El futuro control judicial sobre los secretos oficiales. Alfonso Peralta Gutiérrez.
Este verano una de las “serpientes de verano” de los medios de comunicación ha sido la futura ley de información clasificada.
La tramitación del Anteproyecto de Ley ha recibido distintas críticas porque el trámite de audiencia e información pública se ha abierto no sólo en pleno agosto sino además únicamente 7 días hábiles[1]. Como dice, BLANES “es sorprendente que después de más de 40 años de vigencia de la Ley franquista […] ahora se tenga tanta prisa para abrir un periodo de exposición al público de tan solo 7 días hábiles en pleno mes de agosto”[2].
Parece que lo de tramitar este tipo de normas reguladoras de los secretos de estado en fechas estivales o festivas parece común. En Alemania el Reglamento administrativo general para la protección de secretos materiales (Instrucciones de Información Clasificada – VSA) es de fecha 10 de agosto de 2018 (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen Geheimschutz) (Verschlusssachenanweisung – VSA)[3] y la Executive Order 13526 de Seguridad Nacional de la Información Clasificada de Barack Obama se aprobó el 29 Diciembre 2009[4].
De igual manera, el Gobierno prevé sacar adelante la Ley de Secretos Oficiales sin pedir ningún informe al Consejo de la Transparencia (CTBG), el organismo independiente encargado de velar por el acceso de los ciudadanos a la información pública. En este sentido la Agencia Europea de Derechos Fundamentales subraya la necesidad de que el proceso legislativo sobre las normas de inteligencia suponga una inclusión amplia de los actores claves e interesados y una tramitación con consultas públicas y discusión parlamentaria más que una adopción de manera apresurada.
Es ampliamente reconocido que la Ley de Secretos Oficiales se trataba de una ley obsoleta y los secretos se deben de abordar de una manera más natural y madura en una democracia consolidada con más de 40 años. España era de los pocos países europeos sin una legislación de inteligencia acorde a la realidad actual y adaptada al marco internacional, OTAN-UE.
Una de las principales novedades es la introducción del control judicial en la desclasificación de documentos así como la posibilidad de solicitar legalmente la desclasificación el juez de instrucción en el ámbito de la investigación criminal.
En cuanto al procedimiento de desclasificación de la información previa a la entrada en vigor de la ley, se establece que podrá iniciarse de oficio o instancia de “petición razonada de persona directamente afectada”. Recibida la solicitud, la Unidad de Información la evaluará y emitirá informe no vinculante debiendo resolver de forma motivada.
En el caso del procedimiento ordinario, el Artículo 37 establece la posibilidad que cualquier persona directamente afectada por su contenido o que acredite un derecho o interés legítimo podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo frente a la Diligencia o Directiva de Clasificación.
Para ello se pretende añadir un procedimiento específico de recurso contencioso-en la la Ley 29/1998 que se esboza en la Disposición Primera para la información ya clasificada y en el Art. 37 para la futura.
Llama la atención que no exista una posibilidad de impugnación potestativa en vía administrativa previa de reposición o de alzada, si bien, a la vista de la poca intención de los anteriores gobiernos en desclasificar y la poca costumbre de la Administración en rectificarse a sí misma, parece difícil que tuviera algún tipo de éxito. Ello obliga al recurrente a irse a la vía judicial con preceptivas defensa y representación.
El plazo será de dos meses desde que se tenga conocimiento de la Diligencia o Directiva y se requerirá el expediente administrativo -que deberá ser remitido en 60 días- y el informe motivado de la clasificación.
Se establece la posibilidad de un “allanamiento” si se considerase que han decaído los motivos de la clasificación.
Y recibido el expediente podrá formular demanda en un plazo improrrogable de veinte días. Se dará un trámite de contestación en otros veinte, y se establece la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso realice el denominado examen “in camera”, sin presencia de las partes, guardando absoluta reserva del contenido de dicha información. Es esta una expresión latina, usual en el mundo anglosajón, con la que se designa una actuación judicial reservada y sin intervención de las partes.
En caso en que se considere inadecuada la clasificación dictará sentencia estimatoria, anulando la clasificación acordada, salvo que aprecie que se ha incurrido en defectos formales subsanables, en cuyo caso acordará la retroacción de las actuaciones, ordenando su subsanación.
Resulta también sorprendente la ausencia del Ministerio Fiscal en este procedimiento de la Disposición Transitoria Única y en el del Art. 38 tratándose de los encargados de velar por el interés público, la aplicación de la ley y la defensa de los derechos de los ciudadanos.
Es especialmente importante que una esfera de ámbitos tan esenciales del Estado como son los secretos no quede fuera de la jurisdicción siendo eliminado en la reforma de 1978 la prohibición de control judicial que se establecía en el artículo 10[5].
La ley sigue lo que ya se estableció en las las sentencias del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997, recursos 602[6], 634[7] y 726[8].
En plena concordancia con DÍEZ-PICAZO (1997),[9] una nueva legislación sobre secretos oficiales debe regular adecuadamente el control judicial para lo cual deberá examinar reservadamente documentos clasificados con necesaria confidencialidad para lo cual su composición debería ser numéricamente reducida. El examen in camera por el Pleno de la Sala Tercera estaba justificado por la laguna legal y supuso un inequívoco acto de creatividad judicial, pero pudiendo regularse su composición debería ser no sólo inferior, sino además mixta y creada ad hoc, como posteriormente propondremos. Algo similar al juez de control de CNI y su sustituto.
El control judicial plasma la prohibición constitucionalmente reconocida de interdicción de la arbitrariedad. Todos los acuerdos del Consejo de Ministros, cualquiera que sea la forma que adopten, ya tengan contenido normativo o no, ya sean de gobierno o administrativos, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como toda la actividad de los poderes públicos (art.9.1 CE).
Y por lo tanto, siempre que existan elementos reglados, (Dictamen del Consejo de Estado de 18 de julio de 1996[10]) aun cuando el fondo del acto pueda tener un contenido discrecional corresponderá el control sobre elementos formales y materiales.
Se deberá cumplir que la autoridad sea competente, que las materias sean las establecidas legalmente o dignas de tal protección de afectación a seguridad y defensa nacional, que se haya cumplido el procedimiento, formalidades y registros de la calificación, así como que no haya transcurrido el plazo legalmente establecido.
La diligencia de clasificación deberá estar debidamente motivada, pudiendo controlar extralimitaciones, ausencia de motivación o incumplimiento de requisitos formales.
En caso de estimación de la demanda el anteproyecto prevé la anulación del acto de clasificación, no sólo que los jueces se limiten a anular el acto clasificatorio del Gobierno ordenando retrotraer las actuaciones al momento justamente anterior para que sea el propio Gobierno el que, en todo caso, vuelva a justificar o motivar sus actos.
Por último, no regulándose procedimiento administrativo previo, y tratándose del órgano competente el Tribunal Supremo, el jurisdiccional superior en todos sus órdenes, no existiendo segunda instancia, se plantea si se tratará de una materia susceptible de recurso de amparo en cuanto al derecho fundamental en relación al derecho a la información.
Respecto a la posibilidad de desclasificación documental bajo la cobertura de una investigación criminal, se ha de recordar que el secreto nunca podrá suponer violentar arbitrariamente los derechos y las libertades de las personas, un refugio para la corrupción y la vulneración de derechos humanos, una cobertura para la arbitrariedad o un abuso de poder para cometer delitos. La limitación de la publicidad no puede suponer un ámbito de inmunidad jurisdiccional pues cabe el control jurisdiccional.
Estamos totalmente de acuerdo con la afirmación de TORRES VENTOSA en cuanto que una actuación judicial no puede ser obstaculizada por una decisión del Ejecutivo salvo en casos de extrema necesidad para la supervivencia del estado en si mismo por razones de seguridad y defensa nacional[11].
En el artículo 38 regula el acceso jurisdiccional a información clasificada. Ya en el Anteproyecto de 1997 se establecía tal posibilidad por los jueces y tribunales, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuando las solicitudes de desclasificación que hubieran sido denegadas por el Consejo de Ministros. También se establecía que los Acuerdos del Consejo de Ministros pudieran ser recurribles.
Así, si durante la tramitación de un proceso jurisdiccional el órgano judicial considerara indispensable acceder a información clasificada, podrá solicitar motivadamente a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que requiera de la autoridad de clasificación la remisión de dicha información junto con testimonio de las actuaciones y posible suspensión de actuaciones.
Si la Sala admitiera la solicitud, dirigirá oficio a la autoridad de clasificación para que en el plazo de 60 días, le remita la información clasificada o presente informe motivado negándose. El informe incluirá, al menos, la categoría de clasificación, el perjuicio que causaría su revelación no autorizada o su utilización indebida, y la fecha en que dicha información quedará desclasificada.
Si la autoridad competente considerase que han decaído los motivos ordenará su desclasificación.
Si la Sala estimase que el informe aportado por la autoridad de clasificación no contiene suficientes elementos para resolver, ordenará que se le remita la información para su examen, guardando absoluta reserva del contenido de dicha información. Así, se regula la revisión in camera que ya practicó el Tribunal Supremo en 1997 y que procede de la experiencia norteamericana.
La Sala decidirá, ponderando los intereses en conflicto, la remisión total o parcial, o la no remisión de la información al órgano judicial solicitante y en caso de acordar la remisión podrá además determinar su acceso limitado o la adopción de medidas de confidencialidad necesarias.
Siempre existen elementos reglados formales y materiales y deberá realizarse una técnica de ponderación, un juicio de proporcionalidad, respecto a los delitos que se están investigando y la vulneración de derechos y libertades en juego así como el perjuicio y la utilización indebida que podría causar a España su revelación.
Tomando como ejemplo comparado el análisis de la sentencia realizado por SOTO LOSTAL (2017) del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, de 21 de mayo de 2013, el criterio que la Sala Tercera deberá aplicar para determinar la no desclasificación será el criterio del “clear and present danger of harm to the Nation”, “debe causar algún grado de daño excepcionalmente grave– que sea identificable y describible[12]
Otro ejemplo americano que menciona TORRES VENTOSA (1998)[13] fue el de las cintas del presidente Nixon. Se acabó ordenando al presidente norteamericano que entregara las cintas a un juez federal ya que no constaba el posible perjuicio a la seguridad y la defensa nacional.
GALÁN MEDINA[14] expone el caso de la la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 17 de julio de 1984 por la que se declara que si el órgano que solicita tal información implanta todas las medidas preventivas para evitar su filtración, el Gobierno debe autorizar que accede. No obstante, el juez deberá realizar una ponderación entre la seguridad nacional y la tutela judicial efectiva.
En cuanto al TEDH, la negativa obstinada de las autoridades húngaras a cumplir una orden judicial de acceso a documentos clasificados del antiguo Servicio de Seguridad del Estado se declaró vulneradora del derecho a la información[15].
En similares términos resolvió la Sala Tercera del Tribunal Supremo español en las sentencias del Pleno de esa Sala de 4 de abril de 1997, recursos 602, 634 y 726[16].
De este procedimiento, llama de nuevo especialmente la atención la sorprendente ausencia del Ministerio Fiscal.
Asimismo, si bien es recomendable que la decisión judicial sea adoptada por un órgano plural para tomar decisiones más ponderadas, no obstante, en la inmensa mayoría de los casos el conflicto surgirá entre una investigación criminal y una información clasificada. Y así distintos autores como DIEZ PICAZO (1997)[17] han llamado la atención de la ausencia de magistrados del orden jurisdiccional penal.
Resulta cuanto menos difícil hacer una ponderación de la pertinencia de la prueba penal (o en su caso más bien una diligencia de instrucción) y las circunstancias del caso penal por un magistrado del orden contencioso-administrativo.
De igual manera, el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo compuesto por el Presidente y 32 magistrados[18] parece del todo punto excesivamente numero para examinar de manera reservada asuntos de alto secreto.
La competencia para resolver este tipo de asuntos relativos a la desclasificación de documentos clasificados debería ser por un órgano judicial de composición numéricamente reducida, plural (pues se trata de un órgano decisor y no instructor, a diferencia de los magistrados competentes para conocer de las actividades del CNI), y además debería tener no sólo una competencia contenciosa-administrativa sino que debe tener miembros que pertenezcan al mismo orden jurisdiccional que el órgano judicial que estima necesario acceder a un documento clasificado, esto es, magistrados del orden jurisdiccional penal.
El magistrado Peces Morate en su voto particular defendió que los juicios de ponderación debieron correr a cargo de la jurisdicción penal y no de la contencioso-administrativa: «se ha desarrollado un intrincado proceso perturbador de la claridad y sencillez del sistema de competencias reconocidas por la ley a los jueces y tribunales de los órdenes penal y contencioso-administrativo» (apartado 1 del Voto particular de Peces Morate a la sentencia de 4 de abril de 1997 al recurso núm. 634/1996).
Por ello, propongo la creación de una “Sala de Desclasificación”, similar a la Sala de Conflictos de Jurisdicción y que podría tener dos posibles composiciones:
– el Presidente del Tribunal Supremo, el Presidente de la Sala Segunda, el Presidente de la Sala Tercera, el Presidente de la Sala de lo Militar y un magistrado vocal del orden jurisdiccional penal, contencioso-administrativo o militar elegidos por el CGPJ.
– o bien, el Presidente del Tribunal Supremo, el Presidente de la Sala Segunda, el Presidente de la Sala Tercera y dos magistrados vocales del orden jurisdiccional penal, contencioso-administrativo o militar.
La posible inclusión del magistrados del orden militar proviene de la tradicional adscripción del CNI a Defensa, si bien este mismo APL modificaría ese régimen.
Con esta regulación se asimila a las sentencias mencionadas de los llamados papeles del CESID[19].
Por último, la STSJM núm. 279, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª, de 13 de marzo de 2012, establece que la clasificación genérica de información clasificada sobre la organización interna, medios, procedimientos o personal del CNI no puede erigirse en obstáculo al disfrute de los derechos fundamentales del personal estatutario del centro ni en excusa del cumplimiento del principio de legalidad.
Páginas web del trámite de audiencia e información público del Anteproyecto de Ley de Información Clasificada. Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática. [Consultado el 18 de agosto de 2022]. Disponible en: https://www.mpr.gob.es/servicios/participacion/audienciapublica/Paginas/anteproyecto-de-ley-de-inf-clasificada.aspx
[2] BLANES, Miguel Ángel. Alegaciones al Anteproyecto de Ley de Información Clasificada (secretos oficiales). 9 de agosto 2022. Blog personal. [Consultado el 18 de agosto de 2022]. Disponible en: https://miguelangelblanes.com/2022/08/09/alegaciones-al-anteproyecto-de-ley-de-informacion-clasificada-secretos-oficiales/
[3] Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen Geheimschutz (Verschlusssachenanweisung – VSA) Vom 10 de agosto 2018 [Consultado el 15 de agosto de 2022]. Disponible en: http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_10082018_SII554001196.htm
[4] Executive Order 13526 of December 29, 2009. Classified National Security Information. [Consultado el 15 de agosto de 2022]. Disponible en: https://en.wikisource.org/wiki/Executive_Order_13526
[5] SANTAELLA ALONSO, Manuel. El principio de sometimiento al ordenamiento jurídico en la actuación interna del CNI: derechos fundamentales vs. información clasificada . Socio de Stellvest Tax·Legal·Advisory. Diario La Ley, Nº 7895, Sección Doctrina, 5 de Julio de 2012, Año XXXIII, Ref. D-267, Editorial LA LEY. LA LEY 7152/2012
[6] STS, Contencioso sección 1 del 04 de abril de 1997 (ROJ: STS 2389/1997 – ECLI:ES:TS:1997:2389 ), Recurso: 602/1996; Ponente: GUSTAVO LESCURE MARTIN
[7] STS, Contencioso sección 1 del 04 de abril de 1997 ( ROJ: STS 2359/1997 – ECLI:ES:TS:1997:2359 ); Recurso: 634/1996; Ponente: ENRIQUE CANCER LALANNE
[8] STS, Contencioso sección 1 del 04 de abril de 1997 ( ROJ: STS 2391/1997 – ECLI:ES:TS:1997:2391 ); Recurso: 726/1996; Ponente: RAMON TRILLO TORRES
[9] DÍEZ-PICAZO, Luis María. La desclasificación judicial del secreto de Estado . (Comentario a las sentencias del TS Sala 3.ª de 4 de abril de 1997). Diario La Ley, Sección Doctrina, 1997, Ref. D-209, tomo 4, Editorial LA LEY. LA LEY 11912/2001
[10] Referencia: 2716/1996; Procedencia: PRESIDENCIA; Asunto: Expte. relativo a manifestaciones elevadas al Gobierno por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián y los Juzgados Centrales de Instrucción nº 1 y nº 5 .; Fecha de aprobación: 18/07/1996 [Consultado el 31 de agosto de 2022]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-1996-2716
[11] Vid. Nota al pie 51.
[12] Vid. Nota al pie 41.
[13] TORRES VENTOSA, Juan José. La regulación legal de los Secretos oficiales. Universidad de Extremadura, Servicio de Publicaciones. Premio San Raimundo de Peñafort 1998. URL http://hdl.handle.net/10662/13289
[14] Vid. Nota al pie 23.
[15] TEDH. CASE OF KENEDI v. HUNGARY. (Application no. 31475/05). strasbourg. 26 Mayo 2009. FINAL 26/08/2009.
[16] Vid. Notas al pie 45, 46 y 47.
[17] Vid. Nota al pie 48.
[18] Salas ordinarias – Sala Tercera – Composición. Web Poder Judicial. [Consultado el 22 de agosto de 2022]. Disponible en: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Informacion-institucional/Estructura-organizativa-del-TS/Salas-Jurisdiccionales/Relacionados/Salas-ordinarias—Sala-Tercera—Composicion#:~:text=La%20Sala%20Tercera%2C%20de%20lo,y%20treinta%20y%20dos%20magistrados.
[19] ÁLVAREZ CONDE, Enrique. LA NECESIDAD DE UNA REFORMA: LOS SECRETOS DE ESTADO TRAS LAS SENTECIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE ABRIL DE 1997.Catedrático de Derecho Constitucional. Disponible en CENDOJ.