Más allá del éxito de los Criptoactivos. Dos propuestas de reforma penal.

Más allá del éxito de los Criptoactivos. Dos propuestas de reforma penal.

En los últimos años, los activos criptográficos están revolucionando el sector financiero. Estos activos digitales respaldados por la tecnología del blockchain están cada vez más presentes en la sociedad. Ya no son solo un producto para minorías, sino que emergen progresivamente como una alternativa más o menos solvente para cualquier ciudadano medio que desee rentabilizar sus ahorros. Se trata de un producto atractivo que cada vez llama más la atención de los consumidores.

Como todo fenómeno tecnológico, su aparición promete traer consigo importantes ventajas, en términos de rapidez y eficacia en los pagos e inversiones, pero también plantea importantes desafíos en términos de regulación y seguridad jurídica.

El año pasado, la Unión Europea aprobó el Reglamento (UE) 2023/1114, conocido como MiCA, que se espera entre en vigor en diciembre de 2024. Se trata de un esfuerzo legislativo para regular estos activos sin precedentes en otros ordenamientos internacionales, superando los debates tradicionales sobre la regulación de las criptomonedas. Sin embargo, debe observarse que la rapidez con la que evoluciona el sector y su complejidad, hacen difícil que pueda verse como una solución única y definitiva para todos los problemas que enfrentamos en este ámbito

Al otro lado del Atlántico, en los Estados Unidos, la falta de una regulación sigue siendo la nota predominante en esta materia. Recientemente, la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (SEC), órgano federal, y por tanto con competencia en todo el país, autorizó la comercialización de ETFs vinculados al bitcoin. ETF es el acrónimo de las siglas Exchange-Traded Fund, y se refiere a fondos de inversión vinculados a criptomonedas y que por tanto pueden comprarse y venderse en bolsa como los fondos de inversión tradicionales. Esta autorización resulta un hito en esta materia, en la medida que generaliza este tipo de inversiones, otorgándoles la confianza de la autorización de la SEC.

Desde la perspectiva penal, la generalización en la inversión en criptomonedas está provocando la aparición de procedimientos motivados por denuncias de inversores. La nueva regulación introducida por el Reglamento MiCA no contempla disposiciones concretas en el ámbito penal.

En este articulo me gustaría centrarme en las deficiencias del marco normativo europeo en lo que respecta a la protección penal de los inversores en los procesos de recaudación de fondos iniciales para proyectos, llamadas ICOs (siglas de Initial Coin Offering u Ofertas Iniciales de Monedas en su traducción literal del inglés) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad.

El llamado ICO (Initial Coin Offering) es una forma de financiación o de buscar liquidez para dar comienzo a un proyecto o cualquier otra iniciativa empresarial mediante la emisión de tokens (unidades de valor basada en la tecnología blockchain preexistente).

Por ejemplo, podemos imaginar un grupo de empresarios que deseen poner en marcha una “statup”, un negocio basado en alguna tecnología, como pudiera ser una aplicación de teléfono que permite concertar un viaje en coche a corta distancia mediante un vehículo a cambio de un precio concertado.

Para su financiación la empresa puede acudir a los sistemas tradicionales de obtención de fondos, como pedir un préstamo o emitir acciones, o tiene la opción más ágil y sencilla de emitir tokens.

En este caso, podemos distinguir dos posibilidades.

Los empresarios no quieren que los futuros inversores formen parte del negocio, y emiten unos tokens consistentes, por ejemplo, en el derecho a hacer uso de un futuro servicio de viajes prestado por la aplicación. A este tipo de tokens se les conoce como utility tockens, o tokens de utilidad.

Otra posibilidad es emitir derechos económicos sobre el futuro proyecto, como una participación en los beneficios que genere el negocio, o un interés sobre el capital invertido. A este tipo de token se le conoce como security token o token de seguridad.

Los tokens de utilidad no permiten participar en la empresa que se va a constituir, por tanto, difiere de la tradicional emisión de acciones o participaciones sociales. Las ofertas iniciales (ICOs) mediante tokens de utilidad dificulta considerablemente encajar estos tipos de tokens en el concepto legal de instrumento financiero. El Reglamento MiCA regula los tokens de utilidad, y los define como un tipo de criptoactivo usado para dar acceso digital a un bien o servicio, disponible mediante tecnología TRD (de registro distribuido) y aceptado únicamente por el emisor de la ficha.

Por otro lado, los tokens de seguridad (security tokens) constituyen valores negociables y otorgan derechos de naturaleza económica sobre el proyecto correspondiente, sujetándose a una regulación más estricta que los primeros. El Reglamento MiCA considera estos últimos como instrumentos financieros sujetos a regulación del mercado de valores. Sin embargo, esta referencia se ha realizado sin adaptar la regulación de delitos de manipulación de mercado cuya penalización en toda la Unión Europea es uniforme, de acuerdo con la Directiva 2014/57/UE y el Reglamento 596/2014.

La exclusión de los tokens de utilidad del mercado de valores, con arreglo a la regulación de MiCA, plantea la duda sobre si los delitos penales relacionados con su emisión deben ser redirigidos al tradicional delito de estafa. Esto a su vez nos lleva constatar la capacidad de los tipos penales existentes para combatir los fraudes que se están detectando en esta materia. El delito de estafa (art. 248 del Código Penal) a menudo se ve desbordado por la complejidad y el alcance de los fraudes asociados con los tokens de utilidad.

Actualmente, encontramos numerosos ejemplos de «fraudes masivos de criptomonedas» en los juzgados de instrucción de España. La situación evidencía la necesidad de una regulación específica que abarque las particularidades de estos activos y prevea unas penas adecuadas a la gravedad de estos delitos, pues en ellos existe no

solo una dimensión patrimonial, sino además una afectación al mercado y la competencia.

A fin de atender a los problemas suscitados en los procesos de financiación ICOs (Initial Coin Offering) mediante la emisión de tokens de utilidad y tokens de seguridad, propongo dos soluciones: por un lado, adaptar las sanciones penales relacionadas con los delitos de manipulación del mercado a las singularidades de estos activos, especialmente en el caso de los delitos cometidos a través de tokens de seguridad; por otro lado, crear un nuevo delito penal que participe de la naturaleza de los delitos contra el mercado para actuar en casos de emisiones fraudulentas de tokens de utilidad, basado en la idea de que son «valores especulativos», y no solo activos patrimoniales.

El delito de estafa es insuficiente para prevenir los delitos que pueden cometerse a través de la emisión fraudulenta de tokens de utilidad. No podemos centrarnos únicamente en la protección del patrimonio de la víctima, característica propia de los delitos de fraude. Con esta conducta, el sujeto activo genera una afectación en otros bienes jurídicos dignos de protección como el mercado o la competencia. Ampliar el campo de visión es esencial para comprender el problema; un fraude en la emisión de tokens afecta la utilidad de este instrumento, perjudica a futuros emisores que buscan financiación y afecta el precio de las cotizaciones de los tokens. Desde un punto de vista más pragmático, comparado con el delito de manipulación de mercado, las penas previstas para son más graves que las contempladas para la estafa; se prevén multas proporcionales al daño causado, y se incluyen sanciones como la inhabilitación especial para operar en mercados financieros.

Ahora bien, cualquier intento de regulación penal de los criptoactivos debe ser compatible con la promoción de la innovación y la eficiencia inherente a estos instrumentos. La regulación debe buscar el difícil equilibrio entre un mercado seguro, y la salvaguarda del dinamismo propio de esta materia. El desafío, por lo tanto, es doble: por un lado, garantizar que el ordenamiento jurídico pueda abordar los riesgos asociados a los criptoactivos; y por otro, fomentar un entorno que no inhiba la innovación tecnológica y financiera.

Para concluir, la revolución que los activos criptográficos están protagonizando en la sociedad, con un uso cada vez más generalizado, exigen un mayor esfuerzo en su regulación, y la búsqueda de un equilibrio entre la tutela del patrimonio de las personas, la protección del mercado y el respeto a la agilidad y eficiencia inherente a esta nueva forma de tecnología.

Joaquín Elías Gadea Francés

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