En esta entrada me gustar\u00eda realizar algunas anotaciones sobre el fen\u00f3meno de expansi\u00f3n del Derecho Penal Econ\u00f3mico y, sobre todo, en relaci\u00f3n con el delito de blanqueo de dinero. Vaya por delante que, ante las limitaciones de espacio, y dada la modesta finalidad perseguida de efectuar algunos apuntes introductorios de la cuesti\u00f3n, no se realizar\u00e1 un examen exhaustivo y profundo, sino \u00fanicamente un esbozo general. Cuando aludimos a la expansi\u00f3n del Derecho Penal, seguimos los postulados de Silva S\u00e1nchez, el principal autor espa\u00f1ol al respecto. En apretada s\u00edntesis, y en diversas obras de referencia, Silva ha aludido al proceso de ampliaci\u00f3n del instrumento punitivo hacia \u00e1reas que, con anterioridad, estaban reguladas, exclusiva o principalmente, mediante el remedio administrativo. Con dicha expresi\u00f3n se alude a la hipertrofia penal, al ensanchamiento -m\u00e1s o menos indebido- de su \u00e1mbito de actuaci\u00f3n, que aboca a cambios de paradigma, a flexibilizaci\u00f3n de principios y normas, a colectivizaciones de bienes jur\u00eddicos, sujetos y conductas y a diferentes enfoques de pol\u00edtica criminal. Con buen tino, dicho autor contextualiza este fen\u00f3meno en la sociedad del riesgo -siguiendo la terminolog\u00eda de Ulrich Beck- y en los nuevos modelos para gestionar los diferentes riesgos que acontecen en las diversas \u00e1reas de desarrollo, al hilo de las sociedades postindustriales. En su decir, el Derecho Penal se ha administrativizado, convirti\u00e9ndose en un Derecho de gesti\u00f3n de riesgos.<\/p>\n\n\n\n
Pues bien, una de las \u00e1reas del ordenamiento punitivo en que se aprecian estas tendencias con mayor esplendor es el Derecho Penal Econ\u00f3mico. En este sentido, y siguiendo a Hassemer, podemos convenir en que se ha operado una notable evoluci\u00f3n, pasando de los postulados del Derecho Penal \u201ccl\u00e1sico\u201d o \u201ctradicional\u201d, basado en bienes jur\u00eddicos individuales, a un Derecho Penal \u201cmoderno\u201d que, en s\u00edntesis, vendr\u00eda representado, entre otras, por las siguientes notas: la abstracci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos, el adelantamiento de las barreras de protecci\u00f3n, la equiparaci\u00f3n punitiva entre algunos actos de tentativa y ciertos delitos consumados, la tutela de intereses supraindividuales, los conceptos expansivos de autor, la ampliaci\u00f3n del per\u00edmetro de actuaci\u00f3n del Derecho Penal con la incorporaci\u00f3n de nuevas figuras delictivas y el ensanchamiento de los tipos existentes, la mayor importancia que se concede a la prevenci\u00f3n, una cierta rebaja en las garant\u00edas procesales y, en sus estadios m\u00e1s avanzados, los riesgos de aparici\u00f3n de notas propias del Derecho Penal del enemigo -en su formulaci\u00f3n inicial de Jakobs-.<\/p>\n\n\n\n
Dicho lo cual, no podemos sino confirmar que el blanqueo de dinero constituye el m\u00e1ximo exponente de ambas tendencias, tanto en su faceta expansiva como a prop\u00f3sito de la presencia de rasgos del citado Derecho Penal \u201cmoderno\u201d. Si atendemos a la configuraci\u00f3n t\u00edpica del blanqueo, a su origen, a su virtualidad aplicativa y a las tendencias de futuro, debemos vaticinar que el legislador continuar\u00e1 en la indeseable senda expansionista en el tipo de lavado de activos, lo que requerir\u00e1, de modo inexorable, el empleo y aplicaci\u00f3n de criterios de restricci\u00f3n jurisprudenciales y doctrinales, a los fines de limitar su desmesurado \u00e1mbito operativo.<\/p>\n\n\n\n
Debemos comenzar apuntando, de modo telegr\u00e1fico, los rasgos esenciales del delito de blanqueo que, entre otros, lo configuran como un campo abonado a su continuo expansionismo: i) su origen convencional, ii) la defectuosa configuraci\u00f3n t\u00edpica, iii) el solapamiento con otros delitos, las situaciones concursales an\u00f3malas y la vulneraci\u00f3n del principio non bis in idem<\/em>, iv) la confusi\u00f3n en las finalidades de pol\u00edtica criminal de su aplicaci\u00f3n y v) su empleo como tipo subsidiario, de recogida o de mera sospecha.<\/p>\n\n\n\n Si bien no est\u00e1 de m\u00e1s que, en este punto inicial nos preguntemos: \u00bfqu\u00e9 entendemos por blanqueo de bienes? La respuesta es, en apariencia, muy sencilla: el proceso por el cual se intenta dar una p\u00e1tina de legitimidad a unos bienes de procedencia delictiva y por el que se persigue su reincorporaci\u00f3n al tr\u00e1fico econ\u00f3mico financiero de curso legal. Ni m\u00e1s, ni menos. Eso -y solo eso- es el delito de blanqueo. Sin embargo, en muchos escritos de acusaci\u00f3n y en multitud de calificaciones jur\u00eddicas se acude al blanqueo como una suerte de remedio milagroso para reprimir cualquier engrose patrimonial sospechoso. En efecto, no es extra\u00f1o que se confunda ese indicio, el incremento patrimonial inusual, y se obvie que no se dan todos los elementos del tipo, tanto objetivos como subjetivos.<\/p>\n\n\n\n Antes de abordar esos rasgos, quiero apuntar una serie de aspectos esenciales del blanqueo: se trata de un delito de referencia, dado que precisa de un delito fuente o antecedente al que ir referido, si bien, es un tipo aut\u00f3nomo, con su contenido de injusto propio -como es de ver en su penalidad- y que, adem\u00e1s, convive con la normativa administrativa de prevenci\u00f3n -Ley 10\/2010-, lo que puede producir tensiones interpretativas. Adem\u00e1s, para su punici\u00f3n no es preciso que haya reca\u00eddo una previa sentencia condenatoria por el delito base del que emanan los bienes. A su vez, se aprecia una notable influencia internacional, representada por las Directivas de la UE, por el Consejo de Europa y, sobre todo, por las recomendaciones emanadas del Grupo de Acci\u00f3n Financiera Internacional (GAFI), que presentan naturaleza de soft law<\/em>, pero que cuentan con un amplio predicamento y seguimiento.<\/p>\n\n\n\n Por lo que hace a su incorporaci\u00f3n al ordenamiento espa\u00f1ol, el blanqueo tiene su origen en la Convenci\u00f3n de Viena de 1988 sobre drogas t\u00f3xicas, estupefacientes y sustancias psicotr\u00f3picas. Por lo tanto, fue necesario unificar tradiciones jur\u00eddicas no homog\u00e9neas, lo que ha dado lugar a distorsiones en la concreta plasmaci\u00f3n de la conducta t\u00edpica en el ordenamiento punitivo espa\u00f1ol. En efecto, originariamente, el blanqueo se incorpor\u00f3 como un tipo de referencia vinculado a un \u00fanico delito fuente, a saber, el delito de narcotr\u00e1fico. \u00c9ste era el objetivo inicial: cegar cualquier ganancia derivada de los delitos contra la salud p\u00fablica y evitar que sus autores se lucrasen con dicha il\u00edcita actividad. Por lo tanto, en sus or\u00edgenes se trataba de reprimir una participaci\u00f3n postdelictiva en el delito cometido por un tercero.<\/p>\n\n\n\n Si bien en el CP de 1995 se regul\u00f3 en los arts. 301-304, ligado a la receptaci\u00f3n, como era de ver en la propia r\u00fabrica de su cap\u00edtulo, \u201cDe la receptaci\u00f3n y otras figuras afines\u201d. En dicha configuraci\u00f3n originaria se indic\u00f3 que se pod\u00eda cometer blanqueo cuando el delito fuente fuese cualquier \u201cdelito grave\u201d. Esto es importante, porque el expansionismo que ha experimentado el blanqueo ha llevado a una ampliaci\u00f3n desmesurada de su alcance. No solo se ha ampliado el delito base, pasando del narcotr\u00e1fico, al delito grave (CP), a \u201ccualquier delito\u201d, seg\u00fan la LO 15\/2003, para aterrizar en la, por el momento -y qui\u00e9n sabe hasta cu\u00e1ndo-, \u00faltima idea del legislador, consagrada en la LO 5\/2010, en que explicita que el blanqueo se puede cometer cuando los bienes provengan de \u201ccualquier actividad delictiva\u201d, sea ello lo que fuere.<\/p>\n\n\n\n No solo se aprecia expansionismo en el delito fuente que habilita la persecuci\u00f3n por lavado de activos. Tambi\u00e9n se observa este fen\u00f3meno en las modalidades de conducta, con la incorporaci\u00f3n de la posesi\u00f3n y de la utilizaci\u00f3n como conductas aptas para lesionar el bien jur\u00eddico, con todo lo censurable que ello resulta en orden a su idoneidad para lesionar tales intereses jur\u00eddicos. Adem\u00e1s, la tipificaci\u00f3n expresa del autoblanqueo por la LO 5\/2010 ha incidido en esa senda expansionista, si bien, ello ya era asumido por la Sala 2\u00aa del TS, como se pod\u00eda apreciar en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2\u00aa de 18 de julio de 2006, que permit\u00eda el castigo en concurso real entre el delito fuente y el ulterior blanqueo. La \u00faltima -por ahora- nota de expansionismo en el blanqueo viene dada por la ampliaci\u00f3n desmedida de los tipos agravados, operada por la LO 6\/2021, en que se da la peculiaridad de que, ante el notable incremento de tipos agravados, el tipo b\u00e1sico se convierte en la excepci\u00f3n, lo que no es sino una evidente anomal\u00eda. Y, ojo, frente a lo que muchos consideran, el tipo b\u00e1sico no se contiene en el art. 301.1 CP. En dicho precepto, como refiere Abel Souto, se recogen una serie de tentativas espec\u00edficamente tipificadas por la ley, mientras que es el art. 301.2 CP el que acoge la definici\u00f3n m\u00e1s o menos can\u00f3nica de blanqueo, tal y como se\u00f1ala Lascura\u00edn S\u00e1nchez.<\/p>\n\n\n\n Con estos bueyes tenemos que arar. El blanqueo se ha configurado como un tipo en que se ha discutido pr\u00e1cticamente todo: su bien jur\u00eddico tutelado, su alcance, sus sujetos activos, sus modalidades t\u00edpicas, sus criterios de restricci\u00f3n, los concursos a que da lugar -real, medial, ideal o aparente de normas- y su empleo por los tribunales. Podemos convenir en que el blanqueo es un delito pluriofensivo, en que se tutelan la licitud de los bienes en el tr\u00e1fico econ\u00f3mico-financiero de curso legal y la Administraci\u00f3n de Justicia. En lo tocante a las modalidades de conducta, la amplitud del art. 301.1 CP, con la alusi\u00f3n a adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes que proceden de una actividad delictiva, se ve sobrepasada por la cl\u00e1usula abierta: \u201co realice cualquier otro acto\u201d para ocultar o encubrir el origen il\u00edcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracci\u00f3n o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, lo que vulnera el principio de taxatividad de los tipos y configura una estructura distorsionada, en que surge la duda a prop\u00f3sito de si la finalidad de ocultar o encubrir se predica de todas las modalidades de conducta o \u00fanicamente de la cl\u00e1usula abierta. Esta pol\u00e9mica se encuentra zanjada jurisprudencialmente -que no doctrinalmente-, y es que, tal y como enunci\u00f3 con claridad la STS 265\/2015, \u201cla esencia del tipo es, por tanto, la expresi\u00f3n \u00abcon la finalidad de ocultar o encubrir el origen il\u00edcito\u00bb. Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n Hemos adelantado, adem\u00e1s, que genera problemas concursales dado que, en cualquier delito en que haya un engrose patrimonial, de modo autom\u00e1tico, habr\u00e1, cuando menos, una posesi\u00f3n de bienes que proceden de un delito. Con semejante interpretaci\u00f3n, y ante la amplitud de las modalidades de conducta del blanqueo, se ponen en peligro los principio de proporcionalidad, de culpabilidad y el non bis in idem<\/em>, por lo que habr\u00e1 que acudir a criterios de restricci\u00f3n, como los empleados por la Sala 2\u00aa: la necesidad de finalidad de ocultaci\u00f3n en todas las modalidades de lavado, el recurso a la figura del riesgo permitido, la incorporaci\u00f3n de los actos neutros o socialmente adecuados en el \u00e1mbito de actuaci\u00f3n econ\u00f3mica de que se trate, los actos posteriores copenados o el principio de insignificancia, para excluir los comportamientos de bagatela que no lesionen ni pongan en peligro el bien jur\u00eddico tutelado; o, como se\u00f1ala Castro Moreno, valorar si el delito fuente ya conlleva o no una vocaci\u00f3n de aprovechamiento econ\u00f3mico y, por ende, acudir a las reglas del art. 8 CP, sobre concurso aparente de normas y, sobre todo, a la regla de consunci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Tampoco podemos obviar que, con la incorporaci\u00f3n de la responsabilidad criminal de las personas jur\u00eddicas mediante un sistema de numerus clausus<\/em>, y la posibilidad de que tales entes corporativos respondan por delitos de blanqueo de dinero, se abre un nuevo portillo a la expansi\u00f3n del reciclaje de fondos y es que, como bien ha anotado Abel Souto, es posible que se repriman como blanqueo de dinero actos cometidos por personas jur\u00eddicas cuando los concretos bienes procedan de delitos antecedentes que no se encuentran en el listado cerrado que habilita su punici\u00f3n, con lo que, tambi\u00e9n por v\u00eda el\u00edptica, se ensancha el arsenal punitivo y se engrosa la aplicabilidad del blanqueo.<\/p>\n\n\n\n Por todo ello, y ya desde la fase instrucci\u00f3n, hemos de ser especialmente cuidadosos y prudentes en las calificaciones de blanqueo. Quintero Olivares ha indicado, y con raz\u00f3n, que, en ocasiones, las acusaciones emplean, como un postre natural, las calificaciones de blanqueo en sus escritos. Debemos reconocer que no se trata de un delito de sospecha, de recogida ni para luchar contra cualquier incremento patrimonial. En ocasiones se acude a este delito de modo indebido, para engarzar artificiosos concursos de delitos, sobre la base de su mayor plazo de prescripci\u00f3n -que, en algunas modalidades, como la posesi\u00f3n, podr\u00edan resultar, de facto<\/em>, casi imprescriptibles-, sin que existan indicios s\u00f3lidos de su comisi\u00f3n, \u00fanicamente con el dato del incremento patrimonial inusual.<\/p>\n\n\n\n No podemos pasar por alto que, adem\u00e1s, algunas interpretaciones conducen a confusi\u00f3n entre las finalidades pol\u00edtico-criminales del blanqueo de dinero y las del decomiso, lo que genera notables efectos perturbadores, puesto que se trata de instituciones distintas, que obedecen a finalidades diversas y que, en todo caso, comparten las irrefrenables pulsiones expansionistas del legislador, como es de ver con una mera lectura de las sucesivas reformas legales operadas en sede de decomiso -y las que est\u00e1n por venir-, y siempre, como parapeto, bajo la exceptio <\/em>universal de las obligaciones internacionales, de los compromisos adquiridos y, en los \u00faltimos tiempos, de la inexorable, inaplazable y urgente necesidad de equiparar u homologar el ordenamiento espa\u00f1ol a est\u00e1ndares -supuestamente- mucho m\u00e1s avanzados y democr\u00e1ticos.<\/p>\n\n\n\n Estos apuntes no son meramente cr\u00edticos o destructivos, sino que se basan en el dato indefectible de que la Sala 2\u00aa ha dictado una pluralidad de absoluciones por blanqueo, casando condenas iniciales, sobre la base de criterios de restricci\u00f3n, lo que ha de hacernos reflexionar sobre la interpretaci\u00f3n de este delito, sus contornos, sus perfiles y su per\u00edmetro. Y es que, este delito requiere mesura, contenci\u00f3n y prudencia, tanto en su interpretaci\u00f3n como en su aplicaci\u00f3n y en su delimitaci\u00f3n con otras figuras delictivas afines, con las que comparte contornos, segmentos de acci\u00f3n y con las que se solapa o confunde ya que, como bien ha subrayado Dopico G\u00f3mez-Aller, si todo es blanqueo, nada es blanqueo.<\/p>\n\n\n\n