En_Justicia

Es viernes 26 de abril de 2024, y pensando en la entrada que escribir para el blog, se me viene a la cabeza sin querer, una y otra vez, la carta que el Presidente del Gobierno dirigió a la “ciudadanía” el miércoles 24 de abril de 2024. Día bonito 24/04/24.

“Necesito parar y reflexionar. Me urge responderme a la pregunta de si merece la pena, pese al fango en el que la derecha y la ultraderecha pretenden convertir la política. Si debo continuar al frente del Gobierno o renunciar a este alto honor”

Nada en la historia de nuestra democracia parecido, me atrevería a decir, ni de cualquier democracia. Suárez no necesito un periodo público de reflexión, el 29 de enero de 1981 dimitió. Un Presidente del Gobierno, una institución a través de una persona que representa al Gobierno de España (unas de las principales economías de la Unión Europea, aliado de la OTAN que participa muy activamente en la operaciones de defensa de la frontera en Europa del Este ante la crisis de Ucrania), que dirige la acción del Gobierno, que coordina las funciones de los demás miembros de éste, que determina las directrices de la política interior y exterior, que refrenda al Rey, que convoca, preside y fija el orden del día del Consejo de Ministros, o que, teniendo en cuenta las amenazas mundiales actuales, preside el Consejo de Seguridad Nacional, necesita reflexionar sobre si quiere ser Presidente… y lo hace público.

Claro, la pregunta que se viene inmediatamente a la cabeza es, y ahora, ¿qué?.

De momento, según su misiva sólo ha cancelado su agenda pública por lo que sus funciones no serán asumidas por la Vicepresidenta Primera.

El lunes sucederá;

1.- Que, una vez hecha la reflexión, continúe en el cargo, con lo que nada más que decir.

2.- Que considere que debe renunciar a este alto honor. En este momento, el Gobierno entrará en funciones, y se aplicará el art. 99 de la Constitución. No es necesario convocar elecciones. Dice el precepto, “Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda, (pérdida de la confianza parlamentaria, dimisión o fallecimiento) el Rey, previa consulta con los representantes designados por los Grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso, propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno”

Por lo tanto, no hay que preocuparse, al menos de momento, por convocar elecciones, puesto que se comenzaría por la ronda de consultas del Rey, y éste propondría un candidato a la Presidencia del Gobierno.

Continúa estableciendo el precepto, “Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se someterá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza se entenderá otorgada si obtuviere la mayoría simple.

Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarán sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores.

Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, ningún candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.”

Si el Presidente quisiera disolver las Cámaras y convocar elecciones no podría hacerlo hasta el 30 de mayo, teniendo en cuenta que el artículo 115 apartado 3 de la Constitución establece que ,“No procederá nueva disolución antes de que transcurra un año desde la anterior, salvo lo dispuesto en el artículo 99, apartado 5.”, y el último Real Decreto de disolución y convocatoria de elecciones es de fecha 29 de mayo de 2023.

También me surge la pregunta, ¿y el Presidente tiene el “derecho laboral” a cogerse cinco días para reflexionar si le merece la pena ser nuestro Presiente?.

Sólo ha cancelado su agenda pública, dice en su carta que seguirá ejerciendo sus funciones de Presidente, sin embargo, su “agenda pública”, que no es otra cosa que representar al Gobierno España, también forma parte de su “trabajo”, de sus funciones. La Ley del Gobierno no establece el régimen estatutario del Presidente, tampoco lo hace la Ley 3/2015 de 30 de marzo reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Podríamos entender de aplicación supletoria el Estatuto Básico del Empleado Público, y entonces debería haber sido un médico el que hubiese considerado que el Presidente no se encuentra bien y necesita cinco días de baja laboral, pero en todas sus funciones, no en parte.  

Cuando uno accede a un cargo de tal dignidad no representa a un partido político ni mucho menos a si mismo, sino a toda la ciudadanía, a todos los españoles, de una ideología política y de otra; poniéndonos filosóficos podríamos decir que el cargo trasciende a la persona.

Con esto no quiero decir que el Presidente del Gobierno tenga que soportar cosas ilegales, pero sí que tiene que soportar cosas que están dentro de una normalidad democrática, como es la crítica, la libertad de expresión, la libertad ideológica y de libre pensamiento. También está obligado a soportar que su persona y la de su familia se someta al imperio de la ley, porque dentro de una normalidad democrática se encuentra el hecho de que cualquier persona, incluido el Presidente del Gobierno y su familia, puedan, si se cumplen los requisitos legales, ser sometidos a un proceso judicial, y ello lo debe hacer el Presidente y su familia sin cuestionar la legalidad de ese proceso judicial, porque cuando en una sesión de control al Gobierno, el Presidente dice “a pesar de todo creo en la justicia”, lo que hace es poner en cuestión ese imperio de la ley, la democracia que pese a estos cinco días de “reflexión” y pese a que se vaya o se quede, va a continuar existiendo en España.

Termino de escribir este artículo con la declaración del Presidente del Gobierno de que continúa en el cargo… solo faltaba.

Sonia Martín Pastor.

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº3 de Palma de Mallorca.

          Esta semana se ha celebrado el día del libro, y ello me ha recordado que hace poco tiempo, en un club de lectura al que pertenezco leímos “La papelería de Tsubaki”,  de Ito Ogawa (Ed. Navona, enero 2024), que  no es un libro trepidante, pero  precisamente eso es lo que lo hace especial. En síntesis, trata de una chica que regresa a la ciudad en la que creció con motivo del fallecimiento de su abuela,  y se hace cargo del negocio de ésta, una papelería.

          En la citada papelería, además de vender los objetos propios de ese establecimiento, Hatoko, la protagonista, redacta cartas por encargo, de todo tipo (amor, desamor, negocios, condolencias, etc), y es entonces cuando he sentido nostalgia.

          Hatoko recibía a sus clientes  en su tienda de forma pausada, les hacía acomodarse, les ofrecía  algún tipo de té o  dulces, todos diferentes y escuchaba atentamente cuál era el objeto de misiva que habría de redactar. A continuación,  ella seleccionaba, no sólo el contenido y el tono de la carta en función de a quién iba dirigida, sino el papel o incluso la pluma adecuada a tal fin. Esto me recordó a un tiempo en el que también nosotros nos comunicábamos por correspondencia y ahora esa acción la concibo como acto de generosidad.

          En efecto, una vez que tenías decidido que era hora de escribir a alguien, te dirigías a la papelería para elegir el papel, pues los había de todos los tamaños, colores e incluso olores, para, posteriormente, comprar un sobre y el sello adecuados. Llegados a casa, tenías que sentarte, parar, reflexionar y pensar en la otra persona, qué le ibas a contar, cuáles eran tus sentimientos o tus últimas vivencias, e incluso dabas respuestas a preguntas que  el destinatario te podría formular como si de una conversación se tratara. Finalmente, tenías que buscar el buzón donde habrías de depositar la carta. A ello le seguía cierto nerviosismo, pues lo lógico era que días o semanas después te convertirías en el destinatario de la carta que daría respuesta a la que tú enviaste. 

          En época navideña era preceptivo mandar el correspondiente christmas a la familia o amigos, previamente  adquiridos en la tienda o, muchas de las veces,  se trataba de christmas confeccionados por nosotros en la clase de plástica o pretecnología. Es más, cuando ibas de viaje, uno de  los regalos o recuerdos más típicos era comprar una postal con una imagen del lugar en el que estabas, lo que constituía una prueba fehaciente de que, ciertamente, habías estado en ese sitio. Actos todos ellos, insisto, de generosidad, de pararse a pensar que a otra persona le podría gustar aquello que te habías parado a  elegir  y comprar.

          Sin embargo, ahora todo son prisas e inmediatez. Basta con un whatssap, que a  modo de ejemplo, se diga “qdamos mñana? (seguido de unas manos a modo de rezo o el emoji de la flamenca), a lo que puede seguir una respuesta como: “ (emoji de cara triste con una lágrima saliendo del ojo) otro día (seguido de emoji de cara lanzando un beso). Actos de comunicación que, además de aberraciones o patadas al diccionario y a la ortografía, constituyen, en muchas ocasiones,  verdaderos actos de descifrado de jeroglíficos.

          O algo peor todavía. Hace unos días uno de mis hijos quedó con sus amigos y al recogerlo los ví a todos sentados, inmersos en un silencio casi sepulcral. Les pregunté que por qué no estaban jugando o hablando, y ellos, casi ofendidos, me aseguraron que estaban hablando, y la verdad es que así era, pero a través de sus teléfonos móviles.

          Y eso es a lo que me refería con un acto de generosidad. Antes, encontrabas siempre un momento para conversar con otra persona, o sentarte y pensar en ella para dedicarle unas palabras, no importaba cuáles, las suficientes y precisas para evidenciarle que seguías ahí.

          Retomando el argumento del libro, otro de los personajes que me parece entrañable es Bárbara, una señora de avanzada edad, que pese a sus años no escatimaba el tiempo, ni sus esfuerzos en  hacer todo tipo de actividades, bien sola o acompañada de sus amigos. Bárbara era la vecina de la protagonista, y siempre tenían tiempo para desayunar juntas, tomar un café o simplemente saludarse cada mañana al asomarse a su ventana. De hecho, define mucho a este personaje una frase del libro. Hatoko le preguntó cuál era su estación favorita, a lo que ella respondió “Todas ¡faltaría más! -ni siquiera tuvo que pensarlo- En primavera florecen los cerezos, en verano, puedes ir a nadar, en otoño, la comida sabe mejor, y en invierno, las estrellas son más bonitas que nunca y el mundo parece en paz”.

          En cambio, ahora creo que es más difícil encontrar a alguien que conozca a los vecinos de su edificio y no es inusual que cuando entras en un ascensor,  la persona que esté dentro sustituya el saludo por una inclinación de la cabeza hasta el suelo, buscando su móvil para consultar cualquier cosa, pese a saber que la cobertura no es buena,  para hacer menos incómoda la llegada  a la planta de destino y evitar cualquier cruce de palabras con una persona desconocida.

          Con todo esto no quiero decir que cualquier tiempo pasado fue mejor, pero quizás sí que hemos olvidado cultivar nuestras relaciones de amistad, familiares, etc.

          En definitiva,  como  expresé al comienzo del artículo, este libro no es trepidante, pero sí constituye una exaltación al disfrute de cada día, de cada instante, de pararse a escuchar y compartir momentos con quienes nos rodean,  dedicarles tiempo. Sé que esto resulta ñoño o empalagoso,  quizás estoy en un momento especialmente sensible, pero valoro esos momentos. Aún así, soy una persona muy afortunada, pues mi familia siempre tiene tiempo para mí y especialmente, tengo amigas, muchas de ellas “judiciales”, y ellas saben quiénes son, que siempre buscan ese hueco, para hablar de cualquier cosa, no tiene por qué ser nada profundo, ni trascendental, pero siempre me arrancan  unas risas, que no sólo sonrisas. Son personas medicina.

          La moraleja, si la hubiera, es que disfrutéis de todo aquello que nos rodea, del día a día, en definitiva, como diría nuestra Bárbara, convertid todas las estaciones en vuestra favorita.

          María de las Nieves Rico Márquez

            El documental Síndrome de Venecia (2012), dirigido por Andreas Pichler, analiza el fenómeno de la turistificación, según el cual, los habitantes huyen de los centros urbanos por culpa del aumento del precio de la vivienda  y la invasión de hoteles y apartamentos dedicados al turismo y que amenaza incluso “la propia supervivencia del sector turístico”.

            En los centros históricos de las ciudades se viene dando un turismo intensivo que está generando unos impactos socio-espaciales ya visibles para la sociedad. Esto hace que se haya generado un debate sobre gentrificación en ciertas áreas urbanas centrales solapándose con los estudios de turistificación, lo que podría entenderse como una gentrificación turística.

            Tres conceptos  interesan en esta materia, turistificación, turismofobia y gentrificación.

La turistificación (que aún no está en el diccionario de la Real Academia de la Lengua), palabra empleada para referir la saturación de turistas y visitantes en lugares con molestias para la población residente. De otro lado la turismofobia (palabra tampoco introducida en el diccionario) se define a priori como un sentimiento de rechazo a los turistas mientras que la gentrificación es un proceso de renovación de una zona urbana, generalmente popular o deteriorada, que implica el desplazamiento de su población original por parte de otra de un mayor poder adquisitivo.

            El exceso de explotación turística en núcleos urbanos con patrimonio histórico cultural de mayor intéres ha derivado en un temor, aversión o rechazo social que sienten los ciudadanos locales de un destino hacia los turistas debido por lo general a la mala planificación de políticas turísticas, cuya explotación provoca la destrucción del tejido social y tiende a un decrecimiento de la calidad de vida local.

            El ruido de ruedas de maletas inunda ciudades, también los apartamentos turísticos, muchos ilegales o incluso legalizados donde convive el turista-  ocasional de cualquier procedencia- con el vecino permanente que ve alterada la paz y orden en la que desarrollaba su vida diaria.

            Hay ejemplos muy ilustrativos sobre lo que viene ocurriendo, ciudades al límite como Venecia, Roma, Madrid, Barcelona, Valencia o Sevilla. Son impactantes las imágenes de turistas subiendo el Everest, un abanico de colores sobre la nieve donde se originan colas. Increíble.

            La planificación y reorganización de los destinos se hace imprescindible. Las ciudades convertidas en parques temáticos no son atractivas. No se ve ni puede verse la vida local, costumbres, vecindad, comidas autóctonas. No convive el turista con el residente que lo ve como invasor e intruso. El efecto es perverso pues, ocupan espacios públicos y lugares con interés cultural espantando a los ciudadanos de su hábitat y expulsándolos a barrios periféricos o a otros municipios. Se inicia el proceso de gentrificación en el mejor de los casos.

Tendría que revisarse este efecto y el interés que suscita para el visitante ver ciudades sin alma, llenas de franquicias donde se come, bebe y compra  lo mismo en todas ellas.

A lo anterior se une la locura de los apartamentos turísticos, los usuarios poco dinero dejan a las arcas locales. Comen en ellos, no ocupan hoteles, no pagan tasas o impuestos, no hay controles sanitarios o de seguridad, un dislate.

           Son acciones pendientes de revisión en muchas ciudades. La regulación más severa de las autorizaciones, control, limites según zonas para no tensionar la ocupación, abono efectivo de impuestos en su caso.

            Todo el mundo quiere viajar, pero esto es desplazarse. Se produce una saturación turística, un crecimiento excesivo de visitantes que hace que un lugar se masifique y los residentes sufran las consecuencias y cambios permanentes en sus estilos de vida, su bienestar social y su acceso a los servicios y bienes comunes.

El modelo de masificación turística no funciona, no gusta a la ciudad ni al visitante.

            Las ciudades europeas exploran la fórmula para mantener los ingresos generados por el sector y evitar sus efectos adversos. El éxito de los destinos urbanos plantea un nuevo escenario donde viajeros y vecinos deben convivir a fin de evitar la turistificación y turismofobia.

            Son varias las capitales europeas que empiezan a adoptar medidas concretas para controlar el turismo y limitar sus consecuencias negativas ante el peligro a morir de éxito.

            Consecuencias colaterales son las subidas en los precios del alquiler y de la cesta básica de la compra, la desaparición de negocios tradicionales en virtud de tiendas de souvenirs, ruidos y fiestas, manadas de turistas por las calles o el éxodo vecinal a la periferia. En definitiva, la degradación de la calidad de vida en determinadas zonas urbanas de poblaciones cada vez más afectadas.

Como posibles soluciones los expertos han apuntado, desestacionalizar el turismo para repartirlo durante todo el año, proponer nuevos recorridos en la ciudad para evitar aglomeraciones en los lugares de siempre, establecer una capacidad máxima de visitantes o fomentar un mayor gasto en el destino.

            Crear tributos disuasorios, por ejemplo en Venecia han puesto precio al acceso. El consistorio de la capital de la región del Véneto, en el norte de Italia, empezó a cobrar 5 euros por entrar en la ciudad a partir de 2024. Esta medida tiene como objetivo fomentar las estancias largas en detrimento del turismo de un solo día. Es una suerte de “contribución de acceso”, que obliga a pagar este tributo a todos los visitantes que lleguen a la ciudad, incluidos los que lo hagan en crucero, con el fin de desalentar el turismo diario. Es el primer destino del mundo que establece este tipo de medida.

            Ámsterdam es otro ejemplo, prohíbe el atraque de cruceros desde julio. Monumentos como el Coliseo, la Sagrada Familia o la Torre Eiffel parecen condenados a soportar el asedio turístico. En este sentido, el Gobierno de Grecia ha anunciado que el número de turistas autorizados a visitar la Acrópolis de Atenas se limitará a 20.000 personas diarias a partir de la primavera de 2024. Este monumento recibe una media de 23.000 visitantes al día. Pero si hablamos de problemas asociados al turismo sin control, hablamos de Barcelona.

            La turistificación produce efectos negativos y genera tendencias en áreas como alquileres, alojamientos  o incluso intercambio de viviendas.

En el apartado alquileres, una de las consecuencias más evidentes del auge del turismo urbano es la subida del precio de los alquileres que hace imposible el acceso en muchos casos.

En cuanto al alojamiento, entre 2010 y 2019 las plazas de alojamiento turístico en España pasaron de 350.000 a casi 800.000, según el informe Urbantur 2022, elaborado por Exceltur. Cambios que se han producido sin la regulación que se adapte a la velocidad que el sector necesita y de forma desestructurada.

 De acuerdo con Inside-Airbnb, en 2022, de un total de 17.000 anuncios de Airbnb, solo 8.000 de ellos contaban con licencia. La explotación de viviendas de uso particular como viviendas vacacionales se ha convertido en una fuente de ingresos para muchas personas. Los locales de negocio se vienen transformando en explotaciones turísticas de forma masiva en algunas ciudades, y los pisos ofertados incluso con el propietario dentro que renta habitaciones con espacios comunes.

            En contraposición pero en línea con la turistificación, ha surgido en los últimos años una nueva tendencia el intercambio de casas. Aunque la visión de vivienda y turismo es distinta. Según sus creadores se fomenta un turismo más sostenible, donde el viajero intercambia su casa con otros que desean conocer el destino. El portal cuenta con 120.000 usuarios a escala mundial, de los que 17.646 se encuentran en España. Después de Francia, el mercado español es el más relevante para la marca.

            La progresiva expulsión de la población local, debido a los desalojos y la conveniencia de vender, tiene consecuencias serias. Por un lado, la desaparición de la vida urbana local -mercados, festividades locales- y su reemplazo por actividad únicamente centradas en el turismo. Por otro, que el Estado cada vez cierra más servicios públicos para los habitantes locales, en tanto la población es cada vez más escasa y no basta para sostener escuelas, servicios de correo, etc. Muchos de quienes compran las casas en lugares turísticos estratégicos lo hacen con fines comerciales; básicamente, alquileres para turistas. El aspecto de la ciudad, debido a ese incesante flujo de turismo, se empieza a tornar particularmente extraño, con poca vida costumbrista.

            Existen fuertes indicios de una relación entre el incremento de los apartamentos turísticos y pérdidas de residentes en los centros históricos de las ciudades más afectadas.

            Por todo ello se hace necesario caminar hacia otro modelo que respete a las poblaciones locales y el medio ambiente y que beneficie a todos. Que permita un manejo más adecuado de la afluencia turística. Que conjugue la satisfacción de expectativas del turista pero también a las comunidades que lo acoge en función de la participación en las ganancias que la actividad produce que lleguen efectivamente a la vida ciudadana local.

De otro modo en casos extremos pero cada vez más frecuentes, se desarrolla lo que ha venido denominándose turismofobia, el odio y rechazo al turista.

            Como solapamiento con los estudios de turística acción se analiza la gentrificación como fenómeno urbano que se ha vuelto cada vez más común en las últimas décadas en muchas ciudades del mundo. El término se refiere al proceso de transformación de un barrio de una zona de bajos ingresos a una zona de alta renta, donde los antiguos residentes son expulsados debido al aumento de los precios de la vivienda y el costo de vida.

            En el proceso de gentrificación, hay varios grupos que pueden verse beneficiados. En primer lugar, los propietarios de viviendas y los desarrolladores inmobiliarios pueden obtener grandes beneficios financieros al aumentar los precios de la vivienda y obtener una mayor rentabilidad en las propiedades que poseen o que compran en zonas gentrificadas.

            Además, los nuevos residentes con mayor poder adquisitivo también pueden beneficiarse de la gentrificación al acceder a mejores servicios e infraestructuras, así como a una mayor oferta de opciones de ocio y entretenimiento. En muchos casos, estos nuevos residentes también pueden beneficiarse de la mejora en la seguridad y la limpieza de la zona.

            Por otro lado, hay analistas que argumentan que la gentrificación también puede tener un impacto positivo en los residentes de bajos ingresos que permanecen en la zona. La mejora en la infraestructura y los servicios puede beneficiar a estas personas, y la revitalización de áreas urbanas degradadas también puede mejorar la calidad de vida en general.

            Sin embargo, es importante destacar que los efectos positivos de la gentrificación a menudo están limitados a ciertos grupos de personas. Por ejemplo, los nuevos residentes con mayores ingresos pueden beneficiarse, mientras que los residentes de bajos ingresos pueden verse expulsados de sus hogares y comunidades debido al aumento de los precios de la vivienda y el costo de vida. Por lo tanto, es esencial considerar cuidadosamente las implicaciones sociales y económicas de la gentrificación y trabajar en soluciones equilibradas y justas para todas las partes involucradas.

            Si se busca un balance para entender si la gentrificación tiene un resultado positivo o negativo, por un lado, revitaliza un barrio deteriorado y le da una segunda vida, atrayendo nueva población y negocios florecientes. Por otro lado, supone el desplazamiento de clases populares que no pueden sostener el coste del nuevo entorno.

           Muchas zonas afectadas por este fenómeno combinan el uso turístico o han sido absorbidas por el mismo. De modo que se convierten en parques temáticos, normalmente cercanos a lugares de interés histórico-artístico se instalan viviendas turísticas, apartamentos turísticos y hoteles- estos dos últimos más controlados los primeros no-.

            En definitiva es necesario abordar el problema de manera seria y responsable limitando la explotación turística y número de turistas para lograr combinar el uso local con estas actividades que no todos los residentes aceptan ni de las que se benefician. Difícil solución política y complicadas e impopulares decisiones que deberán ser jurídicas y limitativas.

En definitiva apoyo al viajero y no al turista.

Celia Belhadj Ben Gómez

Magistrada y doctora en derecho

En los últimos años, los activos criptográficos están revolucionando el sector financiero. Estos activos digitales respaldados por la tecnología del blockchain están cada vez más presentes en la sociedad. Ya no son solo un producto para minorías, sino que emergen progresivamente como una alternativa más o menos solvente para cualquier ciudadano medio que desee rentabilizar sus ahorros. Se trata de un producto atractivo que cada vez llama más la atención de los consumidores.

Como todo fenómeno tecnológico, su aparición promete traer consigo importantes ventajas, en términos de rapidez y eficacia en los pagos e inversiones, pero también plantea importantes desafíos en términos de regulación y seguridad jurídica.

El año pasado, la Unión Europea aprobó el Reglamento (UE) 2023/1114, conocido como MiCA, que se espera entre en vigor en diciembre de 2024. Se trata de un esfuerzo legislativo para regular estos activos sin precedentes en otros ordenamientos internacionales, superando los debates tradicionales sobre la regulación de las criptomonedas. Sin embargo, debe observarse que la rapidez con la que evoluciona el sector y su complejidad, hacen difícil que pueda verse como una solución única y definitiva para todos los problemas que enfrentamos en este ámbito

Al otro lado del Atlántico, en los Estados Unidos, la falta de una regulación sigue siendo la nota predominante en esta materia. Recientemente, la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (SEC), órgano federal, y por tanto con competencia en todo el país, autorizó la comercialización de ETFs vinculados al bitcoin. ETF es el acrónimo de las siglas Exchange-Traded Fund, y se refiere a fondos de inversión vinculados a criptomonedas y que por tanto pueden comprarse y venderse en bolsa como los fondos de inversión tradicionales. Esta autorización resulta un hito en esta materia, en la medida que generaliza este tipo de inversiones, otorgándoles la confianza de la autorización de la SEC.

Desde la perspectiva penal, la generalización en la inversión en criptomonedas está provocando la aparición de procedimientos motivados por denuncias de inversores. La nueva regulación introducida por el Reglamento MiCA no contempla disposiciones concretas en el ámbito penal.

En este articulo me gustaría centrarme en las deficiencias del marco normativo europeo en lo que respecta a la protección penal de los inversores en los procesos de recaudación de fondos iniciales para proyectos, llamadas ICOs (siglas de Initial Coin Offering u Ofertas Iniciales de Monedas en su traducción literal del inglés) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad.

El llamado ICO (Initial Coin Offering) es una forma de financiación o de buscar liquidez para dar comienzo a un proyecto o cualquier otra iniciativa empresarial mediante la emisión de tokens (unidades de valor basada en la tecnología blockchain preexistente).

Por ejemplo, podemos imaginar un grupo de empresarios que deseen poner en marcha una “statup”, un negocio basado en alguna tecnología, como pudiera ser una aplicación de teléfono que permite concertar un viaje en coche a corta distancia mediante un vehículo a cambio de un precio concertado.

Para su financiación la empresa puede acudir a los sistemas tradicionales de obtención de fondos, como pedir un préstamo o emitir acciones, o tiene la opción más ágil y sencilla de emitir tokens.

En este caso, podemos distinguir dos posibilidades.

Los empresarios no quieren que los futuros inversores formen parte del negocio, y emiten unos tokens consistentes, por ejemplo, en el derecho a hacer uso de un futuro servicio de viajes prestado por la aplicación. A este tipo de tokens se les conoce como utility tockens, o tokens de utilidad.

Otra posibilidad es emitir derechos económicos sobre el futuro proyecto, como una participación en los beneficios que genere el negocio, o un interés sobre el capital invertido. A este tipo de token se le conoce como security token o token de seguridad.

Los tokens de utilidad no permiten participar en la empresa que se va a constituir, por tanto, difiere de la tradicional emisión de acciones o participaciones sociales. Las ofertas iniciales (ICOs) mediante tokens de utilidad dificulta considerablemente encajar estos tipos de tokens en el concepto legal de instrumento financiero. El Reglamento MiCA regula los tokens de utilidad, y los define como un tipo de criptoactivo usado para dar acceso digital a un bien o servicio, disponible mediante tecnología TRD (de registro distribuido) y aceptado únicamente por el emisor de la ficha.

Por otro lado, los tokens de seguridad (security tokens) constituyen valores negociables y otorgan derechos de naturaleza económica sobre el proyecto correspondiente, sujetándose a una regulación más estricta que los primeros. El Reglamento MiCA considera estos últimos como instrumentos financieros sujetos a regulación del mercado de valores. Sin embargo, esta referencia se ha realizado sin adaptar la regulación de delitos de manipulación de mercado cuya penalización en toda la Unión Europea es uniforme, de acuerdo con la Directiva 2014/57/UE y el Reglamento 596/2014.

La exclusión de los tokens de utilidad del mercado de valores, con arreglo a la regulación de MiCA, plantea la duda sobre si los delitos penales relacionados con su emisión deben ser redirigidos al tradicional delito de estafa. Esto a su vez nos lleva constatar la capacidad de los tipos penales existentes para combatir los fraudes que se están detectando en esta materia. El delito de estafa (art. 248 del Código Penal) a menudo se ve desbordado por la complejidad y el alcance de los fraudes asociados con los tokens de utilidad.

Actualmente, encontramos numerosos ejemplos de «fraudes masivos de criptomonedas» en los juzgados de instrucción de España. La situación evidencía la necesidad de una regulación específica que abarque las particularidades de estos activos y prevea unas penas adecuadas a la gravedad de estos delitos, pues en ellos existe no

solo una dimensión patrimonial, sino además una afectación al mercado y la competencia.

A fin de atender a los problemas suscitados en los procesos de financiación ICOs (Initial Coin Offering) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad, propongo dos soluciones: por un lado, adaptar las sanciones penales relacionadas con los delitos de manipulación del mercado a las singularidades de estos activos, especialmente en el caso de los delitos cometidos a través de tokens de seguridad; por otro lado, crear un nuevo delito penal que participe de la naturaleza de los delitos contra el mercado para actuar en casos de emisiones fraudulentas de tokens de utilidad, basado en la idea de que son «valores especulativos», y no solo activos patrimoniales.

El delito de estafa es insuficiente para prevenir los delitos que pueden cometerse a través de la emisión fraudulenta de tokens de utilidad. No podemos centrarnos únicamente en la protección del patrimonio de la víctima, característica propia de los delitos de fraude. Con esta conducta, el sujeto activo genera una afectación en otros bienes jurídicos dignos de protección como el mercado o la competencia. Ampliar el campo de visión es esencial para comprender el problema; un fraude en la emisión de tokens afecta la utilidad de este instrumento, perjudica a futuros emisores que buscan financiación y afecta el precio de las cotizaciones de los tokens. Desde un punto de vista más pragmático, comparado con el delito de manipulación de mercado, las penas previstas para son más graves que las contempladas para la estafa; se prevén multas proporcionales al daño causado, y se incluyen sanciones como la inhabilitación especial para operar en mercados financieros.

Ahora bien, cualquier intento de regulación penal de los criptoactivos debe ser compatible con la promoción de la innovación y la eficiencia inherente a estos instrumentos. La regulación debe buscar el difícil equilibrio entre un mercado seguro, y la salvaguarda del dinamismo propio de esta materia. El desafío, por lo tanto, es doble: por un lado, garantizar que el ordenamiento jurídico pueda abordar los riesgos asociados a los criptoactivos; y por otro, fomentar un entorno que no inhiba la innovación tecnológica y financiera.

Para concluir, la revolución que los activos criptográficos están protagonizando en la sociedad, con un uso cada vez más generalizado, exigen un mayor esfuerzo en su regulación, y la búsqueda de un equilibrio entre la tutela del patrimonio de las personas, la protección del mercado y el respeto a la agilidad y eficiencia inherente a esta nueva forma de tecnología.

Joaquín Elías Gadea Francés