CONSENTIMIENTO

CONSENTIMIENTO

Hace unos meses se publicó la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que entraba en vigor el día 7 octubre de 2022. Esta Ley fue aprobada en el Congreso de los Diputados con una amplia mayoría, 205 votos a favor, 141 en contra y 3 abstenciones. Fue bautizada en el ámbito político-social como la llamada “Ley del sólo sí es sí” o la “Ley del consentimiento”.

Durante la tramitación de la ley, y hasta que, poco tiempo después se fue viendo los denominados efectos indeseados que la misma estaba y está causando en el ámbito punitivo, suponiendo una rebaja de las penas impuestas a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, esta ley se consideraba, según su propia Exposición de Motivos y numerosas voces autorizadas de la política, los medios de comunicación y foros de debate social, como la ley que suponía un hito en la historia de nuestro sistema democrático, garantizando el consentimiento de la mujer, e impidiendo que los integrantes del poder judicial, jueces machistas que desconocen los mandatos de la ONU pregunten a la víctima “¿cerro bien las piernas?”

Todas estas manifestaciones, hacen, sin embargo, que se desfigure unos de los sistemas penales, el nuestro, que desde sus primeras manifestaciones codificadas ya ponía el consentimiento libremente prestado como piedra angular para poder apreciar la violación, llamada así desde el Código Penal de 1848, y que en algunos casos, ese consentimiento, aun cuando hubiese sido otorgado, como en el caso de los niños, se consideraba viciado, convirtiendo en delito la conducta sexual realizada con un niño aún con su consentimiento (en el Código Penal del 73 que es el inmediatamente anterior a la etapa democrática y estuvo en vigor hasta la aprobación del vigente Código Penal en 1995, la edad para entender no consentida la relación sexual era de 12 años y en la regulación inmediatamente anterior a la reforma de la citada Ley Orgánica 10/22 era de 16 años). Y ello pese a las declaraciones de la ministra de Igualdad en la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, en la que espetó que “los niños, las niños y les niñes tienen derecho a que un adulto toque su cuerpo … tienen derecho a amar y a tener relaciones sexuales con quien les dé la gana, eso sí, con su consentimiento”.

Desde que se aprobó la Constitución en 1978, todas las reformas legislativas que se efectuaron en esta materia, sobre todo durante la década de los años 80, tendieron a adaptar estos delitos a la nueva realidad social, una España que se convertía en un Estado social y democrático de Derecho, y en la que se promulgaba la igualdad de todos los españoles ante la Ley, sin que pudiera prevaler ninguna discriminación por razón de sexo.

Así, mediante la Ley Orgánica 3/1989 se modificó el todavía vigente Código Penal del 73, y  los llamados delitos contra la honestidad en los que según la doctrina se evidenciaba en su rúbrica el medio comisivo, inmoral desde el punto del vista del pudor, pasan a denominarse de los delitos contra la liberta sexual, para expresar el bien jurídico protegido, la libertad del sujeto pasivo de no verse involucrado en una conducta sexual no deseada; y también se produce una importante modificación, y es que hasta ese momento, el sujeto pasivo del delito de violación sólo podía serlo la mujer, dejando en desamparo penal a aquellos hombres que podían ser víctimas de tan grave delito, y se introduce que el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer, ampliándose igualmente el tipo penal a no sólo el coito vaginal, sino también el anal o bucal.

El Código Penal de 1995, amplia considerablemente los delitos contra la libertad sexual, y separa en distintos capítulos las agresiones sexuales de los abusos sexuales (la antigua distinción doctrinal entre violación real con violencia o intimidación y la violación presunta, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento o estando éste viciado). Al igual que la distinción doctrinal anterior, con el nuevo Código Penal se distinguía entre las agresiones sexuales que se cometían con violencia o intimidación y los abusos sexuales, en los que no había tal violencia o intimidación, pero no existía el consentimiento o estaba viciado (supuestos de tocamientos impúdicos, víctimas que se encontraban inconscientes, capacidades volitivas disminuidas…).

En cualquier caso, para estar dentro del ámbito punitivo de estos delitos no debía haber consentimiento, por lo que éste seguía siendo el centro de ellos, sin consentimiento había un ataque a la libertad sexual, en cualquiera de sus manifestaciones.

Tal distinción, y dentro de cada una de ellas, agresiones sexuales o abusos con introducción, agresiones sexuales o abusos sin introducción de objetos, subtipos agravados, etc., respondían también a una distinta penalidad o reproche que desde el punto de vista punitivo merecen cada una de estas conductas, porque no es lo mismo, desde el punto de vista punitivo, que debe atender al principio de proporcionalidad, asaltar sorpresivamente a una víctima en mitad de la noche, usando una fuerza física brutal e introduciendo objetos vía vaginal, anal o bucal, a que la víctima que se encuentra en una discoteca y la persona que está al lado comienza a realizarla tocamientos impúdicos.

Y digo que no es lo mismo desde el punto de vista punitivo atendiendo al principio de proporcionalidad, y no desde el punto de vista moral o ético o social o personal que me merece cualquier conducta que atente contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, porque la pena que en mi consideración como mujer o madre pondría a tales conductas, sin importar el modo en que se hayan cometido, no estaría permitida por un derecho penal de un sistema democrático.

Con la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual desparece la nomenglatura existente, y todo pasa a denominarse agresión sexual, pero dentro de dicha regulación, artículos 178 a 180, se distinguen los conceptos de violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Es decir, nada que no estuviese previsto en la regulación anterior.

Y en la modificación del artículo 178 introduce una definición legal de lo que ha de entenderse por consentimiento y dice, “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. Dicha definición recoge lo que se venía entendiendo por consentimiento con la regulación anterior y, sigue sin disiparse las zonas de penumbra donde la víctima no ha expresado verbal o físicamente su oposición a la realización de la conducta sexual, pero de las circunstancias en que ésta se realiza se puede inferir que el consentimiento no se ha prestado o que, prestado inicialmente, con posterioridad ha sido revocado.

Es decir, que tal regulación no viene a solventar los casos límite para la cual fue concebida la reforma, como el tantas veces aludido “caso de la manada”, donde los conceptos de intimidación y consentimiento serán objeto de una ardua prueba, incluso con la regulación dada por la Ley Orgánica 10/22, (y aunque todo se llame agresión sexual o violación), puesto que tendrá que acreditarse de igual manera que en la anterior regulación, que el consentimiento, entendido como el propio precepto establece, no se ha prestado, y habrá supuestos en los que, en atención a las circunstancias del caso, no se exprese de una manera clara, el consentimiento manifestado libremente mediante actos.

Y es necesario decir aquí, que corresponde al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal, a los Letrados de la víctima, del acusado, de la acusación popular, de los peritos, de los médicos forenses, es decir, de todas las partes que intervienen en el proceso, que esa prueba se produzca para que se pueda saber, procesalmente hablando, si ese consentimiento se prestó o no. En caso contrario, es decir, si no hubiese que probar ese consentimiento, estaríamos en un sistema penal al margen de la Constitución y al margen de lo que constituye un Estado de democrático de Derecho, cosa que tampoco hace la reforma, en la que el consentimiento sigue siendo la base del hecho delictivo, y en consecuencia tendrá que probarse que el mismo no se produjo.

El consentimiento de la mujer, no se ha inventado en octubre de 2022, ni de la mujer, ni de los hombres, niñas, niños, transexuales o cualquier ser vivo que respira por si mismo y piensa, el consentimiento es un requisito que ha estado ahí siempre, y que en todas las regulaciones ha tenido y tiene que ser objeto de prueba, puesto que es la esencia para poder estar dentro de los tipos penales de los delitos contra la libertad sexual, sin que la reforma de la Ley Orgánica 10/22 venga a establecer otra cosa en relación al consentimiento.

Por tanto, la expresión, “el consentimiento no se toca” tantas veces escuchado en las últimas semanas es algo que debe ser completado y decir, ¡ni se toca, ni se ha tocado!, y si se toca y desparece, entonces desparecerán los delitos contra la libertad sexual, que como he expuesto, han existido y existirán en nuestro sistema penal.

El sí, siempre ha sido sí y el no, siempre ha sido no, y todo lo que fuese confrontar sin consentimiento el yo digo no y tú dices si, era y ha sido siempre delito.

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Sonia Martín Pastor

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