lugar los miembros de la carrera judicial deberán recapacitar y estar especialmente atentos a la prudencia y moderación de la información que suministran en redes sociales, y especialmente en fotos y vídeos. Como hemos podido comprobar distintos compañeros jueces y magistrados que se amparaban en un supuesto anonimato en la red, sus seudónimos han saltado fácilmente por los aires, todo ello con la finalidad principal de presionarles en su libertad de expresión, independencia judicial o utilizarlo de cara a futuras recusaciones[viii]. Además, revelar una identidad oculta es una práctica que por sí sola a día de hoy tendría un muy difícil encaje punitivo.

Cuando se habla de ciberseguridad, se suele compartir siempre una misma frase que desconozco su autor: sólo hay dos tipos de personas, aquellos que ya han sido hackeados y aquellos que no saben que han sido hackeados.

Por ello, se ha de ser consciente que es muy difícil la separación entre la esfera personal y profesional en redes sociales, así el principio n.o 22 recomienda que «La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal».

Las plataformas digitales tienen sus propias reglas o políticas de moderación de contenidos. Son empresas privadas, y tienen derecho de admisión, de tal manera que son capaces de decidir lo que es permisible, puesto que de lo contrario eliminan el contenido e incluso te suspenden o eliminan la cuenta (baneo), y lo que es visible, de tal manera que los algoritmos determinan qué contenido ves, te hace sugerencias para ver más por los sistemas de recomendación y personalización de contenido, microsegmentándolo con la finalidad de la mayor optimización de la publicidad. El conocido como microtargetting.

Las grandes redes sociales están ejerciendo la denominada “tecnocensura” (Alberto Escorcia[ix]). Ello significa que se está produciendo un balance de los derechos fundamentales de la libertad de expresión y de información desde una ley estatal y pública hacia leyes o normas privadas, los términos del servicio que se ven convertidos en las “leyes de las redes sociales”. Lo que nos lleva a dos preguntas, ¿quién modera a los moderadores? (algo que pretende solventar en parte el Proyecto de Reglamento Europeo DSA Digital Services Act)y, ¿hasta qué punto como juristas hemos de coadyuvar personalmente hacia esa deriva al derecho privado de las empresas tecnológicas en materia de derechos fundamentales?

A día de hoy, los sistemas de procesamiento del lenguaje natural son incapaces de identificar o entender las palabras cuando están desordenadas, el contexto. Los sistemas de moderación automáticos tampoco pueden leer entre líneas, comprender los giros idiomáticos o locales, la ironía, la parodía, los matices, o captar aspectos culturales.

Vemos que por ejemplo se ha convertido en noticia la censura de fotografías de esculturas desnudas[x], cuadros de Rubens[xi] o Delacroix[xii], o fotos con valor histórico-cultural[xiii].

También están surgiendo sesgos en los algoritmos, especialmente aquellos que afectan a minorías étnicas (principalmente afroamericanos y latinos) así como mujeres [xiv] [xv].Por consiguiente, los sistemas automatizados de moderación de contenidos están lejos de ser herramientas perfectas.

Debido a este tipo de errores del algoritmo se produce un doble problema en la moderación de contenidos, los denominados “falsos positivos” y los “falsos negativos”. Los “falsos positivos” son aquellos contenidos eliminados que no debían de haberlo sido. Esto puede afectar a la libertad de expresión y de información y el derecho a impartir ideas de toda clase sin restricciones. En los últimos tiempos estamos asistiendo a “hackeos” masivos de las reglas de moderación de Twitter a través de grupos organizados, grupos de Telegram con un par de centenares de suscriptores, y muy posiblemente otro par de centenares de bots, que se dedican a reportar masivamente cuentas para “limpiar” la red social, consiguiendo el bloqueo de contenido e incluso la suspensión de la cuenta (baneo) tanto temporal como definitiva inclusive de parlamentarios y diputados[xvi] [xvii] [xviii].

El procedimiento es bastante sencillo, mediante la herramienta de “búsqueda avanzada” de Twitter u otras herramientas de análisis de redes sociales OSINT se busca un tuit que pueda tener alguna palabra sacada de contexto[2], utilizada irónicamente, un chiste, una broma, un insulto o una palabrota, con alguna palabra “reportable”, o incluso un mensaje con supuestos “datos personales” o con menciones sucesivas de tal manera que pueda atacarse como spam. Así, esos cientos de cuentas o de bots, reportan masivamente la cuenta y el tuit marcándolo como spam, datos personales o incitación al odio principalmente, de tal manera que “hacen saltar” el algoritmo. “Baneadores” negros (o más bien “pájaros rojos”).

De esta manera consiguen el silenciamiento del adversario, del oponente, hackeando el algoritmo utilizando un contenido legal y encima conforme a las reglas de moderación contractualmente previstas. Lo que supone llevar a la persona a una especie de “muerte civil del siglo XXI” similar a la que se daba en la Edad Media.

Si bien no produciendo el completo silenciamiento o baneo a través de reportes, pero si con los mismos efectos de intimidación, humillación o amenaza, algunos jueces en Twitter han tenido que cerrar temporalmente sus cuentas o restringir el acceso debido a lo que se denomina una “crisis de comunicación”. Jueces o magistrados que escriben una opinión polémica sobre asuntos candentes o políticos. Un periodista o un político influyente le señalan en redes sociales capturando o comentando el tuit, de tal manera que sus hordas de miles de seguidores (en ocasiones estoy seguro que incluso muchos bots) se lanzan “a la yugular” del juez o magistrado opinador con cientos o miles de comentarios y respuestas en su tuit. Alguien que puede tener unos pocos cientos o miles de seguidores se ve de pronto desbordado, su móvil no deja de vibrar y emitir luz y sonidos de notificaciones que no dejan de llegar, cada pocos segundos que se mete en la cuenta, le aparecen decenas o cientos de notificaciones con comentarios insultantes, amenazantes, hostigadores o humillantes. De pronto se ve completamente sobrepasado y no sabe cómo gestionar la situación y le invade la sensación de angustia, agobio, estrés, ansiedad y preocupación. Tiene una crisis de comunicación enorme entre manos y no sabe gestionarla. Hay que ser conscientes además que la judicatura española ha sido sometida desde diversos ámbitos a una campaña concertada, coordinada y continuada de desprestigio, deslegitimación y ataques reputacionales. Por ello, la condición de juez en redes sociales es especialmente sensible pues puede suponer ser señalado como “objetivo” en un determinado momento para continuar con esa campaña de ataques. 

Lo que pretenden estos grupos organizados no es más que un “chilling effect”, un efecto disuasorio de la libertad de expresión de ciertas personas en las plataformas digitales. Y esta forma de silenciamiento puede constituir además una forma de intimidar, humillar o amenazar. O retiras la cuenta, o dejas de publicar cierto contenido ideológico, o vamos a conseguir que te quedes sin perfil, con todo lo que eso conlleva. Y esto se puede utilizar también contra jueces y magistrados tuiteros. Todavía se puede encontrar como si fuera un trofeo la captura de pantalla del reporte masivo de un tuit de un magistrado jubilado del Tribunal Supremo y que fue objeto de una de estas campañas de baneo masivos. Hace pocos días, la periodista de El Mundo Lucía Méndez[3] reconocía públicamente que ella misma -y muchos periodistas- se ha autocensurado de escribir sobre el exvicepresidente del Gobierno Pablo Iglesias, puesto que ello suponía exponerse a la “ira de sus devotos en las redes”

Los algoritmos amplifican aquellas opiniones más extremas, polarizadas, extrañas, controvertidas o sesgadas porque atraen más la atención de los usuarios y por tanto, hacen que éstos pasen más tiempo conectados. Esta es la razón de por qué en las redes sociales se expanden todo tipo de teorías conspiratorias. Facebook ha confesado que su algoritmo explota la atracción del cerebro humano a la división, la polarización.[xix].De esta manera el algoritmo alimenta contenidos antiacadémicos, antiintelectuales que coinciden en el tiempo con ese crecimiento del populismo y de teorías rocambolescas. Las redes sociales alimentan más la reacción emocional que la reacción racional. Con poco margen para los grises y los matices, algo que sin embargo, es el “a, b y c” de un jurista.

Mientras tanto, como jueces, nos debemos a una actividad intelectual, racional, con un profundo poso formativo y académico, y mayoritariamente en las redes se busca una mayor formación, información o conocimiento. En nuestra labor debemos dejar de lado en muchas ocasiones el componente emocional. Así, ¿puede casar ese clima impulsivo y anti-ilustrado de las redes con lo que los jueces solemos buscar en ellas de carácter intelectual, racional y formativo o académico?

En cuanto a los algoritmos de recomendación o personalización de contenido, las plataformas digitales organizan, promueven y presentan el contenido para su visualización a los distintos usuarios. Crean el llamado “efecto burbuja” que impide un contraste de opiniones o de versiones distintas de los hechos desde ángulos distintos. Todo se alimenta desde el mismo  punto de vista, la sensación “más de lo mismo”, ultrasesgada y con experiencias retroalimentadas (superfeedback)[xx]. De acuerdo al Art. 3,1 del Código Civil debemos tener en cuenta en la aplicación de las normas “la realidad social”, ¿nos permiten las redes apreciar verdaderamente la realidad social o sólo nuestra realidad social que nos recomienda el algoritmo?

Estos datos además pueden combinarse con psicometrías o psicografías, enfocadas en medir los rasgos psicológicos como la personalidad. Justamente, aquello que llevamos años rechazando aquellos que estamos estudiando la jurimetría y la aplicación de la inteligencia artificial desde hace años, y de lo que hay tanta resistencia por los peligros que plantea en herramientas de justicia predictiva, el perfilado ideológico de jueces. Algo que sin embargo, las plataformas digitales están haciendo a aquellos jueces y no jueces con sus perfiles en redes sociales. La posible existencia de herramientas de justicia predictiva no es incompatible con la obligatoria prohibición de patronaje o perfilado ideológico de jueces. Los jueces tenemos ideología, religión o no y orientación sexual, cuestiones e informaciones relativas al ámbito personal e íntimo protegido por los derechos fundamentales como cualquier otro ciudadano. Sin embargo, en redes sociales, estamos justamente facilitando voluntariamente la suficiente información para ese perfilado.

Los usuarios no saben qué información u opiniones les está siendo excluida de su conocimiento o exhibición debido a su perfilado ni tampoco ejercer control sobre los datos almacenados. Imagínate una carpeta de spam del correo electrónico a la que como sabes van en muchas ocasiones correos correctos marcados erróneamente por el asunto o por el remitente, pero a la que no pudieras acceder ni recuperar ese contenido. Eso puede ser una buena comparación con los algoritmos de recomendación de contenido.

Además, los continuos trending topics, crean una “presión sistémica y estructural” sobre lo que decimos, opinamos, comentamos e incluso debemos pensar. Debemos comentar todo aquello que el algoritmo nos sugiere que es trending topic, porque es la manera de aumentar seguidores, crear contenido y crecer en influencia, manteniendo la participación. Cada hora, o cada pocos minutos, se introduce un nuevo y urgente tema del cual debemos opinar. Según  SOTO IVARS[xxi] esto es “la tiranía de las redes sociales debido a la presión del algoritmo”. Y además esto produce una sobreinformación debido a que los individuos no pueden crearse una decisión formada e informada debido a la abundancia de información y de temas sobre los que hay que opinar -y en muchas ocasiones de manera poco fiable e ilustrada. 

Esta presión a opinar ejercida por el algoritmo lleva en muchas ocasiones a opinar por asuntos judiciales de actualidad, pero como he dicho, sin una verdadera formación en portavocía y divulgación. 

Para acabar, me gustaría volver al fin último de los algoritmos de recomendación y personalización, que si bien puede ser no sólo una eficacia más eficaz, dirigida verdaderamente a los clientes potenciales, y además un contenido más personalizado para satisfacer mejor nuestros intereses, no obstante, también hay autores que lo consideran como hacernos prisioneros de nuestros pensamientos, intereses y preferencias para siempre, sin posibilidad de crecer, evolucionar o progresar. “La abolición de la libertad y de la espontaneidad humana”(ARENDT)[xxii]. Una predeterminación tecnológica que nos deniega la posibilidad de escapar y altera nuestra libertad y juicio crítico.

En palabras del responsible de Google, Eric Schmidt «La tecnología será tan buena que será muy complicado ver o consumir algo que no haya sido en algún sentido sugerido para ti”[xxiii]

En palabras de la Secretaria de Estado de Digitalización y de Inteligencia Artificial del Gobierno de España, Carme Artigas[xxiv], “si no tenemos oportunidad de ver un Porsche porque los algortimos determinan que no podemos pagarlo, ¿dónde quedan nuestros sueños, nuestra capacidad de progreso, la búsqueda del éxito y las aspiraciones de hacer un sueño realidad?

[1]El secreto de la felicidad está en desconectarse de las redes sociales. ÁNGEL JIMÉNEZ DE LUIS. 9 mayo 2022. El Mundo. https://www.elmundo.es/tecnologia/2022/05/09/62797276fc6c83373f8b45a4.html

[2] Twitter tiene problemas con el lenguaje no literal y banea a quien dice «te mato» en sentido figurado. ESTHER MIGUEL TRULA. 25 Septiembre 2018.  https://magnet.xataka.com/preguntas-no-tan-frecuentes/no-digas-te-mato-broma-podrias-ser-proxima-victima-censura-twitter

[3]Examen de conciencia. Lucía Méndez. El Mundo.  7 de mayo de 2022. https://www.elmundo.es/opinion/columnistas/2022/05/07/62755e4b21efa071158b4594.html

[i] https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estudios-e-Informes/Justicia-Dato-a-Dato/

[ii] Un exejecutivo de Facebook asegura que lo crearon para ser «tan adictivo como el tabaco» y ahora teme que por ello EEUU pueda estar «al borde de una guerra civil». Aaron Holmes, Business Insider. 25 sep. 2020 https://www.businessinsider.es/facebook-diseno-ser-adictivo-como-tabaco-exejecutivo-724243

[iii] Dictamen Comisión Ética Judicial Española (CONSULTA 17/19) de 23 de octubre de 2019.

[iv] Justice Thomas: Judges aren’t ‘mass media icons,’ should uphold the law. By Bill Rankin, The Atlanta Journal-Constitution. https://www.ajc.com/news/local/justice-thomas-judges-aren-mass-media-icons-should-uphold-the-law/s5PyqmJWd7IOQK7XR2PsWI/

[v]¿Prohibir la publicidad hipersegmentada? Enrique Dans, April 20th 2022. Invertia. https://www.enriquedans.com/wp-content/uploads/2022/04/Prohibir-publicidad-Invertia.pdf

[vi] Grassegger, H. & Krogerus, M (2017, 28 de Enero):The Data That Turned the World Upside Down How Cambridge Analytica used your Facebook data to help the Donald Trump campaign in the 2016 election. Motherboard. Disponible en:

      https://motherboard.vice.com/en_us/article/mg9vvn/how-our- likes-helped-trump-win

[vii] https://es.wikipedia.org/wiki/Doxing

[viii] Varapalo del TSJC al juez tuitero: acepta recusarlo por falta de imparcialidad. Marta Lasalas. 1 de enero de 2022. https://www.elnacional.cat/es/politica/varapalo-tsjc-juez-tuitero-vegas-recusado-falta-imparcialidad_689189_102.html

[ix] La tecnocensura, explicada por el activista mexicano Alberto Escorcia. 15 de septiembre de 2016. Youtube https://youtu.be/2J6Hz-Uz1fY

[x] Facebook censura por «pornográfica» una escultura de hace 30.000 años. ABC. 28/02/2018 . https://www.abc.es/cultura/arte/abci-facebook-censura-pornografica-escultura-hace-30000-anos-201802280948_noticia.html

[xi] Facebook censura las pinturas de Rubens y varios museos lanzan una campaña que trollea esta situación. 25 Julio 2018. SANTI ARAÚJO. GENBETA. https://www.genbeta.com/redes-sociales-y-comunidades/facebook-censura-pinturas-rubens-varios-museos-lanzan-campana-que-trollea-esta-situacion

[xii] Facebook censura ‘La Libertad guiando al pueblo’ por mostrar un pecho, EL PAÍSAFP, 19 MAR 2018 https://elpais.com/cultura/2018/03/19/actualidad/1521444972_981468.html

[xiii] Facebook censuró una foto histórica y desata la polémica en Noruega. 9 de septiembre de 2016. LA NACION https://www.lanacion.com.ar/tecnologia/facebook-censura-una-historica-fotografia-y-desata-la-polemica-en-noruega-nid1936172/

[xiv] Uso policial de sistemas de inteligencia artificial en el ámbito comparado. Leopoldo Salvador Torres López y Alfonso Peralta Gutiérrez. CDF Cuadernos Digitales de Formación 3/2021 El Derecho y la Inteligencia Artificial.

[xv] Herramientas de inteligencia artificial en el ámbito jurídico comparado. Leopoldo Salvador Torres López y Alfonso Peralta Gutiérrez. CDF Cuadernos Digitales de Formación 7/2020 El Derecho y la Inteligencia Artificial.

[xvi] Twitter bloquea la cuenta de un diputado de Vox por un tuit con la palabra ‘machirulo’. EL INDEPENDIENTE . 13/01/21. https://www.elindependiente.com/espana/2021/01/13/twitter-bloquea-la-cuenta-de-un-diputado-de-vox-por-un-tuit-con-la-palabra-machirulo/

[xvii] Twitter bloquea a un diputado de Vox y Echenique aprovecha para mofarse. 25 abril 2022. https://www.esdiario.com/opinion/47923493/twitter-bloquea-diputado-vox-echenique-aprovecha-mofarse.html

[xviii]Grupos prorrusos consiguen bloquear las cuentas de Twitter de varios líderes de opinión. Alejandra García Navia. 13/04/2022. The Objective.  https://theobjective.com/espana/2022-04-13/grupos-prorrusos-twitter-opinion/

[xix]Facebook reportedly ignored its own research showing algorithms divided users. Facebook fears harming engagement or enraging conservatives. By Nick Statt@nickstatt  May 26, 2020         https://www.theverge.com/2020/5/26/21270659/facebook-division-news-feed-algorithms

[xx]LOS DERECHOS HUMANOS, LA DEMOCRACIA Y LA IGUALDAD EN LA ERA DE LOS ALGORITMOS Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Rafael Merino Rus. El contenido de esta publicación corresponde a una ponencia presentada durante el IV Encuentro de Verano de Gernika-Urdaibai «Desdemocracia, los “ismos” y el abismo. Universales ante las políticas segregatorias», en el marco de los XXXVIII Cursos de Verano UPV/EHU, celebrado en Gernika-Lumo los días 19 y 20 de junio de 2019.

[xxi]¿Quién elige sobre qué asunto piensas hoy? Juan Soto Ivars. 23 de marzo de 2022. El Periódico. https://www.elperiodico.com/es/opinion/20220323/articulo-juan-soto-ivars-redes-sociales-libertad-agenda-13418809  

[xxii]Los orígenes del totalitarismo. Hannah Arendt. Taurus. Ciudad de México 2004.

[xxiii]https://www.businessinsider.com/eric-schmidt-quotes-2013-11

[xxiv]Ética, IA y Derechos Digitales, 20th April 2022. Granada. Law Faculty. https://youtu.be/aWzueCq546E

LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET

LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE UN DOMINIO DE INTERNET

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Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

            La Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (STS) núm. 354/2022, de 7 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1464, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, aborda por primera vez, en la jurisprudencia del Alto Tribunal, la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida en relación con un dominio de Internet. A la vista de esta novedad, y ante el interés que suscita todo lo atinente a la ciberdelincuencia, así como las múltiples aristas que puede presentar el tema, en esta entrada del Blog llevaremos a cabo una síntesis de la resolución.

            Antes de efectuar dicha exposición, debemos consignar qué entendemos por dominio de Internet. En el sentido coloquial de la expresión podríamos describir este elemento como el nombre de la página web. De un modo más técnico, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico nos señala que se trata de la “cadena de caracteres alfanuméricos que define un ámbito de internet perteneciente a la misma persona física o jurídica y que permite identificar los distintos recursos y dispositivos conectados a internet de esta”.

            Con carácter previo al análisis de la sentencia, forzoso es convenir en la importancia que tiene un dominio de Internet en todas las esferas de relación en que, como usuarios de las TIC, interactuemos con dichos elementos. Pensemos en la repercusión en el tráfico económico cuando accedemos a la página web de una empresa prestadora de bienes y servicios: la posibilidad de adquirir productos online, de contratar a la entidad, de ponerse en contacto con ella mediante las pestañas habilitadas para comunicaciones; asimismo, los espacios de publicidad que se encuentran en dicha web, las propias funcionalidades de la página, etc. Todos estos elementos fluyen, de modo correlativo, de la existencia de nombre de dominio, que opera como portillo de acceso a dichas posibilidades relacionales en el ciberespacio. A su vez, y en el caso de mercantiles, entidades o sociedades de relevancia y repercusión públicos, pueden surgir réplicas de tales nombres de dominio, simulaciones o aproximaciones -más o menos burdas-, que pueden ser eficaces para inducir al cibernauta a acceder a tales dominios y, en demasiadas ocasiones, cibervictimizarle. Sin ánimo de agotar la materia, no podemos obviar que en muchos supuestos de ciberdelincuencia -significadamente en ataques de phishing y en envío de malware– se simulan los nombres de dominio, así como las direcciones de correo electrónico, lo que propicia multitud de defraudaciones online ante el desconocimiento del receptor de la comunicación, dado que en una primera lectura aparenta ser el dominio web legítimo.

            Con esta breve introducción únicamente queremos resaltar la importancia que tiene el nombre de dominio, como elemento identificativo de acceso, como denominación en el ámbito virtual. Se trata de la carta de presentación en Internet, ya sea de una persona física o jurídica. Por lo tanto, la pregunta que nos surge es: ¿resulta posible calificar como delito de apropiación indebida el empleo de tal signo distintivo? Pues a esta cuestión, precisamente, responde la meritada resolución de la Sala 2ª del TS. En apretada síntesis debemos mencionar algunos aspectos relevantes de los hechos probados para, a continuación, exponer los argumentos jurídicos que brinda la Sala. Ojo, quedémonos con las fechas que se irán indicando, porque son relevantes de cara a la resolución final –alerta spoiler-. Podemos iniciar la narración de los hechos destacando que en el año 2010 se constituyó por Eulogio la asociación denominada “Alfa Educación para una Salud Integral”. Se trataba de una asociación con fines religiosos, en concreto, la divulgación de contenido religioso de la Iglesia Adventista. En dicha entidad también participaban Fernando, Fausto y Germán. La secretaria general era Salomé. Pues bien, para difundir el contenido audiovisual de dicho credo, en fecha 4 de agosto de 2010, tales sujetos crearon el dominio de Internet www.alfatelevisión.org. Dicho dominio se renovó el 18 de julio de 2011 por un plazo de 9 años, y se abonaron los correspondientes importes de 9,69. Los integrantes de la asociación disponían de las contraseñas de acceso al dominio web. Cabe agregar que crearon una cuenta bancaria, a nombre de la asociación, en la entidad CAIXABANK, a la que sus feligreses podían destinar sus donativos, y que la contraseña de la cuenta la tenían, cuando menos, Salomé y Fausto; asimismo, estaba vinculada a una cuenta de la aplicación PayPal, ligada al correo electrónico paypal@alfatelevision.org. Estas cuentas eran publicitadas en la citada página web. A mayor abundamiento conviene subrayar que el día 17 de mayo de 2013 se registró la marca “Alfa Televisión” a favor de la asociación.

            Sin embargo, una serie de desavenencias en el seno de la entidad llevaron a que, mediante Acuerdo de la Junta de fecha 2 de junio de 2014, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán fueron cesados como miembros de la asociación. No obstante, en el mes de marzo de 2014, con carácter previo a dicho cese, Eulogio, Fernando, Fausto y Germán constituyeron la asociación “Alfa Salud Total”, y registraron a su nombre, el día 20 de marzo de 2014, la marca “Alfa TV”. Conviene destacar que el fin societario de Alfa Salud Total era idéntico al de la sociedad primigenia. Con anterioridad, el 6 de marzo de 2014, Fausto cambió la contraseña de acceso a la cuenta PayPal de Alfa Televisión, por orden de Fernando y con conocimiento de Eulogio y de Germán. En la misma fecha, Fausto cambió la contraseña de acceso al dominio www.alfatelevisión.org, con lo que bloqueó el acceso a Salomé, secretaria general de la asociación –y, a la postre, denunciante de estos hechos–. A su vez, Fausto –nuevamente en connivencia con Fernando, Eulogio y Germán– llevó a cabo una serie de cambios en dicha página web, puesto que modificó la titularidad de la página, a favor de Alfa TV, con lo que dicho dominio se integró en el activo patrimonial de la nueva asociación. A ello hemos de agregar que se mantuvo el formato original de la página web primigenia, aunque se alteraron el nombre de la entidad, los teléfonos de contacto y los números de cuenta bancaria. Cabe destacar que el citado dominio no fue restituido a Alfa Televisión.

            Un aspecto relevante en este relato, y que conviene no pasar por alto, viene representado por el hecho de que el día 10 de abril de 2014 los recurrentes enviaron un correo electrónico a los seguidores y donantes de Alfa Televisión, en que figuraba un boletín informativo en que se les daba cuenta de los cambios en las cuentas bancarias para las donaciones, sin que llevasen a cabo ninguna explicación adicional. El 11 de abril, al día siguiente, Salomé remitió una comunicación a tales donantes en los que les informaba de que se trataba de dos asociaciones distintas, con números de cuenta diversos. Por último, en fecha 17 de abril de 2014, los creadores de la nueva asociación enviaron a tales donantes un nuevo boletín informativo en el que explicaban que habían constituido una nueva entidad, con nombre, números de teléfono y de cuentas distintos. Además, el relato de hechos probados consigna que las donaciones que se verificaron a favor de la nueva entidad tuvieron lugar, en todo caso, con posterioridad a dicho 17 de abril de 2014.

            Con este sustrato fáctico, la Audiencia Provincial de Guadalajara, mediante su Sentencia núm. 24/2019, de 13 de diciembre, condenó a Eulogio, Fernando, Fausto y Germán como autores de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP –recordemos que, desde el 2015, las faltas fueron suprimidas del CP y sustituidas, en su caso, por los delitos leves–, y absolvió a los cuatro acusados –y a Alfa Salud Total- de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, estafa y apropiación indebida por los que fueron acusados.

            Los cuatro condenados recurrieron en casación ante la Sala 2ª del TS. En cuanto a los argumentos que da el Alto Tribunal, debemos referir que comienza su disertación aludiendo a la variedad de delitos que pueden surgir mediante el uso de los dominios de Internet, aludiendo al “cybersquatting o dominio-okupación” y lo califica como un fenómeno criminológico bajo el que se pueden cobijar “muy distintas realidades”. Anota la Sala que algunas de las conductas que pueden afectar al dominio de Internet tienen su mecanismo de solución de conflictos extra muros del Derecho Penal, ya que existen otros sistemas de composición más ágiles que la vía jurisdiccional penal, y alude al “destacado papel de la ICANN (Corporación para la Asignación de Nombre y Números de Internet) en la política de resolución de disputas de nombres de dominios (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy -UDRP-)”, con lo que sería una vía más idónea para la composición de algunos litigios, por lo que aboga por la solución arbitral en los supuestos de ciberokupación.

            No obstante, la propia Sala es consciente de la variedad de bienes jurídicos que pueden verse conculcados en supuestos como el enjuiciado, por lo que efectúa una mención a que, en algunas ocasiones, es dable que el nombre de dominio constituya “el instrumento para una vulneración de derechos de la propiedad intelectual o industrial”, por lo que, en tales supuestos, habrá de estarse a los arts. 270 y ss. CP. No queda aquí la posible subsunción, sino que en otros supuestos –a los que aludimos de pasada con carácter previo– el nombre de dominio es el elemento a través del cual se vehicula la estafa informática del art. 248.2 CP –aunque la STS aluda al art. 249.2 CP, lo que se disculpa, ya que hasta el mejor escribano echa un borrón–. Tampoco olvida la STS que comentamos la posibilidad del sabotaje informático del art. 264 CP, cuando enuncia que “inutilizar la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio podría tener pleno encaje en el apartado 1º de aquel precepto, pues hacer «…inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos» ofrece una tipicidad adaptable a conductas como las descritas”.

            Si bien, tras citar tales posibilidades, se ciñe a si es factible o no su tipificación como delito de apropiación indebida. Varias matizaciones hemos de realizar a este respecto antes de proseguir con la exégesis de la resolución: el delito de apropiación indebida se modificó en el año 2015, si bien los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2014, es decir, antes de la reforma operada por la LO 1/2015. Hecha esta breve acotación, debemos continuar subrayando que en la sentencia de instancia se plasmaba, de modo didáctico, que “el dominio de Internet está entre los activos de una empresa, pues conforme al Plan General de Contabilidad constituye fondo de comercio, como la marca o la clientela, que implican valor para la empresa, y que, en el caso de transmisión debe ser valorado económicamente. El dominio de Internet por medio del cual cualquier persona puede contactar con su titular a través de Internet, consultando su página web, haciendo pedidos a través de ella, o realizando múltiples comunicaciones, es sin duda un activo que el titular del mismo no desea perder pues es la forma de estar en este mercado virtual. Por ello, existen registros, derechos de uso y tasa que deben ser abonadas por el titular para gozar de protección frente a usos indebidos”, por lo que concluía que dicho nombre de dominio constituía un activo de la sociedad que era susceptible de apropiación.

            No obstante, la Sala 2ª, pese a alabar los esfuerzos argumentales de la resolución impugnada, estima que no se da en este caso un delito de apropiación indebida del nombre de dominio www.alfatelevision.org. Para arribar a esta conclusión, el Alto Tribunal advierte que el art. 252 CP anterior a la reforma del año 2015 ensanchaba el ámbito de la tipicidad, “al incluir en él «dinero, efectos, valores (…) o cualquier otro activo patrimonial»”. Con posterioridad, la STS expresa la novedad que supuso en nuestro ordenamiento el tratamiento diferenciado el delito de apropiación indebida -“propiamente dicho”– y de administración desleal, en los arts. 252 y 253 CP, según la redacción actual. Avanza la Sala que “la inclusión del nombre de dominio entre los activos patrimoniales de cualquier empresa -afirmación incuestionable, pues posee un valor económico- no conduce de forma inexorable a concluir que la indebida utilización de ese dominio es constitutiva de un delito de apropiación indebida”. Si bien, pone el foco de atención en otro elemento del tipo objetivo de apropiación indebida –tanto en su redacción previgente como en la actual– y, además de la supresión del objeto material “activo patrimonial”, añade que es preciso que el sujeto activo haya recibido dicho objeto con contenido económico en “…depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”. Y, precisamente, la Sala centra sus esfuerzos argumentativos en plasmar que, del relato de hechos probados, no se colige dicho elemento típico, atendiendo a las fechas de constitución de la entidad, de modificación de contraseñas y, en última instancia, a la fecha del Acta de la junta por la que se cesaba a los recurrentes en su condición de asociados de la entidad primigenia. Así las cosas, la Sala fija como dies ad quem dicha fecha del 2 de junio de 2014 a la que aludimos con anterioridad, y expresa que todos los hechos investigados se llevaron a cabo con anterioridad a dicha fecha. De modo gráfico se indica: “(m)al puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares de ese nombre de dominio los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a Salome -secretaria general de la misma asociación- el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los acusados. Todas las acciones imputadas en el factum y que habrían desembocado en la apropiación indebida del nombre de dominio fueron realizadas con anterioridad a su cese formal como miembros de la asociación Alfa Educación para una Salud Integral”.

            Aunque la Sala reconoce en dicha resolución que la creación de otra entidad y el empleo del nombre de dominio anterior pueden suponer un acto de deslealtad, estima que “tampoco ahora la deslealtad es suficiente por sí sola para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal, en los términos descritos en el art. 252 del CP. El nombre de dominio, por más que tenga una significación económica, no es objeto de administración por quienes forman parte del cuadro directivo de la asociación. Se debilitan así los elementos del tipo objetivo que define el art. 252 del CP”.

            Por último, y al igual que la sentencia de instancia, la Sala 2ª descarta que se dé un delito de estafa, para lo que atiende a la prueba testifical practicada ante la Audiencia y valorada en la resolución combatida, ya que los donantes de la nueva entidad manifestaron que habían llevado a cabo las transferencias con conocimiento del cambio de asociación y en atención, precisamente, a la figura de Eulogio. Así las cosas, y dejando al margen los aspectos relativos a los principios del know-how –ya que “la asociación posteriormente constituida basaba toda su estrategia de difusión y financiación en las técnicas de comunicación puestas en marcha por Alfa Educación para una Salud Integral”– no discutidos en la instancia, y que no se podrían valorar en atención a la vigencia del principio acusatorio, la Sala 2ª rechaza la subsunción en el delito de estafa de tales conductas. Por todo ello, casa la sentencia recurrida y dicta una nueva resolución en que absuelve a los recurrentes.

            Como podemos observar, se trata de una sentencia recaída sobre una materia novedosa, de la que se han hecho eco varios medios de comunicación social, en los que se ha enfatizado en que se trataba de la primera ocasión en que el TS se pronunciaba sobre la posible subsunción en el delito de apropiación indebida de las conductas por las que se emplea un nombre de dominio y no se restituye. Con todo, podemos convenir en que esta resolución no zanja la multitud de supuestos de hecho que se podrían dar en casos similares o, cuando menos, parecidos. Así las cosas, resta por saber cuál hubiera sido el criterio jurisprudencial si los actos enunciados se hubieran cometido cuando los recurrentes ya habían sido cesados de la asociación, qué encaje hubiera tenido su conducta. De esta manera, la Sala 2ª ha resuelto este caso tomando como elemento principal el aspecto cronológico y el término dentro del cual se habían desarrollado tales actos de cambio de contraseñas, modificación del aspecto de la página web y demás. Por lo tanto, habrá que estar expectantes a esta embrionaria jurisprudencia sobre apropiación indebida y nombres de dominio de Internet. Con todo, no podemos olvidar que la ciberdelincuencia va ganando espacio, a pasos agigantados, en el espectro de los delitos en general, y que es esperable que surjan nuevas problemáticas similares o conexas. La Sala ya ha vaticinado que las conductas delictivas que recaigan sobre el nombre de dominio pueden ser subsumibles en una pluralidad de tipos delictivos, por lo que hemos de finalizar indicando que nos hallamos ante un terreno de fronteras porosas, en que se diluyen los límites entre los delitos y en el que, a golpe de click, es factible cometer una multitud de tipologías delictivas, con potencial afectación de distintos bienes jurídicos. De ahí que, ante lo novedoso del fenómeno, debamos estar atentos a los futuros pronunciamientos de la Sala 2ª del TS.

EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

El artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital establece que “en los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:

  1. El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.”

El derecho de información es un derecho subjetivo de que dispone todo socio, por el mero hecho de serlo, y en cuya virtud es acreedor de una prestación de información que, en estricta técnica jurídica, ha de atender la sociedad, la cual actuará su cumplimiento mediante la actuación en tal sentido que han de seguir los administradores sociales. Por lo tanto, el objeto del derecho de información es el de permitirle al socio obtener ciertas informaciones en relación con la sociedad.Ahora bien, este derecho no permite su ejercicio de modo ilimitado sino, antes bien, tiene una dependencia de otros derechos del socio. En efecto, las normas reguladoras del derecho de información advierten expresamente que comprende cualquier información «acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

El objeto del derecho de información pone de relieve, también, otra característica de este derecho del socio. El socio, con el ejercicio de tal derecho, ha de recibir la oportuna respuesta en forma oral o escrita, según los casos, por parte de los administradores sociales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 23 de Octubre de 2017 establece que el derecho de información no encierra la posibilidad de obtener copia alguna de los documentos que sean el soporte de la información que fuera solicitada. Dicho en otras palabras, el derecho de información no encierra un derecho a obtener documentación social. Sin embargo, esta regla conoce alguna excepción. En efecto, la LSC dispone que, en ciertos casos, resulta precisa la elaboración de determinada documentación que ha de quedar a disposición de los socios con anterioridad a la celebración de la junta general (ad ex. en los supuestos de modificación estatutaria, tal y como dispone el art. 287 LSC). El supuesto más relevante es el de la convocatoria de la junta general para que apruebe las cuentas anuales, supuesto en el que el derecho de información del socio no sólo puede presentar una mayor amplitud de contenido sino que, también, acarrea un derecho de documentación en su favor.”.

La STS de 16 de enero de 2.012 señala que el derecho de información , integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital , constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto – que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital , a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad.

Es el accionista el que debe identificar lasinformaciones que a él le interesan , tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental- , como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales.

El derecho de información, según jurisprudencia reiterada, se configura como un derecho de «naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no es dable ser modificado por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad”. La Sentencia del Tribunal Supremo 746/2012 establece que la regulación legal del derecho de información del socio tiene carácter imperativo, en el sentido de que no puede ser restringido ni limitado por los estatutos de la sociedad ni por normas de régimen interno como el reglamento de la junta de socios.

La doctrina destaca que no debe confundirse el carácter «necesario» de la información para la tutela de los derechos del socio (no solo los de participación), cuya ausencia justifica su denegación por los administradores, con el carácter «esencial» de la información para el ejercicio de los derechos de participación, cuya ausencia impide impugnar el acuerdo de la junta relacionado con la información que se denegó.

La Sentencia del Tribunal Supremo 531/2013 de 19 de Septiembre establece que para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.

El artículo 197.1 de la LSC en relación a las sociedades anónimas, establece que hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

El objeto de la información solicitada debe contraerse a cuestiones relacionadas con los puntos a tratar en la junta general, es decir, que las preguntas planteadas o los informes requeridos posean cierta conexión con el orden del día de la misma, por lo que los accionistas no pueden demandar cualquier tipo de información. En caso contrario, los administradores no tendrán la obligación de responder. El propio artículo 197.1 circunscribe el ejercicio del derecho de información a “los asuntos comprendidos en el orden del día”.

El artículo 197.2 de la LSC dispone que durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

El artículo 197.3 de la LSC exceptúa dos supuestos en a obligación de los administradores de solicitar la información :

_ Que sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio.

_ Existan razones objetivas para considera que podría utilizarse para fines extrasociales.

_ Que su publicidad perjudique a la sociedad o sociedades vinculadas.

Además de estos límites, el Tribunal Supremo ha considerado que el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

La jurisprudencia ha considerado entre otras como peticiones de información contrarias a la buena fe :

_ El socio que es consciente de la existencia de alguna infracción legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitución de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada actúa de un modo contrario a la buena fe.

_ También es contraria a la buena fe la conducta del socio cuyo derecho de información ha sido vulnerado de un modo que pueda haber pasado inadvertido para la sociedad y no lo pone de manifiesto tan pronto como le es posible para que se subsane.

_ Puede considerarse también que actúa de mala fe el socio que considera que la información que se le ha facilitado por escrito no es completa pero no pide alguna precisión o aclaración complementaria durante la junta si la contestación que se le diera en la junta pudiera completar adecuadamente la información solicitada y satisfacer así su pretensión.

El artículo 196.1 de la LSC establece que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

El artículo 197.5 de la LSC al regular el derecho de información de los socios en sociedades anónimas establece que la vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

En parecido sentido, el artículo 204.3,b) del mismo texto legal, viene a reiterar que la insuficiencia de información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, en este caso cuando la misma se solicita con anterioridad a la celebración de la junta, no será causa para la impugnación de los acuerdos sociales. No obstante, el legislador matiza esta afirmación incluyendo una salvedad: que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Dispone el artículo 204.3 apartado b) de la LSC que tampoco procederá la impugnación de los acuerdos sociales basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

En cuanto infracción que permite fundar una acción impugnatoria y al margen de su declaración general como derecho del socio, el derecho de información es un derecho instrumental del derecho al voto. Su restricción a supuestos muy concretos es evidente, solo la denegación de la información previa a la junta, que resulte de carácter esencial, esto es determinante para el sentido del voto, y ello desde la perspectiva del socio medio, permite impugnar y obtener con éxito la nulidad del acuerdo en el que no se facilitó la oportuna información.

No bastaría con la denegación de la información solicitada en aquel escrito previo a la Junta para lograr la declaración de nulidad de los acuerdos, sino que adicionalmente a ello la parte impugnante de los acuerdos debe exponer razonada y argumentadamente, de manera pormenorizada y concreta respecto de cada información pedida, que la misma » era esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participació», como exige el art. 204.3.b) TRLSC.

No basta, por tanto, con afirmar de manera genérica y abierta que la información era esencial, sino que se precisa un desarrollo argumental adicional que pueda ser valorado por el tribunal. Ese desarrollo expositivo exige, en todo caso, que la parte impugnante fije una relación directa entre la información pedida con el derecho que se pretende ejercitar, y revele su esencialidad, no mera accesoriedad, incidencia o conveniencia, para el razonable ejercicio del derecho. Además, debe acreditar dicha relación y su esencialidad respecto al ejercicio del derecho que pudiera realizarse por el socio medio, identificando esa figura en la concreta sociedad donde se suscita el problema, de modo que esa argumentación presente una versión completa sobre todos los elementos normativos indeterminados contemplados en la ley.