{"id":409,"date":"2021-06-08T10:45:32","date_gmt":"2021-06-08T10:45:32","guid":{"rendered":"https:\/\/enjusticia.es\/?p=409"},"modified":"2021-06-08T10:45:39","modified_gmt":"2021-06-08T10:45:39","slug":"responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas-y-responsabilidad-de-administradores-societarios","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/enjusticia.es\/?p=409","title":{"rendered":"RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JUR\u00cdDICAS Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS.<\/u><\/strong>"},"content":{"rendered":"\n

El art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal cristaliza la responsabilidad penal de las personas jur\u00eddicas y la exoneraci\u00f3n de las mismas mediante la instauraci\u00f3n de los programas de Compliance Penal.<\/p>\n\n\n\n

Dicho art\u00edculo instaura un nuevo deber normativo y a la par una fuerte de diligencia de los administradores societarios que tendr\u00e1 una influencia directa en el \u00e1mbito de la responsabilidad de los mismos.<\/p>\n\n\n\n

La reforma legal persigue configurar una cultura empresarial que propicie la desincentivaci\u00f3n de la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales aprovechando la estructura empresarial. Se trata en definitiva de prever modelos eficaces e id\u00f3neos que permitan descubrir la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales, la identidad de sus autores o potencien un efecto disuasorio que impida la consumaci\u00f3n del delito y de sus consecuencias lesivas o simplemente la perpetraci\u00f3n del mismo.<\/p>\n\n\n\n

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2016 (STS 613\/2016) se refiere expresamente a estas consideraciones al determinar que hay que analizar \u201csi el delito cometido por la persona f\u00edsica en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiraci\u00f3n de la actuaci\u00f3n de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas f\u00edsicas que la integran, que habr\u00eda de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jer\u00e1rquicos, tendentes a la evitaci\u00f3n de la comisi\u00f3n por \u00e9stos de los delitos enumerados en el Libro II del C\u00f3digo Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jur\u00eddica.\u201d<\/p>\n\n\n\n

La Circular 1\/2016 de la Fiscal\u00eda General del Estado establece que \u201clos modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n no solo tienen por objeto evitar la sanci\u00f3n penal de la empresa sino promover una verdadera cultura \u00e9tica empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevenci\u00f3n sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qu\u00e9 medida es una verdadera expresi\u00f3n de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidir\u00e1 la interpretaci\u00f3n por los Sres. Fiscales de los modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n para determinar si, m\u00e1s all\u00e1 de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales\u201d.<\/p>\n\n\n\n

La Directiva 2005\/29 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de Mayo de 2005 en su considerando vig\u00e9simo refiere expresamente que \u201cdebe otorgarse un papel a los c\u00f3digos de conducta, que permiten a los comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en \u00e1mbitos econ\u00f3micos espec\u00edficos. En los sectores en que existan requisitos obligatorios espec\u00edficos que regulen la conducta de los comerciantes, es oportuno que tales requisitos proporcionen igualmente elementos de juicio sobre la diligencia profesional en dicho sector. El control ejercido por los responsables de los c\u00f3digos a escala nacional o comunitaria para eliminar las pr\u00e1cticas comerciales desleales puede evitar tener que recurrir a acciones administrativas o judiciales, por lo que se debe fomentar. Con objeto de obtener un nivel elevado de protecci\u00f3n del consumidor, se podr\u00eda informar a las organizaciones de consumidores de la elaboraci\u00f3n de c\u00f3digos de conducta y asociarlas a su redacci\u00f3n.\u201d<\/p>\n\n\n\n

De la Directiva 2005\/29 podemos extraer una primera conclusi\u00f3n indiciaria consistente en que la elaboraci\u00f3n de un c\u00f3digo de conducta en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial, en nuestro caso del adecuado modelo de compliance penal, determinar\u00e1 una fuente de diligencia de los administradores societarios cuyo incumplimiento podr\u00e1 fundamentar un reproche en el \u00e1mbito de responsabilidad societaria.<\/p>\n\n\n\n

La existencia de un adecuado programa de compliance penal permitir\u00e1 la exoneraci\u00f3n de la responsabilidad penal de las personas jur\u00eddicas al amparo del art\u00edculo 31 bis del c\u00f3digo penal. La referida exoneraci\u00f3n ir\u00e1 ligada a que se cumplan los requisitos de eficacia e idoneidad que exige el art\u00edculo 31 bis del referido texto legal.<\/p>\n\n\n\n

El art\u00edculo 2 de la Directiva 2005\/29 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de Mayo de 2005 contiene un concepto orientador de lo que debe entenderse por programa de compliance penal, definiendo el c\u00f3digo de conducta como todo acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el c\u00f3digo en relaci\u00f3n con una o m\u00e1s pr\u00e1cticas comerciales o sectores econ\u00f3micos concretos.<\/p>\n\n\n\n

La diligencia de un ordenado empresario exigir\u00e1 que el administrador societario procure el cumplimiento de los requisitos de eficacia e idoneidad en el modelo de compliance penal de forma que evite la generaci\u00f3n de responsabilidad de la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

El deber gen\u00e9rico de diligencia que establece el art\u00edculo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, particularmente en lo que respecta a la \u201cdiligencia de un ordenado empresario\u201d y a los \u201cdeberes impuestos por las leyes\u201d, se complementa con lo previsto en el art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal sirviendo de fuente normativa de la que emana el correspondiente deber de diligencia.<\/p>\n\n\n\n

Las condiciones establecidas en el art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal constituyen un canon objetivo para medir el deber de diligencia de un ordenado empresario en cuanto a la instauraci\u00f3n y mantenimiento de los programas de compliance penal. El art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal determina tales condiciones :<\/p>\n\n\n\n

\u201c1.\u00aa el \u00f3rgano de administraci\u00f3n ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisi\u00f3n del delito, modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n que incluyen las medidas de vigilancia y control id\u00f3neas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisi\u00f3n;<\/p>\n\n\n\n

2.\u00aa la supervisi\u00f3n del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevenci\u00f3n implantado ha sido confiada a un \u00f3rgano de la persona jur\u00eddica con poderes aut\u00f3nomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la funci\u00f3n de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jur\u00eddica;<\/p>\n\n\n\n

3.\u00aa los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organizaci\u00f3n y de prevenci\u00f3n y<\/p>\n\n\n\n

4.\u00aa no se ha producido una omisi\u00f3n o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisi\u00f3n, vigilancia y control por parte del \u00f3rgano al que se refiere la condici\u00f3n 2.\u00aa\u201d<\/p>\n\n\n\n

La idoneidad y eficacia de los programas de Compliance Penal se valorar\u00e1 por tanto en dos \u00e1mbitos. En primer lugar si mediante los medidas de control y vigilancia se evita la consumaci\u00f3n de delitos o se disuade en el intento de cometerlos aprovechando la estructura empresarial. Y en segundo lugar si la persona jur\u00eddica cuenta con medios adecuados para que, en caso de comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en su seno, se pueda identificar el hecho delictivo y a los responsables del mismo.<\/p>\n\n\n\n

La Circular 1\/2016 de la Fiscal\u00eda General del Estado especifica que \u201clo importante en la responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica no es la adquisici\u00f3n de un c\u00f3digo de autorregulaci\u00f3n, corporate defense, compliance guide, plan de prevenci\u00f3n o como quiera llam\u00e1rsele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporaci\u00f3n a que se refiere el art. 31 bis en la situaci\u00f3n espec\u00edfica, y particularmente en este segundo p\u00e1rrafo del apartado 1.o, sus gestores o representantes en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados.\u201d<\/p>\n\n\n\n

El art\u00edculo 225 de la Ley de Sociedades de Capital determina que :<\/p>\n\n\n\n

\u201c1. Los administradores deber\u00e1<\/em>n desempe<\/em>\u00f1ar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las l<\/em>e<\/em>yes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.<\/em><\/p>\n\n\n\n

2. Los administradores deber\u00e1n tener la dedicaci\u00f3n adecuada y adoptar\u00e1n las medidas precisas para la buena direcci\u00f3n y el control de la sociedad.<\/em><\/p>\n\n\n\n

3. En el desempe\u00f1o de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de rec<\/em>a<\/em>bar de la sociedad la informaci\u00f3n adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones<\/em>.\u201d<\/p>\n\n\n\n

La dicci\u00f3n literal del art\u00edculo 225.2 de la LSC atribuye a los administradores societarios el deber de una dedicaci\u00f3n adecuada y la adopci\u00f3n de las medidas precisas para la \u201cbuena direcci\u00f3n\u201d y \u201ccontrol de la sociedad\u201d.<\/p>\n\n\n\n

La \u201cbuena direcci\u00f3n y control de la sociedad\u201d aparecen ligadas de forma directa a los objetivos perseguidos por los programas de compliance penal y en particular a evitar que se haga uso de la estructura organizativa de la empresa para facilitar la perpetraci\u00f3n de delitos o la consumaci\u00f3n de los mismos.<\/p>\n\n\n\n

La Circular 1\/2016 de la Fiscal\u00eda General del Estado remarca al respecto que lo importante no es la adquisici\u00f3n de un c\u00f3digo de autorregulaci\u00f3n sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 31 bis en la situaci\u00f3n espec\u00edfica, y particularmente en este segundo p\u00e1rrafo del apartado primero sus gestores o representantes en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados\u201d.<\/p>\n\n\n\n

\u00bfQu\u00e9 debe entenderse por el concepto de \u201cmedidas precisas para la buena direcci\u00f3n y control de la sociedad\u201d a las que se refiere el art\u00edculo 225.2 de la LSC en relaci\u00f3n a los programas de compliance penal?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2016  (STS 613\/2016) establece que \u201cel sistema de responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica se basa, sobre la previa constataci\u00f3n de la comisi\u00f3n del delito por parte de la persona f\u00edsica integrante de la organizaci\u00f3n como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicaci\u00f3n de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisi\u00f3n de infracciones delictivas por quienes integran la organizaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed mismo el concepto de \u201cmedidas precisas\u201d agrupa los medios id\u00f3neos y eficaces a los que hace referencia el art\u00edculo 31 bis del c\u00f3digo penal a fin de evitar la perpetraci\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial. Se trata en definitiva que las \u201cmedidas precisas\u201d sean aquellas que de forma id\u00f3nea <\/strong>faciliten la instauraci\u00f3n de esa cultura empresarial que desincentive la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales aprovechando la estructura o entramado organizativo o en su caso evite la consumaci\u00f3n de los mismos.<\/p>\n\n\n\n

El deber de diligencia de los administradores no resultar\u00e1 cumplido con la mera incorporaci\u00f3n de un programa de cumplimiento normativo, sin conexi\u00f3n o an\u00e1lisis alguno de la realidad empresarial y de las circunstancias en las que se desarrolla la actividad. La mera incorporaci\u00f3n \u201cformal\u201d de un programa de cumplimiento normativo no enervar\u00eda la falta de diligencia de los administradores, dado que dicho programa no vendr\u00eda sustentado en un an\u00e1lisis previo de la realidad econ\u00f3mica y empresarial de la sociedad y de los riesgos de comisi\u00f3n de delito que seg\u00fan la naturaleza de su actividad le son inherentes.<\/p>\n\n\n\n

Pueden identificarse las medidas precisas para la buena direcci\u00f3n y control de la sociedad en relaci\u00f3n a los programas de compliance penal con :<\/p>\n\n\n\n

_ La adopci\u00f3n y ejecuci\u00f3n con eficacia de modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n que incluyen las medidas de vigilancia y control id\u00f3neas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

La eficacia de las medidas se sustenta no s\u00f3lo en la efectiva evitaci\u00f3n de la comisi\u00f3n de los il\u00edcitos penales a trav\u00e9s de la estructura empresarial, sino tamhi\u00e9n en la valoraci\u00f3n de c\u00f3mo las medidas reducen el riesgo de que se cometan los il\u00edcitos penales.<\/p>\n\n\n\n

_ La supervisi\u00f3n del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevenci\u00f3n implantado.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed mismo el deber de informaci\u00f3n que sustenta el art\u00edculo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital implicar\u00e1 el deber de recabar la informaci\u00f3n adecuada para valorar el modelo de prevenci\u00f3n existente y en funci\u00f3n de ello, proceder a la adopci\u00f3n de las medidas oportunas para garantizar la eficacia del mismo.<\/p>\n\n\n\n

\u00bfDebe ponderarse el deber de diligencia gen\u00e9rico del art\u00edculo 225 de la LSC respecto a los programas de compliance penal en funci\u00f3n de las concretas funciones atribuidas a los adm<\/strong>i<\/strong>nistradores?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

El deber de diligencia gen\u00e9rico que establece el art\u00edculo 225 de la Ley de Sociedades de Capital en lo que respecta a la elaboraci\u00f3n y control de los programas de compliance penal, debe ponderarse en base a las funciones concretas y a las competencias que tenga cada administrador.  El propio tenor literal del art\u00edculo 225.1 de la LSC corrobora tales consideraciones al establecer que la diligencia de un ordenado empresario ha de valorarse en funci\u00f3n de la naturaleza del cargo y de las funciones atribuidas a cada administrador.<\/p>\n\n\n\n

De \u00e9ste modo si a trav\u00e9s de una disposici\u00f3n estatutaria se restringen las competencias del administrador societario, tal restricci\u00f3n deber\u00e1 tenerse en cuenta a la hora de modular la diligencia del ordenado empresario, determinando si dentro de sus competencias se encontraban las relativas a los programas de compliance penal. No pudiendo exigirse responsabilidad si las funciones relativas al cumplimiento normativo aparecen totalmente desligadas de las competencias del administrador societario.<\/p>\n\n\n\n


As\u00ed mismo si las competencias en relaci\u00f3n a los programas de compliance penal se centralizan en unos administradores concretos, s\u00f3lo a ellos le ser\u00e1 exigible el deber de diligencia en relaci\u00f3n a los programas de prevenci\u00f3n del delito y s\u00f3lo a ellos se les podr\u00e1 imputar responsabilidad ante un eventual incumplimiento de los referidos programas.<\/p>\n\n\n\n

\u00bfQu\u00e9 sucede si se produce una s<\/strong>ustituci\u00f3n de los administradores societarios en relaci\u00f3n con el deber de informaci\u00f3n respecto al Compliance Penal?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Conviene destacar as\u00ed mismo que la sustituci\u00f3n de administradores y la entrada de un nuevo administrador, o en su caso el nombramiento de un administrador concursal, implicar\u00e1 que el deber de diligencia del administrador en relaci\u00f3n al programa de compliance penal, se concrete en dos aspectos esenciales :<\/p>\n\n\n\n

_ Deber de informarse y conocer el programa de compliance penal existente en la empresa, as\u00ed como valorar la idoneidad del mismo en orden a la prevenci\u00f3n de delitos cometidos en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial o reducir de forma significativa su perpetraci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

_ Deber de adoptar las medidas id\u00f3neas con el fin de garantizar la existencia de un programa de compliance penal, seg\u00fan los est\u00e1ndares anteriormente referidos en el art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal, y atendiendo igualmente a los criterios referidos en p\u00e1rrafos superiores a fin de evaluar el cumplimiento del deber de diligencia exigible al administrador respecto al programa de compliance penal.<\/p>\n\n\n\n

El deber de informaci\u00f3n sobre el programa de compliance penal existente en la empresa, a la entrada del nuevo administrador, se configura como un preliminar necesario a fin de que el administrador pueda evaluar el mismo de acuerdo con las circunstancias de la empresa, y en base a ello articular las medidas necesarias para asegurar las condiciones de idoneidad y eficacia del mismo. Encuentra as\u00ed mismo su fundamento dicho deber de informaci\u00f3n en lo previsto en el art\u00edculo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital.<\/p>\n\n\n\n

Dicho art\u00edculo establece que \u201cen el desempe\u00f1o de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la informaci\u00f3n adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.\u201d.<\/p>\n\n\n\n

La obligaci\u00f3n de los administradores de informarse constituye una concreci\u00f3n del deber de diligencia. La informaci\u00f3n es un componente sustancial del deber de diligencia, pues no puede considerarse diligente a quien pretende gestionar una sociedad ignorando, en mayor o menor medida, lo que en ella sucede. El deber de informarse tiene como l\u00f3gico correlativo el derecho de los consejeros a disponer de toda la informaci\u00f3n necesaria para el desempe\u00f1o del cargo. <\/p>\n\n\n\n

Ello, implicar\u00e1 que el administrador nuevo de la sociedad no podr\u00e1 eludir su responsabilidad alegando que desconoc\u00eda la existencia del modelo de compliance penal o que el mismo no reun\u00eda las condiciones de idoneidad y eficacia para prevenir hechos delictivos de conformidad con el art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal. El nuevo administrador deber\u00e1 recabar la informaci\u00f3n necesaria en relaci\u00f3n a dicho modelo, analizar el mismo y valorar la adecuaci\u00f3n del modelo para instaurar o conservar las medidas adecuadas que permitan la prevenci\u00f3n de hechos il\u00edcitos.<\/p>\n\n\n\n

La diligencia del administrador nuevo en relaci\u00f3n a los modelos de compliance penal, deber\u00e1 valorarse en torno a tres pilares :<\/p>\n\n\n\n

_ Cumplimiento del deber de informaci\u00f3n en relaci\u00f3n a los modelos de prevenci\u00f3n del delito existentes.<\/p>\n\n\n\n

_ An\u00e1lisis de los modelos de prevenci\u00f3n existentes en la empresa, realizando un estudio del mapa de riesgos y valorando la eficacia e idoneidad de las medidas implantadas en orden a la evitaci\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de una organizaci\u00f3n empresarial.<\/p>\n\n\n\n

_ Adopci\u00f3n de medidas adicionales o de mejora del modelo de prevenci\u00f3n, en atenci\u00f3n a su car\u00e1cter din\u00e1mico, teniendo en cuenta las circunstancias econ\u00f3micas y empresariales de la entidad, a partir de un proceso adecuado de decisi\u00f3n que permita al administrador cumplir el est\u00e1ndar de diligencia de un ordenado empresario.<\/p>\n\n\n\n

\u00bfDebe circunscribirse el an\u00e1lisis del deber de diligencia de los administradores en relaci\u00f3n con los programas de cumplimiento normativo, \u00fanicamente a la fase previa a la comisi\u00f3n del delito? O \u00bfdebe analizarse tambi<\/strong>\u00e9<\/strong>n con posterioridad a la comisi\u00f3n del delito?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

A partir de la lectura del art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal se deducir\u00eda que el an\u00e1lisis de las actuaciones del administrador societario en relaci\u00f3n con los programas de compliance penal ha de referirse al momento anterior a la comisi\u00f3n del il\u00edcito penal. Determinando si adopt\u00f3 las medidas adecuadas , conforme a los requisitos de idoneidad y eficacia, para crear una cultura desincentivadora de la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial.<\/p>\n\n\n\n

El art\u00edculo 31 bis apartado segundo del C\u00f3digo Penal se refiere a la \u201cadopci\u00f3n y ejecuci\u00f3n\u201d con eficacia antes de la comisi\u00f3n del delito de los modelos de prevenci\u00f3n del delito. En el mismo sentido se refiere el apartado cuarto del art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal al establecer que la exenci\u00f3n de responsabilidad de la persona jur\u00eddica se producir\u00e1 a partir de la adopci\u00f3n y ejecuci\u00f3n antes de la comisi\u00f3n del delito de modelos de prevenci\u00f3n del delito.<\/p>\n\n\n\n

No obstante lo anterior, las actuaciones de los administradores societarios con posterioridad a la comisi\u00f3n del delito tambi\u00e9n tienen una incidencia decisiva en la modulaci\u00f3n de la responsabilidad de los administradores en relaci\u00f3n con los programas de cumplimiento normativo. As\u00ed el art\u00edculo 31 qu\u00e1ter del c\u00f3digo penal prev\u00e9 una serie de circunstancias atenuantes realizadas con posterioridad a la comisi\u00f3n del delito a trav\u00e9s de sus representantes legales. De \u00e9sta forma se enumeran en lo que aqu\u00ed interesa :<\/p>\n\n\n\n

_  Haber colaborado en la investigaci\u00f3n del hecho, aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades dimanantes de los hechos.<\/p>\n\n\n\n

_ Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el da\u00f1o causado por el delito.<\/p>\n\n\n\n

_ Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

Tales actuaciones por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 31 quater implicaran necesariamente la atenuaci\u00f3n de la responsabilidad penal de las personas jur\u00eddicas y por ende tendr\u00e1 un efecto directo en los perjuicios que puedan ocasionarse a la propia persona jur\u00eddica como consecuencia de su condena por responsabilidad penal.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed mismo la ausencia de cualquier actuaci\u00f3n al respecto por parte de los administradores societarios, determinar\u00e1 la constataci\u00f3n de una nueva fuente de negligencia en su actuaci\u00f3n en lo que respecta a la buena direcci\u00f3n y control de la sociedad. Si con posterioridad a la comisi\u00f3n del delito, los administradores societarios no emprenden ninguna actuaci\u00f3n que conforme al art\u00edculo 31 qu\u00e1ter aten\u00fae la responsabilidad de la persona jur\u00eddica, quedar\u00e1 evidenciada una nueva actuaci\u00f3n negligente que impedir\u00e1 la atenuaci\u00f3n de la responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica y la minoraci\u00f3n de los da\u00f1os causados. <\/p>\n\n\n\n

Administrador de hecho y programas de Compliance Penal.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Los administradores tienen como funciones entre otras, determinar la estructura organizativa de la persona jur\u00eddica, por lo que ostentan facultades que le permiten dirigir o intervenir decisivamente en la direcci\u00f3n efectiva y actuaci\u00f3n de la persona jur\u00eddica gestionada.<\/p>\n\n\n\n

El incumplimiento de dicho deber en el marco de sus competencias y funciones constituye el presupuesto desencadenante de la responsabilidad civil y\/o penal de dichos administradores por administraci\u00f3n desleal.<\/p>\n\n\n\n

El art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal se refiere a aquellas \u201cpersonas que ostentan facultades de organizaci\u00f3n y control dentro de la misma\u201d. Evidentemente dicha menci\u00f3n engloba al administrador societario de derecho pero tambi\u00e9n a quien ejerza como administrador de hecho. Dicha interpretaci\u00f3n enlaza con lo previsto en el art\u00edculo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital que determina que \u201cla responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendr\u00e1 la consideraci\u00f3n de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tr\u00e1fico desempe\u00f1e sin t\u00edtulo, con un t\u00edtulo nulo o extinguido, o con otro t\u00edtulo, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones act\u00faen los administradores de la sociedad.\u201d<\/p>\n\n\n\n

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 , perfila la figura del administrador de hecho en los siguientes t\u00e9rminos: \u00abLa sentencia de esta Sala n\u00fam. 421\/2015, de 22 de julio , con remisi\u00f3n a la sentencia 721\/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: \u00abesta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] \u00abquienes, <\/strong>sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y dem\u00e1s requisitos exigibles, ejercen la funci\u00f3n como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes act\u00faan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de \u00e9stos, pues la caracter\u00edstica del administrador de hecho no es la realizaci\u00f3n material de determinadas funciones, sino la actuaci\u00f3n en la condici\u00f3n de administrador con inobservancia de las formalidades m\u00ednimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condici\u00f3n\u00bb ( sentencias 261\/2007, de 14 de marzo ; 55\/2008, de 8 de febrero ; 79\/2009, de 4 de febrero ; 240\/2009, de 14 de abril ; y 261\/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuaci\u00f3n supone el ejercicio efectivo de funciones propias del \u00f3rgano de administraci\u00f3n de forma continuada y sin sujeci\u00f3n a otras directrices que las que derivan de su configuraci\u00f3n como \u00f3rgano de ejecuci\u00f3n de los acuerdos adoptados por la junta general\u00bb.\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

En definitiva, seg\u00fan establece la referida sentencia , la noci\u00f3n de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designaci\u00f3n formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera despu\u00e9s), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:<\/p>\n\n\n\n

  1. Debe desarrollar una actividad de gesti\u00f3n sobre materias propias del administrador de la sociedad;<\/li><\/ol>\n\n\n\n
    • Esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistem\u00e1tica y continuada, esto es, el ejercicio de la gesti\u00f3n ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa;<\/li><\/ul>\n\n\n\n
      • Se ha de realizar de forma independiente;<\/li>
      • Con poder aut\u00f3nomo de decisi\u00f3n, y<\/li>
      • Con respaldo de la sociedad.\u00bb<\/li><\/ul>\n\n\n\n

        Trasladando las referidas caracter\u00edsticas al \u00e1mbito de la responsabilidad societaria y del deber de diligencia en relaci\u00f3n a los programas de compliance penal resulta que :<\/p>\n\n\n\n

        a) El administrador de hecho desarrolla una actividad de gesti\u00f3n sobre materias propias del administrador de la sociedad. Tiene atribuidas atendiendo a la naturaleza de su cargo funciones de implantaci\u00f3n, supervisi\u00f3n y control de los programas de compliance penal en orden a prevenir la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales.<\/p>\n\n\n\n

        b) Al desarrollar una gesti\u00f3n continuada, asume tambi\u00e9n las funciones de control y direcci\u00f3n de la sociedad en orden a evitar la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales por los empleados de la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

        La gesti\u00f3n continuada de la persona jur\u00eddica le permitir\u00e1 poder evaluar los riesgos inherentes, en cuanto a la posibilidad de comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de la persona jur\u00eddica, dise\u00f1ar un mapa de riesgos y a partir de ah\u00ed desarrollar las medidas adecuadas y eficaces para evitar la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales, reducir el riesgo de comisi\u00f3n de los mismos aprovechando la estructura empresarial o poner l\u00edmites.<\/p>\n\n\n\n

        c) Como administrador de hecho desarrollar\u00e1 dichas funciones con un poder aut\u00f3nomo e independiente, con lo cual podr\u00e1 tomar las decisiones pertinentes a fin de implantar y revisar el programa de compliance penal.<\/p>\n\n\n\n

        Incidencia de la Regla del Business Judgment en la responsabilidad de los administradores derivada de los programas de compliance penal.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

        Debe se\u00f1alarse que el art\u00edculo 226 de la Ley de Sociedades de Capital, instituye la regla del \u201cBussiness Judgment\u201d, que permite que se entienda cumplido el deber de diligencia cuando el administrador ejecutar decisiones de pol\u00edtica empresarial con sujeci\u00f3n a los c\u00e1nones que en el mismo precepto se refieren.<\/p>\n\n\n\n

        Se establece as\u00ed un proceso de toma de decisiones, que aparece directamente conectado con los programas de compliance penal y el deber de diligencia de los administradores en relaci\u00f3n a los mismos.<\/p>\n\n\n\n

        De esta forma los <\/strong>planes de compliance penal se incardinan dentro de los procesos generales de toma de decisiones empresariales y estrat\u00e9gicas. La valoraci\u00f3n del mapa de riesgos y la evaluaci\u00f3n de los mismos y de las medidas adoptadas para prevenir il\u00edcitos penales, constituyen elementos a ponderar siguiendo los c\u00e1nones del art\u00edculo 226 de la Ley de Sociedades de Capital.<\/p>\n\n\n\n

        Aplicado a los programas de compliance penal, el enjuiciamiento de la actuaci\u00f3n de administradores debe dirigirse a verificar si el administrador ha desplegado el comportamiento exigible para la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n empresarial, prescindiendo por completo de cu\u00e1les sean los resultados de estas decisiones. Si el comportamiento de los mismos en relaci\u00f3n a los programas de Compliance Penal, se ha ajustado a la diligencia exigible, no podr\u00e1 exig\u00edrsele responsabilidad aunque se hayan cometido il\u00edcitos penales en el seno de la persona jur\u00eddica administrada.<\/p>\n\n\n\n

        \u00bfCu\u00e1les son los presupuestos de la regla del Business Judgment?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

        Los presupuestos para que opere la regla del Business Judgment en los programas de compliance penal, ser\u00e1n por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 226 de la LSC, los siguientes :<\/p>\n\n\n\n

        _ Nos encontremos en el \u00e1mbito de las decisiones estrat\u00e9gicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial,<\/p>\n\n\n\n

        _ El administrador haya actuado de buena fe,<\/p>\n\n\n\n

        _ El administrador act\u00fae sin inter\u00e9s personal en el asunto objeto de decisi\u00f3n,<\/p>\n\n\n\n

        _ Con informaci\u00f3n suficiente y<\/p>\n\n\n\n

        _ Con arreglo a un procedimiento de decisi\u00f3n adecuado.<\/p>\n\n\n\n

        A \u00e9ste respecto algunos autores como Roncero S\u00e1nchez entienden por decisiones estrat\u00e9gicas, aquellas decisiones, adoptadas en el \u00e1mbito del ejercicio de las facultades de gesti\u00f3n y dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, que se plantean como opci\u00f3n entre distintas alternativas y que, por ello, implican un riesgo y una dificultad de pron\u00f3stico, proyect\u00e1ndose sobre el futuro pero sobre la base de las circunstancias del momento en que se adoptan (para autores como Paz Ares Rodr\u00edguez, \u00abla decisi\u00f3n empresarial o business judgment <\/em>abarca toda la actividad discrecional que desempe\u00f1an los administradores para la realizaci\u00f3n de sus funciones de gesti\u00f3n, direcci\u00f3n y supervisi\u00f3n\u00bb).<\/p>\n\n\n\n

        Sobre esa base, podemos entender que se incardinar\u00edan las decisiones relativas a la implantaci\u00f3n del Programa de Compliance Penal y ello porque :<\/p>\n\n\n\n

        _ Se trata de decisiones adoptadas en el marco de gesti\u00f3n de la compa\u00f1\u00eda.<\/p>\n\n\n\n

        _ Est\u00e1n dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, ya que la elaboraci\u00f3n de los programas de compliance penal y la implantaci\u00f3n de las medidas supone optar por diferentes alternativas.<\/p>\n\n\n\n

        _ Implican un riesgo y una dificultad de pron\u00f3stico, dado que se proyectan hacia el futuro y parten de una valoraci\u00f3n de la previsibilidad de comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales, de los mapas de riesgos en la empresa y de las medidas m\u00e1s adecuadas para conseguir una realidad empresarial desincentivadora de delitos cometidos en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial.<\/p>\n\n\n\n

        _ Se trata de decisiones que desarrollan los administradores de acuerdo con sus funciones y competencias de supervisi\u00f3n, gesti\u00f3n y direcci\u00f3n de la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

        \u00bfEst\u00e1n las decisiones relativas al compliance penal sujetas a discrecionalidad empresarial?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

        El concepto de \u201cdecisiones sujetas a discrecionalidad empresarial\u201d tambi\u00e9n plantea problemas. Algunos autores estiman que deben excluirse aquellas decisiones que sean resultado del cumplimiento de una obligaci\u00f3n o deber concreto, legal, estatutario o impuesto en las normas de r\u00e9gimen interior de la sociedad.<\/p>\n\n\n\n

        Sin embargo entiendo que dicha interpretaci\u00f3n no excluye que podamos entender comprendidas las decisiones relativas al programa de compliance penal, dado que si bien parten de un deber normativo, la configuraci\u00f3n del mismo supone optar entre distintas alternativas, con la consiguiente incertidumbre, el riesgo de previsi\u00f3n y valoraci\u00f3n de posibles il\u00edcitos penales y del modo m\u00e1s eficaz e id\u00f3neo para evitarlos o perseguirlos una vez se hayan consumado.<\/p>\n\n\n\n

        \u00bfQu\u00e9 debe entenderse por \u201cinformaci\u00f3n suficiente\u201d del 226 de la LSC en el marco del compliance penal?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

        En el \u00e1mbito del compliance penal, deber\u00e1 entenderse por \u201cinformaci\u00f3n suficiente\u201d, la necesaria para efectuar una valoraci\u00f3n del mapa de riesgos de la empresa, las circunstancias del mercado en el que opera y el riesgo o previsibilidad de comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales, teniendo en cuenta as\u00ed mismo la organizaci\u00f3n de recursos humanos y materiales de la compa\u00f1\u00eda, la propia estructura en cuanto a la toma de decisiones y el organigrama y proceso de adopci\u00f3n de las mismas.<\/p>\n\n\n\n

        As\u00ed mismo para que opere la regla de Business Judgment, respecto a las actuaciones en materia de Compliance penal, ser\u00e1 necesario que se siga un procedimiento reglado en cuanto a la toma de decisiones y que adem\u00e1s en dicho procedimiento se tome en consideraci\u00f3n y analice de forma completa y adecuada la informaci\u00f3n suficiente recabada por los administradores en el ejercicio de una actuaci\u00f3n diligente.<\/p>\n\n\n\n

        \u00bfQu<\/strong>\u00e9 <\/strong>ha de entenderse por un \u201cun proceso de decisi\u00f3n adecuado\u201d a los efectos de aplicaci\u00f3n de la regla de Business Judgment?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

        El proceso de decisi\u00f3n adecuado comprender\u00e1 las siguientes fases :<\/p>\n\n\n\n

        a) Recopilaci\u00f3n de la informaci\u00f3n suficiente de forma ordenada.<\/p>\n\n\n\n

        Debe entenderse que la mera recopilaci\u00f3n desordenada de informes para cubrir formalmente \u201cel proceso adecuado de decisi\u00f3n\u201d no ser\u00e1 suficiente si la informaci\u00f3n obtenida no es adecuada para fundamentar un juicio empresarial o si la recopilaci\u00f3n no est\u00e1 ordenada a la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

        b) An\u00e1lisis de la informaci\u00f3n recibida.<\/p>\n\n\n\n

        c) Reflexi\u00f3n previa sobre la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n. .<\/p>\n\n\n\n

        Por procedimiento debe entenderse el conjunto sucesivo y concatenado de actos que conducen a la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

        Conviene se\u00f1alar que en relaci\u00f3n a las decisiones referidas a los programas de compliance penal, la existencia de procedimientos reglados (y el seguimiento en el caso concreto) pueden facilitar el cumplimiento de dicho presupuesto, pero no son requisito sine qua non para la aplicaci\u00f3n de la regla de protecci\u00f3n de discrecionalidad empresarial.<\/p>\n\n\n\n

        El cumplimiento , en la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n ,  de un procedimiento adecuado no determina por s\u00ed solo la concurrencia de la regla del Business Judgment en torno a los programas de compliance penal, si el dise\u00f1o de los mismos no toma en consideraci\u00f3n la informaci\u00f3n recabada o resulta absurda o disparatada.<\/p>\n\n\n\n

        Es necesario por tanto, conjugar los dos extremos ;<\/p>\n\n\n\n

        1.-Que se siga un procedimiento reglado en cuanto a la toma de decisiones y<\/p>\n\n\n\n

        2.- Que adem\u00e1s en dicho procedimiento se tome en consideraci\u00f3n y analice de forma completa y adecuada la informaci\u00f3n suficiente recabada por los administradores en el ejercicio de una actuaci\u00f3n diligente.<\/p>\n\n\n\n

        Criterios para valorar el deber de diligencia de los administradores en relaci\u00f3<\/strong>n al programa de Compliance penal<\/strong>.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

        De la lectura del art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal se colige que para que un programa de compliance penal exonere de responsabilidad a la persona jur\u00eddica deben cumplirse determinadas condiciones, distinguiendo el art\u00edculo 31 bis en funci\u00f3n de qui\u00e9n sea el autor del delito cometido en el seno de la persona jur\u00eddica. De esta forma podemos distinguir dos supuestos :<\/p>\n\n\n\n

        1. Si el delito es cometido en nombre o por cuenta de la persona jur\u00eddica, y en beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un \u00f3rgano de la persona jur\u00eddica est\u00e1n autorizados para tomar decisiones <\/strong>en nombre de la persona jur\u00eddica u ostentan facultades de organizaci\u00f3n y control dentro de la misma se exigir\u00e1 que :<\/li><\/ol>\n\n\n\n

          _ El \u00f3rgano de administraci\u00f3n haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisi\u00f3n del delito, modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n que incluyen las medidas de vigilancia y control id\u00f3neas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisi\u00f3n ;<\/p>\n\n\n\n

          _ La supervisi\u00f3n del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevenci\u00f3n implantado haya sido confiada a un \u00f3rgano de la persona jur\u00eddica con poderes aut\u00f3nomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la funci\u00f3n de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

          _ Los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organizaci\u00f3n y prevenci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          _ No se ha producido una omisi\u00f3n o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisi\u00f3n, vigilancia y control por parte del \u00f3rgano de supervisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          B) Si el delito fuera cometido por quienes est\u00e9n sometidos a la autoridad de las personas f\u00edsicas anteriores , la persona jur\u00eddica quedar\u00e1 exenta de responsabilidad cuando se cumplan las siguientes condiciones :<\/p>\n\n\n\n

          _ Se han adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          _ Que dicho modelo resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de manera significativa el riesgo de su comisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          _ Dicho modelo se haya adoptado antes de la comisi\u00f3n del delito.<\/p>\n\n\n\n

          \u00bfCu\u00e1les son los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar si los programas de co<\/strong>m<\/strong>pliance penal se adecuan a los requisitos de eficacia e idoneidad?<\/strong><\/strong><\/p>\n\n\n\n

          a) Criterios econ<\/strong>\u00f3<\/strong>micos.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

          1) No ser\u00e1 exigible una inversi\u00f3n en compliance inasumible para todas las empresas que concurran en un subsector de econom\u00eda. Se impone por tanto un an\u00e1lisis comparativo, en relaci\u00f3n con las empresas medias del sector en la que opere, atendiendo a los recursos econ\u00f3micos y la inversi\u00f3n realizada en comparaci\u00f3n con la media.<\/p>\n\n\n\n

          2) La falta de competitividad o capacidad econ\u00f3mica de la empresa concreta no justificar\u00e1 una nula o escasa inversi\u00f3n en compliance. En cualquier caso, partiendo de un par\u00e1metro de diligencia exigible de un ordenado empresario (cuya falta s\u00f3lo dar\u00eda lugar a la imputaci\u00f3n de responsabilidad a t\u00edtulo de dolo o culpa grave), debe atenderse para valorar el programa de compliance penal, a los recursos econ\u00f3micos y materiales de la empresa. No podr\u00e1 exigirse responsabilidad al administrador si, atendidos los recursos econ\u00f3micos de la empresa, no se pueden desarrollar programas de prevenci\u00f3n del delito m\u00e1s efectivos.<\/p>\n\n\n\n

          Determinar lo contrario, supondr\u00eda cuasiobjetivizar la responsabilidad del administrador en relaci\u00f3n a los deberes de diligencia respecto al programa de compliance penal. El administrador, en cumplimiento del deber de diligencia exigible, ha de planificar el programa y los modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n que incluyan las medidas de vigilancia y control id\u00f3neas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          La dicci\u00f3n del art\u00edculo 31 bis del c\u00f3digo penal habla de \u201cmedidas id\u00f3neas\u201d para los referidos objetivos. Si bien ello es as\u00ed, debe tenerse en cuenta que a efectos de valorar la falta de diligencia del administrador y su eventual incursi\u00f3n en responsabilidad societaria, habr\u00e1 que tener en cuenta la realidad econ\u00f3mica de la empresa. La mayor o menor efectividad de los sistemas de vigilancia implantados con la debida diligencia por los administradores, depender\u00e1 evidentemente de la mayor o menor inversi\u00f3n que se realice en torno a los mismos.<\/p>\n\n\n\n

          3) Proporcionalidad entre el coste de prevenci\u00f3n exigible y el coste esperado del incidente lesivo.<\/p>\n\n\n\n

          As\u00ed mismo en torno a \u00e9ste par\u00e1metro y a la hora de valorar la debida diligencia del administrador, y sobre todo de cara al ejercicio de una acci\u00f3n social de responsabilidad ex art\u00edculo 238 de la Ley de Sociedades de Capital, habr\u00e1 que valorar los siguientes aspectos :<\/p>\n\n\n\n

          _ Previsibilidad del n\u00famero y naturaleza de delitos que pudiesen cometerse en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial, atendiendo a las peculiaridades de la actividad de la misma, sector en el que opera y caracter\u00edsticas de la propia organizaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          _ Previsibilidad de la dimensi\u00f3n cualitativa de los da\u00f1os que pudiesen derivarse de la comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial. Previsi\u00f3n de lesividad que habr\u00e1 de realizarse tanto respecto a posibles terceros perjudicados, como en relaci\u00f3n a la propia sociedad.<\/p>\n\n\n\n

          _ C\u00e1lculo del coste comparativo entre el previsible resultado lesivo, y la inversi\u00f3n que habr\u00e1 que realizar en torno al programa de compliance penal, para conseguir medidas id\u00f3neas que posibiliten la evitaci\u00f3n de resultados lesivos procedentes de il\u00edcitos penales, cometidos en el seno de una organizaci\u00f3n empresarial.<\/p>\n\n\n\n

          4) Resultado preventivo exigible a consecuencia de la inversi\u00f3n adecuada en compliance.<\/p>\n\n\n\n

          b) Criterios jur<\/strong>\u00ed<\/strong>dicos.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

          A trav\u00e9s de las medidas incluidas en el programa de compliance, se pretende que el delincuente llegue a la conclusi\u00f3n de que le resulta m\u00e1s gravoso delinquir desde la persona jur\u00eddica que no hacerlo o hacerlo desde otro lugar.<\/p>\n\n\n\n

          Dicha reacci\u00f3n del delincuente proviene de que el plan de cumplimiento eficaz contribuye decisivamente a esclarecer la realidad del delito cometido, la identidad de sus autores y part\u00edcipes, el destino de los efectos del delito as\u00ed como a recuperar dichos efectos.<\/p>\n\n\n\n

          Dicho programa deber\u00e1 ser adecuado para prevenir el concreto delito que se ha cometido, adapt\u00e1ndose a la empresa y a sus concretos riesgos. Es necesario un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          El an\u00e1lisis de los riesgos penales en los que se sustenta el modelo ha de realizarse de manera exhaustiva, partiendo de las implicaciones financieras que la actividad empresarial que se desarrolla supone, el marco legal en el que se mueve dicha actividad y la adecuaci\u00f3n del inicio de la misma y del desarrollo posterior a los requisitos establecidos por la legislaci\u00f3n vigente.<\/p>\n\n\n\n

          El plan de medidas de prevenci\u00f3n ha de ir acompa\u00f1ado de una adecuada ejecuci\u00f3n de dicho plan.<\/p>\n\n\n\n

          El modelo ha de ser comprensible para sus destinatarios pues s\u00f3lo as\u00ed se podr\u00e1n establecer de manera eficaz las medidas id\u00f3neas para evitar la consumaci\u00f3n de los delitos. En ello tendr\u00e1 especial incidencia el lenguaje t\u00e9cnico empleado a la hora de configurar esa \u00e9tica empresarial.<\/p>\n\n\n\n

          La valoraci\u00f3n del modelo ha de situarse no con posterioridad a la comisi\u00f3n del il\u00edcito penal sino con anterioridad <\/strong>y analizar el impacto concreto que las medidas tienen a los efectos de disuadir el comportamiento delictivo. A efectos de configurar la responsabilidad de los administradores societarios habr\u00e1 de realizarse un juicio ponderado remiti\u00e9ndonos al momento previo de comisi\u00f3n del delito a fin de dilucidar si en dicho instante con la informaci\u00f3n y recursos que ten\u00edan disponibles los administradores o pod\u00edan haber tenido disponible empleando la diligencia de un ordenado empresario, pod\u00edan adoptar medidas m\u00e1s id\u00f3neas para la prevenci\u00f3n de los il\u00edcitos penales o si las adoptadas eran suficientes a tales efectos.<\/p>\n\n\n\n

          Los modelos de compliance penal son modelos din\u00e1micos y por tanto deber\u00e1n adaptarse a las modificaciones que se produzcan en los \u00e1mbitos penal, laboral y administrativo y en funci\u00f3n de ello actualizar los protocolos, pol\u00edticas o procesos para la prevenci\u00f3n de il\u00edcitos penales.<\/p>\n\n\n\n

          Los procedimientos y controles previstos deber\u00e1n adecuarse a las condiciones ambientales sobre las que se dise\u00f1\u00f3. Si las normas que rigen el funcionamiento de la empresa, el del sector de la actividad o las condiciones ambientales se modifican, deber\u00e1 procederse a adecuar el programa de compliance para que pueda adaptarse a las condiciones de eficacia e idoneidad anteriormente descritas. Las variaciones en el mapa de riesgos deben comportar modificaciones en el programa de compliance penal en atenci\u00f3n a su car\u00e1cter din\u00e1mico.<\/p>\n\n\n\n

          Debe garantizarse una continua formaci\u00f3n a los empleados a fin de facilitar la comprensibilidad del modelo de compliance penal. Ello implicar\u00e1 la realizaci\u00f3n de una inversi\u00f3n en cursos de formaci\u00f3n interna a fin de garantizar a los trabajadores de la empresa el adecuado conocimiento de los protocolos y de las medidas que se adopten y posibilitar su efectiva implantaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

          Resulta as\u00ed mismo recomendable la existencia de un \u00f3rgano interno que resuelva dudas o consultas de los miembros de la organizaci\u00f3n empresarial en relaci\u00f3n a la implantaci\u00f3n de las medidas y protocolos que constituyen el modelo de compliance penal, garantizando de \u00e9ste modo una diligencia en cuanto a la implantaci\u00f3n efectiva de las medidas de prevenci\u00f3n proyectadas.<\/p>\n\n\n\n

          El modelo de compliance penal debe ir acompa\u00f1ado de la existencia de un canal de denuncias que permita no s\u00f3lo la presentaci\u00f3n de las mismas sino tambi\u00e9n el planteamiento de dudas para la resoluci\u00f3n interna seg\u00fan las previsiones que conformen la cultura \u00e9tica empresarial. Los canales de denuncia deben permitir que cualquier integrante de la empresa pueda denunciar de manera confidencial el incumplimiento de lo previsto en el modelo de compliance penal.<\/p>\n\n\n\n

          Finalmente en el modelo de compliance penal debe existir <\/strong>un sistema disciplinario que se adecue a la gravedad de los incumplimientos, estableciendo sanciones de manera proporcionada<\/p>\n\n\n\n

          \u00bfQu\u00e9 potencial riesgo de imputaci\u00f3n de la responsabilidad societaria existir\u00eda en la conducta del \u00f3rgano de administraci\u00f3n que ha delegado en un compliance officer no id\u00f3neo o bien no ha nombrado a un compliance officer?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

          El articulo 31 bis del C\u00f3digo Penal establece en su apartado segundo que \u201csi el delito fuera cometido por las persones indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jur\u00eddica quedar\u00e1 exenta de responsabilidad si la supervisi\u00f3n del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevenci\u00f3n implantado ha sido confiada a un \u00f3rgano de la persona jur\u00eddica con poderes aut\u00f3nomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la funci\u00f3n de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jur\u00eddica\u201d.<\/p>\n\n\n\n

          El articulo 31 bis.2 del C\u00f3digo Penal establece una serie de condiciones para que la persona jur\u00eddica resulte exenta de responsabilidad penal, en caso de comisi\u00f3n de un delito en el seno de la organizaci\u00f3n empresarial. La condici\u00f3n requerida exige que la supervisi\u00f3n del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevenci\u00f3n implantado sea confiada a :<\/p>\n\n\n\n

          _ Un \u00f3rgano de la persona jur\u00eddica con poderes aut\u00f3nomos de iniciativa y control.<\/p>\n\n\n\n

          _ Un \u00f3rgano que tenga encomendada legalmente la funci\u00f3n de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

          La designaci\u00f3n de un compliance officer debe entenderse que corresponde al administrador societario y ello en base a lo dispuesto en el art\u00edculo 209 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que \u201ces competencia de los administradores la gesti\u00f3n y la representaci\u00f3n de la sociedad en los t\u00e9rminos establecidos en esta ley.\u201d<\/p>\n\n\n\n

          Dentro de esas competencias de gesti\u00f3n de la sociedad, deben incluirse las relativas a la elaboraci\u00f3n de los programas de compliance penal y la designaci\u00f3n del \u00f3rgano o persona encargada de la vigilancia , supervisi\u00f3n del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevenci\u00f3n implantado en la compa\u00f1\u00eda.<\/p>\n\n\n\n

          La adecuaci\u00f3n y elaboraci\u00f3n de los programas de compliance penal constituyen , a partir de la reforma del art\u00edculo 31 bis del C\u00f3digo Penal, una obligaci\u00f3n legal que en caso de incumplimiento impedir\u00e1 una exoneraci\u00f3n de responsabilidad penal de la persona jur\u00eddica y derivado de tal incumplimiento una responsabilidad en el \u00e1mbito societario como consecuencia del incumplimiento del deber de gesti\u00f3n diligente atribuido a los administradores societarios.<\/p>\n\n\n\n

          Debe atenderse que la configuraci\u00f3n del deber normativo de diligencia de los administradores societarios, no se agota con la adopci\u00f3n y ejecuci\u00f3n con eficacia , antes de la comisi\u00f3n del delito, de modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n que incluyan medidas de vigilancia y control id\u00f3neas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisi\u00f3n. Adem\u00e1s se exige que la supervisi\u00f3n del modelo de prevenci\u00f3n haya sido confiada a un \u00f3rgano con poderes aut\u00f3nomos de funcionamiento o que  tenga encomendada legalmente la funci\u00f3n de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

          La designaci\u00f3n del \u00f3rgano de supervisi\u00f3n debe adecuarse tambi\u00e9n a una gesti\u00f3n diligente por parte del administrador. Es por ello, que si la administraci\u00f3n societaria designa a un \u201ccompliance officer\u201d inid\u00f3neo para desarrollar las funciones o no designa \u201ccompliance Officer\u201d alguno, deberemos estimar que no se cumple el segundo est\u00e1ndar requerido por el art\u00edculo 31 bis.2 del C\u00f3digo Penal para exonerar a la persona jur\u00eddica de responsabilidad penal. Es por ello, que ante la comisi\u00f3n de un delito en el seno de la persona jur\u00eddica, no cabe sino concluir que la persona jur\u00eddica no quedar\u00e1 exenta de responsabilidad penal por una acci\u00f3n u omisi\u00f3n imputable a los administradores societarios.<\/p>\n\n\n\n

          Dichos administradores societarios no habr\u00edan efectuado una diligente gesti\u00f3n de la sociedad, bien por la designaci\u00f3n de un compliance officer inid\u00f3neo o bien por la falta de designaci\u00f3n del mismo, lo que necesariamente conllevar\u00eda que al amparo del art\u00edculo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores societarios fueren responsables de los da\u00f1os que se deriven para la propia persona jur\u00eddica o para terceros ante el incumplimiento de los programas de compliance Penal. La administraci\u00f3n societaria no podr\u00eda excusarse de dicha responsabilidad, alegando que el \u201ccompliance officer\u201d designado por ella misma no desarroll\u00f3 adecuadamente sus funciones de supervisi\u00f3n y control del modelo implantado, dado que la idoneidad del mismo es una circunstancia que se enmarca dentro del deber de gesti\u00f3n diligente por los administradores societarios y que deber\u00eda haber sido valorada por los administradores societarios a la hora de designar al referido \u201ccompliance officer\u201d.<\/p>\n\n\n\n

          Elemento subjetivo de la responsabilidad ex art\u00ed<\/strong>culo 236.1 LSC. Dolo o culpa. Antijuridicidad de la conducta.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

          En el \u00e1mbito de los programas de compliance penal, el reproche culpabil\u00edstico para los administradores sociales vendr\u00e1 referido a los supuestos de ausencia absoluta de programa de compliance penal o a\u00fan cuando existiendo el mismo, <\/strong>no se adapte a los requisitos de idoneidad y eficacia seg\u00fan hemos desarrollado en los p\u00e1rrafos precedentes.<\/p>\n\n\n\n

          Para medir la diligencia del administrador en orden a apreciar la existencia de responsabilidad ex art\u00edculo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, necesariamente deber\u00e1n ponderarse las funciones de los administradores y los deberes inherentes al desarrollo de su actividad. Deber\u00e1 determinarse las facultades de gesti\u00f3n, administraci\u00f3n,  control y supervisi\u00f3n de la sociedad que les correspond\u00edan de acuerdo con la naturaleza del cargo de administrador o en virtud de las disposiciones estatutarias de la entidad administrada.<\/p>\n\n\n\n

          El juicio valorativo en cuanto a la exigencia de responsabilidad debe situarse ex ante a la comisi\u00f3n del il\u00edcito penal. Deber\u00e1 analizarse que informaci\u00f3n ten\u00eda a su disposici\u00f3n el administrador societario o qu\u00e9 informaci\u00f3n pod\u00eda razonablemente disponer empleando una diligencia m\u00ednima exigible. Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente en relaci\u00f3n con art\u00edculo 31 quater del c\u00f3digo penal y la incidencia de las actuaciones post delito realizadas por los administradores societarios y la repercusi\u00f3n de las mismas en la valoraci\u00f3n de la diligencia de administradores.  <\/p>\n\n\n\n

          A partir de ah\u00ed deber\u00e1 ponderarse el uso y an\u00e1lisis razonado que hizo de dicha informaci\u00f3n y el procedimiento adecuado que adopt\u00f3 en la toma de decisiones para implantar un modelo de compliance penal adecuado para prevenir el delito.<\/p>\n\n\n\n

          Finalmente la diligencia deber\u00eda valorarse tambi\u00e9n en funci\u00f3n la ejecuci\u00f3n de dichas medidas y de la efectiva implantaci\u00f3n del modelo de prevenci\u00f3n del delito. Determinando la inversi\u00f3n en recursos y las actuaciones ejecutivas y de adaptaci\u00f3n del modelo en atenci\u00f3n a su car\u00e1cter din\u00e1mico.<\/p>\n\n\n\n

          La mera comisi\u00f3n de il\u00edcitos penales en el seno de una persona jur\u00eddica no determinar\u00e1 la incursi\u00f3n en responsabilidad societaria por parte de los administradores al amparo de lo previsto en los art\u00edculos 236 y siguientes de la LSC. Para tal incursi\u00f3n ser\u00e1 necesario valorar la conducta observada por los administradores <\/strong>y la diligencia que les resulta exigible en relaci\u00f3n a los programas de compliance penal.<\/p>\n\n\n\n

          Debe se\u00f1alarse as\u00ed mismo que el reproche culpabil\u00edstico deber\u00e1 darse en los casos de que el comportamiento negligente sea a t\u00edtulo de dolo o culpa grave. La referencia a la buena fe, la actuaci\u00f3n con informaci\u00f3n suficiente y al proceso adecuado de decisi\u00f3n que refiere el art\u00edculo 236 de la LSC as\u00ed lo certifican.<\/p>\n\n\n\n

          Si la buena fe y un procedimiento adecuado de decisi\u00f3n son elementos que excluyen de conformidad con el art\u00edculo 226 de la LSC la responsabilidad de los administradores societarios , debe estimarse que una culpa leve nunca podr\u00e1 configurar una incursi\u00f3n en responsabilidad societaria de los administradores sociales.<\/p>\n\n\n\n

          Antijuridicidad de la conducta.<\/p>\n\n\n\n

          El presupuesto desencadenante de dicha responsabilidad girar\u00e1 en torno a dos posibles modalidades :<\/p>\n\n\n\n

          1. Ausencia absoluta de programa de Compliance Penal.<\/li>
          2. Implantaci\u00f3n de un programa de Compliance Penal, que no se adecue a los requisitos de idoneidad y eficacia en la prevenci\u00f3n y persecuci\u00f3n del delito en el seno de la persona jur\u00eddica.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

            La antijuridicidad de la conducta se determina por la LSC en relaci\u00f3n a aquellos \u201cactos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempe\u00f1o del cargo\u201d.<\/p>\n\n\n\n

            En el \u00e1mbito de la responsabilidad de los administradores relacionada con los programas de compliance penal, la antijuridicidad de la conducta vendr\u00eda referida a dos tipos de actos ligados :<\/p>\n\n\n\n

            1. Actos relacionados con la implementaci\u00f3n de los programas de compliance penal que vulneren la diligencia de un ordenado empresario.<\/li><\/ol>\n\n\n\n