La intimidad.
El tema siempre está de moda, por recurrente. Digno de una sociedad reincidente y desmemoriada. Lo que va rotando son, para su desgracia, los protagonistas de la escena.
Y es que nunca nos hemos sentido más libres con el peligroso binomino cuerpo-teléfono móvil para hacer, aquí, ahora y sin más miramientos, lo que nos plazca (nunca mejor dicho).
Tanto que inmortalizar el momento es un must que no se pasa por alto. Porque señores, no es lo mismo vivirlo que poder exhibirlo. Como le espetaría Dominguín a Ava Gardner, a la pregunta: ¿Pero dónde vas? -tras su noche de pasión-,“¡Pues a contarlo!”.
Así, hoy en día contamos con una ventaja añadida, que habría hecho las delicias del indiscreto torero. Ya no hace falta ser sometido por parte de tus confidentes a un exhaustivo informe de credibilidad con Equipo Técnico para convencerse de la heroica hazaña. Le das al Play y que juzgue cada cual. Pero a la postre, estamos ante un arma de doble filo.
Porque como todo en la vida, solo nos acordamos de Santa Bárbara cuando truena. Y miren, la Virgen, remedios para asuntos tan terrenales no tiene. Anda fuera de sus competencias.
Entonces, apelaremos a los Tribunales. ¡Se ha cometido un delito!. Pues no es descartable, pero el estudio de la legislación aplicable, incluso la relativa al derecho de supresión u olvido, exige abordar la amplísima casuística que puede producirse. En función de la misma, se puede hallar la normativa que podría cubrir las expectativas del interesado que opta por acudir a la vía administrativa o jurisdiccional, e incluso –siempre lo más agradable- tratar de solventarlo a través de medios extrajudiciales.
Ya se anticipa al respecto, que el marco jurídico español y comunitario no es omnipotente frente a cualquier tipo de injerencia o interés particular, pero los avances habidos en la última década en relación al tratamiento de datos personales son sumamente significativos, e indicativos de la progresiva protección que pretende otorgarse por parte del legislador a la vida privada en el mundo digital.
Partimos de la base de que nos encontramos ante información, imágenes o cualquier contenido de tipo audiovisual que se halla en la red, y de tal forma, ante una potencial difusión masiva y/o visualización global.
La manifestación del “consentimiento” en la entrega inicial de las imágenes o contenido audiovisual a un tercero por parte de la víctima –dado que el contenido meramente informativo suele referirse a noticias de prensa o artículos redactados a través de hechos noticiables-, no solo no obsta a la posibilidad de emprender acciones, sino que no excluye la posibilidad de acudir a la última ratio: el derecho penal.
Siempre que exista la posibilidad de acogerse a la protección penal, y así se desee por parte de la persona interesada, ésta tendrá aplicación preferente a otras vías, no obstante lo cual, la responsabilidad civil derivada del delito procederá fijarla conforme a los parámetros establecidos por la LO 1/1982 de 5 de mayo. Todo ello sin perjuicio de que, bien es sabido, el principio de intervención mínima del derecho penal actúa como límite al ius punendi estatal.
Pues bien, la protección legal del tratamiento de datos personales se ofrece tanto desde el marco comunitario como el nacional, adaptándose éste a los avances que se producen tanto a nivel legislativo como jurisprudencial en el seno de la organización supranacional.
Lo más adecuado es que la persona afectada trate de usar en un primer lugar los medios extrajudiciales a su alcance, entre otros, presentar directamente una reclamación ante los buscadores (Google, Bing, Yahoo…) para remover el contenido sensible en caso de que haya sido colgado en Internet, o acudir a las páginas web en la que se halla publicado el mismo. En caso de no haber sido atendida su solicitud de ejercicio del derecho de supresión por los anteriores responsables del tratamiento de los datos, será viable la tramitación del derecho presentando una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos, en adelante AEPD.
También existen compañías de reputación digital, que si bien entrañan elevados costes, suelen ser la opción más eficaz.
Subsidiariamente podría acudirse a un SEO manager, figura que si bien es clave en el mundo de la empresa, no acaba de satisfacer las pretensiones del derecho de supresión, al no tener por misión la remoción del contenido indeseado sino el mejor posicionamiento en los motores de búsqueda de los resultados más favorables vinculados a nuestro nombre o marca.
Centrándonos en la esfera judicial, si la víctima decide acudir a los Tribunales para tratar de dar satisfacción a sus pretensiones, podría optar –principalmente- por las vías jurisdiccionales penal, civil o contencioso administrativa.
Grosso modo, podríamos seleccionar como los elementos más característicos dentro de cada jurisdicción para el ejercicio del derecho al olvido al tipo del artículo 197.7 CP en materia penal; a la protección que dispensa el artículo 18 CE y la LO 1/1982 de 5 de mayo de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en el ámbito civil; o a la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a través del ejercicio de los derechos que emanan de los artículos 93 y 94, en el ámbito contencioso administrativo (pudiendo agotar previamente la vía administrativa ante la AEPD).
Como es de suponer adentrándonos en el ámbito penal, el meritado artículo 197.7 CP tipifica uno de los ataques más graves a la intimidad de cualquier particular.
Tipo penal que se introdujo a través de la reforma operada por la LO de 1/2015 de 30 de marzo -aparentemente a raíz de las reivindicaciones sociales surgidas tras el caso de la difusión del video de contenido sexual de la concejal Doña Olvido Hormigos-, y a través del cual se castiga con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses, al que:
“(…) sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.
De tal forma, hasta esta reforma el artículo 197 CP únicamente daba cobertura a la divulgación de estas imágenes, o documentos de contenido íntimo o sensible, si se habían obtenido sin el consentimiento de la víctima.
Es por ello que resulte de tanta relevancia para el estudio del derecho al olvido la introducción de este tipo penal, toda vez que permite penalizar aquellas conductas de individuos a los que la víctima cede voluntariamente (lo más frecuente, envío vía red social o plataforma de mensajería instantánea) una fotografía o video íntimo, y aquel procede a su difusión a terceros. Actuación esta última ya no consentida.
Estamos ante el delito conocido como sexting o revenge porn (pornovenganza)-aunque se tipifica también para la difusión de contenido íntimo y sensible de naturaleza no sexual-, en el que existe anuencia inicial para la posesión por parte de un tercero de un documento con contenido sensible, pero no para su divulgación.
Gracias a esta nueva tipificación se puede lograr una condena penal al responsable como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, con condena al cese de la difusión de las imágenes o vídeos en cuestión, salvaguardando así el respeto a su intimidad.
Como indicó la Sala 2ª del Tribunal Supremo con ocasión del primer pronunciamiento sobre este tipo penal, (en STS núm. 70/2020 de 24 de febrero) el apartado 7 del artículo 197 contiene una redacción que está inspirada por una defectuosa técnica jurídica. Pese a ello, se puede extraer que el núcleo de la acción típica no es obtener sino difundir la imagen -conseguida con la aquiescencia de la víctima-, tachándose de inaceptable la línea de razonamiento basada en que sea la propia víctima la que crea el riesgo de su difusión al remitir su propia foto voluntariamente al acusado. Ello nunca puede suponer una renuncia anticipada a su propia intimidad.
Pese a la información difundida en los medios de comunicación con ocasión de la perpetración de ilícitos de este calibre que resultan noticiables (y posiblemente con la buena fe de disuadir a la sociedad de participar en el agravamiento de las consecuencias de ese delito inicial, permitiendo su perpetuación), lo cierto es que este precepto excluye del ámbito de punibilidad a los restantes participantes de la difusión encadenada. Es decir, al tercero que reenvía, o difunde a través de cualquier medio, la imagen o vídeo en cuestión, distinto así de aquel al que la víctima cedió primigeniamente el contenido íntimo de forma voluntaria.
Esta es la interpretación que se extrae del tenor literal del precepto, y del mismo modo se ha pronunciado el Alto Tribunal. Criterio que también comparte la Fiscalía General del Estado, visible en Circular 3/2017 de 21 de septiembre, sobre la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos, donde establecía lo siguiente: «(…) es claro que el tipo penal del artículo 197.7 se ha configurado como un delito especial propio del que únicamente serían autores aquel o aquellos que, habiendo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida inician, sin autorización del afectado, la cadena de difusión cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente -extranei-, a esa inicial relación con la víctima y a la obtención, por tanto, de la imagen o grabación comprometida».
No obstante, la FGE no descarta la punibilidad de la conducta de estos terceros que reciben el material sensible y continúan, a sabiendas de la falta de autorización de la persona afectada, con la cadena de transmisión. Si bien, de forma alejada al tipo del art. 197.7 CP.
Así, el Ministerio público entiende que en principio podría acudirse a la vía de la protección civil prevista en la LO 1/1982, aunque también sostiene en la meritada Circular que «habría de valorarse la posibilidad de apreciar la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP (…) en atención a la especial naturaleza de los contenidos y a las circunstancia concurrentes, puede menoscabar gravemente su integridad moral».
Al hilo de este debate, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, Doña Mar España, compareció ante la Comisión de Asuntos Económicos y de Transformación Digital del Senado en sesión de 15 de abril de 2021, para explicar el Pacto Digital para la protección de las personas y, entre otros aspectos, informó de la petición realizada al Ministerio de Justicia para que en la próxima reforma del Código Penal se incluya en el artículo 197.7 CP “la responsabilidad penal no solo de quien graba y envía, sino de quien reenvía, y que se incluyan los audios». Del mismo modo interesó concienciación al respecto, evitando que tenga que ser la jurisprudencia la que realice interpretaciones del artículo, logrando una tipificación explícita.
Al hilo de lo cual debe destacarse la labor ímproba que está realizando la AEPD, con campañas para el uso de su Canal Prioritario en caso de contenido de naturaleza sexual o violenta en redes difundido sin consentimiento del afectado, fomentando la conciencia social del delito y alentando a la participación ciudadana mediante la denuncia a través de su formulario.
Finalmente, conforme dispone el segundo párrafo del referido artículo, se apreciará circunstancia agravante de la pena cuando los hechos se cometan por una persona emparentada por la víctima, o sea ésta menor de edad o discapacitada, o cuando los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa. En ésta última circunstancia, se entiende que podríamos incardinar supuestos en los que las imágenes o grabaciones expresivas de la intimidad personal de la víctima fueran cargadas por el autor del ilícito en plataformas de creación de contenido digital, dado que estamos ante una difusión masiva, y por ende, ante un daño o menoscabo a la intimidad aun más grave.
En segundo lugar, la reivindicación del derecho al olvido podría ejercitarse a través de la vía jurisdiccional civil, en torno a la protección que dispensa el artículo 18 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Gracias a la ubicación en la que se incardina el precepto en la Carta Magna, el derecho al honor, intimidad y propia imagen tienen rango de derechos fundamentales y son considerados derechos de la personalidad, irrenunciables. Tal magnitud se les concede que su respeto constituye un límite al ejercicio de la libertad de expresión (20 CE), pese a su carácter también reconocido de derecho fundamental. El apartado 4 de este último precepto establece que: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.
El desarrollo de estos derechos y su protección se lleva a cabo a través de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (y modificación por la LO 3/1985).
El referido artículo 18 CE en el mismo sentido contempla, en aras de la protección de estos derechos fundamentales, un mecanismo de protección frente a posibles agresiones que puedan proceder del uso de la informática. Por ello establece el apartado 4 que: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Es en este caso a través de la actual Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en adelante LOPD, como se desarrolla este principio constitucional.
Mención especial requiere la STC (del Pleno) núm. 292/2000 de 30 de noviembre, a través de la cual el máximo garante de los derechos fundamentales reconoció como tal a la protección de datos. Como se establece en su Fundamento jurídico Cuarto: «De manera que el constituyente quiso garantizar mediante el actual art. 18.4 CE no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto» .
En relación a la Ley orgánica de desarrollo, LO 1/1982, su artículo 2 cobra especial importancia al establecer que: “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”. Y a continuación el apartado 3 detalla que este consentimiento será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.
A este respecto resulta muy relevante traer a colación la STS de la Sala Primera núm. 266/2016 de 21 de abril. En ella se dirime sobre la existencia de una vulneración en los derechos fundamentales al honor y propia imagen de la demandante, ante el uso no consentido según sostiene de su imagen –siendo de carácter erótico el contenido -con fines comerciales.
Es especialmente trascendente en tanto en cuanto no sólo dirime si el contrato de cesión de derechos de imagen suscrito con una empresa era nulo por vicios del consentimiento (ex. art. 1261 y ss Cc), sino que pone de manifiesto la demandante que interesó la resolución contractual con consiguiente desautorización futura de la utilización de su imagen, de la que la demandada hizo caso omiso.
En tercer lugar, en relación a la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales contiene, en sus artículos 93 y 94, una herramienta esencial para el ejercicio del derecho de supresión tanto, respectivamente, para las búsquedas de Internet, como para el uso de las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
Pues bien, los presentes derechos se pueden ejercitar directamente ante la Agencia Española de Protección de Datos, que emitirá una resolución administrativa estimatoria o desestimatoria de las pretensiones del interesado, y en el caso de no ver satisfechas sus expectativas con las resoluciones emanadas del citado organismo (que agota la vía administrativa), podrá dirigirse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
A este respecto, procede destacar la STS Sala 3ª núm. 1624/2020 de 27 de noviembre, que constituye doctrina jurisprudencial, la cual viene a ser una suerte de continuidad y ampliación de lo establecido por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de mayo de 2014. Así, estima el recurso interpuesto contra la resolución de la AEPD, que rechazaba una reclamación efectuada contra Microsoft Corporation respecto de la desindexación (de la lista de resultados de un motor de búsqueda), a partir de una consulta realizada con la introducción de los dos apellidos de una persona (no solo por su nombre completo), reconociendo la pretensión ejercitada referida al derecho de oposición y a desindexar los enlaces referenciados en la reclamación efectuada.
Finalmente, dentro del marco comunitario procede hacer mención al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, en adelante RGPD, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos .
Acto legislativo, vinculante a todos los EM, que viene a constituirse como el vigente instrumento regulador dentro del ámbito de la Unión Europea de la protección de los datos personalesde las personas físicas. Mediante el mismo se derogó la Directiva 95/46/CE (anterior Reglamento general de protección de datos). Pretende garantizar un nivel uniforme, a la par que elevado, de protección del tratamiento de datos de las personas físicas, proporcionando seguridad jurídica y transparencia a los operadores económicos.
Por otro lado, de gran relevancia en la materia que nos ocupa es la Sentencia TJUE de 13 de mayo de 2014, en el asunto C-131/12, conocida popularmente como “Caso Costeja vs. Google”. Resolución que constituye un precedente para la interpretación del derecho al olvido por parte de los Tribunales nacionales, y forma parte de la jurisprudenciaemanada del Alto Tribunal comunitario (TJUE) bajo la cobertura de la Directiva 95/46/CE, hoy derogada.
Consagra el derecho al olvido en el ámbito comunitario estableciendo que el tratamiento de datos por parte de los motores de búsqueda se encuentra sometido a las normas de protección de datos de la UE (incluso si están sitos fuera del territorio, como es el caso de Google Inc).
Reconoce el derecho del perjudicado a exigir al gestor de un motor de búsqueda eliminar de la lista de resultados -obtenida tras una búsqueda realizada a partir de su nombre-, vínculos a páginas web. El TJUE señaló que “no parecen existir razones concretas que justifiquen un interés preponderante del público en tener acceso a esta información en el marco de tal búsqueda, lo que no obstante incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (apartado 98), pudiendo así el interesado Sr. Costeja exigir al gestor del motor de búsqueda, al amparo de los citados arts. 12 b y 14.1 a de la Directiva, la eliminación de los vínculos de la lista de resultados que se obtenían en el buscador Google, y publicados en La Vanguardia el 19 de enero de 1998, tras introducir simplemente su nombre.
Sostuvo el órgano comunitario que debía tenerse en cuenta tanto que la publicación en cuestión tenía más de 16 años, como el carácter sensible de la información contenida en la misma. Así, sin que ello presuponga que la inclusión de dicha información en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado, sino que lo que debe realizarse es un juicio de ponderación entre los derechos contenidos en los art. 7 y 8 de la Carta, y el interés público que pueda existir en el acceso a dicha información (y si éste es preponderante o no). Nunca el móvil el económico del gestor.
Paradójicamente, el Sr. Costeja vio más de una década después estimadas sus pretensiones ante los Tribunales, pero no así sus expectativas reales de intimidad, toda vez que su caso, y por tanto, el contenido de la información concreta que pretendía eliminar de su pasado virtual (la subasta de unos bienes inmuebles) se estudia y examina diariamente, al haber fijado la doctrina europea para la interpretación del derecho al olvido.
Finalmente, parece oportuno mencionar como herramienta para interpretar el derecho al olvido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 RGPD, a raíz de la Sentencia del TJUE en el “Caso Costeja”, las Directrices 5/2019 sobre los criterios en los casos de motores de búsqueda en virtud del RGPD resulta ser un documento de instrucciones muy útil.
Sin ánimo de haber aburrido al lector, haré una última reflexión. La legislación nos dota de herramientas para paliar, o al menos mitigar, el enorme daño (irreparable en ocasiones a nivel emocional o reputacional) que entraña la difusión no consentida de la más profunda de nuestras intimidades. Sin embargo, y como alegato apto para las pieles más finas, no se culpabiliza a la víctima por el hecho de recordar que la prudencia y la prevención en el intercambio de imágenes o contenido audiovisual es siempre la mejor de las armas. Vívelo y no lo exhibas. Porque bien pensado, lo de querer llegar sola y borracha cada una a su casa seguirá teniendo sus lagunas. No porque el ser humano sea malo por naturaleza como defendía Hobbes, sino porque siempre habrá quien no controle esos impulsos que nos deshumanizan.
Marta P. Canals Lardiés
Magistrada titular del Juzgado de Instrucción número 2 de Badalona.