En el año 2015, además de la reforma operada en el Código Penal (CP) por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, de 30 de marzo, debemos destacar la que llevó a cabo la LO 2/2015, de la misma fecha, por la que se introdujeron notables modificaciones en la regulación del terrorismo. Como sabemos, entre las novedades incorporadas se encuentran la variación en las finalidades del terrorismo -en el artículo (art. 573 CP)- o la posibilidad de represión de actos de terrorismo por personas que no formen parte de organizaciones terroristas -con lo que se abrió la puerta a la represión de los “lobos solitarios”-, además de otras matizaciones o modulaciones en distintos preceptos. Sin embargo, en esta entrada me gustaría abordar una de las incriminaciones que ha recibido mayores y fundadas críticas: el delito de autoadoctrinamiento o autocapacitación terrorista[1], introducido en el art. 575.2[2] CP.
Por lo que respecta a la justificación de esta novedosa figura delictiva, el Preámbulo de la LO 2/2015 indica: “el artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en este precepto el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, esto es, quienes para integrarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer un delito de terrorismo se desplacen al extranjero”.
En dicho pasaje, el legislador ventiló la justificación de la incorporación de un delito que, como señalamos, implica severas penas –de modo análogo a todo el Capítulo VII–, puesto que la pena de prisión puede ser de 2 a 5 años. De ahí que no podamos sino afear al legislador la dejación de funciones que realiza en las exposiciones de motivos y preámbulos de las normas, significadamente penales, en las que no se ofrecen guías o pautas hermenéuticas al intérprete sino, a lo sumo, vaguedades, generalidades, remisiones a las obligaciones internacionales o, en muchos casos, el recurso comodín a un concepto vaporoso como el de “grave alarma social”. En el Preámbulo citado, el legislador realiza una suerte de resumen del delito en cuestión. Por lo que respecta a la fundamentación, se remite a la normativa supranacional, en concreto, a la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y también hace alusión a la normativa comunitaria, en concreto, a la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea (UE), de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008.
A propósito de los elementos esenciales de este delito, podemos traer a colación la síntesis que brinda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 354/2017, de 17 de mayo, en la que se hizo alusión a que nos hallamos ante un delito alejado de una concreta actividad terrorista, y que debe ser objeto de una interpretación restrictiva, “para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información”. En concreto, en la meritada resolución se subrayó que se trata de “un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, lo que determina su configuración como un delito de peligro”, se puso de relieve que se equiparaba, punitivamente, entre las conductas de adiestramiento terrorista y las de “mera formación ideológica”, sin que se brinde, legislativamente, una definición de qué se entiende por “adoctrinamiento”. Además, se plasmó que en este delito confluyen tres elementos: i) “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”, ii) concurre un elemento subjetivo del injusto cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta y iii) se exige una serie de características a los contenidos a los que se accede, se poseen o se adquieren, “de tal suerte que aquéllas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. En otras resoluciones -STS 734/2017, de noviembre- se llamó la atención sobre la dificultad de precisar el momento de consumación del delito, cuando se puntualizó que “la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si esta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad”, se apostilla que, en tales supuestos “la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren”.
De modo telegráfico podemos agregar que se trata de un delito común, en que se requiere la habitualidad -nuevamente, sin concreción del número de actos que dan lugar a dicha nota-, así como el acceso a uno o a varios servicios de comunicación en el ámbito de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC). En cuanto a los contenidos a los que se accede, como característica, es preciso que “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Como podemos observar, se exige un requisito adicional en cuanto a la naturaleza de los contenidos que resulta de difusa precisión: la idoneidad para la incitación puede depender de múltiples factores, ha de tomarse en consideración si se trata de contenidos humorísticos, satíricos, artísticos, periodísticos, históricos… sin que obviemos que, en múltiples ocasiones, tales contenidos pueden estar trufados de finalidades variadas, con lo que no resultará sencillo y claro el concreto deslinde. Tampoco podemos pasar por alto que se tipifica, también, una modalidad comisiva basada en la posesión de documentos que contengan tales contenidos, o en su adquisición. Aquí se aprecia un matiz diferencial entre el tratamiento de la punición de acceso habitual a servicios de las TIC y el castigo de la posesión o adquisición de documentos.
Como podrá imaginarse el lector, a la vista de la deficiente estructura típica, la doctrina, de modo absolutamente mayoritario, ha criticado con dureza, desde su incriminación, esta figura delictiva. Casi todos los autores que han tratado la materia han mostrado objeciones a propósito del adelantamiento de las barreras de punición, sobre el momento temporal que se reprime con esta tipificación -anterior a la fase de ejecución del delito-, a propósito de su condición de delito de sospecha, sobre su carácter de actos neutros y sobre la colisión con el ejercicio de derechos fundamentales -significadamente, la libertad ideológica-, por lo que se ha llegado a proclamar la inconstitucionalidad del delito en cuestión. Además, de modo general, se destaca que nos sitúa ante postulados próximos al Derecho Penal de autor. También se ha señalado que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se encuentra en un estadio temporal incierto y nada concretizado, por lo que se trataría de un acto preparatorio ubicado en una fase de planificación precoz. Otros autores, precisamente, ubican el foco de atención en la distorsión que se genera entre dicha comprensión, de “acto protopreparatorio”, y la doctrina tradicional del fundamento de los actos preparatorios en la peligrosidad objetiva de determinados actos que se dirigen a la consumación del delito.
Es más, ante la propia amplitud de la dicción legal, dado que no se especifican los concretos delitos de terrorismo para los que se autoadoctrina el sujeto, algún especialista se ha cuestionado si cabe sancionar el enaltecimiento del autoadoctrinamiento, o el autoadoctrinamiento para el enaltecimiento del terrorismo –valga el trabalenguas–, y se ha zanjado que no deben castigarse ni el iter criminis de un acto preparatorio expresamente tipificado (su tentativa o sus actos preparatorios) ni tampoco las conductas de participación en él (inducción, cooperación necesaria y complicidad). Por otra parte, otras críticas se centran en la posible vulneración de los mandatos del principio de intervención mínima -ante acciones tan alejadas de la lesión de bienes jurídicos- y en el quebranto del principio de proporcionalidad. Distintos autores se han cuestionado si el legislador ha orillado los parámetros valorativos ordinarios, delimitadores y legitimadores de la intervención penal y si, acaso, los ha sustituido por criterios relativos a la peligrosidad subjetiva. Ante tal situación, se ha llegado a escribir que nos hallamos ante una “lógica peligrosista”, una “lógica de la precaución”, y que ello es propio de un “Derecho penal eclipsado por la pre-delincuencia de la seguridad: un Derecho penal de autor y policial”. También se ha subrayado que en el propio delito existe una notable desproporción punitiva, porque no se diferencia y se castiga bajo la misma modalidad delictiva una autocapacitación para atentar muy grave y violentamente por parte de un radical que se encuentre en su grado “máximo” de radicalización, y una autoformación para acciones de simpatizantes y seguidores.
Como podemos extraer de todo cuanto antecede, el tipo objetivo de este delito resulta sumamente discutible y controvertido. El legislador ha acudido a una formulación vaga, indeterminada y que arroja en manos del juzgador la determinación de los elementos típicos, con lo que se incumple el principio de taxatividad, redundando en una gran inseguridad jurídica. En primer término, podemos destacar que se equiparan, de modo indebido, conductas con un distinto desvalor, como es de ver en las nociones de adiestramiento y de adoctrinamiento. Si estamos a la definición que nos brinda el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), por adiestramiento se entiende “acción y efecto de adiestrar”, y describe el infinitivo “adiestrar” como “hacer diestro, enseñar, instruir”. No podemos obviar que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define el delito de terrorismo por adiestramiento como: “modalidad de delito de terrorismo que consiste en el aprendizaje de técnicas o habilidades necesarias para cometer delitos de terrorismo y es realizada con esa finalidad”. Por otro lado, por “adoctrinamiento” podemos entender, según el DRAE, “acción y efecto de adoctrinar” y, si repetimos el proceso anterior y acudimos al infinitivo, en este caso “adoctrinar”, en su única entrada se califica como “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”. Pues bien, el desvalor de ambos comportamientos es muy desigual si lo aplicamos a la materia terrorista. En cuanto al verbo pronominal “capacitarse”, el DRAE indica que el verbo “capacitar” significa “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”.
No solo queda aquí la crítica terminológica, sino que los propios verbos nucleares empleados en los párrafos 2º y 3º del art. 575.2 CP resultan confusos y genéricos, ya que describen actos puramente neutros, que requieren de un complemento para que quepa apreciar la antijuridicidad material. Así las cosas, “acceder” a determinados recursos que nos brindan las TIC constituye un puro acto de libertad individual, que comprende la libertad de elección de contenidos, máxime si se toma en consideración que una de las características del ciberespacio –junto con la ruptura de la noción espacio-tiempo, su carácter transnacional, universal y popular, no centralizado, la anonimización y que esté sujeto a una revolución permanente y abierto al cambio (en descripción de MIRÓ LLINARES)– es su carácter neutral o neutro, lo que implica la libertad del usuario a la hora de transitar por dicho espacio, que carece de fronteras y de censuras de acceso. Por ende, ya que el sujeto puede acceder a tales contenidos en línea, de modo abierto, lo hace. Tampoco es lesiva la mera adquisición o posesión de unos contenidos porque dicha detentación se encuentra demasiado alejada de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Asimismo, la propia calificación de los contenidos resulta harto censurable: el legislador no brinda ninguna guía al intérprete, sino que solo establece que tales contenidos “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Es decir, no se acota o precisa el concreto tipo de contenidos que han de ser, per se, peligrosos, sino que, nuevamente, el legislador hace dejación de funciones y traslada al juzgador su especificación: con ello se aboca al casuismo, a la inconcreción y, en definitiva, a la inseguridad jurídica, ante la posibilidad de calificaciones dispares por distintos órganos judiciales. Ojo, no se reclama desde aquí ninguna suerte de listado de contenidos que se subsuman en dicho objeto, de por sí imposible y abocado a la inutilidad desde su inicio, no es del caso establecer ninguna suerte de censura, sino que se pretende que se concreten los elementos característicos de tales contenidos.
Sin embargo, forzoso es reconocer que, en cuanto a los citados “contenidos”, a la vista de la reforma operada en el CP por la LO 8/2021, nos hallamos ante una batalla perdida. En este sentido, debemos recordar que, al hilo de la protección de los menores de edad y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el legislador ha introducido varios tipos penales en los que una de las claves de la incriminación se encuentra en la naturaleza de los contenidos difundidos a través de las TIC. Una de las críticas que se puede formular a la dicción legal de tales preceptos –y que también resulta aplicable a nuestro particular– es la inconcreción de la materia prohibida, toda vez que no se brinda ninguna pauta para su determinación. En el caso del autoadoctrinamiento con fines de terrorismo, la objeción es aún más acusada: al arrojarse en manos del juzgador la concreción de cuándo nos encontramos ante “contenidos que estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, pueden aparecer subjetivismos en la función judicial, puede darse una aproximación ideológica al caso o, en definitiva, pueden imponerse las puras convicciones personales.
Se trata de un tipo abierto, que no discrimina y que queda al albur de un aspecto tan difuso como es la precisión de un contenido ideológico. Un contenido electrónico o digital puede presentar, prima facie, diversas finalidades: divulgativa, instructiva, investigadora… y por el hecho de tratar un determinado tema no implica que su autor pretendiese una adhesión a determinados postulados. Como se desprende de lo anterior, con estas formulaciones el legislador está adoptando posturas próximas al recelo ante las TIC, a su criminalización y censura: semeja que un contenido es peligroso porque circula por la TIC. ¿Acaso no sería igual de peligrosa la conducta, en la concepción del legislador, si tales contenidos se encuentran plasmados en un libro impreso o en una revista en papel, que se hallase en una biblioteca pública, y que fuese consultada en dicho lugar, de modo habitual, por un sujeto, pero que no la adquiriese ni la tuviese en su posesión? Se ve que no, ya que tal consulta no sería subsumible en el tipo analizado –no sería de aplicación el art. 575.2 párrafo 3º CP, ya que no habría adquisición, posesión ni disponibilidad del documento–, de donde podemos inferir que se está penalizando más el medio de difusión que lo difundido, en una especie de alarmante nueva censura digital del siglo XXI. Si bien, lo paradójico es que el legislador alerta frente a determinados contenidos, pero no los concreta, por lo que se trata de tipificaciones excesivamente abiertas y cargadas de conceptos valorativos.
Otro aspecto mejorable es la alusión a la habitualidad del acceso: el texto legal guarda silencio sobre el número de accesos, su duración, sistemas desde los que se puede producir, etc., o cualquier otro elemento que sirva para delimitar dicho aspecto típico, lo que resulta censurable. En este sentido, podemos recordar que el legislador incurre en una incoherencia al omitir toda concreción ya que, si acudimos a un término comparativo, observamos que en el art. 173.3 CP, en sede de delitos contra la integridad moral, el texto punitivo sí que brinda una serie de nociones para calibrar si concurre la nota de la habitualidad. En nuestro caso, el CP no concreta el modo de determinar si el acceso es habitual o no, lo que nuevamente podría dar lugar a un tratamiento diferenciado según el concreto órgano judicial en que se conozca de la causa, lo que puede afectar al principio de igualdad. En síntesis, nos hallamos ante conductas típicas vagas, imprecisas, omnicomprensivas, trufadas de elementos neutros, en las que habrá de estarse, de un modo determinante, al aspecto subjetivo, a la hora de determinar la tipicidad del comportamiento en cuestión. Se produce una indebida equiparación punitiva entre comportamientos no homogéneos, se adelanta sobremanera la barrera de protección penal y se incriminan conductas con un escaso –por no decir nulo– contenido lesivo, sin perjuicio de que la mayor objeción venga dada por la inevitable colisión con derechos fundamentales.
Si nos centramos en el tipo subjetivo, observamos que se precisa un “dolo redoblado”, por cuanto atañe al fin de capacitación y, en segundo término, al fin de cometer delitos terroristas. En todo caso, la capacitación no puede ser concebida como la mera interiorización de postulados ideológicos, por muy radicales o extremistas que resulten, ya que ello pugnaría con la libertad de conciencia. En dicho sentido, la autocapacitación ha de asimilarse a la instrucción y es próxima a una suerte de adiestramiento que, además, debe de tener como finalidad ulterior la comisión de alguno de los delitos tipificados en el Capítulo relativo a los delitos de terrorismo. No se exige desde aquí, frente a otros postulados, que se trate de un concreto delito, dado que el tipo no requiere semejante concreción y, aunque constituyese un interesante criterio de restricción, no cabe limitar el precepto legal sin una base suficiente que lo ampare. Ello debe ponerse en relación con su carácter protopreparatorio: es posible que aún no se haya diseñado el concreto atentado, la precisa forma en que el sujeto se incorpore a una organización terrorista o colabore con ella, pero haya resuelto pasar a la acción terrorista y así se acredite, por elementos que no se circunscriban a los contenidos a los que accede de modo habitual, posee o tiene a su disposición, sino que, de modo periférico, corroboren que el sujeto instruido ha resuelto dar un paso más en la línea de progresión terrorista.
Dicho lo cual, no podemos sino mostrar nuestra frontal oposición a una formulación legal deficiente, distorsionadora, que colisiona con derechos fundamentales y que pugna con principios penales básicos en un Estado de Derecho. Debemos partir de que, cuando una elección del legislador resulta difícilmente justificable o defendible, puede ser que dicha tipificación sea desacertada. En el presente caso, un sector muy mayoritario de la doctrina critica –y con razón– semejante introducción en el CP. No podemos sino adherirnos a dicho grupo de opinión. En este sentido, el elemento clave del delito de autocapacitación terrorista, el citado elemento subjetivo, presenta serias dudas de constitucionalidad, por su colisión con el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de pensamiento. Resulta harto difícil su aplicación sin efectuar una injerencia en el foro interno del sujeto, con lo que se está proscribiendo una determinada forma de pensar. Este delito constituye un paradigma de vulneración del Derecho Penal del hecho: se incrimina “por si acaso”. El legislador, al albur de supuestos compromisos internacionales y de la normativa europea, una vez más, ha excedido las obligaciones internacionales y ha plasmado una legislación restrictiva, cercenadora de derechos fundamentales y en la que se diluyen conceptos penales básicos. Centrados en el delito de autocapacitación, ello genera notables distorsiones en su aplicación, da pie a solapamientos con otros delitos y provoca disfunciones concursales. No ha de incurrirse en su empleo como delito comodín y, sobre todo, ha de aplaudirse la interpretación restrictiva del tipo efectuada desde la primigenia STS 354/2017.
Daniel González Uriel
Juez. Doctor en Derecho
Letrado en el Gabinete Técnico de la Sala 2ª del TS
[1] Para un estudio en profundidad del elemento subjetivo del injusto en este delito vid. GONZÁLEZ URIEL, D., “El elemento subjetivo del injusto en el delito de autoadoctrinamiento terrorista del art. 575.2 CP”, Estudios Penales y Criminológicos, núm. 43, 2023, DOI: https://doi.org/10.15304/epc.43.8639.
[2] Art. 575 CP: “1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.
2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior. Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español. Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines […]”.
