Todos hemos tenido conocimiento el pasado mes de la victoria conseguida por parte de la selecci\u00f3n femenina de f\u00fatbol en el campeonato del mundo. En concreto, fue el 20 de agosto. En esa fecha pr\u00e1cticamente media Espa\u00f1a se encontraba disfrutando de sus vacaciones o a punto de ello y la otra media, ya reincorporada al trabajo y a sus respectivos quehaceres diarios. <\/p>\n\n\n\n
A trav\u00e9s de las c\u00e1maras pudimos apreciar la alegr\u00eda de las jugadoras tras la victoria. No pod\u00eda ser menos. Era la primera vez que se lograba tal gesta en el f\u00fatbol femenino y la primera vez que nos hab\u00edamos ganado el derecho a lucir la ansiada estrella en la camiseta. Sin embargo, en el momento de la entrega del trofeo y las medallas ocurri\u00f3 un episodio que revolucion\u00f3 la opini\u00f3n p\u00fablica. S\u00ed, todos intu\u00eds cual es. Bueno, no lo intu\u00eds, lo sab\u00e9is.<\/p>\n\n\n\n
Ocup\u00f3 horas y horas, durante semanas, gran parte del contenido de los programas televisivos, de radio, apareci\u00f3 en prensa f\u00edsica y digital. Se sucedieron decenas de comunicados por parte de distintos entes nacionales e internacionales, clubes, jugadoras y jugadores relacionados con el f\u00fatbol. Como suele ocurrir en este tipo de sucesos, las redes sociales eran un hervidero de opiniones.<\/p>\n\n\n\n
Nos podemos dar cuenta de la transcendencia que se le dio al asunto que hasta se pronunci\u00f3 el cineasta norteamericano Woody Allen en el Festival de Venecia cuando acudi\u00f3 para asistir a la premiere mundial de su \u00faltima pel\u00edcula \u201cCoup de chance\u201d o \u201cGolpe de suerte\u201d en castellano.<\/p>\n\n\n\n
Y, en mi caso, no pude desaprovechar la ocasi\u00f3n para inspirarme durante mi periodo vacacional y escribir esta entrada. Podr\u00eda aplicarse el famoso refr\u00e1n \u201ca r\u00edo revuelto, ganancia de pescadores\u201d. <\/p>\n\n\n\n
Se trataba de una magn\u00edfica ocasi\u00f3n en la que pod\u00eda analizarse el episodio ocurrido con el mundo jur\u00eddico y, en particular, examinar su posible perspectiva jur\u00eddico penal. Por ello, no lo dud\u00e9. Resultar\u00e1 obvio decir, ya transcurridas estas l\u00edneas, que se trata del beso de Luis Rubiales a Jennifer Hermoso. Ah, dicho terremoto finaliz\u00f3 con la dimisi\u00f3n de Rubiales el 10 de septiembre.<\/p>\n\n\n\n
Por mi parte, no pretendo hacer valoraciones ni expresar mi opini\u00f3n sobre el comportamiento porque nada aporta ni importa, pero debido a la pol\u00e9mica generada en torno al asunto y su posible o no punibilidad, me gustar\u00eda arrojar un poco de luz sobre esta cuesti\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Por ser lo m\u00e1s descriptivo posible, en los videos se aprecia c\u00f3mo el presidente de la Federaci\u00f3n Espa\u00f1ola de F\u00fatbol, tras un abrazo con la jugadora, coge su cabeza con ambas manos y le da un beso en los labios. Veamos si un beso podr\u00eda ser constitutivo o no de infracci\u00f3n penal.<\/p>\n\n\n\n
La RAE define besar como \u201ctocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en se\u00f1al de amistad o reverencia\u00bb. La RAE deja la puerta abierta a distinguir varios tipos de besos. Podemos hablar de besos de amistad, de cari\u00f1o, de saludo, de afecto y de contenido sexual.<\/p>\n\n\n\n
En un primer momento, el beso ten\u00eda la consideraci\u00f3n de falta de vejaciones leves. Se regulaba en el art\u00edculo 620.2 de nuestro C\u00f3digo Penal con la siguiente redacci\u00f3n: \u201cSer\u00e1n castigados con la pena de multa de diez a veinte d\u00edas: 2.\u00ba Los que causen a otro una amenaza, coacci\u00f3n, injuria o vejaci\u00f3n injusta de car\u00e1cter leve.\u201d Adem\u00e1s de los besos pod\u00edan incluirse dentro del tipo otros tocamientos efectuados de forma r\u00e1pida y fugaz en los senos, genitales o gl\u00fateos.<\/p>\n\n\n\n
Fruto del avance legislativo y jurisprudencial, tales actos fueron calificados como abuso sexual. El bien jur\u00eddico protegido era la libertad e indemnidad sexual, entendidos como el derecho de toda persona a decidir sobre sus relaciones sexuales y el de no sufrir da\u00f1o f\u00edsico o moral como consecuencia de las actividades sexuales.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed, la STS 396\/2018, de 26 de julio, fue la encargada de aclarar la problem\u00e1tica para diferenciar la antigua falta del derogado art. 620.<\/em>2C\u00f3digo Penal, del delito de abuso sexual del art. 181 del mismo cuerpo legal, en la que se dec\u00eda \u00abcualquier acci\u00f3n que implique un contacto corporal no consentido con significaci\u00f3n sexual, en la que concurra el \u00e1nimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art\u00edculo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acci\u00f3n tenga reflejo en la individualizaci\u00f3n de la pena\u00bb.[1]<\/a><\/p>\n\n\n\n No precisa para la consumaci\u00f3n del tipo delictivo ning\u00fan elemento subjetivo especial, entendido como \u00e1nimo libidinoso, l\u00fabrico o lascivo, como expresa la STS 785\/2021, de 15 de octubre. Es decir, ser\u00eda irrelevante el \u00e1nimo o deseo del sujeto activo de satisfacer su instinto sexual, as\u00ed como el que grado de satisfacci\u00f3n que pudiera llegar a obtener con el acto, como se refleja en la STS 613\/2017 \u00f3 STS 20\/2021, de 18 de enero. No puede confundirse el m\u00f3vil de la acci\u00f3n, es decir, lo que justific\u00f3 la actuaci\u00f3n del autor, con el dolo, que solo exige que el sujeto tenga conocimiento de lo que hace y voluntad para hacerlo. El legislador en la regulaci\u00f3n de estos delitos no incluy\u00f3 ning\u00fan m\u00f3vil distinto al dolo.[2]<\/a><\/p>\n\n\n\n Este delito de abuso sexual pose\u00eda un contenido objetivo consistente en la realizaci\u00f3n de actos de car\u00e1cter sexual que de forma inequ\u00edvoca se ejecutaban por parte de una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresi\u00f3n, de manera que perjudicaba su intimidad y su indemnidad sexual.<\/p>\n\n\n\n Fruto de la reforma de nuestro C\u00f3digo Penal introducida por la Ley Org\u00e1nica 10\/2022, de 6 de septiembre, se produjo un cambio en su denominaci\u00f3n. Ahora, ser\u00eda calificado como delito de agresi\u00f3n sexual. La nueva regulaci\u00f3n no distingue como lo hac\u00eda la anterior entre el abuso sexual y la agresi\u00f3n sexual.<\/p>\n\n\n\n Con la antigua legislaci\u00f3n, cuando exist\u00eda un acto sexual sin consentimiento y sin que el sujeto activo emplease violencia o intimaci\u00f3n, vimos que era considerado como abuso sexual, mientras que, cuando concurr\u00eda violencia y\/o intimidaci\u00f3n era calificado de agresi\u00f3n sexual. Ahora, la nueva ley no los diferencia y califica todo acto sexual no consentido como agresi\u00f3n sexual, careciendo la violencia o intimidaci\u00f3n de la consideraci\u00f3n de factor determinante que provocaba una diferente denominaci\u00f3n, sin perjuicio de las distintas penas en funci\u00f3n de su concurrencia. Por ello, el beso, como hemos le\u00eddo en los medios, podr\u00eda haber sido calificado como agresi\u00f3n sexual.<\/p>\n\n\n\n Por tanto, para que fuera punible ser\u00eda necesario que existiera un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento imp\u00fadico o cualquier otra exteriorizaci\u00f3n o materializaci\u00f3n con significante sexual\u00bb, como expresan las STS 345\/2018, de 11 de julio; STS 231\/2015, de 22 de abril, \u00f3 STS 55\/2012, de 7 de febrero.[3]<\/a> Bastar\u00eda un \u00fanico beso o tocamiento, cuando no existe consentimiento para entenderse consumado el tipo delictivo (STS 632\/2019, de 18 de diciembre).<\/p>\n\n\n\n Adem\u00e1s, ser\u00eda necesario que el sujeto pasivo, es decir, aquel frente el que se dirige la acci\u00f3n delictiva, que no hubiera consentido.<\/p>\n\n\n\n El tema del consentimiento ha sido objeto de debate por unos y otros. No es novedoso. En el C\u00f3digo Penal de 1822 se penalizaban los actos sexuales realizados sin consentimiento, es decir, hace m\u00e1s de doscientos a\u00f1os. Y en el art\u00edculo 181 del C\u00f3digo Penal de 1995, en su redacci\u00f3n anterior, se castigaba el que \u201csin que medie el consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona\u201d. Supone imponer actos de contenido sexual por la v\u00eda de hecho, siendo indiferente el consentimiento de la persona sobre la que se realiza.<\/p>\n\n\n\n Fruto de la \u00faltima reforma se ha previsto en nuestro c\u00f3digo que \u201cs\u00f3lo se entender\u00e1 que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atenci\u00f3n a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.\u201d<\/p>\n\n\n\n En tercer y \u00faltimo lugar, ha de existir dolo por parte del autor, entendido como el conocimiento y la voluntad del contenido sexual de la conducta y la ausencia del consentimiento.<\/p>\n\n\n\n Expuesto lo anterior, para conocer si en este caso el beso supondr\u00eda o no il\u00edcito penal deber\u00e1 de estarse a lo que resuelva el \u00f3rgano competente.<\/p>\n\n\n\n Javier Lape\u00f1a Azurmendi<\/p>\n\n\n\n Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba1 de Tui<\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> STS 428\/2023, de 1 de junio.<\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> STS 647\/2023, de 27 de julio \u201cEstar\u00edamos ante una tipicidad que hoy se concibe como predominantemente objetiva: una invasi\u00f3n no consentida en la libertad sexual de otra persona, con independencia del m\u00f3vil del agresor (satisfacer su apetito sexual, venganza, blasonar, humillar…). Ser\u00e1 delito, aunque no exista \u00e1nimo libidinoso, lo que no significa que este prop\u00f3sito, adem\u00e1s de que su presencia sea lo m\u00e1s habitual, constituya un elemento que, en relaci\u00f3n a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes (v.gr. un abrazo), ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual.<\/p>\n\n\n\n
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