La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha añadido dos nuevos apartados, el 6 y el 7, al artículo 282 bis LECRIM, para al hilo de la regulación del agente encubierto, introducir una singularidad del mismo en el área de la persecución de modalidades delictivas desarrolladas en el ámbito tecnológico, y que ha sido acertadamente denominado por el legislador como agente encubierto informático.

Conforme a la Exposición de motivos, la finalidad de la introducción de la figura no es otra que la de actualizar “(…) el uso de tales recursos [las medidas de investigación tecnológica] por el agente encubierto en las tareas que tiene encomendadas”, ésto es, la de aperturar el campo de actuación del agente encubierto del art. 282 bis LECRIM a las nuevas modalidades de ciberdelincuencia que exigen su actuación en un ámbito inmaterial, alejado del campo propio de acción policial. Y en dicho ámbito se abren dos posibilidades de actuación, como son según la precitada Exposición de motivos la actuación “(…) en canales cerrados de comunicación” y el intercambio o envío de “(…) archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación”.

Visión de la figura del agente encubierto desde sus orígenes legislativos a la actualidad.

La figura del agente encubierto, cuyo origen se encuentra en el Derecho alemán, aparece regulada en el art. 282 bis de la LECRIM, precepto que se introduce ex novo en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la LECRIM en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves.

Puede definirse el agente encubierto como el funcionario de policía que actúa en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operandi, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido (STS1140/2010).

Regulación actual en la LECRIM.

El art. 282 bis en su apartado 6 de la LECRIM señala que “El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a. El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos”.

 La primera de las diferencias que encontramos respecto de la figura del agente encubierto del art. 282 bis apartado 1 es que en el primer caso puede ser autorizada la actividad de éste funcionario de la Policía Judicial por el Juez de Instrucción competente o por el Ministerio Fiscal, pero dando inmediata cuenta al Juez y en el segundo caso sólo es competente el Juez de Instrucción, excluyendo al Ministerio Fiscal. Exclusión que no nos parece adecuada, ya que no apreciamos que la afectación de derechos fundamentales para el investigado sea mayor en el caso de enfrentarse a la figura del agente encubierto, que en el caso de ser un agente encubierto informático. Si que se mantiene, sin embargo, que tal habilitación sólo será posible a miembros de la Policía Judicial (art. 282 LECRIM), de modo y manera que el Juez de Instrucción deberá controlar que los funcionarios solicitantes reúnen la condición de Policía Judicial (recordemos que algunas Policías locales no tienen la consideración de tal, en función de los convenios suscritos con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

El tercero de los elementos de la nueva figura puede generar dudas en cuanto a su significado, como es el mantenimiento de comunicaciones en canales cerrados de comunicación. El concepto de comunicación debe ser entendido en sentido amplio, refiriéndose no sólo a las comunicaciones escritas u orales, sino también las videográficas. Sin duda la expresión que más dudas suscita es a qué puede referirse el legislador con canales cerrados de comunicación. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debemos entender que la mens legislatoris se refiere a medios de transmisión por el que viajan las señales portadoras de información emisor y receptor de los cuales sí que puede predicarse su confidencialidad, porque son ‘cerrados’ y no ‘abiertos’ o públicos.

El siguiente de los elementos que destacamos es el elemento finalístico. La operatividad del art. 282 bis 6 exige que la finalidad que se persiga sea la de esclarecer “alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a”, o sea, los contenidos en las letras a) a n) del art. 282 bis 4 –todos ellos del Código penal- además de los delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando; y los del art. 588 ter a LECRIM, que son los “delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación” , y los del art. 579.1 LECRIM al que también se remite éste último artículo, como son los delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal y los delitos de terrorismo. Remisión normativa que remite a otro artículo y que nos parece en éste punto un déficit de claridad expositiva en lo que era per se una lista de numerus clausus. Sin embargo, apuntar que nos parece loable la remisión a la legislación penal especial, aunque otros hechos típicos recogidos en normas especiales podrían haber integrado tal relación, como por ejemplo, los delitos contenidos en la LOREG.

No olvidemos que no basta con la concurrencia de todos los requisitos antes señalados. Dada la remisión que el art. 282 bis 6 hace al apartado 4, conditio sine qua non del agente encubierto informático es que nos enfrentemos a la denominada delincuencia organizada, para la cual la LECRIM ofrece una definición auténtica, consistente en “la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos” del art. 282 bis 4, del art. 588 ter a o del art. 579.1, todos ellos de la LECRIM.

Competencias

Por último, una breve referencia a su haz de competencias. Además de las propias de todo Agente judicial (art. 282 párrafo primero por remisión del art. 282 bis 1, en suma averiguación de delitos públicos, práctica de diligencias necesarias para su comprobación y descubrimiento de los delincuentes y recogida de pruebas del delito) y de las señaladas en el art. 282 bis 7 para el agente encubierto, que también entendemos aplicable al informático (obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio), las propias de esta novedosa figura procesal son dos: intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos (por medio de la clave alfanumérica denominada “hash”). En éstos dos últimos casos se precisa de una autorización específica, que estimamos se contrae a una mención determinada y fundamentada en el material fáctico y en derecho en la resolución judicial que introduzca en la investigación judicial el lícito actuar del agente encubierto informático.

Críticas positivas y negativas a la figura.

 La introducción de la figura del agente encubierto informático merece una loa al legislador, que se muestra a través de las últimas reformas, por fin, sensible a las nuevas tecnologías. Sin embargo, a pesar de tal sensibilidad, creemos que podría haber sido introducida antes, y que una vez presente en nuestra LECRIM, podrían haberse mejorado algunas cuestiones de índole material, como por ejemplo, su aplicabilidad a todos los delitos del CP y no sólo a unos pocos; el establecimiento de un mayor abanico de posibilidades de acción (parece que el legislador tiene en mente la lucha contra los delitos contra la libertad sexual en los que se encuentran implicados menores); o su expansión competencial no sólo en relación al crimen organizado, sino también en la lucha contra la criminalidad individual.