El pasado 28 de octubre de 2025, el Consejo de Ministros aprob\u00f3 el Proyecto de Ley Org\u00e1nica de Enjuiciamiento Criminal. Una de las principales novedades de esta propuesta es la atribuci\u00f3n al Ministerio Fiscal de la direcci\u00f3n de la investigaci\u00f3n penal de los delitos.<\/p>\n\n\n\n
No est\u00e1 claro si esta propuesta lograra superar la tramitaci\u00f3n parlamentaria, pero, en cualquier caso, en este articulo me gustar\u00eda hablar de la potestad del fiscal para decidir si se investiga o no un delito, cuando es el director de la investigaci\u00f3n, tomando como referencia la facultad discrecional que tiene el Fiscal en Estados Unidos (EE.UU) para acusar.<\/p>\n\n\n\n
Como todo gran poder, es necesario que alguien asuma la responsabilidad de su ejercicio. En el caso de los EE.UU el Fiscal act\u00faa como instrumento de la pol\u00edtica criminal del Gobierno o el Estado, y como tal, los ciudadanos fiscalizan en las elecciones su \u00e9xito o fracaso. En Espa\u00f1a, el Proyecto de Ley Org\u00e1nica, no atribute expresamente discrecionalidad al Fiscal, pero la posibilidad de no iniciar una investigaci\u00f3n se establece en tales t\u00e9rminos, que, en la pr\u00e1ctica, podr\u00eda ostentar una potestad parecida. Ente esta situaci\u00f3n, y atendida la vinculaci\u00f3n del Poder Ejecutivo con el Fiscal General, ser\u00eda necesario que o bien el Gobierno asumiera como propia la pol\u00edtica criminal desplegada por la fiscal\u00eda, o que se escindieran definitivamente los v\u00ednculos entre el Fiscal General y el Gobierno.<\/p>\n\n\n\n
En EE.UU, la Fiscal\u00eda goza de total facultad discrecional para el ejercicio de la acci\u00f3n penal. Conforme a la legislaci\u00f3n americana, una vez que una persona es detenida, el Fiscal decide si presenta cargos (imputa formalmente alg\u00fan delito y sigue adelante con el procedimiento) o no, o si devuelve el caso a la polic\u00eda para que siga investigando. La decisi\u00f3n del Fiscal es completamente discrecional, y en todo caso se acomodar\u00e1 a los planes de pol\u00edtica criminal que pueden estar fijados por el Departamento de Justicia del Gobierno Federal o el equivalente Estatal, o por el propio compromiso que el Fiscal, si es electo, tenga con su comunidad.<\/p>\n\n\n\n
A nivel federal, el Departamento de Justicia, que podr\u00eda ser el equivalente al Ministerio de Justicia, est\u00e1 dirigido por el Fiscal General, actualmente una mujer (Pam Bondi), nombrada por el Presidente. La Fiscal General establece las reglas generales de pol\u00edtica criminal que siguen los dem\u00e1s Fiscales, y nombra y destituye a los jefes de las fiscal\u00edas, incluso en el curso de una investigaci\u00f3n en marcha, para acomodarla a la pol\u00edtica del Ejecutivo.<\/p>\n\n\n\n
En el sistema americano, no se exige al Fiscal imparcialidad, ni objetividad en su investigaci\u00f3n penal. Se le exige ser justo<\/em> \u00a8la primera funci\u00f3n del Fiscal es buscar justicia dentro de los m\u00e1rgenes de la ley, no solo una condena\u00a8[1]<\/a>, y ser justo<\/em>, para los est\u00e1ndares de un sistema adversarial como el americano, significa, b\u00e1sicamente, que cuando se presenten cargos, se imputa o se acusa, el Fiscal razonablemente tenga la convicci\u00f3n que existe una \u00a8causa probable\u00a8 (est\u00e1ndar de prueba) de la comisi\u00f3n del delito, y disponga de prueba suficiente para demostrar que el delito se cometi\u00f3 m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable\u00a8[2]<\/a><\/p>\n\n\n\n El procedimiento americano, conforme a la tradici\u00f3n adversarial anglosajona se concibe como una especie de combate entre dos partes, no se trata de buscar la verdad de lo ocurrido, sino de ser capaz de probar, m\u00e1s all\u00e1 de una duda razonable, que el delito se cometi\u00f3 convenciendo al Jurado (o al Juez) de ello.<\/p>\n\n\n\n La vinculaci\u00f3n del Fiscal con el ejecutivo se sume con naturalidad, hasta el punto que se refieren a \u00e9l como el Gobierno<\/em>, o en algunos Estados la Commonwealth<\/em>. Es una instituci\u00f3n incrustada al poder ejecutivo. Nadie se sorprende si el Presidente da ordenes de que se incremente la persecuci\u00f3n de determinados delitos o no se presenten cargos por otros (por ejemplo, en relaci\u00f3n con los hechos que tuvieron lugar en el mes de Enero de 2021 en el Capitolio). Pero tampoco nadie duda de que est\u00e1 en la responsabilidad del Presidente asumir las consecuencias de estas decisiones, y que cuando vaya a las elecciones responder\u00e1 de la acci\u00f3n de la Fiscal\u00eda como parte de la pol\u00edtica de su Gobierno.<\/p>\n\n\n\n Esta responsabilidad ante la ciudadan\u00eda es inherente al poder del fiscal para decidir si acusa o no, y se visualiza con mayor claridad en aquellos Estados en que los fiscales se presentan a elecci\u00f3n o reelecci\u00f3n en votaciones. El votante espera que Fiscal electo que despliegue una pol\u00edtica criminal coherente con sus promesas de campa\u00f1a.<\/p>\n\n\n\n A nivel institucional el sistema que se equilibra con otros contrapesos, como el Gran Jurado (Grand Jury), donde el Fiscal presenta las pruebas que tiene, y un jurado popular decide si existe o no suficiente motivo para seguir adelante con el procedimiento. O en caso de las investigaciones, la funci\u00f3n de la polic\u00eda, y en todo caso el papel de los jueces que deciden sobre determinadas medidas que afectan a derechos constitucionales.<\/p>\n\n\n\n La posibilidad de decidir c\u00f3mo y cu\u00e1ndo se ejercita la acci\u00f3n penal, llega hasta el punto de poder decidir imputar el delito con pena m\u00e1s grave cuando dos normas contemplan el mismo supuesto de hecho. As\u00ed, por ejemplo, el Tribunal Supremo Americano[3]<\/a> tiene dicho que no hay diferencia entre la facultad discrecional del Fiscal a la hora de decidir si acusa por uno o dos delitos distintos, o si elige libremente la norma que castiga el hecho con pena mayor cuando hay dos que castigan el mismo hecho.<\/p>\n\n\n\n Existen otras dos importantes limitaciones intr\u00ednsecas a la facultad discrecional del Fiscal, la prohibici\u00f3n de usar la acusaci\u00f3n como venganza o represalia, y el principio de igualdad (ambos limites derivan del Derecho al Proceso Debido reconocido en la Quinta Enmienda de la Constituci\u00f3n de los EEUU).<\/p>\n\n\n\n El Fiscal no puede basar la decisi\u00f3n de acusar o no atendiendo a la raza, religi\u00f3n, o cualquier otra circunstancia personal del acusado. Ahora bien, para acreditar que la acci\u00f3n penal se ha ejercido de forma discriminatoria, seg\u00fan la Jurisprudencia[4]<\/a> hay que vencer la inicial presunci\u00f3n que el Ministerio Fiscal act\u00faa conforme a la ley.<\/p>\n\n\n\n El segundo limite es el de no actuar como represalia. Sobre esta cuesti\u00f3n la Jurisprudencia distingue entre antes y despu\u00e9s de dictarse condena. Despu\u00e9s de dictada la condena, se ha establecido[5]<\/a> que existe una presunci\u00f3n de represalia<\/em> cuando hay elementos objetivos<\/em> para afirmarlo, como puede ser acusar por nuevos delitos castigados con mayor pena, despu\u00e9s de ejercer un derecho legal o procesal por parte del condenado (por ejemplo, recurrir).<\/p>\n\n\n\n En la fase preparatoria del Juicio, en el caso de los acuerdos de conformidad (Plea), el Supremo americano ha establecido claramente[6]<\/a> que no constituye una violaci\u00f3n de ning\u00fan derecho constitucional acusar por un delito castigado con pena mayor si el procesado no se conforma. En todo caso, corresponde al acusado decidir si quiere o no aceptar el trato, y mientras este informado de ello, no hay ning\u00fan problema[7]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n De regreso al sistema procesal espa\u00f1ol, el Proyecto de Ley org\u00e1nica aprobado por el Consejo de Ministros que atribuye la direcci\u00f3n de la investigaci\u00f3n a la Fiscal\u00eda, no se\u00f1ala expresamente que el fiscal disponga de la facultad discrecional para acusar.<\/p>\n\n\n\n Ahora bien, en cuanto a la decisi\u00f3n de no iniciar investigaciones, se\u00f1ala en Proyecto que el Decreto del Fiscal decidiendo no iniciar el procedimiento (art\u00edculo 555) ser\u00e1 notificado a quien comunic\u00f3 al Fiscal la comisi\u00f3n de la infracci\u00f3n penal. Y que este Decreto \u00a8podr\u00e1 impugnarse\u00a8. Esta impugnaci\u00f3n deber\u00e1 hacerse conforme al procedimiento regulado en el art. 588, que parece requerir la personaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n El articulo se\u00f1alado lleva a plantearnos algunas cuestiones; \u00bfQu\u00e9 ocurre cuando es la Polic\u00eda quien comunica a la Fiscal\u00eda el presunto delito? \u00bfSe le va a notificar el decreto de archivo para que recurra? \u00bfy cuando se trate de un delito contra los intereses generales? Cuando no hay una v\u00edctima o perjudicado a qui\u00e9n informar del archivo, \u00bfQui\u00e9n va a impugnar el Decreto de no investigaci\u00f3n? La redacci\u00f3n del proyecto podr\u00eda suponer que, en la pr\u00e1ctica los Fiscales gozar\u00edan de un ampl\u00edsimo margen para decidir libremente no investigar determinados delitos.<\/p>\n\n\n\n Tomando como referencia el modelo americano expuesto, cuando la Fiscal\u00eda ostenta una facultad tan importante como es la de decidir si investigar o no, es importante que alguien sea responsable de ello. Como he referido, en EE.UU, est\u00e1 claro que la fiscal\u00eda materializa la pol\u00edtica criminal fijada por el Poder Ejecutivo.<\/p>\n\n\n\n En el caso del Proyecto espa\u00f1ol, si el Fiscal acuerda no investigar, gozando de un margen considerable de decisi\u00f3n, y si el Fiscal General tiene capacidad para dar \u00f3rdenes al respecto, la ciudadan\u00eda deber\u00eda conocer claramente cu\u00e1les son los criterios de pol\u00edtica criminal que se siguen, de modo que los votantes puedan, llegado el momento, atribuir la responsabilidad de la no persecuci\u00f3n de determinados delitos al poder ejecutivo, que es quien nombra al Fiscal General.<\/p>\n\n\n\n Es llamativo que, en cambio, que el Proyecto regule expresamente el principio de imparcialidad en la actuaci\u00f3n del Fiscal (art\u00edculo 89), afirmando que actuar\u00e1 con plena objetividad. Esta objetividad seria realmente cre\u00edble si el Fiscal General se eligiera por alg\u00fan sistema que garantizara su independencia, pero atendida su vinculaci\u00f3n con el Poder Ejecutivo, la pretendida imparcialidad, inicialmente, no lo parece tanto.<\/p>\n\n\n\n En mi opini\u00f3n, no se trata tanto de si el fiscal debe o no contar con esta facultad discrecional, o de juzgar si este o aquel es mejor sistema, sino de establecer claramente cu\u00e1l es el modelo que se quiere, para, a partir de ah\u00ed, establecer los l\u00edmites y concretar en quien recae la responsabilidad de fijar la pol\u00edtica criminal del pa\u00eds, que se materializa en el ejercicio de la acci\u00f3n penal.<\/p>\n\n\n\n Joaqu\u00edn Gadea<\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function, Standard 3-4.3(a)<\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function.<\/p>\n\n\n\n [3]<\/a> United States v. Batchelder<\/em>, 442 U.S. 114 (1979)<\/p>\n\n\n\n [4]<\/a> United States v. Armstrong<\/em>, 517 U.S. 456 (1996)<\/p>\n\n\n\n [5]<\/a> United States v. Goodwin<\/em>, 457 U.S. 368 (1982).<\/p>\n\n\n\n [6]<\/a> Bordenkircher v. Hayes<\/em>, 434 U.S. 357 (1978).<\/p>\n\n\n\n
\n\n\n\n