Browsed by
Mes: octubre 2024

LAS INVESTIGACIONES INTERNAS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

LAS INVESTIGACIONES INTERNAS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

            En esta entrada del blog me gustaría apuntar algunas cuestiones relativas a la virtualidad de las investigaciones internas[1] de las entidades corporativas y su conexión con el proceso penal. El punto de partida viene representado por la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ex artículos 31 bis y siguientes del Código Penal (CP), y la posibilidad de exención o atenuación de dicha responsabilidad. En este marco, la realización de investigaciones internas por las sociedades mercantiles se convierte en una práctica recomendable, en orden -siquiera desde una visión utilitarista- a minimizar o neutralizar el riesgo de comisión o reiteración de un delito corporativo y, con ello, demostrar la existencia -o surgimiento- de una ética empresarial de cumplimiento normativo, con miras a conducirse como un “ciudadano corporativo fiel al Derecho” -en terminología de Gómez-Jara Díez, uno de los máximos especialistas en la materia-. Por lo tanto, la realización de una investigación interna puede comportar notables beneficios procesales -y societarios- para la mercantil, si bien, es preciso poner de relieve que, en el desarrollo de tales actuaciones, se pueden conculcar y afectar a los derechos fundamentales de los integrantes de la organización. A su vez, surgen dudas en cuanto a la eficacia intraprocesal del resultado de la investigación interna, toda vez que constituye una actividad privada, voluntaria, y que se enmarca en el ámbito de los poderes de dirección, organización y gestión del empresario.

            No podemos obviar que las investigaciones internas están llamadas a desempeñar un papel esencial en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Efectivamente, la posibilidad de eximir -o atenuar- la responsabilidad criminal, sobre la base de la existencia y aplicación de un sistema efectivo de cumplimiento normativo es un poderoso aliciente para que las investigaciones internas se erijan en un elemento fundamental, que permita una colaboración activa con los juzgados y tribunales en el descubrimiento de los delitos y en la identificación de sus posibles responsables. En este sentido, no podemos sino congratularnos de su existencia y de que los entes corporativos pretendan la averiguación de los posibles defectos estructurales en su organización y den una respuesta efectiva ante la comisión de hechos delictivos en su seno. Nada que objetar, en línea de principio, a que las investigaciones internas constituyen un canal de descubrimiento de actos delictivos que resulta idóneo, útil y con unas potencialidades aún no perfectamente delimitadas. Máxime cuando, en plena era del compliance, al hilo de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión -Directiva whistleblowing-, han surgido distintas leyes nacionales que han fomentado el empleo de los canales internos de denuncia, en este sentido, la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

            Debemos indicar que, como tales, las investigaciones internas no se mencionan en el CP. El elemento clave a tener en cuenta es el art. 31 bis.5 CP, cuando enuncia los requisitos[2] de los modelos de organización y gestión de las personas jurídicas. Como podemos apreciar, de su mera lectura se desprende que no se contiene una obligación expresa de realización de tales inspecciones internas, ni se les alude nominalmente. A su vez, hemos de anotar el art. 31 quater[3] CP, en que se atiende a las circunstancias atenuantes específicas de los entes corporativos, y en que cabría incardinar la función que cumplen las investigaciones internas, en el bien entendido de que, en efecto, su resultado puede conllevar la aportación de pruebas nuevas y relevantes en el curso de una instrucción. Existe una pluralidad de formulaciones doctrinales sobre su concepto, si bien, podemos sintetizarlas en que constituyen una actividad privada, voluntaria y unilateral, que, en función del principio de autotutela, no requiere de habilitación normativa alguna, sino que basta con que no se encuentre prohibida. Asimismo, podemos asumir la notable definición propuesta por Goena Vives, que las concibe como “procesos internos de la empresa, orientados a la averiguación de infracciones penales o de otra naturaleza, con carácter preventivo, confirmatorio o reactivo”. Con todo, debemos llamar la atención sobre la ausencia de novedad de las investigaciones internas empresariales, puesto que ya eran practicadas en el ámbito laboral, al albur del art. 20.3[4] del Estatuto de los Trabajadores, en que se dota al empresario de “facultades concretas de dirección, control, vigilancia y defensa tanto del patrimonio empresarial, como de los empleados”.

            Se trata de investigaciones “alegales”, puesto que carecen de un sustrato normativo específico y propio. Algún autor ha referido que nos hallamos en la antesala de la colaboración con las autoridades para el esclarecimiento de los hechos, donde la cooperación pivotaría, precisamente, en facilitar la investigación hecha por la compañía, donde se detallan los hechos que han sido de objeto de investigación, sus resultados y las personas que hubieran podido participar en tales hechos. Pues bien, en cuanto a las clases de investigaciones internas corporativas, podemos apuntas varias tipologías: en primer lugar, una primera clasificación discriminaría entre aquellas investigaciones internas preventivas y, en segundo lugar, reactivas, según se realicen antes o después de que se cometa el hecho ilícito; la segunda clasificación se basa en un criterio cronológico, tomando como referencia si se ha iniciado o no un proceso judicial para depurar las posibles responsabilidades penales, por lo que podemos aludir a investigaciones internas prejudiciales o parajudiciales, según tengan lugar con anterioridad a que se inicie el citado proceso penal, o durante su tramitación. En tercer lugar, en atención a los fines que se persiguen con las investigaciones internas, Nieto Martín menciona: a) las que tienen por objeto imponer sanciones disciplinarias, debido a la comisión de infracciones contra el código ético de la mercantil; ii) las que pretenden colaborar con la Administración de Justicia o con una autoridad administrativa, con la finalidad de beneficiarse de una rebaja de la sanción imponible o de llegar a un acuerdo, si ello fuera posible; iii) las destinadas a mejorar el programa de cumplimiento normativo y iv) las dirigidas a preparar la defensa jurídica, bien de la mercantil, bien de sus directivos.

            En este punto, podemos enunciar algunas ventajas e inconvenientes de esta “privatización” que representan las investigaciones internas. En primer lugar, en cuanto a las ventajas: i) se ahorran recursos públicos y se disminuyen los plazos, además de su carácter utilitarista para las empresas, en virtud de la anteriormente citada atenuación de responsabilidad por la aportación de pruebas nuevas y relevantes. Además, esta actuación empresarial ii) permite orillar la práctica de diligencias de investigación oficiales que resultarían más invasivas en la entidad y que provocarían una mayor obstaculización de su actividad social. Otro aspecto que no podemos pasar por alto es iii) la reducción del daño reputacional que comportarían algunas diligencias de instrucción, fundamentalmente en el ámbito de las grandes mercantiles cotizadas. En este sentido, podemos hacer una breve acotación y tomar en consideración que las noticias en prensa sobre investigaciones judiciales a personas jurídicas conllevan notables efectos negativos en cuanto a su cotización bursátil, afectan a la imagen de la sociedad, crean incertidumbre entre sus accionistas, acreedores e inversores y pueden llegar a distorsionar la competencia entre mercantiles, lo que constituye un buen referente de la repercusión que comporta la posible existencia de un delito corporativo en el seno de una mercantil, y de la máxima prudencia con que ha de operarse en tales diligencias de instrucción. iv) Otra ventaja de las investigaciones internas viene representada por el refuerzo positivo para la imagen pública de la mercantil, puesto que constituye un valor positivo que se colabore de modo activo con la Administración de Justicia.

            En cuanto a los efectos perjudiciales o desventajas que presenta su ejecución, de modo telegráfico, podemos citar los siguientes: la ausencia de independencia en los sujetos que realizan la investigación, en aquellos casos en que se lleva a cabo por un órgano propio de la mercantil -pensemos que, en otras ocasiones, se contrata a profesionales ajenos a la entidad, tales como consultoras o letrados especializados en compliance-, así como, muy significadamente, los riesgos para los derechos fundamentales de los individuos objeto de las pesquisas.

En relación con el desarrollo de la investigación, ante la ausencia de normativa específica, podemos atender a varias fases, siguiendo a León Alapont: i) fase preliminar, donde se valora la verosimilitud y credibilidad de la información recibida. En este momento también podría suceder que el denunciante desistiese. En dicha fase se valora si se exige un principio de prueba de lo comunicado o, por el contrario, ello no es preciso. También se debe atender al número de indicios con que se cuenta en dicho punto, en orden a determinar si, efectivamente, concurre una irregularidad y justifica que se lleve a cabo un conjunto de comprobaciones básicas. ii) La segunda fase sería, propiamente, la de apertura de la investigación: el programa de compliance de la mercantil ha de concretar los sujetos, sus potestades, los límites y los ámbitos de actuación -así como los elementos vedados-; en este momento cobra relevancia el diseño del plan de actuación, donde se consignan la metodología que se empleará, el cronograma, las herramientas que se utilizarán y las concretas actuaciones. iii) La tercera fase es la propia investigación: es la etapa más casuística. No resulta factible suministrar criterios generales, puesto que la preside una serie variable de factores contingentes, tales como la finalidad perseguida, el/los delito/s objeto de indagación, el tamaño de la entidad corporativa… En ella se pueden adoptar, además, medidas cautelares o de aseguramiento, tales como precinto de locales, de áreas de negocio, de dispositivos informáticos, de mobiliario de la mercantil empleado por los sujetos objeto de la investigación, etc. iv) La fase final, por su parte, es aquella en que se obtienen y se documentan los resultados: deben consignarse en un informe detallado, que debe describir, de modo técnico, qué concretas actuaciones y procesos se han seguido y, a título de ejemplo, los siguientes: autor, objeto, alcance, antecedentes, actuaciones y los resultados que se han obtenido.

Debemos poner de relieve que el empresario cuenta con una relevante variedad de medios para llevar a cabo la investigación interna, entre los que podemos enumerar: i) los registros en los despachos de los empleados y en otras dependencias de la mercantil, tales como taquillas, ii) el análisis de aquella información que se encuentre en dispositivos informáticos o electrónicos de la empresa que se hubieran facilitado al empleado al inicio de su prestación laboral. Cabe subrayar que se trata de instrumentos de trabajo facilitados por la propia organización y que, por lo tanto, no son de propiedad privada del trabajador. Entre ellos se podrían incluir los teléfonos móviles de empresa, los ordenadores, tablets, discos duros portátiles, etc. iii) El análisis de la correspondencia del empleado a través de su correo electrónico corporativo, tanto en relación con las comunicaciones emitidas como recibidas, siempre y cuando haya sido leída o abierta. iv) La revisión de los registros de los programas informáticos de gestión. v) La revisión de las grabaciones de los sistemas de videovigilancia de la empresa que se hallen instalados en las inmediaciones del concreto puesto de trabajo de que se trate. vi) La realización de entrevistas -calificados en ocasiones “interrogatorios”-. Ante la ausencia de una normativa expresa, y por la posible interferencia o conexión con un proceso penal, tales investigaciones internas habrían de inspirarse, en lo posible, en los principios rectores de las investigaciones públicas, en el sentido de asegurar el cumplimiento de los cánones garantistas de las normas procesales penales. En concreto, sería recomendable que se respetasen los derechos de los investigados que se contienen en el art. 118 LECRIM, muchos de los cuales resultan extrapolables a este ámbito y, sobre todo: el derecho a ser informado de los hechos que se le imputan, el derecho a la asistencia letrada garantizada mediante un abogado elegido por el sujeto investigado, el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. En todo caso, las medidas de investigación interna han de ser proporcionadas a la gravedad de los hechos, y deben evitarse eventuales invasiones en la esfera de los derechos fundamentales del empleado investigado, debiendo actuar el empresario como máximo garante de tales derechos.

Como puede deducirse de lo que antecede, el desarrollo de una investigación interna puede generar colisiones con distintos bienes jurídicos y derechos fundamentales de los trabajadores y empleados del ente corporativo, lo que ocasiona distorsiones y disfunciones desde postulados del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Pueden cometerse delitos contra la intimidad de tales personas, mediante atentados indebidos al derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones. También se podría aludir a posibles delitos de amenazas, cuando se conmina a los trabajadores o empleados a responder a las preguntas formuladas en las entrevistas, ante la advertencia de pérdida del puesto de trabajo en caso de no colaboración –talk or walk-. Semejantes conductas, llevadas a cabo durante la investigación interna, pueden originar que el producto que de ellas se derive no pueda ser empleado en un ulterior e hipotético proceso penal, llegando a afirmarse que sería aplicable la teoría de los frutos del árbol envenenado. Por tales motivos, el desarrollo de la investigación debe estar meticulosamente planificado, y debe examinarse la legitimidad y la proporcionalidad de cada uno de los medios empleados, así como la forma en que se lleven a cabo.

Como podemos inferir de lo que antecede, no existe una normativa uniforme en cuanto a las investigaciones internas corporativas, y sería recomendable que existieran, cuando menos, unas pautas o criterios a las que se pudieran acoger las empresas, puesto que ello redundaría en beneficio de la seguridad jurídica. Ante la precitada laguna normativa, como se ha anotado, existen diversas propuestas doctrinales. La mayoría de ellas coinciden en lo sustancial, a la hora de enunciar una serie de pautas o fases sucesivas que han de ser observadas. Se aprecian ciertos paralelismos con el desarrollo de las investigaciones extrasocietarias e, incluso, oficiales, y surgen dudas en cuanto al pleno respecto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la investigación. Podemos apreciar rasgos de esa privatización del instrumento punitivo, anotada por un sector doctrinal, y que tiene uno de sus mayores exponentes en la supervisión de los programas de compliance y en la realización de las investigaciones internas. Las entidades se convierten, cada vez más, en sujetos delegados de la función inspectora, en agentes estatales: han de ser ellas quienes detecten las irregularidades y comportamientos ilícitos en su seno, quienes adopten las medidas de prevención para evitarlos, las disposiciones para poner fin a su continuación, el aseguramiento de las fuentes de prueba y las que promuevan el descubrimiento de los autores materiales del acto ilícito, bajo la conminación de no ser beneficiarias de la exención o atenuación de responsabilidad, en caso contrario. Asistimos, cada vez en mayor medida, a un Derecho Penal premial, en que se pretende el aliciente -incluso económico, según algún sector doctrinal- de actos de delación y de persecución de los hechos ilícitos cometidos en el seno de la empresa. Con ser positivas algunas de las propuestas formuladas, hemos de anotar los riesgos que comporta la posibilidad del surgimiento de la figura de los cazarrecompensas.

Si retomamos el desarrollo de las investigaciones internas, observamos que su resultado ordinario o usual es un informe final, en que se plasmen los hallazgos, las conclusiones, el método seguido, las medidas de investigación adoptadas y los sujetos afectados. En este sentido, ello no es una cuestión menor, dado que la plasmación de los resultados de la investigación en un informe final, la atribución de la autoría de los hechos a un sujeto determinado y las medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba pueden tener una notable relevancia en el momento de su aportación al proceso penal que se ventile por los mismos hechos. En consecuencia, el desarrollo de la investigación, el respeto escrupuloso a los protocolos y programas de actuación internos, así como a las posibles normas que se puedan promulgar al respecto, no constituyen meros formalismos, sino que pueden conllevar vulneraciones en el derecho de defensa, ahora ya en el estadio intraprocesal, si es que en la obtención de tales elementos probatorios se conculcaron los derechos fundamentales de los investigados. De ello se colige la pulcritud, el cuidado y la meticulosidad con que se han de guiar los investigadores a la hora de ejecutar el plan de indagación previsto. De ahí también que resulte recomendable que se informe al investigado de los hechos que se le atribuyen y de la posibilidad de que en tales actuaciones internas se halle aconsejado, asesorado o acompañado de un letrado de su confianza, en el bien entendido de que resulta capital garantizar el derecho de defensa, también en este momento, cuando existen indicios o dudas sobre la posible participación de un individuo en hechos con relevancia penal.

Daniel González Uriel

Magistrado. Doctor en Derecho


[1] Para un estudio más exhaustivo de la materia, vid. GONZÁLEZ URIEL, D./GADEA FRANCÉS, J.E., “Las investigaciones internas y la responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos teóricos y consecuencias prácticas”, REDEPEC: Revista Electrónica de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, núm. 3, 2023.

[2] Art. 31 bis.5 CP: “1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

[3] Art. 31 quater CP: “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

[4] Art. 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en que se dispone: “3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”.

SOLICITUD DE CONCURSO DE ACREEDORES

SOLICITUD DE CONCURSO DE ACREEDORES

El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

El deudor que inste la declaración del propio concurso deberá expresar en la solicitud el estado de insolvencia actual o inminente en que se encuentre y acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia de ese estado.

Sobre esta cuestión la STS 122/2014 de 1 de abril resolvió que » No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes (…)»

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que «[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado»; el elemento objetivo del concurso «se caracteriza por los siguientes requisitos :

Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad».

Del necesario deslinde entre la insolvencia, como causa, y el sobreseimiento general como su posible consecuencia, resulta expresiva la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 21 de mayo de 2013.

La aparición de la insolvencia hace nacer en cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar «dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia». Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que «el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente». En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad, salvo que, tratándose de deuda tributaria o con la TGSS, que el deudor haya conseguido un aplazamiento.

Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia.

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante nunca debemos olvidar:

_ Que la insolvencia es un «estado», lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

_ Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: «Puesto que la insolvencia es un estado – que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación – en este sentido, ver STS 3-7-14 “.

c) Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5.

La solicitud se presentará por procurador en el modelo oficial, con la firma de este y de abogado. El poder en el que el deudor otorgue la representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial y deberá ser especial para solicitar el concurso.

La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

A la solicitud de declaración de concurso, el deudor acompañará los documentos siguientes:

1.º Una memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, y de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, la fecha del matrimonio, el régimen económico por el que se rija y, si se hubiera pactado, la fecha de las capitulaciones matrimoniales. Si el deudor tuviera pareja inscrita, indicará en la memoria la identidad de la pareja y la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia; la identidad de los administradores o de los liquidadores, de los directores generales y, en su caso, del auditor de cuentas; si tiene admitidos valores admitidos a cotización en un centro de negociación, y si forma parte de un grupo de sociedades, enumerando las que estén integradas en este, con expresión de la identidad de la sociedad dominante.

2.º Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor de mercado a la fecha de la solicitud. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.

3.º La relación de acreedores con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago del crédito, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

4.º Si el deudor fuera empleador, el número de trabajadores, con expresión del centro de trabajo al que estuvieran afectos, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiere, con expresión de la dirección electrónica de cada uno de ellos.

El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos, así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en esta ley en que funde esa solicitud.

En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que hubiesen alegado. La prueba testifical no será bastante por sí sola.

La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

El artículo 2 TRLC en su apartado 4.2º recoge, dentro de lo que se han denominado hechos reveladores de la insolvencia, la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago. Este hecho revelador de la insolvencia tiene un tratamiento específico en el art. 14 TRLC para la declaración del concurso pues si la regla general es que presentada la solicitud de concurso necesario se dará traslado al deudor para que pueda oponerse, cuando la solicitud de concurso esté basado en esta causa (o en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor), la declaración del concurso se va a producir de una manera inmediata sin previo traslado al deudor.

Para que proceda tal declaración se requiere junto a la presentación por el acreedor de un título en virtud del cual se haya despachado ejecución, que del embargo no resulten bienes libres bastantes para el pago. Como indica el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 27.4.2018 que para que se cumpla el presupuesto examinado no basta con ostentar título ejecutivo del art. 517 LECi, sino que es necesario acreditar que en virtud de ese título se ha instado la ejecución y que en el curso de ella no ha sido posible trabar embargo de bienes suficiente para el pago del crédito objeto de ejecución; siendo en tal caso la declaración su efecto automático e imperativo, sin necesidad de acreditar el instante la pluralidad de acreedores (en el mismo sentido AAP Madrid 17/12/10 )

Ahora bien, como indica AAP Barcelona 11/11/14 , la norma no ha de interpretarse en su literalidad, entendiendo por » bienes libres» los bienes no afectos a garantías reales o a embargos anteriores. El hecho revelador de la insolvencia se dará si los bienes embargados, estén o no gravados, son insuficientes para satisfacer el crédito del ejecutante. Para ello habrá que deducir del valor de los bienes el importe de las cargas preferentes. No es necesario, en cualquier caso, agotar el proceso de ejecución para apreciar la existencia del embargo infructuoso. Bastará con que se haya despachado ejecución, que se hayan realizado las medidas de averiguación pertinentes y que se constate que los bienes trabados no son suficientes para cubrir la deuda. BCN 11/11/14.

Ciertamente, como indica la apelante, el AAP León 11/12/19 dice que debe de interpretarse de manera restrictiva este supuesto. Se requiere acreditar no solo la existencia de una ejecución despachada, sino también la concurrencia de un segundo requisito de carácter negativo consistente en que del embargo no hayan resultado bienes libres para el pago. Ahora bien, entiende esta Sala que no se trata de una interpretación restrictiva sino que para que proceda la declaración del concurso debe de quedar acreditados de manera evidente el despacho de la ejecución (lo cual no presentará problema alguna) así como la insuficiencia de bienes para el pago del crédito; lo que se exige es que no haya dudas de las concurrencia de estos requisitos y para el caso de que así fuera, no procedería la declaración de concurso.

En relación con la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, GARNICA MARTÍN, J.F. para la concurrencia de este indicio no basta con la existencia de un embargo, sino que es preciso que el mismo, o la diversidad de los existentes, afecte de una manera general al patrimonio del deudor, esto es, que una parte sustancial del patrimonio haya resultado afectada, de forma que no queden bienes libres en el patrimonio del deudor que puedan servir como garantía para ejecutar sobre ellos otras deudas distintas.

En cuanto al sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Como dice el AAP Barcelona (Sección 15ª) 138/2022, de 27 de junio, la cesación en el pago corriente de las obligaciones del deudor, en cuanto a situación reveladora de la insolvencia en el sentido del artículo 2.2º de la Ley Concursal, debe ser, como el propio precepto indica, generalizada, es decir, no equivalente a impagos esporádicos o aislados, sino que el sobreseimiento ha de ser definitivo, general y completo, afectando a la generalidad de las obligaciones corrientes.

Respecto a la tramitación de la solicitud del acreedor será repartida y remitida a la oficina judicial que corresponda el mismo día de la presentación o el siguiente día hábil. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al del reparto, el juez competente examinará la solicitud.

Si el juez se considera competente y si de la documentación aportada, apreciada en conjunto, resulta la legitimación del solicitante y que concurre el presupuesto subjetivo para la declaración procederá del siguiente modo:

1.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme; en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el juez declarará el concurso de acreedores el primer día hábil siguiente.

2.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia enumerados en esta ley distinto de los anteriores o si la solicitud procediera de cualquier otro legitimado, el juez el primer día hábil siguiente dictará auto admitiéndola a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

En el auto de admisión a trámite de la solicitud, el juez ordenará la formación de la sección primera, que se encabezará por la solicitud y todos los documentos que la acompañaren.

Esta resolución judicial se notificará el mismo día de su adopción por medios electrónicos a los organismos y a las administraciones públicas a las que deba notificarse la declaración de concurso.

Manuel Ruiz de Lara

UN DÉJÀ VU CONSTANTE

UN DÉJÀ VU CONSTANTE

 Después de casi cinco años viajando en el Beagle, en 1859 Darwin obsequió al mundo con su obra “El origen de las especies”; haciendo un resumen groseramente simplista de la misma, lo que el naturalista inglés nos transmitió fue que todas las especies que pueblan nuestro planeta, han evolucionado a través del tiempo y esa evolución ha ido provocando, en los sucesivos descendientes, variaciones genéticas que permitían a esos organismos evolucionar, a fin de  adaptarse al medio a través de la selección natural.

Cualquiera que esté en un Juzgado de Instrucción, está cansado de leer las transcripciones de las intervenciones telefónicas hechas a delincuentes; independientemente del tipo de delincuente, en esas intervenciones siempre nos encontramos mensajes encriptados (o eso es lo que piensan los interlocutores de las mismas) que son descifrados por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y, en último término, por los Jueces y Magistrados que día a día desempeñan sus funciones con los medios limitados que cuentan.

Esta que escribe hace ya más de quince años que dejó la Instrucción para dedicarse a otra jurisdicción pero leyendo las noticias de estos últimos días, en relación a intervenciones telefónicas y de otros dispositivos tecnológicos,  que cual serie de cualquier plataforma digital nos vamos desayunando diariamente, ve como, pese a la teoría de la evolución de Darwin, los presuntos delincuentes en este país, en lo que a comunicaciones telefónicas y telemáticas se refiere, siguen utilizando el mismo “lenguaje”.

Muchos de los que lean estas letras seguro que son muy jóvenes y no habrán vivido en primera persona todos los acontecimientos relativos a los GAL, allá por los años 80 del pasado siglo; oficialmente, nunca se llegó a saber quién fue el “señor X”. La CIA, en un informe del 84, parece que sí lo tiene claro.

Años después, en unos papeles, no se llegó a saber quien era “M. Rajoy”.

Pasan los años y como si viviéramos en el día de la marmota, ahora, en una investigación judicial nos hablan de “ el 1”; en esa misma investigación nos cuentan  que “lo amarillo está listo y el jueves sale para allá”, que uno de los implicados en “la película” es “el Gominas”, que, a su vez, en una app de mensajería se hacía llamar “Maverik”, que a otro le llamaban “el Grandullón”, que una joven era “Jessica 20 minutos” y que tres años de alquiler en uno de los magníficos edificios de la Plaza España de Madrid cuestan 90.000 euros.

La intención de estas líneas es reflexionar en alto en lo que a la delincuencia en este país se refiere -imagino que en los demás también, pero la que conozco de primera mano es la de este-; pese a la teoría de Darwin, nuestra delincuencia patria, en lo que a determinados personajes se refiere, no ha evolucionado nada, sigue utilizando los mismos clichés, los mismos mensajes encriptados que, a la primera de cambio, son descifrados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sigue trapicheando de la misma manera que se ha hecho siempre, con la diferencia de que, algunos, ponen muchos ceros a cada una de sus aventuras, y, lo más triste de todo es que, cuando de personajes públicos se refiere, las miles de versiones sobre el mismo hecho que se nos dan son cada vez más insostenibles, demostrando que para algunos, la única salida es, como decía el primer forense con el que trabajé,  “intentar negar la evidencia”, con discursos huecos, cual de trileros se tratara, intentando dar explicaciones absurdas, incoherentes que demuestran su empeño en tratar de bobos a los destinatarios de sus explicaciones.

Vemos, pues, como en lo que a determinada delincuencia en este país se refiere, vivimos en un déjà vu constante, y que, en este punto, hay que darle una vuelta a la teoría de la evolución de Darwin, hay determinados delincuentes en este país que son una especie que no evoluciona, pese al cambio del hábitat, siguen en la misma línea y con las mismas tácticas, que parecen dar resultados ¿o no?.

Carmen Romero

EL ‘SHARENTING’: MENORES Y REDES SOCIALES.

EL ‘SHARENTING’: MENORES Y REDES SOCIALES.

Mi reciente maternidad ha cambiado muchas cosas en mi vida. Entre ellas, la elección del tema para este blog.

Tener un hijo implica la toma de decisiones constantes. Reordenar la lista de prioridades y enfrentarse a una lluvia de dilemas éticos. Un gran porcentaje de los que acceden a este blog son padres, y aunque sus hijos hayan nacido en épocas distintas al mío, en la actualidad se toparán con los mismos cambios de modelos educativos y relaciones sociales. Porque donde antes un niño nacía con un “pan debajo del brazo” ahora lo hace con un “iPad debajo del brazo”.

Esta referencia al diferente trato generacional con las redes sociales y su aceptación me hace recordar con gran cariño y ternura, (y no es ironía), la época de la pandemia. En el confinamiento mi madre, profesora de Historia durante treinta años, comenzó a reinventarse con su portátil y a dar clases a sus alumnos que estaban a punto de enfrentarse a las pruebas de acceso a la universidad de manera telemática.

Relacionarse con el universo digital es complejo. Y esa relación cambia inevitablemente según las cohortes. Sin embargo, hasta ahora he apreciado cierta madurez en generaciones pasadas que no alcanzo a observar en los nuevos adultos.

Esto ha de contextualizarse para no tropezar con que “cualquier tiempo pasado fue mejor”. Nadie sabe cómo habría sido en los años noventa tener un smartphone con el que sacar constantemente fotos de nuestros hijos, reemplazar las fotos de carné que llevamos en la cartera con la posibilidad de mandarlas al otro lado del mundo con un toque de pulgar, o incluso compartir mediante videollamadas los pequeños logros y hazañas de nuestros retoños.

Volviendo a la motivación de esta pequeña entrada, desde el nacimiento de mi hijo, almaceno gran cantidad de fotos suyas que comparto con mis seres queridos, que he revelado para tener un recuerdo tangible, y que me ha hecho exponerme ante los dilemas que al comienzo mencionaba sobre su posible exposición en una red social y las consecuencias que esto acarrearía para él.

Así, me adentro en el término sharenting, que puede considerarse como el fenómeno por el que los progenitores comparten en las redes sociales información, fotografías y contenido audiovisual de sus hijos menores, sin tener en cuenta la privacidad y seguridad de éstos y que viene acuñado partiendo de dos términos como el “sharing” y el “parenting”, (compartir y paternidad).

Dicho concepto puede a su vez relacionarse con la exposición de menores en redes sociales como Youtube, Instagram o TikTok, que se convierten en reclamo publicitario y que son consecuencia de esa evolución social también plasmada en el modo en el que hoy en día se desarrolla esa publicidad. Donde antes una marca elegía a una modelo o aristócrata, ahora interactúa con su mercado potencial a través de los influencers o personas que comparten su estilo de vida en estos medios.

La regulación del derecho a la propia imagen y la relación de este con respecto a los menores en nuestro marco constitucional se advierte en el artículo 18 de dicho texto en el cual “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, concretando en su cuarto punto que «La Ley limitará el uso de la informática

para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Este derecho fundamental el cual viene incluido en el Título Primero de la Constitución Española goza de especial protección y cuando se trata de un menor también ha de ser protegido controlando su imagen y la difusión pública de ésta.

El interés superior del niño conforme refiere la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, ratificada en 1990 por nuestro país, ha de primar en todas las decisiones que las autoridades tomen en relación con los menores, estableciendo su derecho a la privacidad y protección contra cualquier interferencia en su vida privada, familiar, hogar y correspondencia, siendo protegido ante cualquier forma de explotación perjudicial para su bienestar.

Dicha protección se refuerza en nuestro ordenamiento con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que también menta y desarrolla el derecho a la propia imagen de los menores, dándole un papel fundamental a la figura del Ministerio Fiscal, el cual interviene de oficio o a instancia de parte para proveer de medidas de protección a los menores cuando existan injerencias o se use su imagen en medios públicos que de alguna manera impliquen intromisiones contrarias a su interés.

De igual modo, la protección referida, como determinaba el texto internacional incluye el deber de protección del interés del menor en todas las decisiones de las autoridades e instituciones. Así, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales establece los parámetros para la prestación del consentimiento de datos personales en relación con los menores en el ámbito digital, el cual, según su artículo 7 establece que debe ser prestado por el titular de la patria potestad, salvo que el menor tenga más de catorce años y pueda prestarlo por sí mismo en atención a su madurez, proyectando igualmente la obligación de que los prestadores de servicios tomen las medidas pertinentes para proteger los datos personales de los menores.

Desde el punto de vista normativo también hemos de resaltar la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia. Dicho texto, tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de los menores reconociendo su derecho a la privacidad y la protección de sus datos personales. Incluye en el concepto de violencia a los menores, la explotación y la exposición pública de sus datos privados, y refuerza la intervención de las administraciones públicas, refiriendo la necesidad de establecer mecanismos de protección y ayuda en los procesos en los que se advierta la misma.

Visto de manera sucinta el marco normativo en el que se podría encuadrar y desarrollar el sharenting, han de distinguirse aquellos casos en los que la exposición no tiene otro fin que el de compartir de manera limitada y razonable la imagen de un menor en un grupo cerrado y de confianza, teniendo con el compromiso de o atentar contra su honor, su fama o su dignidad, de los supuestos en los que el uso de esa sobreexposición de los menores en pantallas de manera lucrativa implica la utilización de su imagen como objeto de campañas publicitarias adquiriendo una dimensión más amplia que supone dejar de tener el control de esas imágenes al compartirlas en internet.

Esta modalidad lucrativa del sharenting es conocida como sharenting labour. Este término sirve para describir la situación en la que se gana dinero por compartir las experiencias con los hijos. Recibiendo una contraprestación económica o en especie, los progenitores están monetizando y rentabilizando la aparición de sus hijos en las redes sociales profesionalizando el hecho de compartir esta información.

Este comportamiento y el término sharenting no ha escapado de ser observado en resoluciones judiciales nacionales en las que observamos como se analizan los límites de esa exposición digital. Y a mayores, no sólo se limita a advertir la misma en el marco publicitario antes referido, sino en contextos más convencionales a los que imaginamos.

La Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª en Sentencia 220/2021 de 11 May. 2021, Rec. 173/2021 señala dicho concepto, pues a pesar de centrarse el fondo del litigio en la situación de desamparo de los menores y la asunción de su tutela por parte de la entidad pública, apreció una sobreexposición de éstos y de su intimidad en redes sociales a consecuencia de las ayudas en especie o económicas que demandaba la progenitora materna. Sostuvo el problema de su adicción a internet dentro del contexto familiar para evidenciar esa situación de desprotección.

En dicha resolución se expone el problema de la sobreexposición de los menores en Internet, señalando que ésta “(…)nos enfrenta ante el fenómeno del sharenting como práctica cada vez más frecuente por la cual los progenitores comparten en las redes sociales todo tipo de información personal, especialmente fotografías, de su prole, creando una identidad digital de los menores, mostrando a toda aquella persona información de sus hijas e hijos, sin el consentimiento de los menores, acusadamente cuando son de corta edad, y en su doble posición tanto de representantes legales y por tanto garantes de los derechos de la personalidad de los menores, como de narradores de las historias personales de estos.”

Por otro lado, examinando el posible consentimiento de dicha intromisión el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales establece lo siguiente: “1.El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años. Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento.”

Así, el consentimiento del menor es un elemento esencial, pues se parte de la premisa de excluir la ilegitimidad de cualquier conducta que implique esa injerencia en los derechos fundamentales siempre que las condiciones de edad y madurativas lo permitan.

En nuestra normativa existen actos que los hijos menores podrían realizar por sí solos, bien porque la ley les atribuye la posibilidad de ejercitarlos, (art. 162 del Código Civil, derechos de la personalidad), o bien porque se fije una determinada edad-condición de madurez. En el supuesto del sharenting, el consentimiento del menor viene delimitado por dicha edad y madurez.

La madurez como parámetro para asentir, habrá de valorarse por personal especializado, atendiendo a su desarrollo evolutivo y a su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto, teniendo en cuenta en este caso, la excepción basada en la exigencia de la asistencia de los titulares de la patria potestad o la tutela para la celebración de un acto o negocio jurídico concreto cuando la ley lo exija. Del mismo modo, cuando se prestan servicios de la sociedad de la información a niños sobre la base del consentimiento, el responsable debe adoptar todas las medidas precisas para verificar que el usuario tiene la edad exigida para prestar su consentimiento digital, examinando las medidas que se adopten para ver su proporcionalidad conforme a la naturaleza y riesgos de la actividad de tratamiento.

Hechas estas apreciaciones, advierto, las siguientes conclusiones.

El sharenting es un fenómeno reciente, a pesar de que la exposición mediática de menores haya existido desde el inicio de los medios de comunicación.

Dicha exposición puede advertir una dimensión ilícita en los casos en los que se monetiza, pero incluso cuando esto no ocurre y se ponderan límites tales como los usos sociales y convencionales, su compartimento con un círculo cerrado de difusión, dicha exposición, se produce un ataque a los derechos de la personalidad que implica la creación de una huella digital con independencia del consentimiento prestado por los progenitores. Y esto, principalmente, por no tratarse de un acto consciente y voluntario que entraña importantes riesgos para el menor, como la creación de una reputación digital que muestra una imagen que puede no ser la que éste habría querido mostrar, y que incluso puede derivar en la obtención de información por un tercero con fines ilícitos.

Paula Álvaro Valencia Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente.

«¡Qué bonita casualidad -o sincronicidad-!»

«¡Qué bonita casualidad -o sincronicidad-!»

Hay quien considera que las causalidades existen, que nuestra vida es una sucesión de actos regidos por la suerte y las coincidencias. Que estamos sujetos al azar y que todo ocurre por casualidad. Por el contrario, otros -entre los que me incluyo- no somos partidarios de lo anterior y consideramos que somos producto de nuestras propias decisiones y que no somos marionetas en manos del azar.

Dicho esto, no hemos de obviar que los seres humanos tendemos a dar significado a todo lo que nos ocurre y que, cuanto más inclusivo sea este sentido que otorgamos a lo sucedido, mejor. Podemos concluir que lo aleatorio nos «perturba», puesto que escapa de cualquier explicación. En «El cisne negro: El impacto de lo altamente improbable», Nassim Nicholas Taleb habla de aquellos acontecimientos caracterizados por su rareza, su impacto y su imprevisibilidad. Taleb apunta que «pese a esa naturaleza, inventamos explicaciones de su existencia después del hecho, con lo que se hace explicable y predecible. Actuamos como si fuéramos capaces de predecir los hechos, o peor aún, como si pudiésemos cambiar el curso de la historia». En definitiva, que se podría decir que perseguimos el significado que late detrás de la pura coincidencia o los eventos imprevisibles.

No pretendo yo con esto comerme la cabeza -ni, obviamente, comérsela al lector que ha decidido extender su lectura hasta la presente línea- para intentar buscar una explicación medianamente razonable sobre lo que os voy a hablar, dado que no sé si existe justificación o si existiera cómo sería.

Pero, os voy a contar una cosa. No se trata de un secreto inconfesable, sino más bien de una bonita casualidad -o sincronicidad- que me apetece compartir con vosotros, estimados lectores. ¡Ah!, la sincronicidad fue definida por Carl Gustav Jung, quien tras negar la existencia de las casualidades, utilizó este término para referirse a la coincidencia temporal de dos o más sucesos relacionados entre sí de una manera no causal, cuyo contenido significativo sea igual o similar, es decir, no se relacionan los sucesos por ser causa-efecto, sino que se vinculan por lo que significan.

Ello nos sitúa en que hoy es tres de octubre de dos mil veinticuatro. Hoy da comienzo el XIV Encuentro Interterritorial de Jueces en Sevilla que dirigimos mi compañero y amigo Alejandro González y yo. Como ya expuse, soy un tanto incrédulo en lo que a las casualidades se refiere, pero en este caso, me llama la atención que justo el día que damos inicio al «Encuentro interterritorial» sea cuando me corresponde a mí escribir esta entrada en el blog. Es cuanto menos curioso – a la vez que ilusionante-, no vamos a negarlo. Esto no hace cambiar mi posición sobre las casualidades, pero cuanto menos sí sería para darle una vuelta.  Sin perjuicio de lo anterior, y, dicho sea de paso, ¡qué bonita casualidad- o sincronicidad! -.

Estos encuentros compatibilizan la formación académica y humana de los jueces en sus primeros años de carrera profesional.  Para ello, contamos con “primeros espadas” de la judicatura, quienes imparten distintas ponencias, sin obviar la realización de actividades lúdicas que resultan de gran interés para los asistentes. Su éxito deriva de la unión de todo el talento: ponentes y asistentes.

Sólo puedo adelantar que estos días en Sevilla se prevén apasionantes y extraordinarios. Es momento de disfrutarlos. ¡Vamos allá!

Javier Lapeña Azurmendi