{"id":765,"date":"2023-05-23T07:06:58","date_gmt":"2023-05-23T07:06:58","guid":{"rendered":"https:\/\/enjusticia.es\/?p=765"},"modified":"2024-03-01T12:48:58","modified_gmt":"2024-03-01T12:48:58","slug":"algunas-consideraciones-criticas-sobre-el-delito-de-desobediencia-por-enriquecimiento-injustificado-del-art-438-bis-cp","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/enjusticia.es\/?p=765","title":{"rendered":"Algunas consideraciones criticas sobre el delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado del art. 438 bis CP"},"content":{"rendered":"\n

Daniel Gonz\u00e1lez Uriel<\/em><\/p>\n\n\n\n

Juez<\/em><\/p>\n\n\n\n

Doctor en Derecho<\/em><\/p>\n\n\n\n

            En los \u00faltimos tiempos asistimos a una inusitada actividad legislativa en materia penal, fundamentada en una suerte de microrreformas, con una periodicidad mensual -o inferior-, que llevan a una continua modificaci\u00f3n del texto punitivo. Pues bien, la norma que ha introducido el delito de desobediencia por enriquecimiento il\u00edcito o injustificado en nuestro ordenamiento penal se enmarca en dichas coordenadas. Hacemos alusi\u00f3n a la Ley Org\u00e1nica (LO) 14\/2022, de 22 de diciembre, cuyo t\u00edtulo no deja lugar a dudas en cuanto a su car\u00e1cter omnicomprensivo -y escasamente relacionado entre s\u00ed-. As\u00ed, su denominaci\u00f3n \u00edntegra es: LO 14\/2022, de 22 de diciembre, de transposici\u00f3n de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n penal al ordenamiento de la Uni\u00f3n Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, des\u00f3rdenes p\u00fablicos y contrabando de armas de doble uso. Como es de ver, las alusiones contenidas en su propia r\u00fabrica son variopintas, inconexas, asistem\u00e1ticas, desordenadas y traslucen una cierta sensaci\u00f3n de caos punitivo, bajo la cobertura de una sempiterna referencia a obligaciones comunitarias que, en muchas ocasiones, no son sino una mera coartada o v\u00e1lvula de escape. Como se puede apreciar, los t\u00edtulos del C\u00f3digo Penal (CP) afectados por esta reforma -ni mucho menos la \u00faltima- no guardan relaci\u00f3n entre s\u00ed, ni se sigue un hilo conductor en la modificaci\u00f3n de los preceptos legales, de lo que se desprende una severa sensaci\u00f3n de improvisaci\u00f3n y de ausencia de la debida reflexi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

            Dicho lo cual, si nos centramos en el supuesto que nos ocupa, esto es, la justificaci\u00f3n que brinda el legislador a esta novedad relevante en el CP patrio, hemos de estar al n\u00fam. VII[1]<\/a> de su Pre\u00e1mbulo. Una vez valorado su tenor, hemos de atender al art. 438 bis CP, en que se ha incorporado la novedosa tipificaci\u00f3n, y que presenta el siguiente contenido: \u201cLa autoridad que, durante el desempe\u00f1o de su funci\u00f3n o cargo y hasta cinco a\u00f1os despu\u00e9s de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelaci\u00f3n de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados, y se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los \u00f3rganos competentes destinados a comprobar su justificaci\u00f3n, ser\u00e1 castigada con las penas de prisi\u00f3n de seis meses a tres a\u00f1os, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitaci\u00f3n especial para empleo o cargo p\u00fablico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete a\u00f1os\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

            Una vez atendidos ambos elementos estamos en condiciones de efectuar una lectura cr\u00edtica de su contenido. Un elemento basilar de nuestra reflexi\u00f3n viene dado por la aparente confusi\u00f3n que opera el legislador entre enriquecimiento injustificado y enriquecimiento il\u00edcito, y que se desprende de una visi\u00f3n conjunta del n\u00fam. VII del Pre\u00e1mbulo y del art. 438 bis CP. De ello se deriva una composici\u00f3n no arm\u00f3nica, desafinada y discordante. Si estamos al tenor literal del art. 438 bis CP, observamos que \u00e9ste no requiere que el patrimonio no justificado proceda de un delito. De este modo, las ganancias no justificadas se pueden derivar de una o varias infracciones administrativas, de una pluralidad de ellas, de actos de econom\u00eda sumergida, de donaciones o negocios lucrativos\u2026 Es decir, se pueden enumerar m\u00faltiples causas por las cuales un sujeto pueda experimentar un engrose patrimonial no justificado, sin que ello traiga causa de un delito. El legislador act\u00faa con presunciones contrarias al reo, imponi\u00e9ndole la carga de acreditar que el incremento patrimonial obedece a una causa justificada. Como se puede comprobar, no se trata de una mera diferencia de matiz, sino que es una cuesti\u00f3n esencial.<\/p>\n\n\n\n

            Como sabemos, la analog\u00eda contraria al reo se encuentra proscrita en el Derecho Penal. Tampoco es leg\u00edtimo conferir la mayor severidad penal a conductas que no sean merecedoras de dicho reproche, en virtud de la culpabilidad del agente. Pues bien, con semejante proceder, el legislador equipara ambas fuentes de enriquecimiento, tanto las injustificadas como las il\u00edcitas, y les confiere un mismo tratamiento, posibilitando su reproche penal cuando se exceda el l\u00edmite cuantitativo de los 250.000 euros. Si bien, debemos apostillar que ello ser\u00eda coherente con su naturaleza de desobediencia espec\u00edfica, en la que no habr\u00eda de estarse al hipot\u00e9tico delito fuente del que provienen los bienes -que puede no existir, como hemos anotado-, y en la que, por lo tanto, no se podr\u00eda afirmar que se tutele el mismo bien jur\u00eddico que en el delito antecedente, por cuanto \u00e9ste podr\u00eda no existir. Hemos de a\u00f1adir que, si se defendiese que este delito tutela el mismo bien jur\u00eddico que el delito fuente, estar\u00edamos negando su autonom\u00eda, ser\u00eda un tipo innecesario -puesto que ser\u00eda un mero refuerzo de otro delito principal- y, en \u00faltima instancia, ser\u00eda una explicaci\u00f3n insatisfactoria, no generalizable a todos los casos, ya que no podr\u00eda explicar el objeto de tutela cuando la fuente del incremento patrimonial no fuese delictiva.<\/p>\n\n\n\n

            Sin embargo, y como se desprende de lo que hemos anotado, el Pre\u00e1mbulo alude, de modo expreso, al \u201cenriquecimiento il\u00edcito\u201d, en una muestra de imprecisi\u00f3n terminol\u00f3gica y de confusi\u00f3n, lo que no se ve corroborado en el texto del art. 438 bis CP, en que se atiende al incremento no justificado, o no compatible con los ingresos acreditados.<\/p>\n\n\n\n

            Como hemos expresado, el legislador parte de una suerte de presunci\u00f3n de corrupci\u00f3n, derivando del ejercicio de un puesto de autoridad y de la existencia de un incremento patrimonial posterior una relaci\u00f3n de causalidad suficiente como para poder afirmar que se han producido actos de corrupci\u00f3n p\u00fablica o pol\u00edtica. En la ratio <\/em>del tipo subyace la idea de que este engrose patrimonial se basa en un delito y, yendo m\u00e1s lejos, y dada su ubicaci\u00f3n sistem\u00e1tica, de que su procedencia es un acto de corrupci\u00f3n pol\u00edtica. Ello se ve reforzado por los marcos temporales manejados: durante el cargo de autoridad, o en los cinco a\u00f1os siguientes, semejante incremento patrimonial constituir\u00eda un pago o contraprestaci\u00f3n por los servicios prestados. Dicha comprensi\u00f3n efect\u00faa una interpretaci\u00f3n maximalista de la corrupci\u00f3n, como fen\u00f3meno delictivo, y obvia que el enriquecimiento del sujeto activo puede provenir, adem\u00e1s de otras fuentes no delictivas, de otros delitos que ninguna relaci\u00f3n presenten con la corrupci\u00f3n pol\u00edtica. Pensemos en el supuesto de que una autoridad p\u00fablica ejecutase delitos contra la salud p\u00fablica, en los meritados marcos temporales, y que no se prevaliese en tales acciones, en lo m\u00e1s m\u00ednimo, de su cargo, de su posici\u00f3n ni de su autoridad. O que esta misma persona cometiese cuantiosos delitos contra la Hacienda P\u00fablica, o que ejecutase actos de contrabando de tabaco, de tr\u00e1fico de armas o el delito que se nos venga a la cabeza, pero que, en ninguno de tales casos, se prevaliese de su cargo o condici\u00f3n para cometer el hecho delictivo. Ante tal supuesto, hemos de preguntarnos, \u00bfes necesario acudir a este tipo delictivo para reprimir los engroses patrimoniales no justificados?<\/p>\n\n\n\n

            En este sentido, debemos se\u00f1alar que no exist\u00eda una obligaci\u00f3n legal de tipificaci\u00f3n expresa de esta modalidad de conducta. La Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la corrupci\u00f3n, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, no obligaba a los Estados miembros a su expresa incriminaci\u00f3n. Lo mismo podemos decir en cuanto al \u00e1mbito comunitario. Recientemente se ha conocido la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la corrupci\u00f3n, en sustituci\u00f3n de la Decisi\u00f3n Marco del Consejo 2003\/568\/JAI y de la Convenci\u00f3n sobre la lucha contra la corrupci\u00f3n en la que est\u00e9n implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la Uni\u00f3n Europea y que modifica la Directiva (UE) 2017\/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo. En dicho texto se expresa que el enriquecimiento il\u00edcito es una de las m\u00faltiples formas que adopta el fen\u00f3meno end\u00e9mico que es la corrupci\u00f3n. Asimismo, se recuerda que varios Estados signatarios manifestaron que la transposici\u00f3n del delito de enriquecimiento il\u00edcito, tal y como estaba tipificado en la Convenci\u00f3n de la ONU contra la Corrupci\u00f3n, estar\u00eda en desacuerdo con la presunci\u00f3n de inocencia y con las tradiciones constitucionales de tales pa\u00edses. A continuaci\u00f3n, en dicha propuesta se expresa que el delito de enriquecimiento il\u00edcito est\u00e1 escasamente cubierto en la UE, puesto que solo ocho Estados miembros informaron de alg\u00fan tipo de cobertura en su normativa nacional, mientras que otros refirieron que tales actos se encontraban cubiertos bajo la normativa del lavado de dinero o de la confiscaci\u00f3n de activos.<\/p>\n\n\n\n

            Precisamente, la propuesta de Directiva establece la obligaci\u00f3n de incluir una tipificaci\u00f3n de una modalidad de delito de enriquecimiento il\u00edcito en su art. 13. Para ello expone que la Directiva 2018\/1673, de 23 de octubre, de lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal no obliga a los Estados miembros a tipificar como delito la adquisici\u00f3n, posesi\u00f3n o uso de bienes derivados de la corrupci\u00f3n si una persona estuvo involucrada en el delito del que se derivaron los bienes -el autoblanqueo-, por lo que viene a colmar dicha laguna incorporando la obligaci\u00f3n de tipificaci\u00f3n del delito de \u201cenriquecimiento procedente de la corrupci\u00f3n\u201d, y agrega que \u201cpara este delito, la acusaci\u00f3n solo tendr\u00eda que probar un v\u00ednculo entre la propiedad y la participaci\u00f3n en la corrupci\u00f3n, al igual que tendr\u00eda que probar la corrupci\u00f3n como un delito determinante con el prop\u00f3sito de lavar dinero\u201d<\/em>. En este sentido, el citado art. 13 recoge que: \u201cLos Estados miembros tomar\u00e1n las medidas necesarias para garantizar que la adquisici\u00f3n, posesi\u00f3n o uso intencional por parte de un funcionario p\u00fablico de bienes que dicho funcionario sepa que se derivan de la comisi\u00f3n de cualquiera de los delitos previstos en los art\u00edculos 7 a 12 y 14, sea punible como un delito, independientemente de si ese funcionario estuvo involucrado en la comisi\u00f3n de ese delito\u201d.<\/em> Por lo que hace a los delitos fuente de este tipo de referencia, estos son: el cohecho, la apropiaci\u00f3n indebida, el tr\u00e1fico de influencias, el abuso de funciones, la obstrucci\u00f3n a la justicia y la incitaci\u00f3n, complicidad y tentativa en tales delitos.<\/p>\n\n\n\n

            M\u00e1s all\u00e1 del juicio cr\u00edtico que nos merece la propuesta de Directiva en cuanto al art. 13, que instaura una suerte de protoblanqueo sin exigencia de un elemento subjetivo de ocultaci\u00f3n o encubrimiento -desbordando todav\u00eda m\u00e1s, si cabe, el dilatado campo de aplicaci\u00f3n del blanqueo-, y que analizaremos en su d\u00eda, si es que llega a cristalizar dicho texto en la Directiva definitiva, debemos poner de relieve que semejante modalidad de tipificaci\u00f3n no guarda ning\u00fan tipo de relaci\u00f3n con el art. 438 bis CP, por lo que no cabe inferir que el legislador espa\u00f1ol sea un precursor en la materia. Recordemos que el art. 438 bis CP configura una modalidad de desobediencia espec\u00edfica, mientras que el referido art. 13 de la Propuesta de Directiva instaura un concreto delito de enriquecimiento il\u00edcito, limitado a una serie de delitos fuente. Adem\u00e1s, no se recogen lapsos temporales ni cuant\u00edas econ\u00f3micas, ni se alude, en modo alguno, a la existencia de un requerimiento previo que se incumpla. Se trata, por lo tanto, de tipos diferentes.<\/p>\n\n\n\n

            Por lo que hace a la concreta t\u00e9cnica legislativa empleada, no podemos sino mostrar nuestra completa discrepancia. La redacci\u00f3n del precepto es farragosa, encadena oraciones subordinadas y resulta costoso determinar, en una primera lectura, la conducta t\u00edpica. Semeja que se trata de un puro delito de enriquecimiento il\u00edcito de autoridad p\u00fablica cuando, como vimos, se trata de una desobediencia espec\u00edfica. En primer t\u00e9rmino, llama la atenci\u00f3n la restricci\u00f3n del elenco de sujetos activos y la exclusi\u00f3n de los funcionarios p\u00fablicos, lo que no se justifica ni se compadece con el resto del cap\u00edtulo, generando una nota discordante. No se explicita la raz\u00f3n a que obedece el plazo de cinco a\u00f1os tras el cese en el ejercicio del cargo, ni la fijaci\u00f3n del umbral m\u00ednimo en la cuant\u00eda superior a 250.000 euros. A este respecto, debemos poner de relieve que en otros ordenamientos jur\u00eddicos se tomaba en consideraci\u00f3n un lapso de dos a\u00f1os tras el cese, como es de ver en el DEJ, cuando atiende a la definici\u00f3n de dicho delito en los ordenamientos de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Honduras, y lo describe como \u201cdelito contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica en el que el servidor p\u00fablico, durante su vinculaci\u00f3n con la Administraci\u00f3n, o quien haya desempe\u00f1ado funciones p\u00fablicas y en los dos a\u00f1os siguientes a su desvinculaci\u00f3n, obtiene, para s\u00ed o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito\u201d. <\/em>Pues bien, en el ordenamiento espa\u00f1ol no se exteriorizan las razones tenidas en cuenta por el legislador, a la hora de establecer los referidos par\u00e1metros cuantitativos.<\/p>\n\n\n\n

            Asimismo, retomando la defectuosa redacci\u00f3n empleada, hemos de convenir en que la dicci\u00f3n legal incurre en reiteraciones innecesarias y perturbadoras. De este modo, resulta innecesaria la alusi\u00f3n a que se niegue \u201cabiertamente\u201d, puesto que dicho verbo nuclear ya conlleva una carga valorativa suficiente, que no precisa de ser modulada con un adverbio de modo de dif\u00edcil concreci\u00f3n. Lo mismo cabe decir del calificativo que se brinda al cumplimiento. No era preciso agregar el participio \u201cdebido\u201d, puesto que la alusi\u00f3n a la acci\u00f3n de cumplir ya comporta, en su seno, que dicho cumplimiento ha de ser debido, y no indebido. Si bien, tales excesos de locuacidad y de pleonasmos contrastan con la parquedad terminol\u00f3gica en otros aspectos en que s\u00ed era debido, valga el juego de palabras. En primer lugar, no se especifica qu\u00e9 son los ingresos acreditados, ante qu\u00e9 \u00f3rgano, en qu\u00e9 momento ni qu\u00e9 debe entenderse por dicha noci\u00f3n. Sin embargo, el aspecto m\u00e1s criticable, en cuanto a su omisi\u00f3n, es la gen\u00e9rica alusi\u00f3n a los \u201c<\/em>\u00f3rganos competentes destinados a comprobar su justificaci\u00f3n<\/em>\u201d.<\/em> En este caso, dicha indeterminada alusi\u00f3n a los \u00f3rganos competentes pugna con el principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad de los tipos. \u00bfA qu\u00e9 \u00f3rganos se hace referencia? Podr\u00eda pensarse que se incluyen los \u00f3rganos judiciales y administrativos, como expresamente reza el Pre\u00e1mbulo, cuando menciona que exista \u201cun <\/em>requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobaci\u00f3n de dicho patrimonio<\/em>\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n

            Si bien, no es funci\u00f3n de los \u00f3rganos judiciales efectuar requerimientos sobre situaciones patrimoniales y, en su caso, ello podr\u00eda confrontar con el derecho de defensa, en cuanto al derecho a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo. Un proceso penal no constituye, en modo alguno, el lugar para formular dicho requerimiento, toda vez que si un sujeto es investigado se puede acoger a su derecho a no declarar y a no autoincriminarse. Tampoco se aprecia que este requerimiento se pueda efectuar en un proceso civil ni contencioso administrativo. Se desconoce, por lo tanto, la base legal habilitante para que un \u00f3rgano judicial pueda formular el tantas veces citado requerimiento. No se nos ocurre en qu\u00e9 proceso judicial se realizar\u00eda dicho requerimiento que es desatendido por el destinatario, por lo que el Pre\u00e1mbulo incurre, en este particular, en una severa incongruencia, y aboca a una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del precepto. Por lo tanto, hemos de atender a los \u00f3rganos administrativos. No obstante, tampoco se especifica qu\u00e9 concreto \u00f3rgano, ni en qu\u00e9 concreto procedimiento, ni la posibilidad de recurso frente a la decisi\u00f3n del \u00f3rgano. Es decir, la ley penal no detalla, en modo alguno, algo tan esencial como el concreto requerimiento que puede dar pie a la aparici\u00f3n de este delito, y la \u00fanica explicaci\u00f3n al respecto es, adem\u00e1s, err\u00f3nea, imprecisa e insuficiente.<\/p>\n\n\n\n

            No podemos obviar, dentro de las menciones a la t\u00e9cnica legislativa empleada, que el legislador fija el sistema de multa proporcional, lo que resulta ins\u00f3lito en un delito de desobediencia, si se compara con otros supuestos protot\u00edpicos de desobediencia –vid<\/em>. arts. 411, 502 y 556 CP-. En este sentido, debemos recordar que el art. 52.1 CP expresa que: \u201c\u201c1. [\u2026] cuando el C\u00f3digo as\u00ed lo determine, la multa se establecer\u00e1 en proporci\u00f3n al da\u00f1o causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo\u201d<\/em>. La concreta cuant\u00eda del incremento patrimonial o en que se satisfaga la deuda no constituye el da\u00f1o causado, toda vez que no se indica que provenga de ninguna actividad delictiva, ni es el objeto del delito -que, reiteramos, est\u00e1 constituido por desobedecer el requerimiento-, ni cabe derivar ninguna suerte de beneficio de una mera desobediencia, que se concreta en incumplir el mandato del \u201c\u00f3rgano competente\u201d. Ello pone de manifiesto una nueva incorrecci\u00f3n, que habr\u00eda de ser subsanada, en su caso, mediante la modificaci\u00f3n del sistema de multa proporcional por un sistema de multa por cuotas.<\/p>\n\n\n\n

            Este delito viene a sumarse a una amalgama de tipos que pueden solaparse, dado que sus fronteras son difusas, y ello puede generar una vulneraci\u00f3n del principio ne bis in idem<\/em>. Pensemos que, con la actual redacci\u00f3n, y en t\u00e9rminos hipot\u00e9ticos, ser\u00eda posible que a un sujeto se le atribuyesen los delitos de cohecho, desobediencia por enriquecimiento injustificado, blanqueo de bienes y fraude fiscal por ausencia de tributaci\u00f3n de las ganancias patrimoniales il\u00edcitas, a lo que se sumar\u00eda el decomiso de los concretos bienes sobre los que hubiera reca\u00eddo el delito. Pues bien, dicho supuesto de laboratorio podr\u00eda no ser tal. Esta nueva modalidad, si se interpreta de modo extensivo -lo que rechazamos frontalmente-, puede dar lugar a situaciones concursales an\u00f3malas. Ello derivar\u00eda en una hipertrofia indebida de las calificaciones acusatorias. Puede dar la sensaci\u00f3n de que el legislador ha pretendido establecer una suerte de delito de recogida, subsidiario, puesto que podr\u00eda aplicarse para intentar reprimir, de modo el\u00edptico, delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica -significadamente, algunos cohechos- que hubiesen prescrito. Ello se ve corroborado por el lapso de cinco a\u00f1os mencionado en el precepto. Transcurridos los cuales podr\u00eda, prima facie<\/em>, haber prescrito el delito fuente del que proviniese el engrose patrimonial en cuesti\u00f3n. Pues bien, ante tal diatriba, y frente a otros modelos de Derecho Comparado, el legislador espa\u00f1ol hace gala de una notable flexibilidad en los plazos a tomar en consideraci\u00f3n. Desde estas breves l\u00edneas hemos de indicar que la punici\u00f3n conjunta de todos los delitos se\u00f1alados podr\u00eda desbordar la culpabilidad del agente, y cabr\u00eda atender a la existencia de un concurso aparente de normas, a resolver en virtud de la regla 3\u00aa del art. 8 CP, que consagra el principio de consunci\u00f3n, en punto a la posibilidad de apreciar la figura de los actos posteriores copenados. El completo desvalor se ver\u00eda colmado con la aplicaci\u00f3n del delito fuente en cuesti\u00f3n y, en su caso, y solo si hubiera indicios de la comisi\u00f3n de todos ellos, podr\u00eda valorarse apreciar, de modo restrictivo, los posibles concursos reales que hubiera, si es que se dan.<\/p>\n\n\n\n

            De lo dicho se desprende que el legislador ha incorporado un nuevo elemento subsidiario en su arsenal de instrumentos de pol\u00edtica criminal, que se viene a colocar al lado del blanqueo de dinero, elemento expansivo por excelencia en el Derecho Penal moderno, y con el que comparte notables \u00e1mbitos de aplicaci\u00f3n, por lo que surge el peligro de su superposici\u00f3n, de una aplicaci\u00f3n conjunta y de los excesos punitivos derivados de ello. En este sentido, podr\u00edamos tildar este novedoso delito como un tipo subsidiario o de recogida, en un af\u00e1n punitivista desmedido, ilimitado y en continua expansi\u00f3n y que, al albur de la lucha contra la corrupci\u00f3n semeja justificar casi cualquier tipificaci\u00f3n, pese a los evidentes inconvenientes dogm\u00e1ticos que ofrece. En este sentido, no podemos pasar por alto que la Sala 2\u00aa del TS ha mostrado una posici\u00f3n esc\u00e9ptica con el delito de enriquecimiento il\u00edcito en varias resoluciones. Sirvan como ejemplo las SSTS 225\/2022, de 9 de marzo, 590\/2022, de 29 de junio, o la STS 854\/2022, de 27 de octubre, cuando proclaman: \u201cNo existe en nuestro derecho un delito de enriquecimiento il\u00edcito que suponga una inversi\u00f3n de la carga de la prueba o que obligue para salvar esa cuesti\u00f3n a fijar la atenci\u00f3n en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal que se busca a trav\u00e9s de ese tipo de infracciones\u201d.<\/em> <\/a>A ellas podemos a\u00f1adir un l\u00facido fragmento del voto particular del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garc\u00eda a la STS 992\/2016, en que se hace alusi\u00f3n a uno de los riesgos que se puede derivar de una interpretaci\u00f3n maximalista del delito de blanqueo de dinero y, tras recordar que no es un delito de sospecha, dicho magistrado concluye que: \u201cNo podemos convertir el art. 301 CP en una puerta falsa para introducir como de contrabando en nuestro ordenamiento penal un delito de enriquecimiento il\u00edcito que ha sido recibido en algunos pa\u00edses con alborozo e incluso entusiasmo, pese a las complejidades dogm\u00e1ticas que trae consigo\u201d.<\/em>  <\/p>\n\n\n\n

            Pese a que el Pre\u00e1mbulo de la LO 14\/2022 anuncie, a bombo y platillo, que \u201cla presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol el delito de enriquecimiento il\u00edcito\u201d<\/em>, dicha afirmaci\u00f3n es incierta. Lo que se ha incorporado al texto punitivo no es un delito de enriquecimiento il\u00edcito, sino un delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado, lo que es muy diferente. No se est\u00e1 reprimiendo el hecho de un engrose patrimonial que provenga de un delito, sino el incumplimiento de un requerimiento expreso por un \u00f3rgano competente -organismo que se desconoce-. En este sentido, cabe traer a colaci\u00f3n la m\u00e1xima de que las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, y adaptarla a nuestro supuesto particular. Como vemos, la denominaci\u00f3n es incorrecta, induce al int\u00e9rprete a unas conclusiones err\u00f3neas y debemos constatar que, pese a que la voluntas legislatoris<\/em> fuese tal, lo cierto es que se ha quedado a medio camino en su pretendida novedad. En el Pre\u00e1mbulo se pone el acento en que, mediante la incorporaci\u00f3n de una modalidad de desobediencia, se orillan los problemas de constitucionalidad que presenta el delito de enriquecimiento il\u00edcito en su modalidad genuina o \u201cpura\u201d. No obstante, dicha pretensi\u00f3n se ve colmada, a medias, mediante una figura an\u00f3mala, que no discrimina el origen del incremento patrimonial no justificado y que equipara el tratamiento punitivo de situaciones que pueden ser radicalmente divergentes.<\/p>\n\n\n\n

            Por todo ello, no podemos sino mostrar nuestras dudas aplicativas al respecto de esta figura y, sobre todo, a prop\u00f3sito de su concreta tipificaci\u00f3n. Estimamos que es un tipo innecesario, que pretende colmar un \u00e1mbito que ya estaba lo suficientemente cubierto mediante otros remedios -tanto extrapenales como penales- y que, en todo caso, se solapa con la tributaci\u00f3n de las ganancias il\u00edcitas y con el blanqueo de dinero. No debe ser objeto de una interpretaci\u00f3n utilitarista, a efectos de hipertrofiar escritos de acusaci\u00f3n ni de evitar la prescripci\u00f3n de los posibles delitos fuente de los que provenga el incremento patrimonial. Resultar\u00eda contrario a su finalidad su empleo como tipo de recogida, omnicomprensivo, como una suerte de caj\u00f3n de sastre o recurso extremo al que acudir cuando hayan fracasado todas las posibles calificaciones alternativas.  Adem\u00e1s, frente a la pretensi\u00f3n del legislador, no es dable afirmar que no persistan las dudas de constitucionalidad de la concreta modalidad del delito: se basa en presunciones contrarias al reo, invierte la carga de la prueba y lamina el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, por no abundar en la afectaci\u00f3n del principio de legalidad de los tipos en su vertiente de taxatividad por las inconcreciones que hemos referido.<\/p>\n\n\n\n

            A nuestro parecer, ha de profundizarse en los controles y medidas administrativas, vinculados a la transparencia, en cuanto a los patrimonios de los sujetos que desempe\u00f1an puestos de autoridad y cargos p\u00fablicos. Ha de enfatizarse en dicha l\u00ednea, pero no ha de acudirse al remedio penal cuando ello no es estrictamente necesario. El ordenamiento penal ya contaba con tipos suficientes para responder a tales conductas y, a lo sumo, podr\u00eda mejorarse la regulaci\u00f3n del decomiso, pero no resultaba imprescindible la incorporaci\u00f3n asistem\u00e1tica de un delito discutible, impreciso y meramente subsidiario. Habr\u00e1 que estar expectantes a la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de este nuevo tipo y, en su caso, denunciar los excesos a que conduzca.<\/p>\n\n\n\n

\n\n\n\n

[1]<\/a> N\u00fam. VII Pre\u00e1mbulo LO 14\/2022: \u201cLa presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol el delito de enriquecimiento il\u00edcito. Espa\u00f1a incorpora as\u00ed una figura de vanguardia para la lucha contra la corrupci\u00f3n siguiendo diversas recomendaciones y tendencias internacionales y europeas, entre las que destacan la de Naciones Unidas a trav\u00e9s de la Convenci\u00f3n contra la Corrupci\u00f3n del a\u00f1o 2003, la Comunicaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, relativa a la creaci\u00f3n de un delito que penalizase la posesi\u00f3n de bienes injustificados para luchar contra la criminalidad organizada, as\u00ed como el anuncio de la presidenta de la Comisi\u00f3n Europea en el a\u00f1o 2022 de la intenci\u00f3n de reforzar la lucha contra la corrupci\u00f3n en materia de enriquecimiento il\u00edcito. En los \u00faltimos a\u00f1os, diversos pa\u00edses europeos como Francia, Luxemburgo, Portugal o Lituania han introducido este delito en sus respectivas legislaciones, por lo que su incorporaci\u00f3n al C\u00f3digo Penal supone tanto un avance claro en la lucha contra la corrupci\u00f3n como una homologaci\u00f3n con algunas de las legislaciones m\u00e1s avanzadas del entorno internacional.<\/em><\/p>\n\n\n\n

La figura que se incorpora se configura como un delito de desobediencia. De este modo, para incurrir en el tipo penal no basta con poseer un patrimonio cuyo origen no sea explicable a partir de los ingresos declarados, sino que debe existir un requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobaci\u00f3n de dicho patrimonio. Solo ante la negativa a detallar a dichos \u00f3rganos el origen de un incremento patrimonial o de una cancelaci\u00f3n de deudas o ante una explicaci\u00f3n manifiestamente falsa sobre los mismos se incurrir\u00eda en el tipo penal. Tradicionalmente, la figura del enriquecimiento il\u00edcito o injusto hab\u00eda generado controversia constitucional al ser configurado como un delito de sospecha, por su posible colisi\u00f3n con el derecho fundamental a la presunci\u00f3n de inocencia, algo que se evita con la actual regulaci\u00f3n que sigue el ya citado modelo de desobediencia que han incorporado recientemente pa\u00edses como Portugal\u201d.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Daniel Gonz\u00e1lez Uriel Juez Doctor en Derecho             En los \u00faltimos tiempos asistimos a una inusitada actividad legislativa en materia penal, fundamentada en una suerte de microrreformas, con una periodicidad mensual -o inferior-, que llevan a una continua modificaci\u00f3n del texto punitivo. Pues bien, la norma que ha introducido el delito de desobediencia por enriquecimiento il\u00edcito o injustificado en nuestro ordenamiento penal se enmarca en dichas coordenadas. Hacemos alusi\u00f3n a la Ley Org\u00e1nica (LO) 14\/2022, de 22 de diciembre, cuyo…<\/p>\n

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