Las escuchas a presos sin resolución judicial es una de las cuestiones polémicas que ha provocado la división de la doctrina penalista. Así, existen dos posicionamientos sobre la posible tensión existente entre el artículo 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria[1] y el 18.3 de la Constitución[2]. Esta discrepancia se ha agudizado tras el auto dictado por la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional con número 111/2022, de 13 de julio de 2022, compuesta por don Antonio Narváez Rodríguez, presidente; y los magistrados don Ramón Sáez Valcárcel y don Enrique Arnaldo Alcubilla, que inadmitió el recurso de amparo 6640-2021, promovido por el cambadés José Ramón Prado Bugallo, conocido como “Sito Miñanco”.

En su queja, ponía de manifiesto que se había vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE), contra el acuerdo del director del centro penitenciario Madrid VII-Estremera, de fecha de 28 de diciembre de 2020, de mantenimiento de la intervención de sus comunicaciones (intervención núm. 22-2021), por un periodo de seis meses desde el 28 de diciembre de 2020 hasta el 28 de junio de 2021.

El acuerdo se basaba en los artículos 51.1 y 5 de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP) y en los artículos 41.2,, 43.1 y 46.5 del Reglamento penitenciario (RP), y se justificaba en los siguientes motivos: en primer lugar, por el tipo delictivo, por tratarse de delitos de naturaleza grave relacionados con el narcotráfico y blanqueo de capitales que habría cometido mientras formaba parte de una organización criminal en la que desempeñaría un papel relevante; en segundo lugar, por motivos de seguridad y buen orden del establecimiento, al existir la posibilidad de que las comunicaciones con el exterior previstas reglamentariamente con familiares, amigos y otras personas autorizadas pudieran ser utilizadas de forma fraudulenta para fines no previstos legalmente; y en tercer lugar, por razón de la capacidad criminal y la peligrosidad del interno, puesto que dicha información podría perjudicar a la seguridad del establecimiento, trabajadores u otros, así como podría a través de dichas comunicaciones dar instrucciones u órdenes con el fin de realizar acciones delictivas relacionadas con su probada actividad criminal en el exterior.

Así las cosas, el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, tras recabar informe del centro penitenciario y dar traslado al Ministerio Fiscal, dictó auto en el que desestimó la queja del recurrente y expresó que el mantenimiento de la medida quedaba amparado en los artículos 51.1 LOGP y 43.1 RP, encontrándose justificado en virtud de las razones expuestas en el acuerdo del centro penitenciario de 28 de diciembre de 2020.

Su recurso fue desestimado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y contra este auto interpuso el recurrente incidente de nulidad de actuaciones, siendo inadmitido por la propia Sala, hasta que finalmente interpuso recurso de amparo contra el auto de 15 de julio de 2021 y la providencia de 16 de septiembre de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por entender vulnerados sus derechos fundamentales previstos en los artículos 14, 15, 18.3 y 24.2 de la Constitución.

En esta ocasión, el Tribunal Constitucional acordó la inadmisión del recurso de amparo por carecer de especial trascendencia constitucional en base a una doctrina consolidada que no cuestiona la legitimidad constitucional del control judicial a posteriori de la medida de intervención o suspensión de las comunicaciones de presos de acuerdo con el artículo 51.5 LOGP.

Como consecuencia de esto, la Sección justifica la legitimidad de la medida y obliga a la administración penitenciaria a dar cuenta de la misma a la autoridad judicial, lo cual implica una garantía, evitando que el control judicial de la intervención administrativa no dependa de los recursos ejercitados por el interno.

Asimismo, matiza que la puesta en conocimiento a la autoridad judicial competente de la medida de suspensión e intervención ha de ser inmediata y que esto permite reforzar la facultad de revisión ante una restricción de derechos de tal calibre, no bastando una mera comunicación al órgano judicial para entender por satisfecho dicha exigencia, siendo necesario un verdadero control jurisdiccional de la medida a posteriori mediante una resolución judicial reforzada (SSTC 106/2001, FJ6, y 194/2002, FJ6).

La medida prevista en el artículo 51.5 LOGP es de carácter excepcional, sin que la misma se pueda aplicar de manera indiscriminada o por más tiempo del que se considere necesario en función de los objetivos que persigue y ha de estar dirigida a la obtención de los fines que la justifican, siendo, evidentemente, necesario que en la resolución en la que se acuerde la intervención de las comunicaciones por parte del director del centro penitenciario hayan de acreditarse todos estos extremos y dar cuenta a la autoridad judicial competente para que revise la medida.

Argumenta la Sección que, en este caso, el acuerdo del director del centro penitenciario sobre el mantenimiento de la medida de intervención de las comunicaciones fue notificado al recurrente y puesto inmediatamente en conocimiento del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, como exige el artículo 51.5 LOGP, así como fue confirmado en vía judicial y ofrecía una motivación suficiente en los términos exigidos por la citada doctrina constitucional; esto es, se acordó por plazo de seis meses, de forma individualizada, justificando que se adoptaba en base a motivos de seguridad, buen orden del establecimiento, por los tipos delictivos expresamente previstos en la resolución y por la capacidad criminal y peligrosidad del interno.

En consecuencia, la Sección no entendió justificado modificar de criterio ante una doctrina consolidada que era perfectamente aplicable al recurso de amparo presentado por el Sr. Prado Bugallo.  

Sin embargo, frente a dicha resolución se planteó un voto particular por parte del magistrado don Ramón Sáez Valcárcel en el que expresa su discrepancia con la opinión mayoritaria al entender que puede existir una contradicción entre los artículos 18.3 CE y 51.5 LOGP y, en consecuencia, sería apreciable la especial transcendencia constitucional alegada por el recurrente sin que pudiera negarse de facto, la existencia de dichas lesiones.

De esta manera, argumenta el magistrado que el artículo 18.3 CE garantiza “el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”, por lo que únicamente serán legítimas las injerencias en el secreto de las comunicaciones si media una resolución judicial previa. Será un presupuesto necesario la resolución judicial previa para legitimar la intromisión como ocurre en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros. 

Expuesta la norma general, nuestro legislador reguló unos supuestos en que, de forma excepcional y limitada, será posible acordar la intervención de las comunicaciones por la autoridad administrativa, y es cuando nos hallamos ante casos de urgencia cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim]. Solo en estos casos, la ley permite que se pueda autorizar la intromisión por parte del Ministerio del Interior o, en su defecto, el director de Seguridad del Estado, comunicándolo al juez competente de inmediato en plazo de veinticuatro horas para que confirme o revoque tal actuación en setenta y dos horas de forma motivada. Por el contrario, si no concurren las condiciones de urgencia y los tipos delictivos expresados no será posible la autorización administrativa.

Continua el magistrado exponiendo que todo lo anterior parece no ser de aplicación en el ámbito penitenciario, al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio general y adoptándose como norma un criterio excepcional, es decir, la autorización administrativa. El tenor literal del artículo 51.5 LOGP dispone que “las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.  De esta manera, la intromisión en el secreto de las comunicaciones se hallará legitimada con un acuerdo del director del centro penitenciario y la sola obligación de dar cuenta a la autoridad judicial competente.

Cuestiona el hecho de permitir una medida de tal alcance sin haber establecido alguna limitación a la medida como la necesidad de esperar a una autorización judicial previa y que baste con la mera exigencia de una dación de cuenta al juez, sin prever siquiera un estricto e inmediato control judicial ex post, puesto que dichos requisitos han sido exigidos por parte de la doctrina constitucional a la vista de no hallarse concretamente previstos en el precepto.

Además, expresa que las contradicciones entre el 18.3 CE y el 51.5 LOGP no desaparecen por el hecho de que el sujeto afectado sea un preso ni porque existan determinadas circunstancias que pudieran aconsejar facultar a la autoridad penitenciaria a adoptar la medida y recuerda que el secreto de las comunicaciones de los presos debe de interpretarse conforme el artículo 25.2 CE, es decir, podrán existir limitaciones de acuerdo a lo dispuesto por el legislador y  estos límites estarán sometidos a sus propios presupuestos de constitucionalidad, así como que no podrá servir la relación recluso-Administración como pretexto de una mayor limitación o restricción de sus derechos fundamentales.

Por último, sostiene que la previa renuncia a la intervención judicial ante la afectación del secreto de las comunicaciones exigirá una justificación sobre su legitimidad, así como de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad sin que estime que, en casos como el expuesto, concurran razones de urgencia o circunstancias especiales que aconsejen que la medida sea adoptada por dicha autoridad administrativa.

Una vez expuestos los planteamientos contenidos en la citada resolución, me gustaría expresar mi opinión al respecto.

Con carácter previo, conviene exponer que toda medida de intervención o suspensión ha de ser motivada y proporcionada con la finalidad perseguida y las circunstancias personales y fácticas del interno, obviando aquellos acuerdos que se basen en meras hipótesis o conjeturas, con una motivación genérica o estereotipada o que no individualicen las circunstancias del interno en el caso concreto, debiendo también de excluirse aquellos casos en los que dicha intervención esté dirigida a evitar posibles actividades delictivas cometidas por terceros en el exterior sin mayor concreción.

Dicho lo anterior, considero que el artículo 51.5 LOGP es discutible encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Así, ha de cuestionarse quién acuerda la injerencia y las formas en que la misma se efectúa.

Respecto del quién, entiendo que es discutible que una autoridad administrativa, en este caso, el director de un centro penitenciario, pueda acordar una medida que suponga una injerencia de tal calibre en los derechos de un recluso. Ello es debido a que los jueces son los únicos garantes de los derechos de los ciudadanos, por lo que es difícilmente justificable que no sea un juez quien lo deba de acordar desde el primer momento y así evitar eventuales controles posteriores de la medida.

Cierto es que a lo largo de nuestro articulado existen casos de posibles limitaciones de los derechos fundamentales acordados por parte de la autoridad administrativa, si bien, se trata de supuestos excepcionales y limitados a casos de urgencia cuando las investigaciones se realizan para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim].

Todo parece indicar que la excepción ha dejado de serlo y se ha convertido en norma general. Considero que se ha prescindido del criterio general que se seguía hasta ahora para legitimar intromisiones similares en el secreto de las comunicaciones y se ha elevado la autorización administrativa a una especie de autorización judicial al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio rector habilitante de tales injerencias. Mi opinión sería distinta si la función del director del centro penitenciario se limitara únicamente a proponer dicha medida, pero no a decidir sobre ella, aun existiendo el posterior control judicial.

Es más, no llego a apreciar sustanciales diferencias entre las intervenciones que se pueden acordar a un recluso en un centro penitenciario y la que se pudieran acordar a una persona investigada no privada de libertad y es sospechosa de dedicarse a una actividad ilícita. Considero que por hallarnos en el ámbito penitenciario no tienen por qué desaparecer las garantías constitucionales y podría aplicarse el mismo modus operandi: remisión de un oficio policial, o en su caso, una comunicación por parte del director del centro penitenciario al juez competente para que acordara la medida si lo estima oportuno.  

En cuanto a las formas, según el tenor literal del precepto, basta una dación de cuenta al juez competente para la suspensión o intervención de las comunicaciones orales o escritas de los reclusos. Desaparece la exclusividad jurisdiccional y esta dación de cuenta se configura como un auténtico control judicial, pese a la aparente contradicción entre los términos. Puede decirse de acuerdo con el tenor literal del precepto que sería suficiente una mera comunicación con acuse de recibo para su adopción.

Además, conviene señalar que, cuando se da cuenta al juez, la intervención o suspensión puede haberse ya acordado, y, por tanto, la vulneración estar ya en marcha. De esta forma, podría llegar a existir una relajación o flexibilización en el control judicial.

Igualmente, el precepto no habla de un plazo para la intervención o suspensión. Es evidente que no puede acordarse “sine die” y ha de ser proporcionada al fin que se persigue, pero ante tal indeterminación legal pueden darse situaciones en que la intervención se mantenga durante un plazo semestral con sucesivas prórrogas, cuando de acuerdo con el régimen general de intervención de comunicaciones estas podrán acordarse por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses (579.2 LECRIM), por lo que resulta razonable pensar que el plazo puede llegar a ser excesivo y desproporcionado.  De lo contrario, se permite la intromisión en el derecho de un preso bajo el argumento de supuestos riesgos.

En definitiva, a mi modo de ver se trata de un precepto incompleto que ha precisado de la jurisprudencia constitucional para suplir su falta de contenido al no existir un adecuado desarrollo legal sobre la cuestión. El régimen aplicable a la intervención y suspensión de las comunicaciones de los reclusos está formado por el artículo 51.5 LOGP y por la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias. Además, como he señalado anteriormente, considero que se trata de un precepto de discutible constitucionalidad en el que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado pasar una magnífica ocasión para revisar su jurisprudencia constitucional que ha llegado a interpretar una norma haciendo decir lo que realmente no dice.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez

---

[1] Artículo 51.5 LOGP “Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”

[2] Artículo 18.3 CE: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”