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Derecho digital de la Unión Europea. Mercados digitales

Derecho digital de la Unión Europea. Mercados digitales

El 12 de Octubre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828, conocido como el Reglamento de Mercados Digitales.

Los servicios digitales en general y las plataformas en línea en particular desempeñan un papel cada vez más importante en la economía, especialmente en el mercado interior, posibilitando que las empresas lleguen a usuarios de toda la Unión, facilitando el comercio transfronterizo. Los servicios básicos de plataforma presentan una serie de características de las que pueden aprovecharse las empresas prestadoras de dichos servicios. Las características de la plataforma a partir de la cual se desarrollan los mercados digitales combinadas con las prácticas desleales de las empresas prestadoras de los servicios básicos de plataforma, pueden tener el efecto de socavar sustancialmente la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma, así como afectar a la equidad de la relación comercial entre las empresas prestadoras de dichos servicios y sus usuarios profesionales y usuarios finales. En la práctica, esto conduce a una disminución rápida y potencialmente amplia de las opciones de los usuarios profesionales y los usuarios finales.

La regulación de los mercados digitales atiende esencialmente a dos normativas básicas, los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el referido Reglamento de Mercados Digitales que viene a modificar lo dispuesto en las Directivas de la Unión Europea 2019/1937 y 2020/1828.

El artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El artículo 101 del TFUE establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes:

1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas;

2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea – Comunicación de la Comisión 2004/ C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y

3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo-

El artículo 101.2 del TFUE determina que los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo son nulos de pleno derecho.

El artículo 102 del TFUE establece que será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a)Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

El concepto de «posición dominante» del artículo 102 TFUE se refiere a una situación de poder económico en la que se encuentra una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencias United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, antes citada, apartado 65; de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 38, y Michelin/Comisión, antes citada, apartado 30).

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 del TFUE , el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983, Mi-chelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70; de 3 de Julio de 1991, AZKO/Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T- 203/2001, párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Ins-tancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T- 228/97, Rec. p. II-296, 9, apartado 111)…»; añadiendo la Sentencia de igual Sala y Sección, de 15.2.2019 [ROJ: SAP M 11931/2019] que «… Para que la conducta de una empresa en posición de dominio sea calificada de abusiva es necesario que carezca de justificación objetiva y razonable ( sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2010 , entre otras):.

La premisa de la que parte nuestro ordenamiento jurídico, donde rige una doble regulación legal protectora de la economía de mercado y, por tanto, de la libre competencia (la normativa de la Comunidad Europea, directamente aplicable en nuestro país, y la legislación española), es la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado por parte de una empresa. Así se establece con rotundidad en el artículo 102 del Tratado UE. La regla de la prohibición del abuso de la posición de dominio es terminante y a diferencia de la prohibición de las colusiones entre empresas no admite excepción alguna. Pueden establecerse tres requisitos cuya concurrencia conllevarían la aplicación de la prohibición. Los dos primeros son comunes al Derecho interno español y al Derecho Comunitario. El tercero va referido exclusivamente a este último. Se trata de los siguientes: a) la existencia de una posición de dominio; b) la explotación abusiva de la posición de dominio; y c) la afectación al comercio entre los estados miembros.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Enero de 2005 (Asunto T 193/02 «Piau») en su apartado 109 establece que el artículo 102 del TFUE contempla el comportamiento de uno o varios operadores económicos que consiste en explotar de forma abusiva una situación de poder económico que permita al operador que la disfruta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de que se trate, dándole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores ( sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P, Rec. p. I-1365, apartado 34).

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de Febrero de 1979 (Asunto C-85/76 Hoffmann-La Roche) en su apartado 91 establecía que «el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia.

Aunque los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se aplican a la conducta de los guardianes de acceso, el ámbito de aplicación de dichas disposiciones se limita a determinados casos de poder de mercado (por ejemplo, dominio en mercados específicos) y de comportamiento contrario a la competencia, y el control del cumplimiento se produce ex post y requiere una investigación extensa caso por caso de hechos a menudo muy complejos.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales se aplicará sin perjuicio de la aplicación de :

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban los acuerdos contrarios a la competencia, las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas y los abusos de posición dominante.

_ Las normas nacionales de competencia que prohiban otras formas de conducta unilateral en la medida en que se apliquen a empresas que no sean guardianes de acceso o equivalgan a imponer obligaciones adicionales a los guardianes de acceso.

_ El Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (23) y de normas nacionales relativas al control de las concentraciones.

En cuanto al Reglamento de Mercados Digitales conforme al artículo 54 entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 1 de noviembre de 2023)


Expone el Reglamento de Mercados Digitales en su considerando sexto que los guardianes de acceso tienen una gran influencia en el mercado interior, dado que proporcionan puertas de acceso para que un gran número de usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en cualquier lugar de la Unión y en diferentes mercados. El objetivo del Reglamento de Mercados Digitales es contribuir al buen funcionamiento del mercado interior , de la siguiente forma :

_ Estableciendo normas para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados en el sector digital en general y

_ Garantizarlas a los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso en particular.

Los usuarios profesionales y los usuarios finales de servicios básicos de plataforma prestados por guardianes de acceso deben contar en toda la Unión con las garantías normativas adecuadas contra las prácticas desleales de los guardianes de acceso, a fin de facilitar las actividades comerciales transfronterizas dentro de la Unión, mejorando así el correcto funcionamiento del mercado interior, y de eliminar la fragmentación existente o que podría aparecer.

El Reglamento de Mercados Digitales tal como se expone en su considerando décimo primero persigue un objetivo complementario al de los artículos 101 y 102 del TFUE, pero distinto al de proteger la competencia no falseada en un mercado determinado, tal como se define en el Derecho de la competencia, que es el de garantizar que los mercados donde haya guardianes de acceso sean y sigan siendo disputables y equitativos, independientemente de los efectos reales, potenciales o supuestos sobre la competencia en un mercado determinado de la conducta de un determinado guardián de acceso al que se aplique el Reglamento. Por lo tanto, el Reglamento de Mercados Digitales tiene por objeto proteger un interés jurídico diferente del protegido por esas normas y debe aplicarse sin perjuicio de la aplicación de estas últimas.

El considerando 31 del Reglamento de Mercados Digitales destaca que para salvaguardar la disputabilidad y la equidad de los servicios básicos de plataforma prestados por los guardianes de acceso, se debe proporcionar de manera clara e inequívoca un conjunto de normas armonizadas en relación con esos servicios. Estas normas son necesarias para abordar el riesgo de efectos perjudiciales de las prácticas de los guardianes de acceso, en beneficio del entorno empresarial en los servicios correspondientes, de los usuarios y, en última instancia, de la sociedad en su conjunto.

El ámbito objetivo del Reglamento se extiende a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión, independientemente del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso y del Derecho que, por lo demás, sea aplicable a la prestación del servicio.

Para evitar la fragmentación del mercado interior, los Estados miembros no impondrán a los guardianes de acceso obligaciones adicionales mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas encaminadas a garantizar unos mercados disputables y equitativos.

Una empresa será designada como guardián de acceso si :

_ Tiene una gran influencia en el mercado interior;

_ Presta un servicio básico de plataforma que es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales, y

_ Tiene una posición afianzada y duradera, por lo que respecta a sus operaciones, o es previsible que alcance dicha posición en un futuro próximo.

Fundamenta el Reglamento la definición de guardián de acceso en la influencia en el mercado interior, que debe entenderse como la posibilidad de condicionar o interferir en la fijación de las condiciones de mercado tendentes a determinar los precios, la forma de publicidad y de difusión de las prestaciones de servicio, las condiciones de acceso e interoperabilidad en el mercado. El Reglamento emplea un concepto jurídico indeterminado que deberá determinarse por la capacidad o potencial de una empresa para condicionar la fijación de las reglas con las que operan las empresas en el mercado.

Así mismo la prestación de servicios básicos de la plataforma debe analizarse desde la esencialidad de dicho servicio para servir de puerta de acceso para que usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales en orden a ofrecer las prestaciones y servicios que comercializan.

Según el artículo 2 se considera “servicio básico de plataforma”, a cualquiera de los siguientes :

a)Servicios de intermediación en línea;

b) Motores de búsqueda en línea;

c) Servicios de redes sociales en línea;

d) Servicios de plataforma de intercambio de vídeos;

e) servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración.

f) Sistemas operativos;

g) Navegadores web;

h) Asistentes virtuales;

i)Servicios de computación en nube.


A los efectos de facilitar la prueba sobre la condición de guardián de acceso el artículo 3 establece una serie de presunciones. De forma que se presumirá que una empresa cumple los requisitos para ser guardián de acceso cuando :

1.Cuando la empresa consiga un volumen de negocios anual en la Unión igual o superior a 7 500 000 000 EUR en cada uno de los tres últimos ejercicios, o cuando su capitalización bursátil media o su valor justo de mercado equivalente ascienda como mínimo a 75 000 000 000 EUR en el último ejercicio, y preste el mismo servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros.

2. Cuando proporcione un servicio básico de plataforma que, en el último ejercicio, haya tenido al menos 45 millones mensuales de usuarios finales activos establecidos o situados en la Unión y al menos 10 000 usuarios profesionales activos anuales establecidos en la Unión, identificados y calculados de conformidad con la metodología y los indicadores establecidos en el anexo.

3 Cuando se hayan alcanzado los umbrales establecidos en la letra b) del presente apartado en cada uno de los últimos tres ejercicios.

Las referidas presunciones admiten prueba en contrario para que no se la atribuya a una empresa la condición de guardián de acceso de forma que la empresa prestadora de servicios básicos de plataforma podrá presentar, junto con su notificación, argumentos suficientemente fundamentados para demostrar que, excepcionalmente, pese a haber alcanzado todos los umbrales mencionados, dadas las circunstancias en las que opera el servicio básico de plataforma de que se trate, no cumple los requisitos para ser designado guardián de acceso.


En cualquier caso la designación de una empresa como guardián de acceso no tiene carácter inamovible de forma que la comisión podrá, previa petición o por iniciativa propia, reconsiderar, modificar o derogar en cualquier momento una decisión de designación adoptada en torno a la designación de una empresa como guardián de acceso. Atendiendo a las siguientes razones :

_ Cualquiera de los hechos en que se basó la decisión de designación ha cambiado sustancialmente.

_ La decisión de designación se basó en información incompleta, incorrecta o engañosa.

Sentado lo anterior el Reglamento de Mercados Digitales a fin de preservar la disputabilidad en los mercados establece una serie de obligaciones negativas a los guardianes de acceso. De forma que el guardián de acceso se abstendrá de realizar las siguientes actuaciones :

_ Tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que hagan uso de servicios básicos de plataforma del guardián de acceso.


La norma no prevé la imposibilidad de tratar datos personales de usuarios, la abstención se refiere a la obligación de abstenerse de tratar datos personales de los usuarios finales cuando el tratamiento tenga por finalidad la prestación de servicios de publicidad en línea.

_ Combinar datos personales procedentes de los servicios básicos de plataforma pertinentes con datos personales procedentes de cualesquiera servicios básicos de plataforma adicionales o de cualquier otro servicio que proporcione el guardián de acceso o con datos personales procedentes de servicios de terceros.

_ Cruzar datos personales procedentes del servicio básico de plataforma pertinente con otros servicios que proporcione el guardián de acceso por separado, entre ellos otros servicios básicos de plataforma, y viceversa y

_ Iniciar la sesión de usuarios finales en otros servicios del guardián de acceso para combinar datos personales.

_ El guardián de acceso se abstendrá de aplicar obligaciones que impidan a los usuarios profesionales ofrecer los mismos productos o servicios a usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros o de su propio canal de venta directa en línea a precios o condiciones que sean diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del guardián de acceso.

_ El guardián de acceso no impedirá directa o indirectamente que los usuarios profesionales o usuarios finales puedan presentar ante cualquier autoridad pública pertinente, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales, reclamaciones por incumplimiento del guardián de acceso del Derecho de la Unión o el Derecho nacional pertinente, en relación con cualquier práctica del guardián de acceso, o de limitar su posibilidad de hacerlo.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios finales que utilicen un servicio de identificación, un motor de navegación web o un servicio de pago o servicios técnicos de ese guardián de acceso que permitan la prestación de servicios de pago.

_ El guardián de acceso no exigirá a los usuarios profesionales o a los usuarios finales que se suscriban o registren en cualquier servicio básico de plataforma adicional o que cumpla los umbrales establecidos en el artículo 3, apartado 2, letra b) del Reglamento de Mercados Digitales, como condición para poder utilizar cualquiera de los servicios básicos de plataforma de ese guardián de acceso.

Además de las referidas obligaciones negativas o de abstención por parte del guardián de acceso, el Reglamento de Mercados digitales tiene como objetivo priorizar la transparencia en la contratación en dichos mercados, de forma que establece una serie de obligaciones al guardián de acceso. Así este tendrá como obligaciones positivas relativas a la garantía de transparencia las siguientes :

_ El guardián de acceso proporcionará a cada anunciante al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los anunciantes, a petición del anunciante, información diaria y gratuita sobre cada anuncio del anunciante.

_ El guardián de acceso proporcionará a cada editor al que preste servicios de publicidad en línea, o a terceros autorizados por los editores, a petición del editor, información diaria y gratuita sobre cada anuncio que aparezca en el inventario del editor.

Al margen de las obligaciones genéricas para proteger la disputabilidad en los mercados, el Reglamento impone a los guardianes de acceso una serie de obligaciones específicas a fin de permitir la existencia de libre competencia en cuanto a la comercialización de prestaciones y servicios a través de los mercados digitales. De esta forma los guardianes de acceso no utilizará, en competencia con los usuarios profesionales, ningún dato que no sea públicamente accesible generado o proporcionado por dichos usuarios profesionales en el contexto de su uso de los servicios básicos de plataforma pertinentes o de los servicios prestados junto con los servicios básicos de plataforma pertinentes.

A fin de facilitar el acceso y la libertad operativa de los usuarios finales en los mercados digitales, el guardián de acceso :

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales desinstalar con facilidad cualquier aplicación informática del sistema operativo de dicho guardián de acceso, sin perjuicio de la posibilidad de que dicho guardián de acceso restrinja la desinstalación de aplicaciones informáticas preinstaladas que sean esenciales para el funcionamiento del sistema operativo o el dispositivo y que, desde un punto de vista técnico, no puedan ser ofrecidos de manera autónoma por terceros.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente a los usuarios finales modificar con facilidad la configuración por defecto del sistema operativo, del asistente virtual y del navegador web del guardián de acceso cuando estos dirijan u orienten a los usuarios finales hacia productos o servicios que ofrezca el guardián de acceso.

_ Permitirá y posibilitará técnicamente la instalación y el uso efectivo de aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas de terceros que utilicen su sistema operativo o interoperen con él, y permitirá el acceso a estas aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones informáticas por medios distintos a los servicios básicos de plataforma pertinentes de dicho guardián de acceso.

_ No restringirá, técnicamente o de otra manera, la capacidad de los usuarios finales para cambiar entre diferentes aplicaciones informáticas y servicios accesibles mediante los servicios básicos de plataforma del guardián de acceso, y suscribirse a ellos.

_ Proporcionará a los usuarios finales y a terceros autorizados por un usuario final, a petición de estos y de forma gratuita, la portabilidad efectiva de los datos proporcionados por el usuario final o generados por la actividad del usuario final en el contexto del uso del servicio básico de plataforma pertinente.


Las obligaciones de los guardianes de acceso podrán ser objeto de suspensión cuando el guardián de acceso  demuestre en una petición motivada que el cumplimiento de una obligación específica pondría en peligro, debido a circunstancias excepcionales que escapan a su control, la viabilidad económica de sus operaciones en la Unión. En tal caso la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que establezca su decisión de suspender total o parcialmente, de manera excepcional, la obligación específica a que se refiere dicha petición motivada. En ese acto de ejecución, la Comisión fundamentará su decisión de suspensión atendiendo a las siguientes condiciones :

_ Indicará las circunstancias excepcionales que justifican la suspensión.

_ El acto de ejecución se limitará en la medida y la duración necesarias para hacer frente a dicha amenaza a la viabilidad del guardián de acceso.

_ La Comisión procurará adoptar ese acto de ejecución sin demora y a más tardar tres meses después de la recepción de una petición motivada completa.

_ La Comisión revisará anualmente su decisión de suspensión, a menos que en la decisión se especifique un período más breve.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica en la viabilidad económica de las operaciones del guardián de acceso en la Unión y en terceros, en particular pymes y consumidores.

_ La suspensión podrá estar supeditada a las condiciones y obligaciones que defina la Comisión para garantizar un equilibrio justo entre esos intereses y los objetivos del Reglamento de Mercados Digitales.

Así mismo el Reglamento de Mercados Digitales prevé también la exención en cuanto al cumplimiento de una obligación de la siguiente forma :

_ La Comisión adoptará la decisión de exención en un plazo de tres meses después de la recepción de una petición motivada completa y facilitará una declaración motivada en la que explique los motivos de exención.

_ La Comisión revisará su decisión de exención cuando deje de existir el motivo de dicha exención o al menos cada año.

_ La Comisión tendrá en cuenta, en particular, la repercusión del cumplimiento de la obligación específica por los motivos previstos en el apartado 3, así como las consecuencias para el guardián de acceso correspondiente y para terceros.

A fin de controlar el cumplimiento de las obligaciones que garantizan la disputabilidad y libre concurrencia en los mercados digitales, el Reglamento de mercados digitales atribuye a la Comisión las siguientes competencias :

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si debe designarse guardián de acceso.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si un guardián de acceso ha incurrido en un incumplimiento sistemático.

_ La Comisión podrá llevar a cabo una investigación de mercado con el fin de examinar si deben añadirse a la lista de servicios básicos de plataforma, o con el fin de detectar prácticas que limiten la disputabilidad de los servicios básicos de plataforma o que no sean equitativas y no se aborden de forma eficaz en el presente Reglamento.

En su examen, la Comisión tendrá en cuenta las conclusiones correspondientes de los procedimientos desarrollados en virtud de los artículos 101 y 102 del TFUE en relación con los mercados digitales, así como cualquier otra circunstancia pertinente.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá, por medio de una simple solicitud o de una decisión, exigir a las empresas y asociaciones de empresas que faciliten toda la información necesaria.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá entrevistar a toda persona física o jurídica que dé su consentimiento para ser entrevistada, a efectos de la recopilación de información, en relación con el objeto de una investigación.

_ A fin de ejercer sus funciones en virtud del Reglamento, la Comisión podrá realizar todas las inspecciones necesarias de las empresas o asociaciones de empresas.

_ En caso de urgencia debido al riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los usuarios finales de los guardianes de acceso, la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que se ordenen medidas cautelares contra un guardián de acceso sobre la base de una comprobación de la existencia prima facie de una infracción.

_ La Comisión podrá imponer a un guardián de acceso multas sancionadoras que no excedan del 10 % de su volumen de negocios total a nivel mundial en el ejercicio anterior cuando haya constatado que el guardián de acceso incumple, de forma intencionada o por negligencia las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá adoptar una decisión por la que se imponga a las empresas, incluidos en su caso los guardianes de acceso, y a las asociaciones de empresas multas coercitivas diarias que no excedan del 5 % del promedio diario del volumen de negocios a nivel mundial en el ejercicio anterior, calculado a partir de la fecha fijada por esa decisión para que cumplan las obligaciones previstas en el Reglamento.

_ La Comisión podrá pedir a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros encargadas de hacer cumplir las normas que apoyen cualquiera de sus investigaciones de mercado con arreglo al presente Reglamento.

Manuel Ruiz de Lara

Magistrado

Juzgado de lo Mercantil nº11 de Madrid

Yo no quiero ser moderna

Yo no quiero ser moderna

Nadie mejor que Otto Eduard Leopold von Bismarck-Schönhausen para hacer una radiografía de este nuestro país; decía el barón que «España es el país más fuerte del mundo: los españoles llevan siglos intentado destruirlo y no lo han conseguido«, si ya pensaba eso en el siglo XIX, qué diría ahora de la situación por la que peregrinamos hacia no se sabe dónde.

Pese a haber sido el país que parió el Quijote, pintó las Meninas, construyó catedrales como la de Burgos (mucho Notre Dame pero la nuestra tiene dos agujas perfectas), descubrió un continente, tiene como idioma el cuarto más hablado en el mundo, inventó el jamón ibérico y la tortilla de patata, y podría seguir hasta el infinito y más allá,  no paramos de “producir” individuos que, por encima de todo, tratan de tirar por tierra todo lo que se hace y se ha hecho en esta mi querida España, esta España nuestra, como cantaba Cecilia.

La reflexión me surge después de ver brevemente unas imágenes de un nuevo programa de la televisión pública (que se paga con los impuestos que le giran a usted que lee estas líneas), en la que varios personajes variopintos de la farándula nacional, hablaban de personajes históricos de este país. Aún me sonroja recordar como una de las participantes, otrora presentadora de un programa al que un conocido escritor fue a hablar de su libro, colocaba a una futbolista que se ha hecho más famosa por un beso que por sus goles a la altura de Agustina de Aragón y echaba sapos y culebras por su boca para referirse a Hernán Cortés; para contrarrestar su ignorancia y odio por todo lo que suene a español, otro de los participantes le dio un buen repaso a la historia azteca. Una que pasa con frecuencia por el pueblo que vio nacer a Hernán Cortes, siente pudor oír hablar así del héroe español; no imagino a ningún americano despreciar la hazaña de Armstrong, pero en este nuestro querido país, como tenemos que ser más modernos que nadie y más transgresores que nadie, nos tiramos piedras en nuestro propio tejado.

A mi me van a perdonar, pero, esta postmodernidad que vivimos, no me termina de convencer. Serán los años, pero sigo creyendo que donde esté la belleza clásica de la venus de Milo, se quiten muchas performances que, en muchas ocasiones, están subvencionadas con dinero público. Que a mí me parece muy bien, que cada uno desarrolle su creatividad, pero no con mis impuestos y que, además, me obliguen a exclamar que qué bonito ha quedado, cuando todos sabemos que es un bodrio, pero para ser moderno y desentonar del pensamiento único, hay que crear iconos, como la reportera de los Goya, a la que el propio Presidente del Gobierno le ha dedicado un tuit reconociendo que el icono es ella; no concibo a ningún icono tirándose eructos en una televisión y menos  aun cuando esa televisión es  pública.

Todo esto debe estar unido a esa nueva sociedad en que vivimos y que algunos llaman sociedad líquida. El término se lo debemos a un polaco de origen judío, que durante la invasión nazi emigró a la extinta Unión Soviética; se llama Zygmunt Bauman, y fue premio Príncipe de Asturias en el año 2010. Él hablaba de sociedad líquida y sociedad sólida;  esa sociedad líquida está caracterizada por los cambios constantes, inciertos y acelerados; hay un nomadismo permanente, un cambio constante. Esa sociedad líquida está integrada por individuos que se comportan cual nómada que va cambiando de sitios, trabajos, parejas, identidad sexual, valores……

Obviamente, los cambios son necesarios en la vida para avanzar pero no se puede estar cambiando constantemente de todo y, sobre todo, cuando el cambio conlleva la incoherencia. Cualquier sociedad que se precie, debe tener unos mínimos básicos inmutables; esto bien podría llevarnos a debatir sobre el esencialismo y el existencialismo pero no es el momento ni el lugar y tampoco tenemos tiempo.

Esos pilares básicos han de exigirse también de nuestro ordenamiento jurídico; son muchos los ríos de tinta que se han escrito en los últimos años sobre la inabarcable producción legislativa a la que asistimos y muchos son también las páginas rellenas con reflexiones sobre el nuevo legislador; es insoportable, no sólo para los operadores jurídicos (como dicen los modernos), sino para el ciudadano, estar al día sobre la normativa vigente y, tristemente, esto parece que no tiene fin. Cuando pensamos que hemos llegado al último peldaño de lo insoportable, a la mañana siguiente nos desayunamos con otro nuevo.

Hace ya bastantes meses, en este mismo blog recordaba a Cicerón y sus catilinarias y hoy, recordar eso se me hace corto. En esta sociedad líquida todo se diluye de un día para otro. Lo que ayer no era válido, hoy se convierte en óptimo. Lo que antes era malo, hoy lo validamos como bueno. Cualquier sociedad que se precie tiene que saber distinguir, con claridad, entre lo que es bueno y lo que no, entre lo que es correcto y lo que no, si todo vale caermos en la esquizofrenia. Algunos consideran que ser libre es hacer lo que a uno le de la gana y no, no es así. Como hace tiempo dijo ya Escohotado, ser libre es hacer lo que uno DEBE HACER. Pero, teniendo en cuenta lo que estamos viviendo de unos años a esta parte, algunos se debieron quedar a mitad de camino del pensamiento de D. Antonio. En fin, si la modernidad es esto….yo no quiero ser moderna.

Carmen Romero Cervero

Magistrada

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 Mérida

Cosas veredes

Cosas veredes

Uno de los elementos nucleares de todo estado democrático es el principio de legalidad: la Ley se coloca en el centro del Estado, de modo que todo se encuentra sometido a ella. Esta integración no ha sido un proceso sencillo y requiere de un cierto examen histórico.

La formación del estado moderno, democrático, de derecho, es consecuencia directa de la reacción frente al antiguo régimen: un estado absolutista donde el monarca ostentaba todos los poderes que, posteriormente, se fueron desgajando en los clásicos ejecutivo, legislativo y judicial. Esto, como puede cualquiera suponer, ocasionaba ligeros inconvenientes a quien estaba en la base de la cadena productiva. Una ciudadanía que sostenía todo pero se sometía a un poder tendente al despotismo cuando no al totalitarismo, y a preservar poco o nada los intereses de los ciudadanos.

Con la aplicación de las doctrinas de Locke, Montesquieu o Rousseau, se llegó a una Revolución Francesa cuyo ideario esencial era la supresión de privilegios. Emergiendo la aspiración de suprimir un modelo donde un pequeño reducto de privilegiados sustraían de los más elementales derechos a los generadores de la riqueza que sostenían todo el sistema. El sistema adolecía de lagunas y no supieron advertirlas quienes lo dirigían. Se hacía necesario integrar un elemento objetivo que controlase el poder y protegiese al más débil del fuerte. Se dirigía el sistema a la supresión de los privilegios.

Lógicamente, esto provocó ciertas desavenencias sobre la forma de estado y de gobierno, pero supo cortarse el debate de raíz, guillotinando los argumentos que sostenían los privilegios. Comenzó a desarrollarse el estado democrático bajo una idea esencial: nada ni nadie se encontraba por encima de la Ley. Esto es, el principio de legalidad.

Para ello se hacía necesario un sistema que permitiese elaborar esa norma objetiva pero que, al mismo tiempo, fuese mínimamente eficiente – más que votar a mano alzada todo el Estado –. El Parlamento, creado a través del mecanismo electoral del que todos los ciudadanos participan, se conforma por representantes de estos ciudadanos y debate (formando su voluntad) para, al final, dictar una Ley, norma general que se aplica a todos.

Partiendo de la premisa de que el poder corrompe – aun se recordaban los aciagos años de absolutismo –, debe limitarse. Al poder legislativo se le imponen trámites, debates, votaciones, que autolimitan su producción legislativa. Y todo ello sin perjuicio de introducirse en los estados modernos unas normas supremas (constituciones) que no pueden variar estos parlamentos y a las que deben ajustarse. Con ello se diseña un órgano que dispone del poder de dictar las Leyes pero no de forma absoluta, con límites que evitan que se corrompa.

Una vez se dictan esas Leyes, pasan a formar parte del ordenamiento y vinculan a todos. Para garantizar su cumplimiento se encuentran los tribunales. Se crea así  un sistema de contrapesos derivado de la separación de poderes.

Al poder judicial se le aplicó la división de poderes en su máxima expresión al reconocerlos independientes entre ellos y de todo, de modo que exclusivamente se encuentre sometido a la Ley, pero siempre a la Ley. Por eso los tribunales no actúan conforme a su voluntad sino sometidos a la Ley que fija el parlamento.

En este punto extrañan y preocupan ciertas aseveraciones que apuntan al poder judicial. Extrañan porque las resoluciones judiciales son aplicaciones concretas de normas genéricas emanadas del Parlamento. Pudiera pensarse que el legislador está comprometido a anticipar los posibles resultados cuando introduce una nueva Ley, o que quizás debiera asumir las distintas variables que conlleve la aplicación práctica de la norma.

Pero también preocupa.  No debe olvidarse la posición que ocupa el Poder Judicial en un estado democrático: es el garante de los derechos de los ciudadanos. Aquellos que lucharon originalmente contra los privilegios, que reclamaron derechos para todos, en igualdad. El garante es, al final, el Juez.

Y ello no impide la crítica constructiva, la necesaria y que se encamina a mejorar el servicio que se presta. Pero si la crítica interesada en la que se atacan resoluciones judiciales o, más recientemente, a los propios jueces, con nombre y apellidos, pretendiendo desacreditarlos para discutir su función, en tanto no se alinee con la agenda transitoria. Una función, hay que recordar,  a la que constitucional y legalmente se deben.

Más aun cuando proceden de otro poder del Estado, afectando a la elemental lealtad institucional y atribuyendo, injusta e irónicamente, una cierta impunidad a los jueces. Injustamente por la existencia del régimen de recursos de las resoluciones judiciales, el régimen de fiscalización y el disciplinario. Irónicamente porque quien lo instiga pretende, precisamente, negociar – si no intercambiar – la impunidad de sus  eventuales colaboradores necesarios. Cosas veredes.

En fin, que los jueces estamos sujetos exclusivamente a la Ley, pero siempre a la Ley, de modo que ejercemos nuestra función conforme las reglas emanadas del parlamento y se nos dota de un régimen particular, justamente, para poder amparar al ciudadano, siempre dentro de los márgenes de la Ley.

Y es evidente que el sistema no quiebra. Más aun, el poder judicial goza de una salud excelente como demuestra la elevada litigiosidad que hay en España. Uno puede verlo como un exceso de trabajo, propio de una población que es muy belicosa o, como lo veo yo, propio de una población que cree en su Justicia y cede a ella la resolución de sus conflictos en todos los ámbitos.

Una buena salud que adolece de inversión y medios, claro, pero que no desvirtúa el trabajo de toda una Administración de Justicia que suple esa falta con esfuerzo y compromiso personal. No habrá jueces suficientes, claro, y cada Juez tendrá más asuntos de los que debiera, por supuesto. Desde luego, si se tiene en cuenta la preparación, el compromiso y la labor desempeñada, se paga poco. Y a pesar de todo, cada año, se presentan miles de aspirantes que quieren ser Jueces. Y las estadísticas demuestran, año tras año, que son de muy diferentes estratos sociales. Una carrera muy diversa que, en cualquier caso, se responsabiliza con su función. A pesar de que con ello se deba afrontar críticas poco constructivas e, incluso, interesadas.

Alejandro González Mariscal de Gante

Magistrado. Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Palma de Mallorca

«El arte de interrogar»

«El arte de interrogar»

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui

La concepción del interrogatorio no ha sido ajena al paso del tiempo y, por ello, ha sufrido diversas modificaciones.

En el proceso inquisitivo, surgido como creación del derecho canónico de la Edad Media, que luego adoptó el Estado y pervivió hasta el S. XVIII, el interrogatorio estaba destinado a conseguir una confesión que, siendo documentada por un Notario especial, se incorporaba a un registro.[1] El juez estaba obligado a buscar la verdad por encima de todo, de manera que, se llegaban a justificar todos los medios imaginables que estaban a su disposición para lograr la confesión del “presunto” culpable. Se privaba al interrogatorio del carácter informativo y defensivo para el investigado.

Tal evolución se ha desarrollado hasta hoy, en el que se concibe como un medio utilizado para descubrir la verdad, siendo otro elemento más a valorar entre todo el material probatorio obrante en la causa. El interrogatorio del acusado se constituye como un acto procesal en el que el investigado emite, en el marco de un proceso penal, si es su voluntad, una declaración de conocimiento sobre los hechos acerca de los que resulta ser preguntado o quiera referir, sin olvidarnos que está reconocido por nuestro artículo 24 de la Constitución su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por tanto, el investigado no está obligado a ser imparcial, podrá no responder las preguntas que se le formulen, así como ofrecer una versión alternativa a la expuesta por la acusación.

Además, hoy en día, ningún investigado puede ser maltratado, coaccionado o engañado. En todo caso, el artículo 297 LECrim, recoge la obligación de los funcionarios de Policía Judicial de cumplir con las formalidades legales en las diligencias que practiquen, absteniéndose de usar medios de averiguación no autorizados legalmente. Y, de forma expresa, el artículo 389 LECrim impide los interrogatorios en los que haya mediado coacción o engaño. Al igual que no se admiten ciertas prácticas, las preguntas que se formulen durante el interrogatorio han de cumplir determinadas exigencias.

El interrogatorio se configura como como una técnica o instrumento que, caracterizado por cumplir de la manera más escrupulosa con las reglas legales, nos sirve para acercarnos al verdadero conocimiento de la verdad material.

Tendrá el interrogador la tarea de seleccionar las preguntas dentro del margen permitido, sin que éstas puedan constituir una inspección injustificada sobre la vida del deponente y sin que hayan de referirse a cuestiones ajenas al objeto de la causa. A priori puede resultar sencillo, sin embargo, no lo es. Exige una correcta técnica por parte de quien las formula y una constante supervisión del instructor o juzgador para evitar que sean propuestas.[2]

Imagen obtenida de la película «Las dos caras de la verdad»

Las preguntas han de ser directas, hallándose expresamente prohibidas las capciosas, sugestivas e impertinentes.[3]

Como se recuerda en la STS 1064/2005, de 20 de septiembre, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, «el artículo 709 de la LECrim dispone que, el Presidente del Tribunal no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Se trata de una norma, dice la STS 44/2005, de 24 de enero, destinada a evitar abusos en la práctica de la prueba testifical que, es claro, debe orientarse a la búsqueda de la verdad».

Por preguntas directas han de entenderse aquellas referidas a un hecho sobre el cual puede extraerse alguna consecuencia jurídica, ya con carácter esencial o, en su caso, accesorio.  

La impertinencia se relaciona con las preguntas que no están directamente conectadas con la causa, cuando no se refieren a la cuestión enjuiciada, sino a un hecho que puede tener plurales lecturas y que, por tanto, no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Se refieren también a preguntas que ya se formularon con anterioridad, o que denotan una agresividad verbal tan ajena como impropia de la objetividad y serenidad con lo que ha de sustanciarse el acto del interrogatorio.

Para valorar la pertinencia de las preguntas formuladas, es imprescindible examinar su necesidad, relevancia y su causalidad con el fallo -STS 354/2023, de 11 de mayo, cuyo ponente fue la Excma. Sr. Dña. Susana Polo García o STS 1125/2005, de 4 de octubre, en la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos-.

Como dispone la SSTS 349/2023, de 11 de mayo, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, “es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue, resultando innecesario para la prueba del delito que se juzga (SSTS 470/2003 de 2 abril y 169/2005 de 14 de febrero).”

La capciosidad se vincula con el engaño o el artificio dirigido a obtener conclusiones favorables a la tesis del que pregunta. La jurisprudencia señala que será capciosa la pregunta cuando en la forma en la que está planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo o esté dirigida a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria.

La pregunta capciosa es la que no es clara ni concreta, aquella que puede confundir al interrogado y que va dirigida más a obtener una confesión de culpabilidad que a la verdadera averiguación real de los hechos, finalidad que predica el artículo 389 LECrim. [4] Sostiene la jurisprudencia que, dicha capciosidad puede deberse tanto a la formulación gramatical de la pregunta como a su ubicación en el contexto.[5]

Y, la sugestibilidad implica que es el interrogador el que prácticamente ofrece en la pregunta la contestación, limitándose el interrogado a contestar afirmativa o negativamente. Son aquellas en las que no se deja al deponente la posibilidad ofrecer una versión de los hechos.

Se formulan de una manera aparentemente interrogativa, pero en la pregunta se ofrece ya la respuesta. Suelen ser las más habituales y es necesario evitarlas tan pronto como el instructor o juzgador ha tenido conocimiento. Sugieren la respuesta al interrogado y, en ocasiones, son utilizadas para forzar al interrogado a decir algo que diría si no fuera bajo esta especie de presión.

La pregunta será sugestiva cuando indique o provoque una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento, de modo que, prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

La propia doctrina ha establecido una interesante distinción entre la sugestión permitida y no permitida. Así, una cosa es que se refresque la memoria del declarante indicándole algún aspecto del hecho que se pretende esclarecer y otra distinta facilitar su respuesta. Deberá de realizarse de manera dubitativa y de forma excepcional. Se considera como un complemento para facilitar el interrogatorio. También es cierto que, existe una delgada línea divisoria entre ambas -sugestión permitida y no permitida-, siendo tarea del instructor o juzgador determinar cuando se excede la línea de lo permitido o no.  

En definitiva, las preguntas han de formularse de manera directa y clara y han de estar dirigidas a la averiguación de los hechos, a la participación en los mismos del investigado y las demás personas que hubiesen intervenido. El objeto de las preguntas ha de ser cualquier hecho relevante, ya se refiera a la propia acción delictiva como a la participación que haya podido tener el propio investigado como terceras personas. Deberán encaminarse a conocer los detalles y circunstancias de la acción delictiva y a quienes participaron en ella. 

Conviene recordar que el investigado podrá declarar todas las veces que lo considere oportuno[6], así como gozará de plena libertad para expresarse durante su declaración.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ha concebido dicha declaración como un acto del investigado en el que ha de manifestarse de forma libre. Bajo esta premisa se concibe el artículo 393 LECrim[7] donde se prevé la posibilidad de que el investigado descanse y recupere la calma cuando el interrogatorio se alargue o cuando se altere. Toda la regulación contenida en nuestra LECrim parte de la premisa de la “libertad de respuesta” de la persona interrogada. Ello implica que, además de la prohibición de malos tratos físicos y psíquicos, no puede existir ningún acto que le obligue a declarar o que le impida hacerlo con total libertad.

En definitiva, podemos concluir que se han superado las antiguas ideas y posicionamientos propios de la justicia primaria o inquisitorial y se ha reforzado el status del investigado dentro del propio proceso. Este fortalecimiento de sus derechos y garantías, hasta el punto en que hoy en día conocemos, hace que nuestro sistema procesal penal sea uno de los más garantistas del mundo.


[1] ROMERO COLOMA, A.M., El interrogatorio del imputado y la prueba de confesión; Editorial Reus S.A., Madrid, 1ª Edición, Madrid, 2009.

[2] STS 779/2023, de 18 de octubre, ponente Excma. Sra. Dña. Susana Polo García: “Dijimos en nuestra sentencia 283/2023, de 20 de abril, con cita de la 721/2015, de 22 de octubre, que «Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir.”

[3] SSTS 807/2022, de 7 de octubre, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina: “Así, el presidente del tribunal tiene, entre otras, potestad para dirigir los debates cuidando de impedir las decisiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad (artículo 683) y tiene facultad para conservar o restablecer el orden debido al tribunal y demás poderes públicos (artículo 684).

También puede alterar el orden de los interrogatorios cuando lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos (artículo 701) y puede evitar la formulación de preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes (artículo 709).

Puede evitar que en los careos medien insultos o amenazas (artículo 713) y puede adoptar las decisiones necesarias para evitar que los procesados se ausenten o dejen de comparecer (artículo 731).”

[4] Artículo 389 LECrim: “Las preguntas que se le hagan en todas las declaraciones que hubiere de prestar se dirigirán a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos del procesado y de las demás personas que hubieren contribuido a ejecutarlos o encubrirlos”

[5] STS 1008/2022, de 9 de enero de 2023, ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

[6] Artículo 400 LECrim: “El procesado podrá declarar cuantas veces quisiere, y el Juez le recibirá inmediatamente declaración si tuviese relación con la causa”

[7] Artículo 393 LECrim: “Cuando el examen del procesado se prolongue mucho tiempo o el número de preguntas que se le hayan hecho sea tan considerable que hubiese perdido la serenidad de juicio necesaria para contestar a lo demás que deba preguntársele, se suspenderá el examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma. Siempre se hará constar en la declaración misma el tiempo que se haya invertido en el interrogatorio”

El mensaje privado que provocó sacar un F18 por alerta antiterrorista

El mensaje privado que provocó sacar un F18 por alerta antiterrorista

Alfonso Peralta Gutiérrez

Un chaval en vuelo Londres-Menorca antes de embarcar le soltó a sus amigos una broma sin ninguna gracia con un mensaje privado “de camino a volar el avión (soy miembro de los talibán)”. Ese mensaje habría sido intervenido por los servicios de inteligencia, que habrían activado protocolo antiterrorista, sacando un F18 de patrullaje con un coste de 95.000 euros. Fue detenido y se le solicitaba una condena por desórdenes públicos y responsabilidad civil de los gastos ocasionados. Sin comentar una sentencia de sentido común, que ya se ha dictado y supone no darle la razón a una Fiscalía por una calificación muy cuestionable, las cosas han cambiado mucho desde la filtración de Snowden.


El mensaje posiblemente se interceptó a través de Muscular o Prism, todo ello a través de la red Echelon o la comunidad Ukusa de la que forma parte Reino Unido. La otra manera sería a través de las redes de interceptación de cables submarinos.


Los proveedores de servicios de Internet (Google, Meta, Microsoft, etc.) están obligados, según las leyes y con ciertas condiciones a proporcionar a las agencias de inteligencia o de seguridad nacional las comunicaciones enviadas y recibidas por un «selector» o identificadores específicos. Es decir, qué cuando saltaron las alarmas automáticas al escribir «talibán», «volar», «avión», y en una geoposición en un aeropuerto, la gracia para el sistema algorítmico suponía algo muy serio.


Y esto en Reino Unido es legal, en virtud de la RIPA (regulatory investigatory powers act), pero también está regulado en Francia, Alemania, Países Bajos y Suecia, y por supuesto Estados Unidos.


Y esta serie de medidas pueden ser conforme al derecho europeo y al tribunal europeo de derechos humanos como se resolvió en casos Quadrature du Neti o Big Brother Watchii. Se puede transmitir a las agencias de seguridad e inteligencia datos de tráfico y de localización con el fin de proteger la seguridad nacional. Pero ha de ser una medida necesaria, apropiada, especial, idónea, excepcional y proporcionada y se han de establecer reglas claras y precisas y requisitos materiales y procedimentales.

 

Incluso el TJUE permite un caso muy similar a éste en los asuntos acumulados C-511/18, C-512/18 y C-520/18 en los cuales el Tribunal de Luxemburgo permite que la activación de la vigilancia masiva pueda basarse en un criterio geográfico cuando las autoridades nacionales competentes consideren, sobre la base de elementos objetivos y no discriminatorios, que existe una situación caracterizada por un riesgo elevado de preparación o de comisión de tales delitos graves en una o varias zonas geográficas. Estas zonas pueden ser, en particular, lugares que cuentan con un número elevado de delitos graves, lugares especialmente expuestos a la comisión de delitos graves, como los lugares o infraestructuras a los que acuden con regularidad un número muy elevado de personas, o incluso lugares estratégicos, como aeropuertos, estaciones o zonas de peajes.


Lo que no puede ser, es indiscriminado y generalizado. Y en el caso datos en tiempo real, que se limite a personas de las que se sospeche fundadamente que están implicadas en actividades terroristas. Y deberá haber un control judicial o administrativo efectivo y vinculante.


¿Cuál ha sido el problema? España si bien no tiene sistemas propios de vigilancia masiva, si que participamos de la cooperación y en primer lugar no existe regulación alguna. Pero el problema es que los tribunales exigen un reexamen individual de los medios automatizados.


La razón por la que el TEDH condenó a Reino Unido, aparte de una falta de regulación «de calidad». La falta de supervisión de la selección de portadores para la interceptación, el proceso según el cual los analistas seleccionan las comunicaciones interceptadas y la ausencia de alguna salvaguarda aplicable a la búsqueda y selección para examen de los datos de comunicaciones relacionadas. El TJUE también lo avisó: «deberá reexaminarse individualmente de manera regular por medios no automatizados los resultados de todo análisis automatizado antes de adoptar una medida individual que produzca efectos perjudiciales para las personas afectadas, como la recopilación posterior de los datos de tráfico y de localización en tiempo real, sin que una medida de este tipo pueda basarse, en efecto, de forma decisiva exclusivamente en el resultado de un tratamiento automatizado». Es decir, que cuando saltaron los selectores de posible atentado terrorista, había que haber reexaminado individualmente y con supervisión humana la alerta de los selectores antes de a lo mejor sacar a pasear un F18. Lo de siempre, la necesidad y la obligación de la supervisión humana de la IA.

Lo que debería existir en toda inteligencia artificial y algoritmos públicos es una auditoría, rendición de cuentas y supervisión humana. Lo exige el nuevo reglamento de inteligencia artificial. Y si no existen los procesos o no han funcionado o no se respetaron por riesgo de seguridad nacional, lo que no es lógico es echar la culpa a un chaval que ni siquiera sabe lo que ha hecho ni encima darle publicidad a un fallo del sistema, pues puedes conseguir un efecto Streisand multiplicador de esa vulnerabilidad provocando la inoperancia de los sistemas de monitorización.


Digámoslo claros. Podemos tener un gran problema con los algoritmos públicos y este puede ser el primero de muchos casos de fallos en distintos ámbitos.


Todo esto lo escribí en LA LEY hace más de 2 años por si os interesa conocer más en profundidad la vigilancia masiva, cómo funciona, y los requisitos jurisprudenciales para su homologación en derechos humanos, y lo hablé con Sasi Alami en el programa de inteligencia Código Crystal de Radio Nacional De España por si preferís el podcast

i Casos de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Quadruture Du Net and Others, Asuntos acumulados C-511/18, C-512/18 y C-520/18 TJUE, y Caso Privacy International and others C 623/17, ambas de 6 de octubre de 2020.
ii Case Of Big Brother Watch And Others v. The United Kingdom, 25 de mayo de 2021 Gran Sala TEDH. (Applications nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15)