Browsed by
Mes: noviembre 2025

NOVIEMBRE

NOVIEMBRE

         Pues  como quien no quiere la cosa hemos llegado a noviembre, y con ello hemos pasado de Halloween al momento en que Mariah Carey sale del bloque de hielo en el que ha permanecido todo  el año y comienza a cantar su, para mí casi única canción conocida, “All I want for Chritsmas is you..”.

         Precisamente esto de Halloween me genera muchas dudas y reservas, otra cosa más importada de EEUU no hace muchos años. Es más, incluso esta festividad ha perdido su esencia, pues  Halloween no es más que un término derivado de All hallow (víspera de todos los santos), de origen celta y romano, y os explico. Días previos al 31 de octubre observé movimientos fuera de lo habitual en mis adolescentes. Quería evitar preguntar porque sabía que la respuesta, de un modo u otro, iba a suponer que tendría que “pringar” (perdón por la expresión tan  coloquial o vulgar, pero describe fielmente la situación). No obstante, ese instinto maternal llevó a lo inevitable: ¿Qué os pasa?. Respuesta: “Aún no tenemos decidido de qué  nos vamos a disfrazar”. Ingenua le dije “Bueno, no sé, de zombi, esqueleto, de cadáver..”. Ellos, tras una mirada, mezcla de horror y sorpresa, contestaron “¡Ay, mamá por favor! No sabemos si de dinosaurio o de Alvin y las ardillas”. Claro, pensé yo,  Alvin es de super Halloween. En fin llamemos Halloween  a lo que viene siendo carnavales de otoño. Lo único que ha quedado de esta festividad es el truco o trato que tengo que hacer con ellos cada día.

         Entiendo que toda aportación cultural es beneficiosa y enriquece, pero siempre que ello no suponga olvidar nuestras propias tradiciones. Esta celebración norteamericana ha implicado que  las nuevas generaciones desconozcan o hayan olvidado que el día 1 de noviembre es el día de  Todos los Santos y el 2 de noviembre el Día de los difuntos, cuyo origen se remonta a la Edad Media, cuando el sacerdote San Odilón de Cluny instituyó un día especial para orar por las almas de los fallecidos. Pero no solo es esa celebración sino también la maravillosa costumbre española de que, casi todas las fiestas o efemérides, tienen aparejada su propio plato o dulce característico. En este caso, esos huesos de santo, los panellets, los buñuelos, sus castañas asadas… (ayns se me hace la boca agua..).

         Este año para mí, sin embargo, ese día ha sido especial. Cada día que pasa tengo la tentación de llamar por teléfono para contar la última ocurrencia de mis  hijos, para relatar cómo me ha ido el día, aún a sabiendas que en los últimos tiempos, más que un diálogo era un monólogo. Pero llamo y nadie contesta, cuando llego a casa de mi madre, busco en la habitación y él no está. Nunca una ausencia ha estado tan presente. El dolor se apacigua con el tiempo, pero no desaparece, no hay olvido. Sí, me refiero a mi padre, que desgraciadamente falleció hace unos meses, y a quien quiero dedicar estas palabras, así como a todos aquellos que habéis sufrido alguna pérdida, y qué dura es esa pérdida. Por eso, este año, ese Día de los difuntos ha cobrado un especial sentido.

          De él he heredado la afición por la lectura, que ya, a quienes me habéis leído con anterioridad, sabéis que es uno de mis hobbies favoritos. Aún recuerdo que ansiaba que  pasara el mes para que viniera el comercial de El Círculo de Lectores para poder elegir y comprar mi próximo libro. He sido una afortunada de haber compartido con él, aprendido de él, reído con él, y también, cómo no, sufrido con él y por él. Las madres y los padres deberían ser eternos, aunque en el fondo sí creo que lo son, porque siento que me acompaña cada día, en cada momento.

         No obstante, tampoco quiero acabar el blog con este regusto de tristeza, entre otras cosas porque a mi padre no le gustaría, por lo que para terminarlo (para mí el último de este año), y  previamente a agradecer el tiempo invertido en la lectura de mis artículos, quiero daros unas notas:

– Os informo: ¡Sigo en el gimnasio¡¡¡ (aquí me vendría genial poner un emoticono de una flamenca o de un brazo sacando músculo). Ahora bien, no engañemos a nadie,  comenzamos una época especialmente complicada de eventos, comidas… Ya  tengo en noviembre mis primeras comidas de Navidad (no hay tiempo que perder), y ello supone que también ha llegado el momento, inevitable por otro lado, de hablar con el coach (vamos el  monitor/profe del gimnasio de toda la vida pero en fino) y decir “perdona, tenemos que hablar.. vamos a tener una suspensión temporal de la convivencia…  Lo siento mucho, no eres tú, soy yo… Ya en un futuro ya veremos…”

Al hilo de lo anterior, mi reto del nuevo año es no solo practicar deporte sino también la mente, lo que también finamente se llama mindfulness.  Resulta muy interesante que, ya desde el CGPJ, en el plan de formación ya se intenta poner en valor la salud y bienestar mental, lo que indudablemente es necesario, especialmente teniendo en cuenta la próxima implantación de la tercera fase de los Tribunales de Instancia. Eso sí que va a ser truco o trato y no el de Halloween. En todo caso, si no me adjudicaran el curso que he solicitado, siempre queda una terapia que es infalible:  quedar con las amigas. En ese supuesto, al comentarlo con la pareja/cónyuge el planteamiento habrá de ser distinto que con el “coach” del gimnasio “No es por mí, es por tí y por tu salud”

         La conclusión no es otra que intentéis ser felices.

         Así que con permiso de Mariah Carey y del alcalde de Vigo, Feliz Navidad.

María de las Nieves Rico Márquez

 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN y PADRES DE INTENCIÓN.

 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN y PADRES DE INTENCIÓN.

            Dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la gestación subrogada o gestación por sustitución es de las más debatidas, ya que confronta con conceptos tradicionales de filiación, parentalidad y autonomía corporal.

            El desarrollo de las tecnologías en esta materia ha propiciado la aparición de nuevos modelos familiares y de vínculos parentales sustentados en acuerdos previos entre las partes. Destaca aquí la figura de los padres de intención que adquiere especial relevancia pues representa aquellas personas que, motivadas por la imposibilidad médica, biológica o social de gestar un embarazo, buscan ejercer la parentalidad mediante la intervención de una gestante subrogada.

            Todo ello viene a plantear importantes desafíos jurídicos, éticos y sociales ya que las normativas varían significativamente entre países, lo que genera un escenario global heterogéneo que viene a favorecer el denominado turismo reproductivo y dificulta la garantía de derechos para la gestante y el recién nacido.

            Todo ello además involucra el debate ético sobre el consentimiento libre e informado, el riesgo de explotación económica, la eventual mercantilización del cuerpo femenino y la necesidad de asegurar el interés superior del menor. En definitiva la gestación por sustitución adquiere gran complejidad que abarca el derecho, la bioética, la sociología y las tecnologías reproductivas.

            En síntesis la gestación subrogada o por sustitución consiste en que una mujer denominada gestante subrogada o madre gestacional acepta llevar adelante un embarazo cuyo resultado será destinado a otras personas conocidas como padres de intención quienes asumen la responsabilidad parental del niño, desde la concepción o desde la firma del acuerdo.

            Se separa la gestación del vínculo genético cuando hay disponibilidad de gametos donados lo que supone una ruptura con los modelos tradicionales de filiación basados históricamente en  la gestación y el parto como prueba incontrovertible de la maternidad.

            En la gestación subrogada la madre renuncia a la filiación materna a favor de los padres de intención, bien a través de un contrato civil, convenio regulado o simple declaración de voluntades ante las autoridades competentes.

            La regulación legal a nivel mundial varía ampliamente, así hay países con una legislación permisiva que establece procedimientos claros que protegen a la gestante y garantizan asesoría psicológica, jurídica y regula la retribución económica. Otros con prohibición absoluta por riesgos de explotación económica, vulneración de derechos y problemas de filiación. Y otros países intermedios que permiten únicamente la subrogación altruista y prohíben cualquier tipo de compensación limitando el acceso a ciertos grupos.

            Lo anterior puede generar el fenómeno que ha venido denominándose turismo reproductivo por el cual las parejas u individuos viajan a países con legislación más flexible. Lo que plantea problemas como la inscripción de la filiación el país de origen, la protección del menor, la compatibilidad de legislaciones y posibles situaciones de vulnerabilidad para las gestantes.

Ello sin obviar que en la subrogación suele tener altos costes lo que limita en cierto modo el acceso a sectores privilegiados. Lo cual refuerza desigualdades globales especialmente cuando la gestantes proceden de contextos menos favorecidos.

            A lo anterior se une la cuestión de la determinación de la filiación y el marco jurídico establecido por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida nuestro ordenamiento jurídico.

            El Tribunal Supremo ha resuelto varios recursos en los que se planteaban cuestiones relacionadas con la determinación de la filiación cuando el niño o niña había nacido como consecuencia de una gestación subrogada o gestación por sustitución fuera del territorio español.

            En las sentencias 835/2013, de 6 de febrero, 277/2022, de 31 de marzo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, dijo que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español. Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.

            La primera sentencia entendió que el reconocimiento de la certificación registral de California era contraria al orden público internacional español e infringía las normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y el niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la  población.

            En los litigios que dieron lugar a esas sentencias lo que se pretendía era que, por distintas vías (impugnación de la denegación al progenitor de intención de la inscripción de la filiación en el Registro Civil Consular con base en una inscripción registral extranjera, reconocimiento de filiación materna a la progenitora de intención por posesión de estado, exequatur de sentencia extranjera que atribuía la relación de filiación a los progenitores de intención), se reconociera una filiación al progenitor de intención que era contraria a las normas nacionales que regulan la filiación en los casos de gestación subrogada, fundamentalmente, los apartados 2 y 3 del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

            Cuando se regula legalmente la filiación, la ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al legislador, y este ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que da a luz al menor.

            En las sentencias 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, 754/2023, de 16 de mayo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, declara: «El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            Y en la sentencia 754/2023, de 16 de mayo, reiterando parte del párrafo anteriormente transcrito:«[…] el interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            El problema se produce fundamentalmente cuando se solicita la inscripción del menor en el registro civil consular. Que, como es sabido está sometida a ciertos límites siguiendo las instrucciones de la DGSJyFP- antes DGRN-, no es que sea imposible, es un caso de reconocimiento de la decisión extranjera.

Se puede inscribir en el registro civil español habiendo nacido en un país extranjero si con la solicitud de inscripción de nacimiento del menor se aporta una resolución judicial dictada por un tribunal competente en la que se determine la filiación. Se deben cumplir además los requisitos establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen general de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución para las resoluciones judiciales extranjeras.

            El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014, también la sentencia de 31 de marzo de 2022 el que deja abierta la posibilidad de adopción pero tratándose de menores que están en España. En definitiva para constituir una filiación el demandante está facultado para acudir al mecanismo contemplado por el derecho español al amparo del artículo 10.3 de la ley de reproducción asistida si el varón pareja fuese progenitor biológico podría reclamar su paternidad y acreditada la renuncia de la madre subrogada como el cónyuge del progenitor biológico podría acudir al acogimiento familiar o la adopción para formalizar la integración de los menores en las familias.

            La STS, Civil sección 1 del 25 de marzo de 2025 ( ROJ: STS 1262/2025 – ECLI:ES:TS:2025:1262 ) Sentencia: 496/2025  Recurso: 5545/2024  recuerda que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español.

                        El interés del menor no puede confundirse con el del padre comitente ni es causa que permita al juez atribuir una filiación. Que la filiación materna contradiga el contrato de gestación subrogada no supone que sea contraria al interés del menor, toda vez que el reconocimiento de ese contrato es manifiestamente contrario a nuestro orden público. La filiación materna es conforme a la legislación española, siendo irrelevante que la madre gestante aporte o no sus óvulos para la gestación.

            Además con estas prácticas de reproducción asistida, se genera un negocio a través de agencias intermediarias cuyas prácticas vulneran con probabilidad derechos fundamentales. Se establecen limitaciones para la madre gestante quien renuncia al niño que va a gestar antes de la concepción y del parto. Se detallan en muchos contratos cuestiones relativas a interrupción de embarazo, confidencialidad médica, reducción embrionaria, hábitos de vida y limitación de movimientos. Incluso antes de la concepción, con test específicos aleatorios y sin aviso, restricciones alimentarias o ambulatorias y geográficas. Todo ello a cambio de precio en un intercambio mercantilista.

            Por tanto se encuentran en liza los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor así como el respeto a su dignidad. Máxime si se tiene en cuenta que la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a estos contratos verá infringidos tales derechos.

            La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo en la regulación relativa a la realización de campañas institucionales de prevención e información, la ley considera la gestación subrogada como una forma de violencia en el ámbito reproductivo (artículo 10 quinquies), e introduce dos artículos nuevos (32 y 33) en los que reitera la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, indica que se promoverá la información de su ilegalidad y de la nulidad de pleno derecho de tales contratos, así como que las administraciones instarán la declaración de ilicitud de la promoción comercial de la gestación por sustitución. Estas novedades legislativas no hacen sino confirmar que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público.

            Así pues la gestación subrogada desde la perspectiva de género se torna en una forma de violencia contra las mujeres. La satisfacción de los padres de intención por tanto no es dable en nuestro ordenamiento jurídico y presenta serios problemas la inscripción del menor evitando la aplicación de la ley nacional acudiendo a otros países.

En Sevilla a 17 de noviembre de 2025.

Celia Belhadj Ben Gómez

Magistrada y doctora en derecho

FENOTIPADO DEL ADN O CÓMO DESCUBRIR AL CRIMINAL SIN UN MATCH

FENOTIPADO DEL ADN O CÓMO DESCUBRIR AL CRIMINAL SIN UN MATCH

En la anterior entrada «…SALVO QUE SE PONGA GUANTES» hablamos de las huellas dactilares.

Dijimos que los cotejos dactiloscópicos son infalibles, salvo error humano en la toma de muestras o en el cotejo.

Sobre el ADN ―ácido desoxirribonucleico―, también se puede afirmar que su cotejo es infalible, salvo error humano en la toma de muestras o en el cotejo y en los casos de gemelos monocigóticos.

En España nunca ha pasado o no está documentado. En Alemania ―caso KaDeWe―, dos gemelos fueron absueltos de un robo con botín de 7 millones de dólares en la galería comercial berlinesa Kaufhaus des Westens ocurrido en 2009.

Se encontró ADN. Por supuesto, hubo coincidencia genética con ambos sospechosos, no se pudo probar quién de los dos cometió el robo o si fueron los dos. 3,5 millones de dólares para cada uno.

Por cierto, aunque el criminal se ponga guantes y no deje huellas, puede dejar ADN. No se olviden que los humanos, de media, nos tocamos la cara más de veinte veces cada hora.

También he decir algo que nuestros compañeros instructores conocen. Los genetistas forenses no se pillan los dedos. Nunca dirán que el ADN encontrado en la víctima es de Cayo o de Ticio.

Dirán, por ejemplo, que es mil billones de veces más probable ―sí, 1.000.000 000.000.000― que el ADN encontrado en la víctima sea de Cayo que de una persona escogida al azar.

Esto que he dicho está muy bien. Pero el problema del cotejo es, precisamente, que debe compararse un perfil dubitado con otro u otros indubitados.

Si se obtiene una muestra dubitada de calidad del autor del delito y el criminal está «fichado», lo tenemos. Es un match.

Por «fichado» me refiero a que el perfil genético del criminal se encuentra en alguno de los ficheros como INT-SAIP (CNP), ADN-VERITAS, ADNIC (GC) y otros a los que la policía judicial pueda tener acceso vía Europol o Interpol.

Es decir, la policía no tiene el perfil genético de todo el mundo, ni mucho menos. Así como a todos los detenidos que pasan por calabozos se les reseña y se les toma las huellas dactilares, no a todos se les toma muestras de ADN.

Entonces, la base datos es pobre y se limita casi a investigados y condenados por delitos graves ―delitos contra la vida y contra la integridad sexual―.

Es más, si el delito ha prescrito, si el acusado ha sido absuelto o se ha sobreseído en firme al asunto, el perfil genético se cancela. También si el antecedente penal se ha cancelado.

No se preocupen, sí el criminal no está fichado el ADN puede darnos un retrato, más o menos fiable, de sus rasgos.

Esto se llama fenotipado forense del ADN y en inglés «FDP», de Forensic DNA Phenotyping.

Por cierto, no se dice retrato robot, se llama «retrato hablado» porque es una reconstrucción visual de un rostro hecho por un artista forense a partir de una descripción oral que hace una víctima y/o testigo de un delito.

En definitiva, el fenotipado del ADN es extraer del genotipo de una muestra biológica las características físicas observables de la persona de la muestra.

Ahora bien, con todas las reservas a hechas un factor que casi siempre será desconocido. ¿Recuerdan de las clases de biología eso de «fenotipo = genotipo + ambiente»?

¿Qué nos puede decir el ADN sobre los rasgos físicos del criminal?

Esta lista recoge diferentes rasgos según su nivel de evidencia, que no es prueba de cargo como lo es un cotejo infalible, pero sí permite a la policía estrechar el cerco de sospechosos o reafirmar sus sospechas sobre uno que ya lo es:

  • Si es hombre o si es mujer ―XY o XX―.
  • Color de piel.
  • Color y grosor del pelo o si es calvo.
  • Color de las cejas.
  • Si tiene pecas o no.
  • Ascendencia geográfica (nórdico, sureuropeo, europeo del este, asiático, latino, nativo americano, africano, oriente medio, etc.).
  • Edad, con un error de hasta ocho años.
  • Forma de la cara (nariz y labios), con baja evidencia.
  • Altura y peso, con muy baja evidencia ―sobre todo en cuanto al peso por el factor ambiental―.

Fuente: Parabon NanoLabs [pioneros con su técnica «Snapshot» ampliamente usadA por la policía en EE.UU]. https://snapshot.parabon-nanolabs.com/posters

Alfonso Zarzalejos Herrero

Juez del Tribunal de Instancia de Betanzos

FUENTES:

  1. Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
  2. Orden INT/1202/2011, de 4 de mayo, por la que se regulan los ficheros de datos de carácter personal del Ministerio del Interior.
  3. Benítez Boldo, A. (2025). El fenotipado forense de ADN: desafíos jurídicos en la investigación criminal y su aplicación en Europa. Revista de Derecho y Genoma Humano. Genética, Biotecnología y Medicina Avanzada.
  4. https://www.antena3.com/noticias/ciencia/retrato-robot-retrato-genetico-asi-permite-adn-poner-rostro-crimenes-resolver_20251106690d14ddde224c6cdd3bc245.html
  5. https://elpais.com/sociedad/2014/04/28/actualidad/1398707099_823972.html
  6. https://confilegal.com/20240101-solucion-caso-asesinato-elena-abrunedo/
El ejercicio discrecional de la acción penal en Estados Unidos ¿Una posibilidad en España?

El ejercicio discrecional de la acción penal en Estados Unidos ¿Una posibilidad en España?

El pasado 28 de octubre de 2025, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal. Una de las principales novedades de esta propuesta es la atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la investigación penal de los delitos.

No está claro si esta propuesta lograra superar la tramitación parlamentaria, pero, en cualquier caso, en este articulo me gustaría hablar de la potestad del fiscal para decidir si se investiga o no un delito, cuando es el director de la investigación, tomando como referencia la facultad discrecional que tiene el Fiscal en Estados Unidos (EE.UU) para acusar.

Como todo gran poder, es necesario que alguien asuma la responsabilidad de su ejercicio. En el caso de los EE.UU el Fiscal actúa como instrumento de la política criminal del Gobierno o el Estado, y como tal, los ciudadanos fiscalizan en las elecciones su éxito o fracaso.  En España, el Proyecto de Ley Orgánica, no atribute expresamente discrecionalidad al Fiscal, pero la posibilidad de no iniciar una investigación se establece en tales términos, que, en la práctica, podría ostentar una potestad parecida. Ente esta situación, y atendida la vinculación del Poder Ejecutivo con el Fiscal General, sería necesario que o bien el Gobierno asumiera como propia la política criminal desplegada por la fiscalía, o que se escindieran definitivamente los vínculos entre el Fiscal General y el Gobierno.

En EE.UU, la Fiscalía goza de total facultad discrecional para el ejercicio de la acción penal. Conforme a la legislación americana, una vez que una persona es detenida, el Fiscal decide si presenta cargos (imputa formalmente algún delito y sigue adelante con el procedimiento) o no, o si devuelve el caso a la policía para que siga investigando. La decisión del Fiscal es completamente discrecional, y en todo caso se acomodará a los planes de política criminal que pueden estar fijados por el Departamento de Justicia del Gobierno Federal o el equivalente Estatal, o por el propio compromiso que el Fiscal, si es electo, tenga con su comunidad.

A nivel federal, el Departamento de Justicia, que podría ser el equivalente al Ministerio de Justicia, está dirigido por el Fiscal General, actualmente una mujer (Pam Bondi), nombrada por el Presidente. La Fiscal General establece las reglas generales de política criminal que siguen los demás Fiscales, y nombra y destituye a los jefes de las fiscalías, incluso en el curso de una investigación en marcha, para acomodarla a la política del Ejecutivo.

En el sistema americano, no se exige al Fiscal imparcialidad, ni objetividad en su investigación penal. Se le exige ser justo ¨la primera función del Fiscal es buscar justicia dentro de los márgenes de la ley, no solo una condena¨[1], y ser justo, para los estándares de un sistema adversarial como el americano, significa, básicamente, que cuando se presenten cargos, se imputa o se acusa, el Fiscal razonablemente tenga la convicción que existe una ¨causa probable¨ (estándar de prueba) de la comisión del delito, y disponga de prueba suficiente para demostrar que el delito se cometió más allá de toda duda razonable¨[2]

El procedimiento americano, conforme a la tradición adversarial anglosajona se concibe como una especie de combate entre dos partes, no se trata de buscar la verdad de lo ocurrido, sino de ser capaz de probar, más allá de una duda razonable, que el delito se cometió convenciendo al Jurado (o al Juez) de ello.

La vinculación del Fiscal con el ejecutivo se sume con naturalidad, hasta el punto que se refieren a él como el Gobierno, o en algunos Estados la Commonwealth. Es una institución incrustada al poder ejecutivo. Nadie se sorprende si el Presidente da ordenes de que se incremente la persecución de determinados delitos o no se presenten cargos por otros (por ejemplo, en relación con los hechos que tuvieron lugar en el mes de Enero de 2021 en el Capitolio). Pero tampoco nadie duda de que está en la responsabilidad del Presidente asumir las consecuencias de estas decisiones, y que cuando vaya a las elecciones responderá de la acción de la Fiscalía como parte de la política de su Gobierno.

Esta responsabilidad ante la ciudadanía es inherente al poder del fiscal para decidir si acusa o no, y se visualiza con mayor claridad en aquellos Estados en que los fiscales se presentan a elección o reelección en votaciones. El votante espera que Fiscal electo que despliegue una política criminal coherente con sus promesas de campaña.

A nivel institucional el sistema que se equilibra con otros contrapesos, como el Gran Jurado (Grand Jury), donde el Fiscal presenta las pruebas que tiene, y un jurado popular decide si existe o no suficiente motivo para seguir adelante con el procedimiento. O en caso de las investigaciones, la función de la policía, y en todo caso el papel de los jueces que deciden sobre determinadas medidas que afectan a derechos constitucionales.

La posibilidad de decidir cómo y cuándo se ejercita la acción penal, llega hasta el punto de poder decidir imputar el delito con pena más grave cuando dos normas contemplan el mismo supuesto de hecho. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo Americano[3] tiene dicho que no hay diferencia entre la facultad discrecional del Fiscal a la hora de decidir si acusa por uno o dos delitos distintos, o si elige libremente la norma que castiga el hecho con pena mayor cuando hay dos que castigan el mismo hecho.

Existen otras dos importantes limitaciones intrínsecas a la facultad discrecional del Fiscal, la prohibición de usar la acusación como venganza o represalia, y el principio de igualdad (ambos limites derivan del Derecho al Proceso Debido reconocido en la Quinta Enmienda de la Constitución de los EEUU).

El Fiscal no puede basar la decisión de acusar o no atendiendo a la raza, religión, o cualquier otra circunstancia personal del acusado. Ahora bien, para acreditar que la acción penal se ha ejercido de forma discriminatoria, según la Jurisprudencia[4] hay que vencer la inicial presunción que el Ministerio Fiscal actúa conforme a la ley.

El segundo limite es el de no actuar como represalia. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia distingue entre antes y después de dictarse condena. Después de dictada la condena, se ha establecido[5] que existe una presunción de represalia cuando hay elementos objetivos para afirmarlo, como puede ser acusar por nuevos delitos castigados con mayor pena, después de ejercer un derecho legal o procesal por parte del condenado (por ejemplo, recurrir).

En la fase preparatoria del Juicio, en el caso de los acuerdos de conformidad (Plea), el Supremo americano ha establecido claramente[6] que no constituye una violación de ningún derecho constitucional acusar por un delito castigado con pena mayor si el procesado no se conforma. En todo caso, corresponde al acusado decidir si quiere o no aceptar el trato, y mientras este informado de ello, no hay ningún problema[7].

De regreso al sistema procesal español, el Proyecto de Ley orgánica aprobado por el Consejo de Ministros que atribuye la dirección de la investigación a la Fiscalía, no señala expresamente que el fiscal disponga de la facultad discrecional para acusar.

Ahora bien, en cuanto a la decisión de no iniciar investigaciones, señala en Proyecto que el Decreto del Fiscal decidiendo no iniciar el procedimiento (artículo 555) será notificado a quien comunicó al Fiscal la comisión de la infracción penal. Y que este Decreto ¨podrá impugnarse¨. Esta impugnación deberá hacerse conforme al procedimiento regulado en el art. 588, que parece requerir la personación.

El articulo señalado lleva a plantearnos algunas cuestiones; ¿Qué ocurre cuando es la Policía quien comunica a la Fiscalía el presunto delito? ¿Se le va a notificar el decreto de archivo para que recurra? ¿y cuando se trate de un delito contra los intereses generales? Cuando no hay una víctima o perjudicado a quién informar del archivo, ¿Quién va a impugnar el Decreto de no investigación? La redacción del proyecto podría suponer que, en la práctica los Fiscales gozarían de un amplísimo margen para decidir libremente no investigar determinados delitos.

Tomando como referencia el modelo americano expuesto, cuando la Fiscalía ostenta una facultad tan importante como es la de decidir si investigar o no, es importante que alguien sea responsable de ello. Como he referido, en EE.UU, está claro que la fiscalía materializa la política criminal fijada por el Poder Ejecutivo.

En el caso del Proyecto español, si el Fiscal acuerda no investigar, gozando de un margen considerable de decisión, y si el Fiscal General tiene capacidad para dar órdenes al respecto, la ciudadanía debería conocer claramente cuáles son los criterios de política criminal que se siguen, de modo que los votantes puedan, llegado el momento, atribuir la responsabilidad de la no persecución de determinados delitos al poder ejecutivo, que es quien nombra al Fiscal General.

Es llamativo que, en cambio, que el Proyecto regule expresamente el principio de imparcialidad en la actuación del Fiscal (artículo 89), afirmando que actuará con plena objetividad. Esta objetividad seria realmente creíble si el Fiscal General se eligiera por algún sistema que garantizara su independencia, pero atendida su vinculación con el Poder Ejecutivo, la pretendida imparcialidad, inicialmente, no lo parece tanto.

En mi opinión, no se trata tanto de si el fiscal debe o no contar con esta facultad discrecional, o de juzgar si este o aquel es mejor sistema, sino de establecer claramente cuál es el modelo que se quiere, para, a partir de ahí, establecer los límites y concretar en quien recae la responsabilidad de fijar la política criminal del país, que se materializa en el ejercicio de la acción penal.

Joaquín Gadea


[1] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function, Standard 3-4.3(a)

[2] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function.

[3] United States v. Batchelder, 442 U.S. 114 (1979)

[4] United States v. Armstrong, 517 U.S. 456 (1996)

[5] United States v. Goodwin, 457 U.S. 368 (1982).

[6] Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978).

[7] Quizá por ello el número de conformidades es tan elevado en EE.UU, se calcula que aproximadamente el 97% de todas las condenas a nivel federal, y el 94% de todas las condenas a nivel estatal son resultado de acuerdos de conformidad [United States v. Green, 346 F. Supp. 2d 259 265 (D. Mass. 2004)]