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Mes: septiembre 2023

Pinceladas sobre el beso en nuestro ordenamiento jurídico.

Pinceladas sobre el beso en nuestro ordenamiento jurídico.

Todos hemos tenido conocimiento el pasado mes de la victoria conseguida por parte de la selección femenina de fútbol en el campeonato del mundo. En concreto, fue el 20 de agosto. En esa fecha prácticamente media España se encontraba disfrutando de sus vacaciones o a punto de ello y la otra media, ya reincorporada al trabajo y a sus respectivos quehaceres diarios. 

A través de las cámaras pudimos apreciar la alegría de las jugadoras tras la victoria. No podía ser menos. Era la primera vez que se lograba tal gesta en el fútbol femenino y la primera vez que nos habíamos ganado el derecho a lucir la ansiada estrella en la camiseta. Sin embargo, en el momento de la entrega del trofeo y las medallas ocurrió un episodio que revolucionó la opinión pública.  Sí, todos intuís cual es. Bueno, no lo intuís, lo sabéis.

Ocupó horas y horas, durante semanas, gran parte del contenido de los programas televisivos, de radio, apareció en prensa física y digital. Se sucedieron decenas de comunicados por parte de distintos entes nacionales e internacionales, clubes, jugadoras y jugadores relacionados con el fútbol. Como suele ocurrir en este tipo de sucesos, las redes sociales eran un hervidero de opiniones.

Nos podemos dar cuenta de la transcendencia que se le dio al asunto que hasta se pronunció el cineasta norteamericano Woody Allen en el Festival de Venecia cuando acudió para asistir a la premiere mundial de su última película “Coup de chance” o “Golpe de suerte” en castellano.

Y, en mi caso, no pude desaprovechar la ocasión para inspirarme durante mi periodo vacacional y escribir esta entrada. Podría aplicarse el famoso refrán “a río revuelto, ganancia de pescadores”. 

Se trataba de una magnífica ocasión en la que podía analizarse el episodio ocurrido con el mundo jurídico y, en particular, examinar su posible perspectiva jurídico penal. Por ello, no lo dudé. Resultará obvio decir, ya transcurridas estas líneas, que se trata del beso de Luis Rubiales a Jennifer Hermoso. Ah, dicho terremoto finalizó con la dimisión de Rubiales el 10 de septiembre.

Por mi parte, no pretendo hacer valoraciones ni expresar mi opinión sobre el comportamiento porque nada aporta ni importa, pero debido a la polémica generada en torno al asunto y su posible o no punibilidad, me gustaría arrojar un poco de luz sobre esta cuestión.

Por ser lo más descriptivo posible, en los videos se aprecia cómo el presidente de la Federación Española de Fútbol, tras un abrazo con la jugadora, coge su cabeza con ambas manos y le da un beso en los labios. Veamos si un beso podría ser constitutivo o no de infracción penal.

La RAE define besar como “tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia». La RAE deja la puerta abierta a distinguir varios tipos de besos. Podemos hablar de besos de amistad, de cariño, de saludo, de afecto y de contenido sexual.

En un primer momento, el beso tenía la consideración de falta de vejaciones leves. Se regulaba en el artículo 620.2 de nuestro Código Penal con la siguiente redacción: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve.” Además de los besos podían incluirse dentro del tipo otros tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos.

Fruto del avance legislativo y jurisprudencial, tales actos fueron calificados como abuso sexual. El bien jurídico protegido era la libertad e indemnidad sexual, entendidos como el derecho de toda persona a decidir sobre sus relaciones sexuales y el de no sufrir daño físico o moral como consecuencia de las actividades sexuales.

Así, la STS 396/2018, de 26 de julio, fue la encargada de aclarar la problemática para diferenciar la antigua falta del derogado art. 620.2Código Penal, del delito de abuso sexual del art. 181 del mismo cuerpo legal, en la que se decía «cualquier acción que implique un contacto corporal no consentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena».[1]

No precisa para la consumación del tipo delictivo ningún elemento subjetivo especial, entendido como ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo, como expresa la STS 785/2021, de 15 de octubre. Es decir, sería irrelevante el ánimo o deseo del sujeto activo de satisfacer su instinto sexual, así como el que grado de satisfacción que pudiera llegar a obtener con el acto, como se refleja en la STS 613/2017 ó STS 20/2021, de 18 de enero. No puede confundirse el móvil de la acción, es decir, lo que justificó la actuación del autor, con el dolo, que solo exige que el sujeto tenga conocimiento de lo que hace y voluntad para hacerlo. El legislador en la regulación de estos delitos no incluyó ningún móvil distinto al dolo.[2]

Este delito de abuso sexual poseía un contenido objetivo consistente en la realización de actos de carácter sexual que de forma inequívoca se ejecutaban por parte de una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudicaba su intimidad y su indemnidad sexual.

Fruto de la reforma de nuestro Código Penal introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se produjo un cambio en su denominación. Ahora, sería calificado como delito de agresión sexual. La nueva regulación no distingue como lo hacía la anterior entre el abuso sexual y la agresión sexual.

Con la antigua legislación, cuando existía un acto sexual sin consentimiento y sin que el sujeto activo emplease violencia o intimación, vimos que era considerado como abuso sexual, mientras que, cuando concurría violencia y/o intimidación era calificado de agresión sexual. Ahora, la nueva ley no los diferencia y califica todo acto sexual no consentido como agresión sexual, careciendo la violencia o intimidación de la consideración de factor determinante que provocaba una diferente denominación, sin perjuicio de las distintas penas en función de su concurrencia. Por ello, el beso, como hemos leído en los medios, podría haber sido calificado como agresión sexual.

Por tanto, para que fuera punible sería necesario que existiera un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual», como expresan las STS 345/2018, de 11 de julio; STS 231/2015, de 22 de abril, ó STS 55/2012, de 7 de febrero.[3] Bastaría un único beso o tocamiento, cuando no existe consentimiento para entenderse consumado el tipo delictivo (STS 632/2019, de 18 de diciembre).

Además, sería necesario que el sujeto pasivo, es decir, aquel frente el que se dirige la acción delictiva, que no hubiera consentido.

El tema del consentimiento ha sido objeto de debate por unos y otros. No es novedoso. En el Código Penal de 1822 se penalizaban los actos sexuales realizados sin consentimiento, es decir, hace más de doscientos años. Y en el artículo 181 del Código Penal de 1995, en su redacción anterior, se castigaba el que “sin que medie el consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Supone imponer actos de contenido sexual por la vía de hecho, siendo indiferente el consentimiento de la persona sobre la que se realiza.

Fruto de la última reforma se ha previsto en nuestro código que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

En tercer y último lugar, ha de existir dolo por parte del autor, entendido como el conocimiento y la voluntad del contenido sexual de la conducta y la ausencia del consentimiento.

Expuesto lo anterior, para conocer si en este caso el beso supondría o no ilícito penal deberá de estarse a lo que resuelva el órgano competente.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui


[1] STS 428/2023, de 1 de junio.

[2] STS 647/2023, de 27 de julio “Estaríamos ante una tipicidad que hoy se concibe como predominantemente objetiva: una invasión no consentida en la libertad sexual de otra persona, con independencia del móvil del agresor (satisfacer su apetito sexual, venganza, blasonar, humillar…). Será delito, aunque no exista ánimo libidinoso, lo que no significa que este propósito, además de que su presencia sea lo más habitual, constituya un elemento que, en relación a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes (v.gr. un abrazo), ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual.

[3] Caso Teresa Rodríguez: la Sección Cuarta de la AP Sevilla condenó a un empresario por delito de abuso sexual tras fingir un beso en los labios con la política colocando su mano entre ambas bocas. La sentencia fue confirmada por el TSJA donde se pone de manifiesto que se trató de un acto de inequívoco significado sexual y que fue realizado sin consentimiento de la víctima.

Argumenta la resolución que no es necesario que haya contacto corporal o tocamiento impúdico, sino también «cualquier otra exteriorización o materialización de significado sexual» y que el acusado besó su propia mano puesta sobre la boca de la víctima; un hecho, que «no excluye el inequívoco significado sexual de su conducta, por más que el beso quedara a la postre en un amago o simulacro, aunque sobradamente convincente e intrusivo». Destacó que los labios, son una «zona erógena» que en la pauta social vigente en nuestro país «se reserva por lo general a contactos íntimos y se reputa inadecuada para estampar besos de mero afecto, cortesía o amistad», concluyendo que se trataba una intromisión relevante en el área de su intimidad sexual repudiable por su falta de consentimiento.

Control judicial de los algoritmos.

Control judicial de los algoritmos.

Llevamos ya unos pocos años hablando de la inteligencia artificial y es la hora de su regulación y de comenzar a interpretarla y aplicarla. Y en esto, las administraciones públicas deberían ser las primeras en conocer la ley europea una vez sea publicada y en dar ejemplo, estando obligadas a ello.

Así, con la aprobación por el Parlamento Europeo quedarán prohibidos definitivamente los “sistemas de IA para realizar evaluaciones de riesgo de personas físicas o grupos de personas físicas con el fin de evaluar el riesgo de una persona física de delinquir o reincidir o para predecir la ocurrencia o reincidencia de una infracción penal o administrativa real o potencial basada en la elaboración de perfiles de una persona física o en la evaluación de rasgos y características de la personalidad, incluida la ubicación de la persona, o del comportamiento delictivo pasado de personas físicas o grupos de personas físicas

Por lo tanto, no sólo es que administraciones públicas deben comenzar a revisar sus sistemas y publicar los algoritmos, algo que no han hecho ni con VioGèn, ni con Veripol, ni con RisCanvi en Cataluña, los cuales carecen de una mínima transparencia o mínima auditoria del sistema de predicción de riesgo de violencia de género considera que la calidad de los datos es mejorable o presenta sesgos y discriminaciones. De igual manera, hasta que no lo publicó El Confidencial[i][ii] se desconocía que la Seguridad Social usaba un algoritmo secreto para “cazar” posibles fraudes en bajas laborales. De la misma forma, ya están saliendo las primeras informaciones que la Agencia Tributaria se espera comience a utilizar nuevas herramientas basadas en IA para el análisis de datos que permitan hacer un control más eficiente de los datos y de esa manera detectar quienes cumplen y quienes no, con el pago de los impuestos que les corresponden[iii].

Desde Hacienda ya están dando los primeros pasos en este sentido con el sistema de vigilancia que permite actualmente, detectar el fraude fiscal y también prevenirlo, ayudando en esta tarea a los inspectores.

O BOSCO[iv], un software que utiliza el Gobierno, de algoritmo igualmente secreto, que las eléctricas utilizan para decidir quién es beneficiario del denominado bono social eléctrico y que se ha denunciado que además de su opacidad tiene fallos y sesgos.

A tenor de ello, directamente estos sistemas -según la última versión del Reglamento Europeo (si ésta se mantiene)- el primer día de su entrada en vigor deberían dejar de utilizarse por el Gobierno español. 

El ejecutivo holandés utilizaba el algoritmo SyRI para detectar diversas formas de fraude, incluidos los beneficios sociales, las asignaciones y el fraude fiscal, y en 2020 el Tribunal de Distrito de La Haya declaró que este sistema violaba los derechos humanos. Este sistema Systeem Risico Indicatie, SyRI, que significa «indicación de riesgo del sistema»), pretendía prevenir y combatir el fraude, a través de identificar «perfiles de ciudadanos poco probables» que requirieran un examen más detenido. El sistema se basaba en la asignación del nivel de riesgo de que una determinada persona cometa fraude a los ingresos públicos, en función de una serie de parámetros analizados y relacionados entre sí.

Si un organismo público (por ejemplo, los ayuntamientos, el banco de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria) detectaba fraude con prestaciones, subsidios o impuestos en un barrio determinado, podía utilizar SyRI. SyRI determinaba qué residentes locales merecían una investigación más a fondo. Para calcular posibles irregularidades, los algoritmos enlazan todos los datos personales de sus residentes almacenados por instancias gubernamentales. La aplicación procesaba datos personales pseudoanonimizados, de todo tipo sobre el individuo, incluidos datos de endeudamiento, antecedentes penales, salud, etc. y de ella se extraían una serie de conclusiones sobre el nivel de riesgo de la persona[v]. Esos datos se comparan luego con el perfil de riesgo creado a partir de la información de otros ciudadanos que sí han delinquido. Observadas las similitudes, se confecciona una lista de nombres que las autoridades pueden conservar hasta dos años.

En 2020, el Tribunal de La Haya[vi] ordenó la paralización inmediata de SyRI, al concluir que la legislación por la que se establecía SyRI proporcionaba una protección insuficiente contra la intromisión en la vida privada, debido a las medidas desproporcionadas adoptadas para prevenir y castigar el fraude en aras del bienestar económico. El tribunal concluyó que SyRI violaba el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que protege el derecho al respeto de la vida privada y familiar[vii] por ausencia de proporcionalidad y transparencia.

En el caso de Bosco, este programa es utilizado por el Ministerio para la Transición Ecológica, al objeto de reconocer o no el derecho al bono social.

Según el juzgado “no puede considerarse que el acto administrativo se dicte por una aplicación informática, sino por un órgano administrativo, y en caso de que el destinatario de dicho acto esté disconforme con el mismo, podrá impugnarlo en vía administrativa”

Y se deniega el acceso al código fuente con base en el Informe técnico Subdirector General de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo

Por ello, se desestimó el recurso interpuesto, si bien la sentencia se encuentra apelada y a expensas de resolución.

A este respecto, nos preguntamos cómo afectará la nueva normativa de Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación a la resolución del recurso, según el cual, en su artículo 23: […] las administraciones públicas favorecerán la puesta en marcha de mecanismos para que los algoritmos involucrados en la toma de decisiones que se utilicen en las administraciones públicas tengan en cuenta criterios de minimización de sesgos, transparencia y rendición de cuentas, siempre que sea factible técnicamente. En estos mecanismos se incluirán su diseño y datos de entrenamiento, y abordarán su potencial impacto discriminatorio. Para lograr este fin, se promoverá la realización de evaluaciones de impacto que determinen el posible sesgo discriminatorio.

2. Las administraciones públicas, en el marco de sus competencias en el ámbito de los algoritmos involucrados en procesos de toma de decisiones, priorizarán la transparencia en el diseño y la implementación y la capacidad de interpretación de las decisiones adoptadas por los mismos.

3. Las administraciones públicas y las empresas promoverán el uso de una Inteligencia Artificial ética, confiable y respetuosa con los derechos fundamentales, siguiendo especialmente las recomendaciones de la Unión Europea en este sentido.

4. Se promoverá un sello de calidad de los algoritmos.

Al igual que el Reglamento Europeo de inteligencia artificial según el cual, en su art. 4 bis, en cuanto a la «Transparencia», “los sistemas de IA se desarrollarán y utilizarán facilitando una trazabilidad y explicabilidad adecuadas, haciendo que las personas sean conscientes de que se comunican o interactúan con un sistema de IA, informando debidamente a los usuarios sobre las capacidades y limitaciones de dicho sistema de IA e informando a las personas afectadas de sus derechos”.

O por ejemplo en su Art. 13 apartado 1º: la transparencia significará que, en el momento de la introducción en el mercado del sistema de IA de alto riesgo, se utilizarán todos los medios técnicos disponibles de conformidad con el estado actual de la técnica generalmente reconocido para garantizar que el proveedor y el usuario puedan interpretar la información de salida del sistema de IA de alto riesgo. El usuario de estar  capacitado para comprender y utilizar adecuadamente el sistema de IA sabiendo, en general, cómo funciona el sistema de IA y qué datos trata, lo que le permitirá explicar las decisiones adoptadas por el sistema de IA a la persona afectada de conformidad con el artículo 68, letra c).

En el orden social, CASTILLO PARRILLA aborda la discriminación a través del algoritmo en una plataforma con el análisis de la sentencia del caso Deliveroo Bolonia y sus implicaciones para el sector público[viii]. Unos sindicatos demandan a Deliveroo Italia SRL, una de las principales plataformas de envío de comida a domicilio, por discriminación en las condiciones de acceso al trabajo por parte de los riders. Esta sentencia, viene a superar a la de Uber de la Corte Suprema del Reino Unido, porque no sólo analiza la existencia de una relación laboral de los riders sino que además entra en el análisis de la posible discriminación del algoritmo respecto a las condiciones de acceso a las sesiones de trabajo por los repartidores y en particular de los parámetros de tratamiento del llamado “ranking reputacional”.

Así, el algoritmo no permitiría las ausencias al trabajo por motivos de huelga, enfermedad, o por ejemplo cuidado de familiares o hijos, de tal manera que estaría impidiendo en la práctica el ejercicio de derechos, permisos y licencias reconocidos legalmente. El código se convierte en la ley como dice LESSIG[ix]. Dice el tribunal de Bolonia, que Deliveroo no sabe y no quiere saber los motivos por los que el corredor cancela su reserva o no participa en una sesión reservada y no cancelada. Pero es precisamente en esta «inconsciencia» (como lo define Deliveroo) y «ceguera» (como lo definen los solicitantes) del programa de procesamiento de estadísticas de cada corredor que alberga el potencial discriminatorio del mismo.

En materia de responsabilidad civil, ya han existido múltiples accidentes con vehículos autonómos o robots, incluso con resultado de muerte [x] [xi] [xii] [xiii] [xiv]. Es más, algunos estudios[xv] revelan un número que si bien no es masivo, y ni siquiera importante si se comparan con por ejemplo el número de vehículos Tesla que se venden al año, o el número de accidentes de la seguridad vial, pero sí es relevante porque ha supuesto 17 vidas y por la necesidad de regular una nueva responsabilidad civil sobre quién responde e indemniza en caso de accidente de un vehículo autónomo. Por lo que lamentablemente los juzgados de Primera Instancia seguirán recibiendo demandas de responsabilidad civil extracontractual por daños de tráfico, pero esta vez con un coche autómata.

El Proyecto Detección (Senging, en inglés) está diseñado para prevenir y detectar delitos contra la propiedad cometidos por lo que se conoce como “bandidaje móvil” en la localidad de Roermond.

El Tribunal Supremo de Holanda (Hoge Raad)[xvi] ha establecido que este proyecto que produce paradas y controles preventivos señalando sus coches por matrículas de países de Europa del Este supone una distinción basada en la nacionalidad o el origen étnico de los pasajeros, lo cual es un tratamiento desigual o discriminatorio, cuando no hay ninguna razón objetiva para parar el coche, aparte de coincidir con el perfil de nacionalidad.

Otros casos relativos al ámbito policial eran la plataforma para el “análisis” de datos (Hesse, plataforma “hessenDATA”) o una “evaluación” de datos (Hamburgo) por la policía de ambos territorios y que fueron declarados inconstitucionales por la Primera Cámara del Tribunal Constitucional Federal en sentencia de 16 de febrero de 2023 (1 BvR 1547/19, 1 BvR 2634/20[xvii]).

En España, el sistema VioGèn tiene en cuenta a efectos de evaluación e incremento del riesgo, que la víctima sea extranjera, teniendo en cuenta su origen o su nacionalidad, y su procedencia cultural. Así, se desconocen qué nacionalidades, orígenes o procedencias culturales se catalogan como arraigados valores sexistas y qué estudios los justifican como tal, en cuanto que podría producirse un sesgo racista. Si bien se trataría de un indicador de la víctima, lo cierto es que se entiende que será más posible que víctima y agresor sean de la misma nacionalidad y origen.

Debemos recordar que por ejemplo el programa HART habría desarrollado un sesgo aporofóbico[xviii], aumentando el notablemente el riesgo en relación a las personas de bajos recursos económicos. Sesgo que se intentó corregir por sus desarrolladores eliminando como parámetros el código postal evitando con ello que residir en determinadas zonas depauperadas supusiera un factor relevante. O que por ejemplo PredPol, habría sido modificado porque asignaba una dotación policial excesiva en los barrios en los que proliferaban las comunidades de color o de escasos recursos económicos.

Sin poder realizar una auditoría en profundidad del sistema VioGén, sí que podemos apreciar que son indicadores que suponen un aumento de la valoración del riesgo policial de reincidencia en materia de violencia de género, ser menor de 24 años, que la víctima sea extranjera y que el autor tenga deudas o haya sido despedido de su empleo. Posteriormente veremos que estos indicadores pueden ser justificables, pero consideramos que se hace necesaria una auditoría externa, completa y transparente del sistema de tal manera que sea explicable.

Recientemente, sí que se ha auditado el sistema VioGén por Eticas Foundation y en colaboración con Fundación Ana Bella, Red de Mujeres Supervivientes[xix].

La auditoría habría apreciado indiciariamente un importante sesgo en el rendimiento del sistema VioGén a nivel agregado, ya que no se habría estudiado si el sistema se comporta de forma diferente para los distintos grupos de mujeres según su edad, origen o si tienen hijos o no. En este estudio, se ha llevado a cabo un análisis estratificado de los casos de IPH entre diferentes categorías de mujeres con el propósito de indagar sobre los tipos de vulnerabilidad que podría producir y aplicar el sistema. Al hacerlo, Eticas comprobó que a las mujeres sin hijos se les asigna sistemáticamente una puntuación de riesgo menor que a las mujeres con hijos. Y lo mismo debería hacerse con VioGén, para comprender mejor cómo se calibra y si se tienen en cuenta las disparidades entre los grupos protegidos.

Asimismo, sostiene el estudio que habría que revisar la razón de por qué el 45% de los casos reciben la puntuación de «sin riesgo» y que quizás se esté infraevaluando la violencia psicológica y las nuevas formas de violencia y acoso a través de redes sociales.

En la conclusión de auditoría se fundamenta que para los sistemas de toma de decisiones altamente automatizados y financiados con fondos públicos, de enorme impacto social como VioGén (que, en algunos casos, toma decisiones de vida o muerte), deberían exigirse por ley auditorías independientes. Que el sistema no es transparente, y que la mayor parte de los estudios sobre VioGén han sido realizados por los mismos investigadores que contribuyeron a su desarrollo (López-Ossorio et al., 2019; López-Ossorio, González-Álvarez, et al., 2020), y por personas que trabajan o que tienen intereses particulares en el ministerio y las fuerzas policiales. Que existe una ausencia de rendición de cuentas a efectos de responsabilidad y falta de participación de las poblaciones afectadas. De las entrevistas con víctimas y abogados, las primeras en un 48% evaluaron negativamente el sistema, y los 7 abogados muestran poca confianza en el algoritmo.

Así, la auditora muestras sus preocupaciones en relación con la transparencia, la supervisión independiente, la rendición de cuentas, la participación de los usuarios finales y la transición al Machine Learning. En cuanto que en los últimos tiempos habría sido valorada la posibilidad de incorporar al sistema VioGén un algoritmo de aprendizaje automático, basado en la técnica de Nearest Centroid para la clasificación -o un modelo híbrido que implemente una mezcla estocástica del sistema actual y de Nearest Centroid-, según el informe y para ello debería plantearse un debate público y abierto sobre este proceso.

Por último, la auditoría destaca que “VioGén es, en la práctica, un sistema automatizado con una supervisión humana mínima e inconsistente.

Gemma Galdón, en la entrevista realizada por DIGITAL FUTURE SOCIETY refiere lo crucial de que sepamos cómo se toman las decisiones automatizadas en el ámbito público, y considera que dentro de 5 años miraremos atrás y nos tiraremos de los pelos de cómo implementábamos algoritmos de IA sin auditar, porque la opacidad del sistema es una irresponsabilidad. Si un sistema, como por ejemplo VioGén falla, y se producen muertes de víctimas con una predicción de riesgo bajo o inexistente o no apreciado, no sabemos por qué.

De igual manera, el proyecto RisCanvi[xx] está diseñado para dar respuesta a la evaluación y gestión del riesgo de todo el conjunto de la población penitenciaria catalana (centros penitenciarios de régimen ordinario y abierto y liberados condicionales).

El propio documento de Instituciones Penitenciarias catalanas reconoce que la evaluación y valoración del riesgo es la primera y una de las partes fundamentales del proyecto RisCanvi.

Allá por 2020 en el Caso Edward BRIDGES v. South Wales Police[xxi], Ed Bridges fue el primero que desafió al uso público del reconocimiento facial en vivo o a tiempo real por parte de la policía de Gales del Sur, alegando que estaba violando los derechos a la privacidad, las leyes de protección de datos y las leyes de igualdad.

La intención de Policía del Sur de Gales durante cada implementación es permitir que AFR Locate procese a tantas personas como sea posible. Está claro que el número de personas procesadas es muy grande. Durante los 50 despliegues que se llevaron a cabo en 2017 y 2018, es posible que se hayan escaneado alrededor de 500 000 rostros. La gran mayoría de las personas cuyos datos biométricos son capturados y procesados por SWP utilizando AFR Locate no son sospechosas de ningún delito, no son de interés para la policía y se habría obtenido sin su consentimiento (16).

En agosto de 2020, el Tribunal de Apelación revocó la decisión de septiembre de 2019 del Tribunal Superior y consideró que el uso de la tecnología de reconocimiento facial por parte de la Policía de Gales del Sur infringe los derechos de privacidad, las leyes de protección de datos y las leyes de igualdad debido a “deficiencias fundamentales” en el marco legal.

En cuanto al marco legal suficiente, se considera una excesiva discrecionalidad. Asimismo, se considera que la DPIA (Data Protection Impact Assestment, evaluación de impacto de protección de datos) no contenía una evaluación de la privacidad (evaluación de impacto, evaluación de riesgos y mitigación de los mismos), los datos personales y las garantías.

De igual manera, en el Reglamento futuro europeo quedan prohibidos los sistemas de reconocimiento facial y biométrico a tiempo real no selectivos, pero se permiten si se utiliza a posteriori previa resolución judicial para análisis de imágenes obtenidas.

Así, el sistema ABIS, siglas en inglés que responden a «sistema automático de identificación biométrica», que está entrenando el Ministerio del Interior y que además no ha consultado previamente a la AEPD, lo primero que deberá hacer será adaptarse a los requisitos del reglamento europeo como sistema de alto riesgo. Y el legislador deberá prever un nuevo artículo 588 nonies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para autorizar este tipo de sistemas.

Y por último, mencionar también que al parecer ya se habrían interpuesto las primeras demandas contra el revolucionario sistema Chatgpt de OpenAI. La primera[xxii] se basaría en la vulneración de datos personales, en cuanto que el sistema habría “escrapeado” datos personales de manera no autorizada. La segunda demanda[xxiii] habría sido por presunta vulneración de derechos de autor.

De igual manera, deberemos de estar especialmente atentos a la decisión del TJUE en el Asunto C-634/21 OQ contra Land Hessen, con intervención de: SCHUFA Holding AG, puesto que puede determinar la obligación de suministrar información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas en el caso de decisiones automatizadas, considerando ésta en el sentido de que incluya explicaciones suficientemente detalladas sobre el método utilizado para el cálculo del score y sobre las razones y factores que han conducido a un resultado determinado en la toma de decisiones y su importancia desde el punto de vista agregado a fin de poder impugnar la decisión. Sin que pueda acogerse a causas de secreto comercial o de propiedad intelectual, algo que nos recuerda mucho al caso Bosco.

¿Veremos pronto decisiones jurisdiccionales declarando la prohibición de utilización de algoritmos españoles o la obligación de las administraciones de suministrar información significativa sobre la lógica aplicada? Por lo pronto, Bosco se encuentra en recurso de apelación en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional.

De igual manera, puede que comencemos a ver decisiones jurisdiccionales respecto a algoritmos privados que puedan ser discriminatorios y contrarios a la ley como en los casos de Uber, Deliveroo o una posible responsabilidad respecto a Amazon o Chatgpt.

Es decir, el camino no ha terminado con la aprobación del Reglamento europeo de IA, sino que acaba de comenzar, y como veremos a continuación los tribunales tendrán mucho que decir. 


[i] JIMÉNEZ ARANDIA, Pablo y MÉNDEZ, Manuel Ángel. La Seguridad Social usa una IA secreta para rastrear bajas laborales y cazar fraudes. EL CONFIDENCIAL. 17 de abril 2023. Consultado el 25 de junio de 23. Disponible en: https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2023-04-17/seguridad-social-ia-inteligencia-artificial-inss-bajas-empleo-algoritmos_3611167/#:~:text=Desde%202018%2C%20la%20Seguridad%20Social,EC%20Dise%C3%B1o.

[ii] JIMÉNEZ ARANDIA, Pablo. Preguntas sin respuesta sobre el sistema predictivo de la Seguridad Social. EL CONFIDENCIAL. 17 de abril 2023. Consultado el 25 de junio de 23. Disponible en: https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2023-04-17/preguntas-sin-respuesta-del-sistema-predictivo-de-la-seguridad-social_3610544/

[iii] LENCINA, Fernanda. Así te vigila Hacienda con una poderosa Inteligencia Artificial para evitar fraudes. The Huffington Post. 2 de agosto de 2023. Consultado el 2 de agosto 2023. Disponible en: https://noticiastrabajo.huffingtonpost.es/economia/hacienda-te-vigila-con-inteligencia-artificial/

[iv] OLLERO, Daniel J. El algoritmo secreto del Gobierno que decide si te llevas una subvención para la factura de la luz. EL MUNDO. 3 julio de 2019. Consultado el 25 de junio de 23. Disponible en: https://www.elmundo.es/tecnologia/2019/07/03/5d1b89fbfc6c83a2358b46ca.html

[v] GONZÁLEZ-ESPEJO, M. J., “Sector público y algoritmos: Transparencia o un poco más

de paciencia”, 19-2-2020 Diario la Ley, Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://diariolaley.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1c

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[vi] Nota de prensa de la sentencia por el Poder Judicial Holandés. Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Den-Haag/Nieuws/Paginas/SyRI-wetgeving-in-strijd-met-het-Europees-Verdrag-voor-de-Rechten-voor-de-Mens.aspx

Sentencia Autoridad Tribunal de Distrito de La Haya 05-02-2020 ECLI:ES:RBDHA:2020:865; Número de caso C-09-550982-HA SA 18-388; En inglés: ECLI:NL:RBDHA:2020:1878. Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:865

[vii] DE LA ROSA Esteban, FERNANDO (Director), VERDEGAY GALDEANO José Luis, ZELEZNIKOW John, RUIZ RESA Josefa Dolores, MORAL SORIANO Leonor, FERNÁNDEZ-FÍGARES María José, VALLS PRIETO Javier, PELTA MOCHCOVSKY David Alejandro, CABRERA CUEVAS Marcelino, CASTILLO PARRILLA José Antonio, CORTÉS Pablo y VILALTA NICUESA Aura Esther, Justicia Digital. Guía para el diálogo sobre el diseño y uso eficiente, de calidad y ético de herramientas tecnológicas en la justicia civil, Madrid, Fundación Cotec para la Innovación – Universidad de Granada, 2022.

En el contexto de este procedimiento, el relator especial Philip Alston emitió un informe afirmando que tiene un efecto discriminatorio y estigmatizador. P. Alston, debido, entre otras razones, a la autoridad que se confiere a los algoritmos. «Brief by the United Nations Special Rapporteur on extreme poverty and human rights as amicus curiae before the District Court of the Hague on the case of NJCM c.s./De Staat der Nederlanden (SyRI), case No. C/09/550982/HA ZA 18/388», 2019, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Poverty/Amicusfinalversionsigned.pdf.

[viii] CASTILLO PARRILLA, José Antonio. La discriminación a través del algoritmo en una plataforma. El caso Deliveroo Bolonia y sus implicaciones para el sector público. 11 de marzo de 2021. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.uv.es/catedra-pagoda/es/actualidad/la-discriminacion-traves-del-algoritmo-jose-antonio-castillo-parrilla-1286053802801/Novetat.html?id=1286182093538 Puede consultarse la sentencia aquí, TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA Sezione Lavoro Causa n. r.g. 2949/2019 27 de noviembre de 2020 FILCAMS CGIL BOLOGNA. NIDIL CGIL BOLOGNA, FILT CGIL BOLOGNA Contro DELIVEROO ITALIA S.R.L https://www.algoritmolegal.com/wp-content/uploads/2021/01/Sentencia-Bologna-Italia-Deliveroo-dic-2020-Original-italiano.pdf

[ix] LESSIG, Lawrence. El código 2.0. Madrid. Proyecto editorial Traficantes de Sueños. 2009.

[x] Un robot mata a un técnico de Volkswagen en Alemania. EL PAÍS. 2 julio de 2015. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://elpais.com/economia/2015/07/02/actualidad/1435838812_094380.html

[xi] Un robot defectuoso asesinó a una mujer en una fábrica de Michigan. Infobae. 21 de marzo de 2017. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.infobae.com/mix5411/2017/03/21/un-robot-defectuoso-asesino-a-una-mujer-en-una-fabrica-de-michigan/

[xii] FUENTES, Victoria. Acusada de homicidio la conductora de Uber cuyo coche autónomo atropelló a una mujer en Arizona. Motorpasion. 17 Septiembre 2020. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.motorpasion.com/seguridad/acusada-homicidio-conductora-coche-autonomo-uber-que-causo-atropello-mortal-arizona#:~:text=La%20conductora%20que%20deb%C3%ADa%20controlar,de%202021%2C%20seg%C3%BAn%20publica%20Reuters.

[xiii] Dos muertos y tres heridos cuando un Tesla en piloto automático en vez de aparcar aceleró a todo velocidad arrollando a otros vehículos. 20 minutos. 14 de noviembre de 2022. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.20minutos.es/noticia/5076259/0/dos-muertos-y-tres-heridos-cuando-un-tesla-en-piloto-automatico-en-vez-de-aparcar-acelero-a-todo-velocidad-arrollando-a-otros-vehiculos/ 

[xiv] Otro Tesla descontrolado provoca un accidente con dos muertos en China. La Vanguardia. 1 de diciembre de 2022. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.lavanguardia.com/motor/actualidad/20221201/8630726/tesla-descontrolado-provoca-accidente-dos-muertos-china.html

[xv] PASCUAL ESTAPÉ, Juan Antonio. Autopilot de Tesla: 736 accidentes y 17 muertos. Computer Hoy. 11 jun. 2023. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://computerhoy.com/motor/autopilot-tesla-736-accidentes-17-muertos-1258862

[xvi] Tribunal Supremo de los Países Bajos, 1 de noviembre de 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454. Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2016:2454&keyword=%22ECLI:NL:HR:2016:2454%22                                                                                                

[xvii] Sentencia de la Cámara Primera del Tribunal Constitucional Federal de 16 de febrero de 2023 – 1 BVR 1547/19 – – 1 BVR 2634/20 – Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://www.bundesverfassungsgericht.de/e/rs20230216_1bvr154719.html

[xviii] Vid. Nota al Pie 13.

[xix] ”Eticas. (2022). The External Audit of the VioGén System. Association Eticas Research and Innovation.” Auditoría externa del Sistema VioGén. Eticas Foundation y Fundación Ana Bella, Red de Mujeres Supervivientes. 8/3/22 https://eticasfoundation.org/wp-content/uploads/2022/04/ETICAS-_-Auditori%CC%81a-Externa-del-sistema-VioGe%CC%81n-_-20220308.docx.pdf

[xx] Resum sobre RisCanvi, el protocol de valoració del risc. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://justicia.gencat.cat/web/.content/home/ambits/reinsercio_i_serveis_peni/resum-riscanvi.pdf

[xxi] Neutral citation number: [2020] ewca civ 1058; Case No: C1/2019/2670; Court Of Appeal (Civil Division) on Appeal from the High Court of Justice Queen’s Bench Division (Administrative Court) Cardiff District Registry; 11/08/2020;  Edward Bridges Appellant- and –  The Chief  Constable of South Wales Police – and The Secretary of State for the Home Department – and the Information Commissioner  the Surveillance Camera Commissioner (2) The Police and Crime Commissioner for South Wales (3) consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2020/08/r-bridges-v-cc-south-wales-ors-judgment.pdf Toda la documentación del caso puede consultarse aquí: https://www.libertyhumanrights.org.uk/issue/legal-challenge-ed-bridges-v-south-wales-police/

[xxii] THORBECKE, Catherine. OpenAI, maker of ChatGPT, hit with proposed class action lawsuit alleging it stole people’s data. CNN. 28 de junio de 2023. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://edition.cnn.com/2023/06/28/tech/openai-chatgpt-microsoft-data-sued/index.html

[xxiii] Brittain, Blake. Lawsuit says OpenAI violated US authors’ copyrights to train AI chatbot. 29 de junio de 2023. Reuters. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.reuters.com/legal/lawsuit-says-openai-violated-us-authors-copyrights-train-ai-chatbot-2023-06-29/

A vueltas con la abstención y recusación.

A vueltas con la abstención y recusación.

Como acontece con cualquier cuerpo normativo, a la regulación en materia de abstención y recusación también se le puede “sacar punta”. Goza de una sistemática completa para el proceso civil en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que abarca a nivel subjetivo a todos los operadores integrados en el organigrama judicial -susceptibles de ser recusados, o de plantear su abstención-, y de un exhaustivo y cuidadoso detalle a nivel procedimental.  

Su valioso carácter supletorio, ex. artículo 4, permite que se haga aplicable a los demás órdenes, en defecto de disposiciones en sus respectivas leyes regulatorias. Cuestión de suma utilidad, entre otros, a efectos de actualizar lo tocante al proceso penal. Así, se advierte que la Ley de Enjuiciamiento Criminal mantiene la misma estructura normativa entre sus artículos 52 a 117 que la que conformaba la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en sus artículos 188 a 247, con referencias de toque ya vintage a los jueces municipales, o a los asesores y auxiliares de los jueces, con mención en este último caso incluso a Relatores y Escribanos de Cámara.

Al hilo de la regulación de la materia en la legislación civil, y pese a las bondades y virtudes que se hacen en la anterior y sintética descripción, llama la atención que el legislador no aprovechara la ocasión para evitar las remisiones a otros textos normativos en cuestiones de máxima relevancia, como de hecho constituyen las propias causas de abstención y recusación.

A tal efecto, acudimos a través del artículo 99 LEC en su párrafo segundo, al contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que nos ofrece un amplio espectro de motivos en su precepto 219 que, no obstante ser un sistema numerus clausus, permite a las partes tratar de reconducir con ingenio la concreta causa invocada hacia alguna de las incardinadas en el precepto. Así, pese a que la sola alegación de alguna motivación no subsumida expresamente en aquellas debería producir el efecto procesal de su inadmisión limitar, lo anterior se entiende, en todo caso, sin perjuicio de la irrelevancia del nomen iuris propuesto por el recusante si la recusación o abstención llegare a ser admitida a trámite.

Del mismo modo, la lectura sosegada y paciente de las previsiones legales contenidas en los artículos 99 a 128 LEC permite plantearse multitud de supuestos y cuestiones prácticas que, a ciencia cierta, son las frecuentemente detectables por el ojo del jurista ávido de hallar respuesta a su casuística particular:

Véase un hipotético escenario propio de un partido judicial “de trinchera” que, por su reducida dimensión y hogareño ambiente, permite forjar grandes lazos de unión, y por las mismas de desunión, con los distintos operadores jurídicos. En este caso, ¿Qué capacidad de actuación tendría el litigante que conoce de la existencia de una causa de enemistad manifiesta entre su abogado y el Juez competente para el conocimiento de su asunto? El Tribunal Constitucional ha venido estableciendo como doctrina general (entre otros, ya desde el ATC núm. 117/1997 de 23 de abril) que, entendiéndose el deber de imparcialidad respecto de las partes y no en relación a sus asesores técnicos, la solución nunca pasa por apartar al Juez competente predeterminado por la Ley. De tal forma, atañe a la propia parte litigante, e interesada, decidir acerca de la continuidad del vínculo con su abogado, en el que pudiera concurrir algún tipo de incompatibilidad personal, bien sea con el Juez o con cualquier otro operador jurídico al servicio de la Administración de Justicia.

En el mismo sentido, ese mismo escenario podría dibujar la siguiente actuación: ¿Podría un juez sustituto ser designado instructor de un incidente de recusación? El artículo 108 LEC regula la competencia para instruir los incidentes de recusación, y a tal efecto, contempla expresamente la referencia al turno establecido por orden de antigüedad. No obstante, especifica en el segundo párrafo del apartado sexto que aquella se rige por el orden de escalafón en la carrera judicial.

En consecuencia, el legislador muestra su preferencia, como lo es también la tendencia gubernativa, a adoptar medidas en favor de la llamada profesionalización de la Carrera judicial. Por ello, el determinado supuesto no sería habitual en la práctica, sin perjuicio de que -de forma excepcional y si así lo aconsejaren las particulares vicisitudes que acontecieran en un partido judicial-, la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal Superior de Justicia podría adoptar un acuerdo expreso a tal efecto, si lo valoraran como conveniente.

En otro orden de cosas, y salvo sorpresa mayúscula, uno tampoco cae en la cuenta del vacío normativo existente en torno a la materia de imposición multas por mala fe en el caso de la recusación de peritos, hasta que se topa con el asunto sobre su mesa. O bien, hasta que se enfrasca en divagar sobre lo humano y lo divino con ocasión del post que tiene asignado para mañana en el Blog En_Justicia.

A este respecto, el artículo 128 LEC se remite a la regulación de la recusación de Jueces y Magistrados pero exclusivamente en materia de costas. No así a cuanto a la posibilidad de imposición de multas. En cambio, en el caso del incidente planteado frente a aquellos, el artículo 112.1 LEC sí prevé multas de 180 a 6.000 euros.

No se alcanzan a entender las razones para el diferente criterio legislativo si la actitud contraria a las normas de la buena fe se encamina a recusar a un juez, o a un perito judicial. Más aún si cabe teniendo en cuenta que el régimen jurídico de la tacha de peritos privados, ex. art. 344.2 LEC, sí contempla multas de 60 a 600 euros si se apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha planteada. De la misma forma, la antigua LEC de 1881, dedicaba su artículo 625 a la posibilidad de condena -en caso de desestimación de la recusación de un perito- al abono por vía de indemnización, en la cantidad que se estimase judicialmente oportuna y que no excediese de 200 pesetas. Todo lo cual invita a pensar que nos hallamos ante un olvido del legislador.

Pese a ello, lo cierto es que no se considera procedente la aplicación analógica de la regulación del artículo 112 LEC en sus exactos términos, al ser una norma sancionadora. La solución pasaría por la posible sanción de las conductas fraudulentas de un recusante al amparo de la vulneración del principio de buena fe procesal, ex artículo 247 LEC. De hecho, se da la coincidencia en la cuantía de la multa con la prevista en el mencionado 112.1 LEC: de 180 a 600 euros.

Asimismo, merece una mención la dedicación por parte de la LEC de un completo articulado (120-123), regulatorio del procedimiento en caso de recusación de funcionarios judiciales. Incidente que gozará de naturaleza gubernativa, y de poca, por no decir nula, aplicación práctica. Ante cualquier tipo de eventualidad que pudiera general reservas o reticencias a las partes -mínimamente fundadas- por la posible vinculación de un funcionario con el objeto del procedimiento, lo aconsejable sería anticiparse a los acontecimientos. Así, toda vez que no concurre el derecho al funcionario predeterminado por la Ley y que la distribución de puestos de trabajo compete al criterio y superior dirección del Letrado de la Administración de Justicia, lo procedente sería designar para el conocimiento del asunto en cuestión al funcionario del Juzgado con idéntica categoría que pudiera suplir al susceptible de recusación.

Finalmente, cuestiones menos prosaicas y más accesibles a la inquietud de cualquier jurista, constituirían el análisis sobre la imposibilidad de plantear incidente de recusación frente a un miembro del Ministerio Fiscal (artículo 96 LECrim) o asimismo, la aparente imposibilidad de recusar al Equipo técnico o psicosocial adscrito al Juzgado (al no haber sido designados por sorteo, de conformidad con la previsión del artículo 124.1 LEC). Del mismo modo, la objeción de conciencia de cualquier operador jurídico- véase lo interesante de esta temática en torno a los peritos judiciales y el Código Deontológico Médico-. Aspectos que merecen un debate más elevado y propio de un artículo exclusivo sobre el que empezar a trabajar.

Marta P. Canals Lardiés

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Decretos – Leyes

Decretos – Leyes

El día 29 de junio, todos amanecimos en nuestros grupos de WhatsApp con “la feliz noticia” de que se había publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, en el que en 224 páginas de “extraordinaria y urgente necesidad”, se modificaba un sinfín de normas que en mayor o menor medida afectaban a los compañeros de todos los órdenes jurisdiccionales, incluidos los del Tribunal Supremo, ahí es nada.

Yo, que ando por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y siempre tengo esa manía profesional de revisar todo lo que procede de la Administración, lo primero que me llamo la atención es buscar esa extraordinaria y urgente necesidad, en tan extenso texto normativo.

Lees el título del Real Decreto, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.”, y así, en principio no suena que sea una extraordinaria y urgente necesidad, sino más bien el continuar adoptando unas medidas que ya se aplicaban (criterio político de continuidad), transponer unas directivas (obligación previsible del Gobierno impuesta por el ordenamiento de la Unión Europea para llevar a cabo una regulación en el plazo establecido); o de ejecución y cumplimiento. En fin, nada que sea extraordinario y urgente.

Y claro, esto, que en los tiempos que corren es de los más normal, sin embargo, debe decirse, desde mi punto de vista, que es una anormalidad democrática.

Según un artículo publicado en el diario “El mundo” en abril de 2023, desde que Pedro Sánchez se convirtió en presidente del Gobierno el 1 de junio de 2018 su ejecutivo ha batido un récord en el uso de la fórmula del decreto-ley, aprobando 138 decretos leyes (a fecha del artículo).  Según se publica en el mismo artículo periodístico, los otros gobiernos de la democracia han aprobado; el Gobierno de la UCD, presidido por Adolfo Suárez, un total de 51 decretos-ley. Por su parte, los gobiernos de Felipe González, durante 14 años, aprobaron 129; José María Aznar fue presidente de Gobierno a lo largo de dos legislaturas completas y el número de decretos se elevó a 130. Durante los siete años de Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero se evacuaron un total de 108. Y, por último, entre 2011 y junio de 2018, los gobiernos de Mariano Rajoy convalidaron un total de 127 decretos-ley.

El Real Decreto-Ley se regula en el art. 86 de la Constitución, en el que se establece que;

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Por tanto, el presupuesto básico para la regulación vía decreto-ley será que concurra una extraordinaria y urgente necesidad, y que, además, esa necesidad imperiosa de legislación rápida e inminente no pueda ser satisfecha por los cauces parlamentarios de elaboración de la leyes, tanto en el procedimeinto ordinario como en el extraordinario, donde se acortan los plazos, y ello porque, a través de esta vía se usurpa la competencia de legislar a quien legítimamente la tiene atribuida, es decir, a las Cortes Generales, que son las que representan al pueblo español (art. 66 CE).

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 110/2021, estableció que, “a) «el recurso al decreto-ley se justifica solo ante un caso objetivo de extraordinaria y urgente necesidad; esto es, ante una coyuntura en la que se haga presente la exigencia impostergable de una intervención normativa inmediata solo atendible eficazmente mediante estas disposiciones legislativas provisionales; algo muy distinto, en suma, a la simple conveniencia de contar, cuanto antes, con la norma que, en un momento u otro, se estime por el Gobierno oportuna. Estas últimas apreciaciones pueden ser muy respetables, pero su mero enunciado no justifica el desplazamiento de la potestad legislativa de las Cortes Generales (  art. 66.2 CE  ) y, con ella, de la intervención de las minorías en el procedimiento parlamentario”.

Como decía, supone el decreto-ley una anormalidad democrática puesto que el poder ejecutivo hace las funciones de legislador, siendo que éste no tiene atribuida dicha competencia, por ello, sólo puede justificar esa posibilidad de que el poder ejecutivo invada competencias del poder legislativo en que concurra una situación excepcional de, necesaria y urgente necesidad.

Y a mi juicio, lo que resulta cuanto menos alarmante, es que en los últimos tiempos esas situaciones tan excepcionales se den con tanta frecuencia. Y digo que es alarmante porque ni el Congreso de los Diputados, ni a la postre el Tribunal Constitucional, los órganos encargados de fiscalizar la actuación del Gobierno en el dictado de decretos-leyes han censurado que en ellos no concurran tal presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad, por lo que debemos presumir que existe, y por tanto está legitimado, el poder legislar por quien no tiene el mandato constitucional de hacerlo. De manera que, habiéndose convalidado el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, por Resolución de 26 de julio de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados, y no constando la interposición de recurso de inconstitucionalidad, se da por hecho de que las medidas de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad o la modificación del artículo 37.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa relativa al pleito testigo en el procedimiento contencioso-administrativo introduciendo un nuevo supuesto de suspensión, supongan situaciones que por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta.

Solo queda reflexionar acerca de cuanto más podemos estirar los instrumentos jurídicos con los que cuenta el Estado de Derecho para amoldarlos a situaciones que no se corresponden con la naturaleza de los mismos, sin que queden tan deformes que ni siquiera se reconozcan, en detrimento de la separación de poderes esencial para garantizar la democracia.

Dña. Sonia Martín Pastor.

Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.