El art\u00edculo 442 del TRLC dispone que el concurso se calificar\u00e1 como culpable cuando en la generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jur\u00eddica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos a\u00f1os anteriores a la fecha de declaraci\u00f3n del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.<\/p>\n\n\n\n
El art\u00edculo 442 del TRLC est\u00e1 configurado por los siguientes presupuestos, que determinar\u00e1n la calificaci\u00f3n del concurso como culpable :<\/p>\n\n\n\n
a)Se haya producido la generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n del estado de insolvencia.<\/p>\n\n\n\n
b) En dicha generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n haya mediado dolo o culpa grave.<\/p>\n\n\n\n
c) La generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n de la insolvencia mediando dolo o culpa grave, sea imputable al deudor, representantes legales, o en caso de persona jur\u00eddica, a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esa condici\u00f3n en los dos a\u00f1os anteriores a la declaraci\u00f3n de concurso.<\/p>\n\n\n\n
d) Exista un nexo causal entre la conducta de las personas afectadas por la calificaci\u00f3n y la generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n del estado de insolvencia.<\/p>\n\n\n\n
_ \u00bfQu\u00e9 ha de entenderse por el requisito de dolo o culpa grave?<\/p>\n\n\n\n
No basta la culpa leve para ser calificado el concurso como culpable.<\/p>\n\n\n\n
El comportamiento del administrador ser\u00e1 calificado como doloso cuando act\u00faa con mala fe, malicia o voluntariedad y sabiendo que su comportamiento generar\u00e1 una situaci\u00f3n o la agrava.<\/p>\n\n\n\n
No es necesario que el comportamiento se realice con la intenci\u00f3n de generar o agravar la insolvencia, sino que es suficiente el conocimiento de las consecuencias. Admiti\u00e9ndose por tanto el dolo eventual.<\/p>\n\n\n\n
La culpa grave no exige la referida mala fe, y el reproche se centra en la omisi\u00f3n de la diligencia exigida al deudor en el desarrollo de su actividad profesional o empresarial en el curso de la cual se ha generado o agravado la situaci\u00f3n de insolvencia. Para ello debemos atender a los deberes de diligencia que le eran exigibles en la realizaci\u00f3n de aquella conducta (que puede ser omisiva), y en atenci\u00f3n al grado de flexibilidad de estos deberes graduar la mayor o menor gravedad de la culpa al dejar de cumplirlos. En realidad, habr\u00e1 que valorar tanto el grado de exigibilidad del deber de diligencia como el grado de (in)cumplimiento de este deber, para juzgar finalmente la gravedad de la culpa.<\/p>\n\n\n\n
_ El modelo de diligencia del administrador est\u00e1 establecido en el art\u00edculo 225.1 de la LSC, que dispone que los administradores desempe\u00f1ar\u00e1n su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.<\/p>\n\n\n\n
Dicha diligencia ha de entenderse conforme a los criterios de prudencia y de competencia profesional. Ha de entenderse como la diligencia que tendr\u00eda un empresario conforme a las circunstancias de su entorno.<\/p>\n\n\n\n
\u00bfEs aplicable al administrador en sede concursal la regla de la discrecionalidad empresarial que ha venido a consagrarse positivamente (ya hab\u00eda sido reconocida por la jurisprudencia) en el art. 226.1?<\/strong><\/strong><\/p>\n\n\n\n Mu\u00f1oz Paredes no ve inconveniente en trasladar esa regla a la secci\u00f3n de calificaci\u00f3n. El est\u00e1ndar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad en concurso ha de concretarse en funci\u00f3n de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre (STS, Sala 1.a, de 24 de mayo de 2013 [RJ 2013, 3708], as. Real Sociedad). \u00abEn realidad \u2013matiza la SJM n.o 1 de Alicante de 22 de enero de 2015 (as. Lucentum)\u2013 lo que viene a decir el TS en la sentencia de 24 de mayo 2013 (caso Real Sociedad) se inserta en la doctrina general seg\u00fan la cual la responsabilidad del administrador es una obligaci\u00f3n de medios y no de resultado, puesto que el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que, en las sociedades de capital, es asumido directamente por \u00e9stas (art\u00edculo 1 LSC) de manera que el administrador no tiene por qu\u00e9 responder del \u00e9xito de su gesti\u00f3n. Lo relevante en todo caso es que esa decisi\u00f3n empresarial se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos, sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de informaci\u00f3n exigible a todo empresario y que el inter\u00e9s que justifique su adopci\u00f3n sea el inter\u00e9s social y no otros particulares de los administradores o terceros. Idea consagrada en el nuevo art\u00edculo 226 rubricado \u00abProtecci\u00f3n de la discrecionalidad empresarial.\u00bb<\/p>\n\n\n\n Ahora bien, la business judgment rule, que no cubre las infracciones legales o estatutarias, tendr\u00e1 un campo de acci\u00f3n limitado en sede concursal, dominado por \u00abtipos\u00bb de culpabilidad que parten, precisamente, de una contravenci\u00f3n legal o estatutaria.<\/p>\n\n\n\n RESPONSABILIDAD A LA COBERTURA DEL DEFICIT CONCURSAL<\/u><\/strong><\/u><\/strong><\/p>\n\n\n\n El art\u00edculo 456 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que cuando la secci\u00f3n de calificaci\u00f3n hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidaci\u00f3n, el juez, en la sentencia de calificaci\u00f3n, podr\u00e1 condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del d\u00e9ficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jur\u00eddica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificaci\u00f3n en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificaci\u00f3n del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.<\/p>\n\n\n\n Se considera que existe d\u00e9ficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa seg\u00fan el inventario de la administraci\u00f3n concursal sea inferior a la suma de los importes de los cr\u00e9ditos reconocidos en la lista de acreedores.<\/p>\n\n\n\n En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del d\u00e9ficit, la sentencia deber\u00e1 individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participaci\u00f3n en los hechos que hubieran determinado la calificaci\u00f3n del concurso.<\/p>\n\n\n\n En caso de reapertura de la secci\u00f3n sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del d\u00e9ficit, atender\u00e1 tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificaci\u00f3n como a los determinantes de la reapertura.<\/p>\n\n\n\n La condena a la cobertura del d\u00e9ficit pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causaci\u00f3n o agravaci\u00f3n de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidaci\u00f3n, que la concursada sea una persona jur\u00eddica y que la conducta que haya merecido la calificaci\u00f3n culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribuci\u00f3n se determina el alcance de la condena a la cobertura del d\u00e9ficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificaci\u00f3n culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificaci\u00f3n culpable, se aprecia que gener\u00f3 o agrav\u00f3 la insolvencia.<\/p>\n\n\n\n Tradicionalmente la responsabilidad por d\u00e9ficit concursal giraba en torno a tres consideraciones:<\/p>\n\n\n\n 1\u00aa La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los cr\u00e9ditos que no perciban en la liquidaci\u00f3n de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificaci\u00f3n del concurso como culpable, sino que requiere una justificaci\u00f3n a\u00f1adida.<\/p>\n\n\n\n 2\u00aa Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, adem\u00e1s de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formaci\u00f3n o reapertura de la secci\u00f3n de calificaci\u00f3n ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidaci\u00f3n, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relaci\u00f3n con la actuaci\u00f3n que, imputada al \u00f3rgano social con el que se identifican o del que forman parte, hab\u00eda determinado la calificaci\u00f3n del concurso como culpable<\/p>\n\n\n\n En cuanto a los requisitos esenciales de la responsabilidad concursal del art\u00edculo 456 , los podemos sintetizar en los siguientes :<\/p>\n\n\n\n a) Secci\u00f3n de calificaci\u00f3n se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidaci\u00f3n. Por tanto, no se podr\u00e1 imponer la responsabilidad concursal en los casos, en los que la calificaci\u00f3n concursal, se abre existiendo convenio de acreedores.<\/p>\n\n\n\n b) Se trata de una responsabilidad concursal, que no tiene car\u00e1cter imperativo. Dado que el art\u00edculo 456 de la Ley Concursal, dispone que \u201cel juez podr\u00e1\u201d.<\/p>\n\n\n\n c) Las cantidades que se obtengan como consecuencia de la responsabilidad concursal, se ingresar\u00e1n en la masa activa. Por tanto no ir\u00e1n destinadas a ning\u00fan acreedor concreto, sino que se ingresar\u00e1n en la masa activa y con ello se har\u00e1 frente al d\u00e9ficit concursal.<\/p>\n\n\n\n d) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia individualizar\u00e1 la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con laparticipaci\u00f3n en los hechos que hubieran determinado la calificaci\u00f3n del concurso.<\/p>\n\n\n\n e) La legitimaci\u00f3n para recurrir la sentencia de calificaci\u00f3n se concede a las partes en la secci\u00f3n de calificaci\u00f3n, conforme al 456. Por tanto, tambi\u00e9n a aquellos acreedores que sean parte en la secci\u00f3n de calificaci\u00f3n<\/p>\n\n\n\n La norma que regula la responsabilidad a la cobertura del d\u00e9ficit concursal (es decir los cr\u00e9ditos que no han podido ser satisfechos con el patrimonio de la concursada persona jur\u00eddica) no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jur\u00eddicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras m\u00e1s favorables. No establece una sanci\u00f3n sino un r\u00e9gimen agravado de responsabilidad civil, cuya funci\u00f3n no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.<\/p>\n\n\n\n En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad concursal, a partir de la reforma introducida por el Decreto Ley 4\/2014 de 7 de Marzo, apuesta por su naturaleza resarcitoria. De forma que existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evoluci\u00f3n y la introducci\u00f3n de algunos matices por una u otra sentencia), la introducci\u00f3n de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaraci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de la normativa preexistente, sino como la decisi\u00f3n del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un r\u00e9gimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podr\u00e1 hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jur\u00eddica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del d\u00e9ficit concursal \u00ab en la medida que la conducta que ha determinado la calificaci\u00f3n culpable haya generado o agravado la insolvencia .<\/p>\n\n\n\n No es suficiente la mera calificaci\u00f3n del concurso como culpable y ser\u00e1 necesario determinar cu\u00e1l es el grado de incidencia que la conducta que ha merecido la calificaci\u00f3n culpable del concurso ha tenido en la generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n de la insolvencia. En la mayor o menor medida que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador haya contribuido a esta generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n de la insolvencia, en esa misma medida debe responder el administrador, lo que se plasmar\u00e1 en la condena a pagar un tanto por ciento del d\u00e9ficit concursal. Para la Audiencia de Barcelona, \u00fanicamente resulta jur\u00eddicamente explicable la graduaci\u00f3n cuantitativa de la condena si partimos de una naturaleza de car\u00e1cter resarcitorio basado en la responsabilidad por culpa y da\u00f1o, y la causalidad entre el acto y el da\u00f1o, que permite modular cuantitativamente la condena en la medida que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador ha contribuido a la generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n de la insolvencia.<\/p>\n\n\n\n \u00bf<\/strong>Es posible transigir sobre el contenido de la secci\u00f3n de calificaci\u00f3n? \u00bfcabe la renuncia a la acci\u00f3n de calificaci\u00f3n?<\/strong><\/p>\n\n\n\n El actual art\u00edculo 451 bis del TRLC dispone que :<\/p>\n\n\n\n \u201c1. La administraci\u00f3n concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificaci\u00f3n y las personas que, seg\u00fan cualquiera de esos informes, pudieran quedar afectadas por la calificaci\u00f3n o ser declaradas c\u00f3mplices podr\u00e1n alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido econ\u00f3mico de la calificaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n 2. La eficacia del acuerdo transaccional est\u00e1 condicionada a la aprobaci\u00f3n por el juez del concurso. Presentada la solicitud de aprobaci\u00f3n, el letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia dar\u00e1 traslado de esa solicitud a los personados en la secci\u00f3n para que, en el plazo de diez d\u00edas, aleguen lo que a su derecho convenga.<\/p>\n\n\n\n 3. Contra el auto por el que se apruebe la transacci\u00f3n los personados en la secci\u00f3n que hubieran alegado en contra de que la transacci\u00f3n fuera aprobada podr\u00e1n interponer recurso de apelaci\u00f3n. Contra el auto por el que se deniegue la aprobaci\u00f3n no cabr\u00e1 interponer recurso alguno.\u201d<\/p>\n\n\n\n Por tanto en la actualidad es posible transigir sobre la calificaci\u00f3n concursal pero s\u00f3lo sobre el contenido econ\u00f3mico de la calificaci\u00f3n relativo a la indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios y a la responsabilidad a la cobertura del d\u00e9ficit concursal.<\/p>\n\n\n\n Con anterioridad a dicho articulo el Auto del Juzgado Mercantil n\u00famero 8 de Madrid, de 30 de septiembre de 2013 responde afirmativamente a la posibilidad de transacci\u00f3n atendiendo a los siguientes argumentos :<\/p>\n\n\n\n 1 Se est\u00e1 esencialmente en el marco de relaciones econ\u00f3mico patrimoniales, por tanto, sujetas al Derecho privado, donde opera con amplitud el principio de autonom\u00eda de la voluntad de los interesados, por lo que resultan esencialmente disponibles, bajo las formas admitidas en Derecho.<\/p>\n\n\n\n 2 La tutela de los derechos patrimoniales de los acreedores sujetos al concurso queda legalmente encomendada a la Administraci\u00f3n concursal, quien realiza dicha funci\u00f3n bajo principio de oportunidad y discrecionalidad, en pos de la mayor eficacia de la satisfacci\u00f3n de la masa.<\/p>\n\n\n\n 3 En cuanto a la admisi\u00f3n de la transacci\u00f3n sobre la calificaci\u00f3n misma de concurso culpable, ha de admitirse la plena operatividad de dicho acuerdo, ya que:<\/p>\n\n\n\n _ No cabe impulsar la calificaci\u00f3n de oficio, por el Juez del concurso, puesto que la legalidad ha dejado dicha cuesti\u00f3n a la oportunidad de las partes legitimadas;<\/p>\n\n\n\n _ Tanto es as\u00ed que ante la presentaci\u00f3n de informes de calificaci\u00f3n que optan por una petici\u00f3n de declaraci\u00f3n de concurso fortuito, el \u00f3rgano judicial debe archivar la secci\u00f3n sin ulterior tr\u00e1mite, art. 170.1 LC, lo que evidencia un cierto poder de parte para conducir la pretensi\u00f3n de calificaci\u00f3n; y<\/p>\n\n\n\n _ De otra parte, nada limita o impide la operatividad de una instituci\u00f3n procesal como es la admisi\u00f3n de hechos, arts. 405.2 y 281.3 LEC, dentro del juicio de calificaci\u00f3n. <\/p>\n\n\n\n \u00bfPuede una condena por responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica, determinar la calificaci\u00f3n del concurso como culpable y la condena de los administradores a la cobertura del d\u00e9ficit concursal?<\/p>\n\n\n\n La declaraci\u00f3n de responsabilidad penal de una persona jur\u00eddica al amparo del art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal, conllevar\u00e1 tambi\u00e9n la condena a la responsabilidad civil ex delicto conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 116 del C\u00f3digo Penal, que reza que \u201ctoda persona criminalmente responsable de un delito lo es tambi\u00e9n civilmente si del hecho se derivaren da\u00f1os o perjuicios.\u201d<\/p>\n\n\n\n Dicha responsabilidad penal y civil ex delicto tendr\u00e1 a su vez su base en el incumplimiento o cumplimiento negligente de los administradores en relaci\u00f3n al programa de Compliance Penal.<\/p>\n\n\n\n La consiguiente responsabilidad civil ex delicto o la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n pecuniaria podr\u00eda dar lugar al incremento del d\u00e9ficit concursal.<\/p>\n\n\n\n Manuel Ruiz de Lara<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" El art\u00edculo 442 del TRLC dispone que el concurso se calificar\u00e1 como culpable cuando en la generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jur\u00eddica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos a\u00f1os anteriores a la fecha de declaraci\u00f3n del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El…<\/p>\n