En fechas recientes se ha aprobado, por el Consejo de Ministros, el Anteproyecto de Ley Org\u00e1nica de medidas en materia de violencia vicaria. Dicha norma incorpora una serie de modificaciones en el C\u00f3digo Penal, en el C\u00f3digo Civil, en la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la Ley Org\u00e1nica de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica de Menor y en la Ley Org\u00e1nica de Medidas de Protecci\u00f3n Integral contra la Violencia de G\u00e9nero, a lo largo de siete art\u00edculos, dos disposiciones transitorias y tres disposiciones finales.<\/p>\n\n\n\n
Si nos centramos en las reformas operadas en materia penal, observamos que se introduce un nuevo tipo penal en el texto punitivo, en su art\u00edculo 173 bis[1]<\/a>, como un delito contra la integridad moral, cuyo nomen iuris<\/em> es delito de violencia vicaria, y que, como se recoge en el apartado III de la Exposici\u00f3n de Motivos, persigue \u201cvisibilizar y sancionar de forma aut\u00f3noma una conducta con entidad propia, que tiene como finalidad infligir sufrimiento a la v\u00edctima mediante el da\u00f1o directo a otras personas con las que guarda alg\u00fan tipo de v\u00ednculo afectivo\u201d<\/em>. No obstante, la novedad que queremos tratar en estas breves l\u00edneas no es esta incriminaci\u00f3n, sino la nueva pena privativa de derechos que se a\u00f1ade al C\u00f3digo Penal, en el art. 33.2, como pena grave, y que presenta el siguiente tenor literal: \u201cLa prohibici\u00f3n de publicar o difundir mensajes, textos, im\u00e1genes u otros contenidos que tengan relaci\u00f3n directa con el delito cometido, por tiempo superior a cinco a\u00f1os\u201d.<\/em> Asimismo, tambi\u00e9n se incorpora esta pena en el cat\u00e1logo de penas privativas de derechos del art\u00edculo 39, en su apartado i) -reordenando las letras j) y k)-, con el siguiente enunciado: \u201cSon penas privativas de derechos: [\u2026] i) La prohibici\u00f3n de publicar o difundir mensajes, textos, im\u00e1genes u otros contenidos que tengan relaci\u00f3n directa con el delito cometido\u201d<\/em>. Por su parte, de la mayor relevancia pr\u00e1ctica resulta su desarrollo posterior en el proyectado art\u00edculo 48.4 del C\u00f3digo Penal, en el que se consigna: \u201c4. La prohibici\u00f3n de publicar o difundir mensajes, textos, im\u00e1genes u otros contenidos que tengan relaci\u00f3n directa con el delito cometido, impide al penado realizar estas conductas o facilitar estos contenidos a terceros, para evitar el menoscabo de la dignidad de la v\u00edctima o la generaci\u00f3n de un da\u00f1o psicol\u00f3gico a la misma\u201d<\/em>. En \u00faltimo t\u00e9rmino, a prop\u00f3sito de esta pena, el anteproyecto recoge la modificaci\u00f3n del subapartado 9\u00ba en el art. 70.3, en el que se dispone que su duraci\u00f3n m\u00e1xima ser\u00e1 de 20 a\u00f1os.<\/p>\n\n\n\n Si atendemos a la justificaci\u00f3n que brinda la Exposici\u00f3n de Motivos sobre esta introducci\u00f3n en el texto punitivo, observamos que se consigna en el citado apartado III, en el que se consigna: \u201cLa incorporaci\u00f3n de esta pena responde a la necesidad de evitar el menoscabo de la dignidad de la v\u00edctima o la generaci\u00f3n de un da\u00f1o psicol\u00f3gico a la misma y de impedir que los agresores utilicen los medios digitales o de comunicaci\u00f3n como prolongaci\u00f3n de la violencia. En un contexto en el que las redes sociales y la difusi\u00f3n masiva de contenidos amplifican el da\u00f1o psicol\u00f3gico, esta medida asegura la protecci\u00f3n de la dignidad y la intimidad de las v\u00edctimas\u201d<\/em>.<\/p>\n\n\n\n Una vez que hemos esbozado las principales novedades, en materia penal, que incorpora este Anteproyecto, debemos realizar una serie de apreciaciones cr\u00edticas sobre la nueva pena privativa de derechos. En primer lugar, si estamos a su contenido, observamos que resulta un tanto difuso el objeto sobre el que recae la prohibici\u00f3n, toda vez que se emplean tres elementos, de modo concreto -los mensajes, textos e im\u00e1genes-, pero se agrega una f\u00f3rmula final abierta, imprecisa y difusa, cifrada en \u201cotros contenidos\u201d, lo que se configura como una cl\u00e1usula de cierre. Semejante dicci\u00f3n resulta ciertamente criticable a la hora de constituir una prohibici\u00f3n, dado que surgen dudas en cuanto a su alcance, a los elementos que pueden colmar tales contenidos y, en definitiva, se podr\u00eda estimar conculcado el principio de legalidad, en este caso, ante la ausencia de seguridad a prop\u00f3sito de las conductas que podr\u00edan incluirse en dicha regulaci\u00f3n. Choca frontalmente con la interpretaci\u00f3n restrictiva que ha de darse a las normas prohibitivas o limitativas de derechos y genera un notable desconocimiento del per\u00edmetro de la prohibici\u00f3n. Asimismo, incorpora una alusi\u00f3n a la dignidad de la v\u00edctima que nos situar\u00eda m\u00e1s pr\u00f3ximos a la tipificaci\u00f3n de una conducta delictiva -y al posible an\u00e1lisis de su subsunci\u00f3n t\u00edpica en otros preceptos-, as\u00ed como la menci\u00f3n al da\u00f1o psicol\u00f3gico, lo que podr\u00eda conectarse con una suerte de responsabilidad civil. Prima facie<\/em>, dicha formulaci\u00f3n es confusa, ecl\u00e9ctica e imprecisa.<\/p>\n\n\n\n No obstante, no es esa la objeci\u00f3n de mayor calado que podemos efectuar a esta redacci\u00f3n. Lo que m\u00e1s dudas genera en el int\u00e9rprete de la norma es la posible colisi\u00f3n de esta prohibici\u00f3n con el derecho a la libertad de expresi\u00f3n, consagrado en el art. 20 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola. En este sentido, debemos recordar que la Carta Magna proscribe todo tipo de censura previa. No existe ninguna disposici\u00f3n, en los diferentes Tratados Internacionales y Convenciones sobre Derechos Humanos, en los que se establezca semejante limitaci\u00f3n o censura a la libertad de expresi\u00f3n de las personas que hayan cometido delitos. A este respecto, no podemos obviar la relevancia de la libertad de expresi\u00f3n en los sistemas democr\u00e1ticos, su necesidad, su importancia y los riesgos que conllevan las posibles limitaciones o vulneraciones a su contenido. As\u00ed las cosas, podemos citar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 1979, Sunday Times c. Reino Unido<\/em>, aut\u00e9ntica leading case<\/em> en la materia, precursora, y que consagr\u00f3 una serie de par\u00e1metros para validar la injerencia de los poderes p\u00fablicos en la libertad de expresi\u00f3n, en el marco de una sociedad democr\u00e1tica, y la necesidad de ponderar ambos elementos: la libertad de expresi\u00f3n y la correcta administraci\u00f3n de justicia. Adem\u00e1s, dicha resoluci\u00f3n tra\u00eda a colaci\u00f3n lo recogido en la STEDH de 7 de diciembre de 1976, Handyshide c. Reino Unido<\/em>, en que se se\u00f1al\u00f3 que la libertad de expresi\u00f3n constitu\u00eda uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democr\u00e1tica, y que resultaba aplicable no solamente a las informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino tambi\u00e9n a aquellas que se oponen, chocan o inquietan al Estado o a alg\u00fan sector de la poblaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Debemos se\u00f1alar la posibilidad de que semejante pena produzca un efecto desaliento –chilling effect<\/em>-, consistente en que la existencia de sanciones penales desincentiva, de modo indebido, el ejercicio de derechos fundamentales. En este sentido, y en una explicaci\u00f3n sint\u00e9tica, dicho efecto disuasorio conllevar\u00eda el riesgo de que, ante la existencia de una posible condena por un comportamiento pr\u00f3ximo al l\u00edmite del derecho a la libertad de expresi\u00f3n, las personas se abstengan en el futuro de ejercer ese derecho por temor a la sanci\u00f3n penal. A este respecto, entre la copiosa jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a t\u00edtulo meramente ejemplificativo, podemos aludir a la STEDH de 18 de diciembre de 2012, Ahmet Yildirim c. Turqu\u00eda<\/em>, o a la m\u00e1s reciente STEDH de 3 de mayo de 2022, Bumbes c. Ruman\u00eda, <\/em>en cuyo par\u00e1grafo 95 se reitera que \u201cla imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n, administrativa o de otro tipo, por leve que sea, al autor de una expresi\u00f3n que califica como pol\u00edtica (ver p\u00e1rrafo 92 anterior) puede tener un efecto disuasorio indeseable en el discurso p\u00fablico (ver Tat\u00e1r y F\u00e1ber, antes citada, \u00a7 41)\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n Por lo tanto, el punto de partida viene determinado por la importancia de garantizar la libertad de expresi\u00f3n de todos los ciudadanos, como fundamento o aspecto basilar de una sociedad democr\u00e1tica y libre. A ello hemos de a\u00f1adir que, dentro del derecho a la libertad de expresi\u00f3n de los condenados se encuentra, indefectiblemente, el derecho a la cr\u00edtica de las resoluciones judiciales que, precisamente, les afectan. Esta posibilidad de expresi\u00f3n cr\u00edtica constituye un factor esencial para garantizar que el meritado derecho fundamental no resulte ilusorio o vac\u00edo de contenido. De esta manera, surgen importantes dudas a prop\u00f3sito de que una prohibici\u00f3n, como la que hemos enunciado, no constituya una suerte de censura previa desproporcionada a los fines perseguidos.<\/p>\n\n\n\n Tampoco podemos soslayar que el hecho de que una reforma penal pueda ser directamente vinculada a un caso medi\u00e1tico resulta contraproducente, revictimizador y, parad\u00f3jicamente, puede propiciar unos resultados que son los que, supuestamente, pretende erradicar. En este sentido, hemos de tomar en consideraci\u00f3n que todos sabemos a qu\u00e9 caso responde esta reforma, al supuesto estado de opini\u00f3n adverso a la publicaci\u00f3n de un determinado libro sobre un tr\u00e1gico parricidio doble. Pues bien, como en todas las ocasiones en que se instrumentaliza un caso medi\u00e1tico para llevar a cabo una modificaci\u00f3n en el texto punitivo, nos hallamos ante un fuerte componente simb\u00f3lico y de populismo punitivo, toda vez que dicha norma no va a ser aplicable al concreto caso que ha ocasionado la pulsi\u00f3n legislativa. A lo sumo, va a producir el efecto adverso de que se identifique la reforma penal con ese concreto caso, y se conozca el precepto en cuesti\u00f3n por el nombre de alguno de los intervinientes en el delito -ya sea el victimario o la v\u00edctima, tal y como sucedi\u00f3 con la incorporaci\u00f3n del delito de sexting<\/em>-, con todo lo que ello conlleva en orden a la victimizaci\u00f3n secundaria y revictimizaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n A su vez, resulta digno de rese\u00f1a que, en la era de los true crime<\/em>, de las recreaciones de casos medi\u00e1ticos, en la que proliferan documentales, series, pel\u00edculas y dem\u00e1s producciones sobre cr\u00edmenes reales, se pretenda limitar, precisamente, el derecho del condenado a contar su versi\u00f3n de los hechos. De este modo, es cuando menos sorprendente que se permita que terceros analicen un caso, lo publiciten, lo diseccionen, lo adapten o lo interpreten y, precisamente, se niegue dicha posibilidad de exteriorizaci\u00f3n a quien lo ha protagonizado. En este sentido, y por mucho que se produzca un tratamiento as\u00e9ptico, neutral, objetivo e impersonal, la difusi\u00f3n de tales producciones comporta que el crimen se recuerde, se mantenga, perviva y que las secuelas a las que se alude en la prohibici\u00f3n legal -la afectaci\u00f3n a la dignidad de la v\u00edctima y el da\u00f1o psicol\u00f3gico- se produzcan, de modo involuntario, por los citados productos audiovisuales.<\/p>\n\n\n\n Adem\u00e1s, tampoco podemos pasar por alto el car\u00e1cter el\u00e1stico con el que, en ocasiones, se interpreta la libertad de expresi\u00f3n, que se convierte en un elemento d\u00factil y maleable, pr\u00e1cticamente \u201cal gusto del consumidor\u201d. De esta forma, resulta ciertamente llamativo que quienes abogan por la necesidad de supresi\u00f3n de determinados delitos colindantes con la libertad de expresi\u00f3n, tales como los delitos apolog\u00e9ticos en relaci\u00f3n con el terrorismo, las injurias contra la Corona, o los delitos contra los sentimientos religiosos, argumentado el car\u00e1cter cuasiabsoluto de la libertad de expresi\u00f3n, y que tildan tales normas de reaccionarias, desfasadas o \u201cinadaptadas a los sistemas jur\u00eddicos de nuestro entorno\u201d -secuencia de palabros con el que se explica, sin explicar, se justifica, sin justificar y que sirven para colmar la nueva unidad de pensamiento del tuit, a la que algunos limitan sus aportaciones-, y que se rasgan las vestiduras por la pervivencia de tales incriminaciones, sostengan la legitimidad y constitucionalidad de reformas penales que confrontan directamente con la libertad de expresi\u00f3n, sin olvidar el car\u00e1cter omnicomprensivo que, desde esos mismos sectores interpretativos, se brinda al sobredimensionado delito de odio. De esta manera, apreciamos que se pervierte el sentido de la libertad de expresi\u00f3n, se ideologiza y se erige en una suerte de bandera que se ondea a demanda de quien la porta y de sus intereses.<\/p>\n\n\n\n Podemos concluir este breve comentario se\u00f1alando que, hoy d\u00eda, no existe una laguna normativa en este \u00e1mbito, y que los derechos de las v\u00edctimas se encuentran tutelados, plenamente, tanto desde la perspectiva civil como penal. Es posible que se acuda a la tutela civil del honor, es factible que se denuncie la comisi\u00f3n de delitos contra la integridad moral -o contra los bienes jur\u00eddicos personales que se reputen lesionados- y, en consecuencia, hemos de afirmar que esta novedosa pena resulta ciertamente perturbadora, innecesaria y que colisiona frontalmente con el contenido esencial de un derecho fundamental. Evidentemente, desde estas l\u00edneas no podemos sino mostrar nuestra mayor repulsa por los cr\u00edmenes cometidos y que el lector tendr\u00e1 en mente, no obstante, que las ramas no nos impidan ver el bosque. Se trata de garantizar la libertad de expresi\u00f3n no solo cuando nos guste o agrade lo que se comunica. Si confiamos en que formamos parte de una sociedad moderna, democr\u00e1tica, libre, formada y cr\u00edtica, hemos de aguardar que cada uno sepa discernir qu\u00e9 programas, publicaciones, informaciones y opiniones desea consumir, y que lo har\u00e1 de modo responsable. Por lo tanto, debemos rechazar todo atisbo de pensamiento \u00fanico, de mentalidad de reba\u00f1o y de adhesiones inopinadas e inquebrantables.<\/p>\n\n\n\n