{"id":368,"date":"2021-03-30T07:38:37","date_gmt":"2021-03-30T07:38:37","guid":{"rendered":"http:\/\/enjusticia.es\/?p=368"},"modified":"2021-03-30T07:38:47","modified_gmt":"2021-03-30T07:38:47","slug":"compliance-penal-y-reestructuracion-de-sociedades","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/enjusticia.es\/?p=368","title":{"rendered":"COMPLIANCE PENAL Y REESTRUCTURACI\u00d3N DE SOCIEDADES. <\/u><\/strong><\/u><\/strong>"},"content":{"rendered":"\n

Los sistemas de Compliance Penal introducen en el \u00e1mbito de la responsabilidad de los administradores societarios, un nuevo deber normativo y una fuente de diligencia para los administradores.<\/p>\n\n\n\n

El referido deber normativo tiene como fundamento, el objetivo de cristalizar en la persona jur\u00eddica y en la cultura empresarial, una realidad que desincentive o no favorezca la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de la misma. A trav\u00e9s del programa de  compliance penal, se pretende en definitiva consagrar medios eficaces e id\u00f3neos para impedir que se aproveche la estructura organizativa de una empresa con el fin de cometer il\u00edcitos penales, favorecer su encubrimiento o dificultar la investigaci\u00f3n de los mismos.<\/p>\n\n\n\n

El art\u00edculo 130.2 del C\u00f3digo Penal hace referencia expresa a la incidencia de determinados supuestos de disoluci\u00f3n y reestructuraci\u00f3n de la persona jur\u00eddica en relaci\u00f3n con la responsabilidad penal en la que pueda incurrir y por tanto tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con los perjuicios que pudieran derivarse de ella. As\u00ed distingue dicho art\u00edculo 130.2  :<\/p>\n\n\n\n

_ La transformaci\u00f3n, fusi\u00f3n, absorci\u00f3n o escisi\u00f3n de una persona jur\u00eddica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladar\u00e1 a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extender\u00e1 a la entidad o entidades que resulten de la escisi\u00f3n. El Juez o Tribunal podr\u00e1 moderar el traslado de la pena a la persona jur\u00eddica en funci\u00f3n de la proporci\u00f3n que la persona jur\u00eddica originariamente responsable del delito guarde con ella.<\/p>\n\n\n\n

_ No extingue la responsabilidad penal la disoluci\u00f3n encubierta o meramente aparente de la persona jur\u00eddica. Se considerar\u00e1 en todo caso que existe disoluci\u00f3n encubierta o meramente aparente de la persona jur\u00eddica cuando se contin\u00fae su actividad econ\u00f3mica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte m\u00e1s relevante de todos ellos.<\/p>\n\n\n\n

Sentado lo anterior y comenzando por el primer supuesto debemos plantearnos si en los supuestos de reestructuraci\u00f3n empresarial que se produzcan despu\u00e9s de la comisi\u00f3n del il\u00edcito penal que determina la responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica pero antes de que se dicte sentencia condenatoria, \u00bfLa nueva sociedad resultante suceder\u00e1 a la sociedad extinguida en las consecuencias derivadas de dicha responsabilidad penal? \u00bfAsumir\u00e1 la responsabilidad civil ex delicto ? \u00bfSuceder\u00e1 en los perjuicios que se deriven a terceros por la condena penal de la persona jur\u00eddica? \u00bfQu\u00e9 sucede con las sanciones interdictivas que puedan imponerse a las personas jur\u00eddicas inmersas en el proceso de reestructuraci\u00f3n empresarial?<\/p>\n\n\n\n

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 (ROJ SAN 2094\/2016) establece que la personalidad de las infracciones y sanciones se conforma como uno de los principios se\u00f1eros del derecho punitivo del Estado y comporta en principio la imposibilidad de la traslaci\u00f3n de las consecuencias sancionadoras sobre personas o entidades distintas de los autores de los hechos punibles; traslaci\u00f3n que no era infrecuente en sistemas sancionadores primarios.<\/p>\n\n\n\n

En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 219\/1988, de 22 de diciembre , proclam\u00f3 que el principio de personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal por hechos propios impide un indebido traslado de la responsabilidad punitiva a persona ajena al hecho infractor, pues ello comportar\u00eda aceptar un r\u00e9gimen de responsabilidad objetiva que vulnerar\u00eda la exigencia de dolo o culpa necesarios para la existencia de infracci\u00f3n administrativa. En otras sentencias el propio Tribunal Constitucional ha derivado este principio del art\u00edculo 25.1 de la Constituci\u00f3n ( STC 146\/1994, de 12 de mayo , y STC 254\/1988, de 21 de diciembre ). Este mismo principio de la personalidad de las sanciones es recogido desde largo tiempo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.<\/p>\n\n\n\n

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 considera que dicho principio de responsabilidad sancionadora estricta (de personalidad de las sanciones) debe ser sin embargo matizado en el caso de las mutaciones societarias con el fin, al propio tiempo, de respetar la atribuci\u00f3n de las infracciones a sus efectivos autores y tambi\u00e9n de evitar que cualquier cambio en la estructura de una sociedad comporte la directa extinci\u00f3n de la acci\u00f3n punitiva de los poderes p\u00fablicos.<\/p>\n\n\n\n

La mencionada Sentencia determina as\u00ed mismo que con el objetivo de conciliar el respeto al principio de la personalidad de las sanciones y el inter\u00e9s jur\u00eddico de que cualquier transformaci\u00f3n societaria no comporte, de suyo, la desaparici\u00f3n de las responsabilidades sancionadoras incurridas, el citado art\u00edculo 130.2 del C\u00f3digo Penal recoge -como cabe ver- una concepci\u00f3n sustancial de la pervivencia (siquiera parcial) o por el contrario la desaparici\u00f3n del elemento subjetivo autor de los hechos punibles.<\/p>\n\n\n\n

A este principio tambi\u00e9n se ha referido el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea en el \u00e1mbito del Derecho Comunitario de la competencia afirmando su plena aplicaci\u00f3n, aunque generalmente lo ha sido para determinar las responsabilidades en el \u00e1mbito de las relaciones entre sociedad matriz y filial, como es el caso de la sentencia Akzo Nobel NV y otros (asunto C-97\/08), de 10 de septiembre de 2.009 ; o sentencia 18.12.2008, asunto T-85\/06 (General Qu\u00edmica S.A.), sentencia 16.11.2000 (Asunto Astora, C-286\/98 ), y 24.9.2009 (Asunto C-125\/07 , Erste Group Bank).<\/p>\n\n\n\n

Tambi\u00e9n ha tenido ocasi\u00f3n de pronunciarse el supuesto de sucesi\u00f3n de empresas, como es el caso de la Sentencia del TJUE de 11.12.2007 (asunto C-280\/06 ), en relaci\u00f3n con una cuesti\u00f3n prejudicial planteada por un tribunal italiano, admitiendo que una entidad que no es autora de una infracci\u00f3n puede ser, sin embargo, sancionada por la actuaci\u00f3n de otra a la que sucede, para evitar eludir las sanciones, simplemente por el hecho de que su identidad se modifique como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de car\u00e1cter jur\u00eddico u organizativo. Lo relevante de esos cambios jur\u00eddicos es que no produzca, necesariamente, el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad. La sentencia llega a afirmar que \u00abla imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n por infracci\u00f3n a la sucesora no puede, por tanto, excluirse por el mero hecho de que, como ocurre en los procedimientos principales, \u00e9sta tenga otra naturaleza jur\u00eddica y opere con arreglo a modalidades distintas de las de la entidad a que ha sucedido\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Si no estuviese prevista la posibilidad de imponer una sanci\u00f3n a una entidad distinta de la que cometi\u00f3 la infracci\u00f3n, las empresas podr\u00edan eludir las sanciones simplemente por el hecho de que su identidad se hubiese visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de car\u00e1cter jur\u00eddico u organizativo. De este modo, se pondr\u00eda en peligro el objetivo de reprimir los comportamientos contrarios a las normas y de impedir su repetici\u00f3n por medio de sanciones disuasivas (En este sentido, las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma\/Comisi\u00f3n, 41\/69, Rec. p. 661, apartado 173; de 29 de junio de 2006, Showa Denko\/Comisi\u00f3n, C\u2011289\/04 P, Rec. p. I\u20115859, apartado 61, y de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals\/Comisi\u00f3n, C\u201176\/06 P, Rec. p. I\u20110000, apartado 22).<\/p>\n\n\n\n

En suma, el Derecho comunitario reconoce la vigencia del principio de personalidad de las sanciones, pero tampoco excluye que la empresa sucesora pueda responder de las infracciones cometidas por la anterior, lo cual requiere valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.<\/p>\n\n\n\n

Debe destacarse que desde el momento en que se cometi\u00f3 el delito , en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo, naci\u00f3 el hecho generador de la responsabilidad civil ex delicto y se deriv\u00f3 al pasivo de la persona jur\u00eddica un cr\u00e9dito futuro o al menos contingente como consecuencia de los perjuicios que pudieran derivarse fruto de la existencia de responsabilidad penal.<\/p>\n\n\n\n

De acuerdo con la finalidad del r\u00e9gimen de responsabilidad penal de las personas jur\u00eddicas y de los programas de compliance penal tendentes a instaurar una cultura empresarial de desincentivaci\u00f3n de il\u00edcitos penales en la estructura organizativa, debemos situar el nacimiento del perjuicio para terceros y para la persona jur\u00eddica en dicho momento, en el de la comisi\u00f3n del il\u00edcito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Desde el momento en que la sociedad no tiene un adecuado programa de cumplimiento normativo, los administradores la exponen a un riesgo de incurrir en responsabilidad penal sin posibilidad de exonerarse al amparo del art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal. Desde ese momento podemos concluir que la sociedad tiene una menor competitividad que aquella que est\u00e9 dotada del adecuado programa de compliance penal.<\/p>\n\n\n\n

Debe rechazarse la idea de que el cr\u00e9dito nacer\u00eda con la apertura del procedimiento penal o con la sentencia condenatoria. Debemos partir del hecho generador de la responsabilidad y de los perjuicios ocasionados , que no es otro que la comisi\u00f3n del il\u00edcito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo para que la persona jur\u00eddica resultase exenta de responsabilidad penal al amparo del art\u00edculo 31 bis del c\u00f3digo penal.<\/p>\n\n\n\n

Ser\u00e1 en dicho momento cuando se generan los perjuicios a terceros derivado del il\u00edcito penal que no pudo evitarse en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Ser\u00e1 en ese momento cuando la empresa ve materializada la disminuci\u00f3n de su competitividad al nacer el hecho que generar\u00e1 una p\u00e9rdida del valor de la empresa por la inexistencia de una cultura empresarial desincentivadora del delito. Y ser\u00e1 tambi\u00e9n ese momento el adecuado para valorar , en atenci\u00f3n al programa de compliance penal existente hasta ese momento en la empresa , la diligencia de los administradores societarios y su eventual incursi\u00f3n en responsabilidad societaria por las consecuencias que pudiesen derivarse en el procedimiento penal para la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

Partiendo de ello debemos llegar a la primera conclusi\u00f3n consistente en que la uni\u00f3n de la comisi\u00f3n del hecho delictivo en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial con la inexistencia del adecuado programa de cumplimiento normativo determinar\u00e1 el momento del nacimiento de un cr\u00e9dito contingente (que se dar\u00e1 cuando se haya aperturado el procedimiento penal) o al menos de una expectativa de cr\u00e9dito (cuando no se haya aperturado el procedimiento penal) en el patrimonio de la persona jur\u00eddica delincuente. Tanto la expectativa del cr\u00e9dito como el propio cr\u00e9dito contingente nacen y parten del hecho generador consistente en la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial en defecto del adecuado programa de cumplimiento normativo.<\/p>\n\n\n\n

Dicha interpretaci\u00f3n conecta mejor con los fines de promover una realidad desincentivadora del il\u00edcito penal en seno de la persona jur\u00eddica y facilita la transmisi\u00f3n de los cr\u00e9ditos derivados de la responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica en los supuestos de reestructuraci\u00f3n o sucesi\u00f3n empresarial.<\/p>\n\n\n\n

En los supuestos de fusi\u00f3n por absorci\u00f3n, las sociedades absorbidas se extinguen y sus patrimonios son adquiridos por la sociedad absorbente por aplicaci\u00f3n de lo previsto en el art\u00edculo 23 de la LME. Es por ello que debe estimarse que si las sociedades absorbidas estuviesen incursas en un procedimiento penal,  incoado antes de la fusi\u00f3n, el cr\u00e9dito contingente derivado de la responsabilidad civil ex delicto o de la posible sanci\u00f3n pecuaniaria se transmitir\u00eda a la sociedad absorbente. Lo que tendr\u00eda incidencia en la valoraci\u00f3n de las empresas que se fusionan ante la posible materializaci\u00f3n de la contingencia del cr\u00e9dito.<\/p>\n\n\n\n

Dicha interpretaci\u00f3n es  acorde con los principios del derecho punitivo, el que el infractor de una norma no puede por su sola voluntad eludir que se haga efectiva la responsabilidad, como suceder\u00eda, por ejemplo, si las personas jur\u00eddicas en el \u00e1mbito del ejercicio de sus facultades pudieran a trav\u00e9s de un proceso de fusi\u00f3n, absorci\u00f3n, sustituci\u00f3n o sucesi\u00f3n voluntaria dejar sin efecto unas determinadas sanciones ( STS de 18 de abril de 1994 ).<\/p>\n\n\n\n

El segundo supuesto radicar\u00eda en que el procedimiento penal no se hubiese incoado respecto a ninguna de las sociedades absorbidas con anterioridad a la fusi\u00f3n, pero el il\u00edcito penal y la inadecuaci\u00f3n del programa de cumplimiento normativo daten de fecha anterior a la fusi\u00f3n. En tales casos nos encontrar\u00edamos ante una expectativa de cr\u00e9dito por la posible imposici\u00f3n de la responsabilidad civil ex delicto o por la posible imposici\u00f3n de una multa en el posterior procedimiento penal. La expectativa de cr\u00e9dito parte de un hecho generador que se produce con anterioridad a la fusi\u00f3n y debe entenderse que se transmite a la sociedad absorbente. De forma que el perjuicio que se derive de la responsabilidad civil ex delicto o de la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n de multa seguir\u00e1 latente y se trasladar\u00e1 a la persona jur\u00eddica absorbente.<\/p>\n\n\n\n

Al respecto conviene referirse a la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 en el asunto C-343\/13 establece que una \u00abfusi\u00f3n por absorci\u00f3n\u00bb supone la transmisi\u00f3n, a la sociedad absorbente, de la obligaci\u00f3n de pagar una multa impuesta mediante resoluci\u00f3n firme posterior a dicha fusi\u00f3n por infracciones del Derecho del trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

Recuerda la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 que con arreglo al art\u00edculo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 78\/855, una fusi\u00f3n por absorci\u00f3n implica ipso iure<\/em> la transmisi\u00f3n universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.<\/p>\n\n\n\n

Una multa impuesta por una resoluci\u00f3n firme anterior a la fusi\u00f3n, pero a\u00fan no abonada, forma parte del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, ya que debe considerarse que el importe de dicha multa constituye una deuda de la citada sociedad en favor del Estado miembro de que se trata.<\/p>\n\n\n\n

Por lo que ata\u00f1e al contexto en el que se inscribe el concepto de \u00abpatrimonio pasivo\u00bb, el art\u00edculo 19, apartado 1, de la Directiva 78\/855 dispone que una fusi\u00f3n por absorci\u00f3n implica ipso iure <\/em>y, por tanto, de modo autom\u00e1tico, no s\u00f3lo la transmisi\u00f3n universal de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente sino tambi\u00e9n, en virtud de dicha disposici\u00f3n, letra c), que la sociedad absorbida deja de existir. De ello se desprende que, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguir\u00eda.<\/p>\n\n\n\n

La Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 determina que procede considerar que entre los terceros, cuyos intereses pretende proteger la Directiva, figuran las entidades que, en la fecha de la fusi\u00f3n, a\u00fan no pueden calificarse de \u00abacreedores\u00bb o de \u00abportadores de otros t\u00edtulos\u00bb, sino que pueden calificarse de ese modo tras dicha fusi\u00f3n en raz\u00f3n de situaciones nacidas antes de \u00e9sta, como la comisi\u00f3n de infracciones al Derecho del trabajo constatadas mediante resoluci\u00f3n s\u00f3lo despu\u00e9s de la citada fusi\u00f3n. Si no se transmite a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones de la sociedad absorbida consistente en el pago de una multa por dichas infracciones, se ver\u00eda desprotegido el inter\u00e9s del Estado miembro cuyas autoridades competentes impusieron tal multa.<\/p>\n\n\n\n

Respecto a las sanciones interdictivas que se regulan en el art\u00edculo 32.7 del C\u00f3digo Penal, no ser\u00eda posible la traslaci\u00f3n de las mismas ni por tanto de los perjuicios que se derivan de las mismas a la sociedad absorbente. La finalidad de las sanciones de disoluci\u00f3n de la persona jur\u00eddica, clausura de establecimientos o suspensi\u00f3n de actividades tiene por objeto evitar la reiteraci\u00f3n delictiva aprovechando la estructura empresarial. Dado que como consecuencia de la fusi\u00f3n se producir\u00eda la extinci\u00f3n de las sociedades absorbidas , dichas sanciones no ser\u00edan trasladables a la persona jur\u00eddica absorbente al haber desaparecido el riesgo de reiteraci\u00f3n delictiva en las sociedades absorbidas. Todo ello sin perjuicio de que en caso de concurrir con posterioridad a la fusi\u00f3n los fundamentos que determinan el reproche penal de las personas jur\u00eddicas, dichas sanciones fuesen impuestas a la entidad jur\u00eddica absorbente siempre por hechos e inadecuaci\u00f3n de los programas de cumplimiento normativo producidos con posterioridad a la fusi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

En los casos de fusi\u00f3n en una nueva sociedad se produce la extinci\u00f3n de cada una de las sociedades que se fusionan por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 23.1 de la LME. Seguidamente cabe plantearse si alguna de las sociedades que se fusionan estuviese incursa en un procedimiento penal incoado o de posible incoaci\u00f3n \u00bfQu\u00e9 suceder\u00eda con las posibles consecuencias punitivas que pudieran derivarse de dicho procedimiento penal?<\/p>\n\n\n\n

Si la fusi\u00f3n se produce tras la incoaci\u00f3n del procedimiento penal en la que se imputa a la persona jur\u00eddica , no encontrar\u00edamos ante la existencia de un cr\u00e9dito contingente que puede derivarse tanto de la posible responsabilidad civil ex delicto como de la imposici\u00f3n de una multa al amparo de lo previsto en el art\u00edculo 33.7 del C\u00f3digo Penal. Dicho cr\u00e9dito contingente se transmitir\u00eda a la sociedad de nueva creaci\u00f3n por aplicaci\u00f3n de lo previsto en el art\u00edculo 23 de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital.<\/p>\n\n\n\n

En relaci\u00f3n con las expectativas de cr\u00e9dito por la responsabilidad civil ex delicto o sanci\u00f3n pecuniaria existentes antes de la incoaci\u00f3n del procedimiento penal por hechos acaecidos antes de la fusi\u00f3n, debe reproducirse lo expuesto en los casos de fusi\u00f3n por absorci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed mismo en los supuestos de fusi\u00f3n por creaci\u00f3n de una nueva empresa, al extinguirse las sociedades que se fusionan debe reproducirse igualmente lo expuesto en relaci\u00f3n a las sanciones interdictivas. De ello se colige que el perjuicio derivado de la responsabilidad civil ex delito o de la posible sanci\u00f3n pecuaniaria continuar\u00eda concurriendo y no desaparece por el proceso de fusi\u00f3n. De ello se deriva que en caso de reestructuraci\u00f3n empresarial por fusi\u00f3n se mantendr\u00edan los presupuestos para exigir responsabilidad a los administradores societarios. Si bien los perjuicios s\u00f3lo se materializar\u00edan en los referidos, desapareciendo los derivados de la imposici\u00f3n de sanciones interdictivas.<\/p>\n\n\n\n

Entrando dentro del supuesto de escisi\u00f3n total y ante la extinci\u00f3n de la persona jur\u00eddica que se escinde debemos partir de la base de que no resultar\u00e1 posible la traslaci\u00f3n , a las sociedades beneficiarias de la escisi\u00f3n, de los perjuicios de las sanciones interdictivas que pudiesen haberse impuesto a la sociedad escindida dado que por los mismos argumentos expuestos anteriormente no cabe efectuar la traslaci\u00f3n de dichas sanciones a las sociedades beneficiarias.<\/p>\n\n\n\n

No sucede lo mismo con el cr\u00e9dito contingente o la expectativa de sanci\u00f3n que se derivar\u00edan de la posible responsabilidad civil ex delicto o de la posible multa que pueda recaer en la persona jur\u00eddica delincuente. En dichos supuestos las referidas consecuencias de car\u00e1cter patrimonial deber\u00edan trasladarse a las sociedades beneficiarias de la escisi\u00f3n. As\u00ed lo impone el art\u00edculo 69 de la LME al establecer que la escisi\u00f3n total implicar\u00e1 la divisi\u00f3n del patrimonio de las sociedades escindidas en dos o m\u00e1s partes y su transmisi\u00f3n en bloque a una sociedad de nueva creaci\u00f3n o su absorci\u00f3n por una sociedad ya existente.<\/p>\n\n\n\n

Debe se\u00f1alarse as\u00ed mismo que el legislador penal ha previsto la posible moderaci\u00f3n de la responsabilidad penal y por ende de las consecuencias punitivas o resarcitorias que se deriven de la misma en el art\u00edculo 130.2 de C\u00f3digo Penal. Al determinar dicho art\u00edculo que el Juez o Tribunal podr\u00e1 moderar el traslado de la pena a la persona jur\u00eddica en funci\u00f3n de la proporci\u00f3n que la persona jur\u00eddica originariamente responsable del delito guarde con ella.<\/p>\n\n\n\n

En lo que respecta a la responsabilidad de los administradores societarios, el proceso de escisi\u00f3n determinar\u00eda la imposibilidad de exigir responsabilidad por perjuicios derivados de sanciones interdictivas. S\u00ed ser\u00eda posible exigir responsabilidad por responsabilidad civil ex delito o multa dado que no desaparecer\u00edan por dicho proceso de reestructuraci\u00f3n. Incidiendo el art\u00edculo 130.2 del c\u00f3digo penal \u00fanicamente en la cuant\u00eda de los perjuicios que podr\u00eda reclamar cada perjudicado.<\/p>\n\n\n\n

Determinado el traslado de la responsabilidad civil ex delicto y de la posible sanci\u00f3n pecuniaria derivada de la multa a las sociedades beneficiarias, surge la pregunta de cu\u00e1l ser\u00e1 la proporci\u00f3n en la que debe trasladarse sobre todo cuando en el proceso de escisi\u00f3n participan varias sociedades beneficiarias.<\/p>\n\n\n\n

El art\u00edculo 130.2 del C\u00f3digo Penal resuelve de forma gen\u00e9rica la cuesti\u00f3n dado que hace referencia a una posible \u201cmoderaci\u00f3n\u201d facultativa por el juez o tribunal respecto al traslado de la pena. La moderaci\u00f3n facultativa que establece el precepto merece en primer lugar un juicio cr\u00edtico dado que no concilia adecuadamente con los efectos de la escisi\u00f3n total regulada en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital. Y ello porque dicha moderaci\u00f3n de las consecuencias resarcitorias o de la multa derivada de la sanci\u00f3n penal nunca deber\u00eda tener car\u00e1cter facultativo sino obligatorio, si tenemos en cuenta que el art\u00edculo 69 de la LME prev\u00e9 la divisi\u00f3n del patrimonio en una o dos partes y la transmisi\u00f3n de cada una de las partes en bloque por sucesi\u00f3n universal a la\/s sociedades beneficiarias de la escisi\u00f3n. Dicha divisi\u00f3n del patrimonio (que afecta tanto al activo como al pasivo de la sociedad y por ende a la posible deuda de responsabilidad civil ex delicto o de la sanci\u00f3n pecuniaria) implica necesariamente una moderaci\u00f3n de los referidos cr\u00e9ditos derivados de la responsabilidad penal en la que haya incurrido la persona jur\u00eddica escindida.<\/p>\n\n\n\n

Carecer\u00eda de sentido que una sociedad se escinda dividiendo su patrimonio , destinando un 90% de su patrimonio en bloque a una sociedad beneficiaria y un diez por ciento a otra sociedad beneficiaria y que sin embargo el juez o tribunal tuviesen la opci\u00f3n de moderar el traslado de la pena (por ende del cr\u00e9dito derivado de la responsabilidad civil ex delicto y de la sanci\u00f3n pecuniaria) o de repartir sin ning\u00fan tipo de moderaci\u00f3n las consecuencias resarcitorias o pecuniarias derivadas de la responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica. La propia divisi\u00f3n del patrimonio de la sociedad implica una moderaci\u00f3n de la traslaci\u00f3n de la pena y de las consecuencias econ\u00f3micas de la responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica escindida. No puede quedar al arbitrio del juzgador la moderaci\u00f3n de dicha responsabilidad sino que la misma debe tener car\u00e1cter obligatorio y es una consecuencia necesaria del proceso de escisi\u00f3n. <\/p>\n\n\n\n

Realizado dicho juicio cr\u00edtico conviene destacar que tampoco el art\u00edculo 130.2 del C\u00f3digo Penal establece con la suficiente claridad la medida o criterios en base a los cuales el juez proceder\u00e1 a realizar dicha moderaci\u00f3n del traslado de la pena. \u00danicamente se refiere el precepto a \u201cen funci\u00f3n de la proporci\u00f3n que la persona jur\u00eddica originariamente responsable del delito guarde con ella\u201d.<\/p>\n\n\n\n

La anterior f\u00f3rmula , gen\u00e9rica o con defectuosa t\u00e9cnica legislativa, plantea varias posibilidades. De forma que la moderaci\u00f3n pueda hacerse en funci\u00f3n de :<\/p>\n\n\n\n

_ El volumen de activo de la sociedad escindida que recibe cada sociedad beneficiaria de la escisi\u00f3n, efectu\u00e1ndose un c\u00e1lculo proporcional en funci\u00f3n del valor del activo asumido por cada sociedad beneficiaria.<\/p>\n\n\n\n

_ El valor de mercado del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.<\/p>\n\n\n\n

_ El valor neto contable del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.<\/p>\n\n\n\n

_ Los recursos l\u00edquidos disponibles que percibe cada sociedad beneficiaria en el proceso de escisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

_ El n\u00famero de personas f\u00edsicas o de trabajadores que han cometido la infracci\u00f3n penal y que pasan a formar parte de la plantilla laboral de una u otra sociedad beneficiaria.<\/p>\n\n\n\n

_ Si la sociedad tiene distintas unidades productivas o centros de trabajo, la moderaci\u00f3n tambi\u00e9n podr\u00e1 realizarse atendiendo al centro de trabajo o unidad productiva en la que se ha producido el hecho delictivo. De forma que la sucesi\u00f3n respecto a la deuda derivada de la responsabilidad civil ex delicto o de la sanci\u00f3n de multa se producir\u00e1 s\u00f3lo respecto a la sociedad beneficiaria que adquiera la correspondiente unidad productiva en la que se haya cometido el hecho delictivo.<\/p>\n\n\n\n

_ La proporci\u00f3n a la que alude el art\u00edculo 130.2 del C\u00f3digo Penal podr\u00eda tambi\u00e9n determinarse en atenci\u00f3n al impacto econ\u00f3mico en ahorro de costes o efectos o beneficios del delito que haya reportado el il\u00edcito penal. Produci\u00e9ndose una moderaci\u00f3n del traslado de la pena en funci\u00f3n de las ramas de la actividad empresarial que son traspasadas a una u otra sociedad beneficiaria y seg\u00fan el impacto econ\u00f3mico o la cuant\u00eda de los efectos del delito que haya reportado a una u otra rama empresarial.<\/p>\n\n\n\n

Realizado el an\u00e1lisis en torno a la escisi\u00f3n total procede a continuaci\u00f3n determinar qu\u00e9 sucede en los supuestos de escisi\u00f3n parcial. Conforme a lo que se prev\u00e9 en el art\u00edculo 70 de la LME , la sociedad escindida no se extingue ni se disuelve sino que \u00fanicamente se produce el traspaso en bloque por sucesi\u00f3n universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad econ\u00f3mica, a una o varias sociedades de nueva creaci\u00f3n o ya existentes. Reduciendo la sociedad escindida el capital social en la cuant\u00eda necesaria.<\/p>\n\n\n\n

Los efectos de la escisi\u00f3n parcial implican necesariamente que la sociedad escindida conserva su personalidad jur\u00eddica y por tanto podr\u00e1n impon\u00e9rsele las sanciones pecuniarias y la responsabilidad civil ex delicto derivada de la responsabilidad penal. Ante el riesgo de reiteraci\u00f3n delictiva y conforme a los criterios que se enumeran en el art\u00edculo 66 bis del c\u00f3digo penal se le podr\u00e1n imponer as\u00ed mismo las sanciones interdictivas que se preven en el art\u00edculo 33.7 del c\u00f3digo penal.<\/p>\n\n\n\n

Debe tenerse as\u00ed mismo en cuenta que si bien conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 70 de la LME y al art\u00edculo 130.2 del c\u00f3digo penal, la escisi\u00f3n parcial no impide la condena de la persona jur\u00eddica escindida y la imposici\u00f3n de las consecuencias y penas previstas en el c\u00f3digo penal ; No puede obviarse que el traspaso de parte de su patrimonio en bloque conllevar\u00e1 as\u00ed mismo una minoraci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica para hacer frente a la responsabilidad civil ex delicto y a la multa que se le pueda imponer a la sociedad delincuente. No olvidemos que en los supuestos de escisi\u00f3n parcial la sociedad escindida no percibe contraprestaci\u00f3n alguna por el traspaso de su patrimonio en bloque sino que son los socios de la sociedad que se escinde, los que reciben un n\u00famero de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisi\u00f3n proporcional a su respectiva participaci\u00f3n en la sociedad que se escinde.<\/p>\n\n\n\n

Es por ello que para evitar ese riesgo de p\u00e9rdida de capacidad econ\u00f3mica en los supuestos de escisi\u00f3n parcial tambi\u00e9n cabe apreciar la traslaci\u00f3n de la pena a las sociedades beneficiarias. Evitando de \u00e9ste modo que a partir de una escisi\u00f3n parcial producida con posterioridad a la comisi\u00f3n de los hechos delictivos que determinar\u00edan la incursi\u00f3n en responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica escindida, se pueda enervar la efectiva ejecuci\u00f3n de las sanciones pecuniarias o de la responsabilidad civil ex delicto impuesta a la persona jur\u00eddica delincuente. Debe tenerse as\u00ed mismo en cuenta que en tales supuestos de traslaci\u00f3n de las consecuencias de la responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica escindida parcialmente , operar\u00eda respecto a las sociedades beneficiarias de la escisi\u00f3n parcial la regla de moderaci\u00f3n establecida en el art\u00edculo 130.2 del c\u00f3digo penal.<\/p>\n\n\n\n

En correlaci\u00f3n con lo anterior, debe concluirse que en los supuestos de escisi\u00f3n parcial, se mantienen los presupuestos de la responsabilidad societaria de los administradores en toda su extensi\u00f3n, materializ\u00e1ndose los perjuicios derivados de dicha responsabilidad en toda su extensi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

Distinto ser\u00eda el supuesto de segregaci\u00f3n regulado en el art\u00edculo 71 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades de capital. La segregaci\u00f3n implica la concurrencia de los siguientes requisitos :<\/p>\n\n\n\n

_ Traspaso en bloque por sucesi\u00f3n universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad cada una de las cuales forme una unidad econ\u00f3mica, a una o varias sociedades.<\/p>\n\n\n\n

_ Recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.<\/p>\n\n\n\n

En este supuesto la sociedad segregada mantiene su personalidad jur\u00eddica con lo cual al igual que en la escisi\u00f3n parcial resulta posible la imposici\u00f3n de sanciones interdictivas y de las consecuencias patrimoniales de la responsabilidad penal. M\u00e1s discutible resulta la traslaci\u00f3n de la responsabilidad penal a las sociedades beneficiarias dado que no se extingue la pena y la capacidad econ\u00f3mica de la persona jur\u00eddica segregada permanece intacta al recibir una contraprestaci\u00f3n por el traspaso de su patrimonio en bloque. Es por ello que en tales supuestos no resulta aplicable la regla prevista en el art\u00edculo 130.2 del C\u00f3digo penal.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Los sistemas de Compliance Penal introducen en el \u00e1mbito de la responsabilidad de los administradores societarios, un nuevo deber normativo y una fuente de diligencia para los administradores. El referido deber normativo tiene como fundamento, el objetivo de cristalizar en la persona jur\u00eddica y en la cultura empresarial, una realidad que desincentive o no favorezca la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de la misma. A trav\u00e9s del programa de  compliance penal, se pretende en definitiva consagrar medios eficaces…<\/p>\n

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