En_Justicia

Asistimos en los últimos meses a un debate público sobre la independencia del Poder Judicial, puesta en entredicho con ocasión del fallido proceso de renovación del CGPJ, que ha culminado con la aprobación de la reforma de la LOPJ,  para vaciar de competencias al órgano de gobierno de los jueces, en funciones,  que se encuentra en esta situación desde hace más de dos años, precisamente por la incapacidad de quienes han de llevar a cabo dicho proceso de renovación.

Esta reforma ha provocado que en unidad de acción,  tres de las cuatro  asociaciones judiciales hayan acudido ante la Comisión Europea en pro de la independencia del Poder Judicial en los siguientes términos : “Por ello, nos dirigimos a la Comisión Europea para poner de manifiesto el riesgo a que se ve sometido el Estado de Derecho en España a causa de la deriva legislativa por reformas de la Ley Orgánica del PoderJudicial (LOPJ) en trámite. La primera reforma, ya en vigor,prevé un “apagón” del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), al dejarle sin funciones de designación de cargos judiciales en la situación actual y hasta que sean renovados sus componentes (vocales). La segunda reforma prevista implica una rebaja de las mayorías exigidas en las Cámaras Legislativas para la designación de los vocales judiciales, de manera que los partidos de Gobierno por sí solos puedan decidir la íntegra composición del CGPJ.”

En suma se viene a denunciar, como no puede ser de otra manera, el control del poder político al órgano de gobierno del Poder Judicial.

Resulta necesario hacer partícipe a  la opinión pública de la necesidad de preservar la separación de poderes como garantía esencial del Estado de Derecho y en consecuencia   de sus derechos y libertades. Sin embargo se corre el riesgo de que los ciudadanos cuestionen la independencia de los Jueces y Magistrados que integran el poder judicial y se  forme la creencia errónea de que se puede  interferir en la labor judicial de estos. Una cosa es el ejercicio del poder judicial por quienes lo ejercen y otra cosa muy distinta son sus órganos de gobierno.

Esta confusión entre quienes ostentan y ejercitan la función judicial y sus órganos de gobierno,  exige un esfuerzo pedagógico necesario para evitar que se cuestione la  independencia con la que los Jueces y Magistrados de este país dictan miles de resoluciones dando respuesta a la demanda de los ciudadanos en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Resulta pues imprescindible  dar una visión real de la Carrera Judicial frente a la imagen impostada que se ofrece desde algunos sectores y medios de comunicación que se empeñan proyectar, como ya se planteaba en otros aspectos,  la semana pasada en este Blog.

A través de la instrumentalización de la denuncia del control político del CGPJ consiguen generar un estado confusión en la opinión pública con el fin de deslegitimar a quienes ostentan el poder judicial, en el desempeño de las funciones que la Constitución les encomienda, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En consecuencia hay que visualizar el intento de  politización del sistema de elección de sus órganos de gobierno, pero sin que  ello nos lleve a cuestionar la independencia de Jueces y Magistrados impartiendo justicia, en su quehacer diario, en cada caso concreto.

El CGPJ , como órgano de gobierno ejerce las funciones que como tal le son propias, de autoregulación, organización y  funcionamiento diario de los integrantes de la Carrera judicial. No ejerce funciones jurisdiccionales y al igual que el resto de los órganos de la administración  sus actos están sujetos al control judicial.

La mayor expresión de independencia del Poder Judicial frente al poder ejecutivo es  mediante el  control de discrecionalidad de sus actos,  analizado pormenorizada y  didácticamente por  la  Sentencia del Juzgado Central Contencioso Administrativo nº8  en el caso del cese del General Pérez de los Cobos.  Esta Sentencia, junto con  muchísimas otras no tan mediáticas, suponen la expresa manifestación de esa independencia  frente a la pretendida politización de la justicia,  incluso, como en estos supuestos, frente a  actos administrativos que confieren al órgano  un amplio margen de discrecionalidad, nombramientos de cargos de libre designación,  basados simplemente en un juicio de libre apreciación, de naturaleza cuasi política, pero que no por ello están exentos de control judicial. En este sentido la STS de 19 de septiembre de 2019 dispone: “la razón o razones cese no sean fiables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que pueden cubrir una intención patológica por falsa caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección”.

Con ello se garantiza sin fisuras el derecho de todos los ciudadanos a exigir  el sometimiento de la Administración al imperio de la ley, incluso en el desarrollo de competencias que pudiera parecer que escapan de ese control.

Control que por otra parte también se ejerce sobre los nombramientos discrecionales que realiza  CGPJ , STS de 10 de mayo de 2016, que anuló el nombramiento del Presidente del TSJ de Murcia por falta de motivación.

En definitiva  los ciudadanos de nuestro país cuentan con la garantía en el ejercicio de sus intereses legítimos con unos Jueces y Magistrados sometidos únicamente al imperio de la ley. Es precisamente para para preservar la independencia de la que gozan, en el marco del Estado de Derecho que nos proporciona la Constitución , para lo que resulta absolutamente imprescindible un órgano de gobierno propio, ajeno al poder ejecutivo, que sea capaz de velar por aquellos que en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales puedan verse sometidos a intentos de injerencias externas  y dotar a la Carrera de un estatuto que les dote de condiciones profesionales necesarias e idóneas para facilitarles la prestación de un mejor servicio a la ciudadanía.

Y aun así  los miembros de la Carrera Judicial procuramos con nuestro trabajo diario   preservar  la calidad de la Justicia y su independencia,  sin que se vean mermados los derechos de los ciudadanos,  pese a la desatención de  nuestras necesidades profesionales o las limitaciones  de nuestros derechos  a la Carrera profesional  causadas por el  “apagón competencial de su órgano de gobierno”  . 

Reyes Vila Pariente , Magistrada titular Jdo C- Advo nº 11 de Sevilla

Los sistemas de Compliance Penal introducen en el ámbito de la responsabilidad de los administradores societarios, un nuevo deber normativo y una fuente de diligencia para los administradores.

El referido deber normativo tiene como fundamento, el objetivo de cristalizar en la persona jurídica y en la cultura empresarial, una realidad que desincentive o no favorezca la comisión de ilícitos penales en el seno de la misma. A través del programa de  compliance penal, se pretende en definitiva consagrar medios eficaces e idóneos para impedir que se aproveche la estructura organizativa de una empresa con el fin de cometer ilícitos penales, favorecer su encubrimiento o dificultar la investigación de los mismos.

El artículo 130.2 del Código Penal hace referencia expresa a la incidencia de determinados supuestos de disolución y reestructuración de la persona jurídica en relación con la responsabilidad penal en la que pueda incurrir y por tanto también en relación con los perjuicios que pudieran derivarse de ella. Así distingue dicho artículo 130.2  :

_ La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

_ No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Sentado lo anterior y comenzando por el primer supuesto debemos plantearnos si en los supuestos de reestructuración empresarial que se produzcan después de la comisión del ilícito penal que determina la responsabilidad penal de la persona jurídica pero antes de que se dicte sentencia condenatoria, ¿La nueva sociedad resultante sucederá a la sociedad extinguida en las consecuencias derivadas de dicha responsabilidad penal? ¿Asumirá la responsabilidad civil ex delicto ? ¿Sucederá en los perjuicios que se deriven a terceros por la condena penal de la persona jurídica? ¿Qué sucede con las sanciones interdictivas que puedan imponerse a las personas jurídicas inmersas en el proceso de reestructuración empresarial?

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 (ROJ SAN 2094/2016) establece que la personalidad de las infracciones y sanciones se conforma como uno de los principios señeros del derecho punitivo del Estado y comporta en principio la imposibilidad de la traslación de las consecuencias sancionadoras sobre personas o entidades distintas de los autores de los hechos punibles; traslación que no era infrecuente en sistemas sancionadores primarios.

En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/1988, de 22 de diciembre , proclamó que el principio de personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal por hechos propios impide un indebido traslado de la responsabilidad punitiva a persona ajena al hecho infractor, pues ello comportaría aceptar un régimen de responsabilidad objetiva que vulneraría la exigencia de dolo o culpa necesarios para la existencia de infracción administrativa. En otras sentencias el propio Tribunal Constitucional ha derivado este principio del artículo 25.1 de la Constitución ( STC 146/1994, de 12 de mayo , y STC 254/1988, de 21 de diciembre ). Este mismo principio de la personalidad de las sanciones es recogido desde largo tiempo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 considera que dicho principio de responsabilidad sancionadora estricta (de personalidad de las sanciones) debe ser sin embargo matizado en el caso de las mutaciones societarias con el fin, al propio tiempo, de respetar la atribución de las infracciones a sus efectivos autores y también de evitar que cualquier cambio en la estructura de una sociedad comporte la directa extinción de la acción punitiva de los poderes públicos.

La mencionada Sentencia determina así mismo que con el objetivo de conciliar el respeto al principio de la personalidad de las sanciones y el interés jurídico de que cualquier transformación societaria no comporte, de suyo, la desaparición de las responsabilidades sancionadoras incurridas, el citado artículo 130.2 del Código Penal recoge -como cabe ver- una concepción sustancial de la pervivencia (siquiera parcial) o por el contrario la desaparición del elemento subjetivo autor de los hechos punibles.

A este principio también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito del Derecho Comunitario de la competencia afirmando su plena aplicación, aunque generalmente lo ha sido para determinar las responsabilidades en el ámbito de las relaciones entre sociedad matriz y filial, como es el caso de la sentencia Akzo Nobel NV y otros (asunto C-97/08), de 10 de septiembre de 2.009 ; o sentencia 18.12.2008, asunto T-85/06 (General Química S.A.), sentencia 16.11.2000 (Asunto Astora, C-286/98 ), y 24.9.2009 (Asunto C-125/07 , Erste Group Bank).

También ha tenido ocasión de pronunciarse el supuesto de sucesión de empresas, como es el caso de la Sentencia del TJUE de 11.12.2007 (asunto C-280/06 ), en relación con una cuestión prejudicial planteada por un tribunal italiano, admitiendo que una entidad que no es autora de una infracción puede ser, sin embargo, sancionada por la actuación de otra a la que sucede, para evitar eludir las sanciones, simplemente por el hecho de que su identidad se modifique como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo. Lo relevante de esos cambios jurídicos es que no produzca, necesariamente, el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad. La sentencia llega a afirmar que «la imposición de la sanción por infracción a la sucesora no puede, por tanto, excluirse por el mero hecho de que, como ocurre en los procedimientos principales, ésta tenga otra naturaleza jurídica y opere con arreglo a modalidades distintas de las de la entidad a que ha sucedido».

Si no estuviese prevista la posibilidad de imponer una sanción a una entidad distinta de la que cometió la infracción, las empresas podrían eludir las sanciones simplemente por el hecho de que su identidad se hubiese visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo. De este modo, se pondría en peligro el objetivo de reprimir los comportamientos contrarios a las normas y de impedir su repetición por medio de sanciones disuasivas (En este sentido, las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartado 173; de 29 de junio de 2006, Showa Denko/Comisión, C‑289/04 P, Rec. p. I‑5859, apartado 61, y de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión, C‑76/06 P, Rec. p. I‑0000, apartado 22).

En suma, el Derecho comunitario reconoce la vigencia del principio de personalidad de las sanciones, pero tampoco excluye que la empresa sucesora pueda responder de las infracciones cometidas por la anterior, lo cual requiere valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Debe destacarse que desde el momento en que se cometió el delito , en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo, nació el hecho generador de la responsabilidad civil ex delicto y se derivó al pasivo de la persona jurídica un crédito futuro o al menos contingente como consecuencia de los perjuicios que pudieran derivarse fruto de la existencia de responsabilidad penal.

De acuerdo con la finalidad del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y de los programas de compliance penal tendentes a instaurar una cultura empresarial de desincentivación de ilícitos penales en la estructura organizativa, debemos situar el nacimiento del perjuicio para terceros y para la persona jurídica en dicho momento, en el de la comisión del ilícito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Desde el momento en que la sociedad no tiene un adecuado programa de cumplimiento normativo, los administradores la exponen a un riesgo de incurrir en responsabilidad penal sin posibilidad de exonerarse al amparo del artículo 31 bis del Código Penal. Desde ese momento podemos concluir que la sociedad tiene una menor competitividad que aquella que esté dotada del adecuado programa de compliance penal.

Debe rechazarse la idea de que el crédito nacería con la apertura del procedimiento penal o con la sentencia condenatoria. Debemos partir del hecho generador de la responsabilidad y de los perjuicios ocasionados , que no es otro que la comisión del ilícito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo para que la persona jurídica resultase exenta de responsabilidad penal al amparo del artículo 31 bis del código penal.

Será en dicho momento cuando se generan los perjuicios a terceros derivado del ilícito penal que no pudo evitarse en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Será en ese momento cuando la empresa ve materializada la disminución de su competitividad al nacer el hecho que generará una pérdida del valor de la empresa por la inexistencia de una cultura empresarial desincentivadora del delito. Y será también ese momento el adecuado para valorar , en atención al programa de compliance penal existente hasta ese momento en la empresa , la diligencia de los administradores societarios y su eventual incursión en responsabilidad societaria por las consecuencias que pudiesen derivarse en el procedimiento penal para la persona jurídica.

Partiendo de ello debemos llegar a la primera conclusión consistente en que la unión de la comisión del hecho delictivo en el seno de la organización empresarial con la inexistencia del adecuado programa de cumplimiento normativo determinará el momento del nacimiento de un crédito contingente (que se dará cuando se haya aperturado el procedimiento penal) o al menos de una expectativa de crédito (cuando no se haya aperturado el procedimiento penal) en el patrimonio de la persona jurídica delincuente. Tanto la expectativa del crédito como el propio crédito contingente nacen y parten del hecho generador consistente en la comisión de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial en defecto del adecuado programa de cumplimiento normativo.

Dicha interpretación conecta mejor con los fines de promover una realidad desincentivadora del ilícito penal en seno de la persona jurídica y facilita la transmisión de los créditos derivados de la responsabilidad penal de la persona jurídica en los supuestos de reestructuración o sucesión empresarial.

En los supuestos de fusión por absorción, las sociedades absorbidas se extinguen y sus patrimonios son adquiridos por la sociedad absorbente por aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la LME. Es por ello que debe estimarse que si las sociedades absorbidas estuviesen incursas en un procedimiento penal,  incoado antes de la fusión, el crédito contingente derivado de la responsabilidad civil ex delicto o de la posible sanción pecuaniaria se transmitiría a la sociedad absorbente. Lo que tendría incidencia en la valoración de las empresas que se fusionan ante la posible materialización de la contingencia del crédito.

Dicha interpretación es  acorde con los principios del derecho punitivo, el que el infractor de una norma no puede por su sola voluntad eludir que se haga efectiva la responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si las personas jurídicas en el ámbito del ejercicio de sus facultades pudieran a través de un proceso de fusión, absorción, sustitución o sucesión voluntaria dejar sin efecto unas determinadas sanciones ( STS de 18 de abril de 1994 ).

El segundo supuesto radicaría en que el procedimiento penal no se hubiese incoado respecto a ninguna de las sociedades absorbidas con anterioridad a la fusión, pero el ilícito penal y la inadecuación del programa de cumplimiento normativo daten de fecha anterior a la fusión. En tales casos nos encontraríamos ante una expectativa de crédito por la posible imposición de la responsabilidad civil ex delicto o por la posible imposición de una multa en el posterior procedimiento penal. La expectativa de crédito parte de un hecho generador que se produce con anterioridad a la fusión y debe entenderse que se transmite a la sociedad absorbente. De forma que el perjuicio que se derive de la responsabilidad civil ex delicto o de la imposición de la sanción de multa seguirá latente y se trasladará a la persona jurídica absorbente.

Al respecto conviene referirse a la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 en el asunto C-343/13 establece que una «fusión por absorción» supone la transmisión, a la sociedad absorbente, de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión por infracciones del Derecho del trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión.

Recuerda la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 que con arreglo al artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 78/855, una fusión por absorción implica ipso iure la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.

Una multa impuesta por una resolución firme anterior a la fusión, pero aún no abonada, forma parte del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, ya que debe considerarse que el importe de dicha multa constituye una deuda de la citada sociedad en favor del Estado miembro de que se trata.

Por lo que atañe al contexto en el que se inscribe el concepto de «patrimonio pasivo», el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 78/855 dispone que una fusión por absorción implica ipso iure y, por tanto, de modo automático, no sólo la transmisión universal de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente sino también, en virtud de dicha disposición, letra c), que la sociedad absorbida deja de existir. De ello se desprende que, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría.

La Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 determina que procede considerar que entre los terceros, cuyos intereses pretende proteger la Directiva, figuran las entidades que, en la fecha de la fusión, aún no pueden calificarse de «acreedores» o de «portadores de otros títulos», sino que pueden calificarse de ese modo tras dicha fusión en razón de situaciones nacidas antes de ésta, como la comisión de infracciones al Derecho del trabajo constatadas mediante resolución sólo después de la citada fusión. Si no se transmite a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones de la sociedad absorbida consistente en el pago de una multa por dichas infracciones, se vería desprotegido el interés del Estado miembro cuyas autoridades competentes impusieron tal multa.

Respecto a las sanciones interdictivas que se regulan en el artículo 32.7 del Código Penal, no sería posible la traslación de las mismas ni por tanto de los perjuicios que se derivan de las mismas a la sociedad absorbente. La finalidad de las sanciones de disolución de la persona jurídica, clausura de establecimientos o suspensión de actividades tiene por objeto evitar la reiteración delictiva aprovechando la estructura empresarial. Dado que como consecuencia de la fusión se produciría la extinción de las sociedades absorbidas , dichas sanciones no serían trasladables a la persona jurídica absorbente al haber desaparecido el riesgo de reiteración delictiva en las sociedades absorbidas. Todo ello sin perjuicio de que en caso de concurrir con posterioridad a la fusión los fundamentos que determinan el reproche penal de las personas jurídicas, dichas sanciones fuesen impuestas a la entidad jurídica absorbente siempre por hechos e inadecuación de los programas de cumplimiento normativo producidos con posterioridad a la fusión.

En los casos de fusión en una nueva sociedad se produce la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan por aplicación del artículo 23.1 de la LME. Seguidamente cabe plantearse si alguna de las sociedades que se fusionan estuviese incursa en un procedimiento penal incoado o de posible incoación ¿Qué sucedería con las posibles consecuencias punitivas que pudieran derivarse de dicho procedimiento penal?

Si la fusión se produce tras la incoación del procedimiento penal en la que se imputa a la persona jurídica , no encontraríamos ante la existencia de un crédito contingente que puede derivarse tanto de la posible responsabilidad civil ex delicto como de la imposición de una multa al amparo de lo previsto en el artículo 33.7 del Código Penal. Dicho crédito contingente se transmitiría a la sociedad de nueva creación por aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital.

En relación con las expectativas de crédito por la responsabilidad civil ex delicto o sanción pecuniaria existentes antes de la incoación del procedimiento penal por hechos acaecidos antes de la fusión, debe reproducirse lo expuesto en los casos de fusión por absorción.

Así mismo en los supuestos de fusión por creación de una nueva empresa, al extinguirse las sociedades que se fusionan debe reproducirse igualmente lo expuesto en relación a las sanciones interdictivas. De ello se colige que el perjuicio derivado de la responsabilidad civil ex delito o de la posible sanción pecuaniaria continuaría concurriendo y no desaparece por el proceso de fusión. De ello se deriva que en caso de reestructuración empresarial por fusión se mantendrían los presupuestos para exigir responsabilidad a los administradores societarios. Si bien los perjuicios sólo se materializarían en los referidos, desapareciendo los derivados de la imposición de sanciones interdictivas.

Entrando dentro del supuesto de escisión total y ante la extinción de la persona jurídica que se escinde debemos partir de la base de que no resultará posible la traslación , a las sociedades beneficiarias de la escisión, de los perjuicios de las sanciones interdictivas que pudiesen haberse impuesto a la sociedad escindida dado que por los mismos argumentos expuestos anteriormente no cabe efectuar la traslación de dichas sanciones a las sociedades beneficiarias.

No sucede lo mismo con el crédito contingente o la expectativa de sanción que se derivarían de la posible responsabilidad civil ex delicto o de la posible multa que pueda recaer en la persona jurídica delincuente. En dichos supuestos las referidas consecuencias de carácter patrimonial deberían trasladarse a las sociedades beneficiarias de la escisión. Así lo impone el artículo 69 de la LME al establecer que la escisión total implicará la división del patrimonio de las sociedades escindidas en dos o más partes y su transmisión en bloque a una sociedad de nueva creación o su absorción por una sociedad ya existente.

Debe señalarse así mismo que el legislador penal ha previsto la posible moderación de la responsabilidad penal y por ende de las consecuencias punitivas o resarcitorias que se deriven de la misma en el artículo 130.2 de Código Penal. Al determinar dicho artículo que el Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

En lo que respecta a la responsabilidad de los administradores societarios, el proceso de escisión determinaría la imposibilidad de exigir responsabilidad por perjuicios derivados de sanciones interdictivas. Sí sería posible exigir responsabilidad por responsabilidad civil ex delito o multa dado que no desaparecerían por dicho proceso de reestructuración. Incidiendo el artículo 130.2 del código penal únicamente en la cuantía de los perjuicios que podría reclamar cada perjudicado.

Determinado el traslado de la responsabilidad civil ex delicto y de la posible sanción pecuniaria derivada de la multa a las sociedades beneficiarias, surge la pregunta de cuál será la proporción en la que debe trasladarse sobre todo cuando en el proceso de escisión participan varias sociedades beneficiarias.

El artículo 130.2 del Código Penal resuelve de forma genérica la cuestión dado que hace referencia a una posible “moderación” facultativa por el juez o tribunal respecto al traslado de la pena. La moderación facultativa que establece el precepto merece en primer lugar un juicio crítico dado que no concilia adecuadamente con los efectos de la escisión total regulada en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital. Y ello porque dicha moderación de las consecuencias resarcitorias o de la multa derivada de la sanción penal nunca debería tener carácter facultativo sino obligatorio, si tenemos en cuenta que el artículo 69 de la LME prevé la división del patrimonio en una o dos partes y la transmisión de cada una de las partes en bloque por sucesión universal a la/s sociedades beneficiarias de la escisión. Dicha división del patrimonio (que afecta tanto al activo como al pasivo de la sociedad y por ende a la posible deuda de responsabilidad civil ex delicto o de la sanción pecuniaria) implica necesariamente una moderación de los referidos créditos derivados de la responsabilidad penal en la que haya incurrido la persona jurídica escindida.

Carecería de sentido que una sociedad se escinda dividiendo su patrimonio , destinando un 90% de su patrimonio en bloque a una sociedad beneficiaria y un diez por ciento a otra sociedad beneficiaria y que sin embargo el juez o tribunal tuviesen la opción de moderar el traslado de la pena (por ende del crédito derivado de la responsabilidad civil ex delicto y de la sanción pecuniaria) o de repartir sin ningún tipo de moderación las consecuencias resarcitorias o pecuniarias derivadas de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La propia división del patrimonio de la sociedad implica una moderación de la traslación de la pena y de las consecuencias económicas de la responsabilidad penal de la persona jurídica escindida. No puede quedar al arbitrio del juzgador la moderación de dicha responsabilidad sino que la misma debe tener carácter obligatorio y es una consecuencia necesaria del proceso de escisión. 

Realizado dicho juicio crítico conviene destacar que tampoco el artículo 130.2 del Código Penal establece con la suficiente claridad la medida o criterios en base a los cuales el juez procederá a realizar dicha moderación del traslado de la pena. Únicamente se refiere el precepto a “en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”.

La anterior fórmula , genérica o con defectuosa técnica legislativa, plantea varias posibilidades. De forma que la moderación pueda hacerse en función de :

_ El volumen de activo de la sociedad escindida que recibe cada sociedad beneficiaria de la escisión, efectuándose un cálculo proporcional en función del valor del activo asumido por cada sociedad beneficiaria.

_ El valor de mercado del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.

_ El valor neto contable del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.

_ Los recursos líquidos disponibles que percibe cada sociedad beneficiaria en el proceso de escisión.

_ El número de personas físicas o de trabajadores que han cometido la infracción penal y que pasan a formar parte de la plantilla laboral de una u otra sociedad beneficiaria.

_ Si la sociedad tiene distintas unidades productivas o centros de trabajo, la moderación también podrá realizarse atendiendo al centro de trabajo o unidad productiva en la que se ha producido el hecho delictivo. De forma que la sucesión respecto a la deuda derivada de la responsabilidad civil ex delicto o de la sanción de multa se producirá sólo respecto a la sociedad beneficiaria que adquiera la correspondiente unidad productiva en la que se haya cometido el hecho delictivo.

_ La proporción a la que alude el artículo 130.2 del Código Penal podría también determinarse en atención al impacto económico en ahorro de costes o efectos o beneficios del delito que haya reportado el ilícito penal. Produciéndose una moderación del traslado de la pena en función de las ramas de la actividad empresarial que son traspasadas a una u otra sociedad beneficiaria y según el impacto económico o la cuantía de los efectos del delito que haya reportado a una u otra rama empresarial.

Realizado el análisis en torno a la escisión total procede a continuación determinar qué sucede en los supuestos de escisión parcial. Conforme a lo que se prevé en el artículo 70 de la LME , la sociedad escindida no se extingue ni se disuelve sino que únicamente se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes. Reduciendo la sociedad escindida el capital social en la cuantía necesaria.

Los efectos de la escisión parcial implican necesariamente que la sociedad escindida conserva su personalidad jurídica y por tanto podrán imponérsele las sanciones pecuniarias y la responsabilidad civil ex delicto derivada de la responsabilidad penal. Ante el riesgo de reiteración delictiva y conforme a los criterios que se enumeran en el artículo 66 bis del código penal se le podrán imponer así mismo las sanciones interdictivas que se preven en el artículo 33.7 del código penal.

Debe tenerse así mismo en cuenta que si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la LME y al artículo 130.2 del código penal, la escisión parcial no impide la condena de la persona jurídica escindida y la imposición de las consecuencias y penas previstas en el código penal ; No puede obviarse que el traspaso de parte de su patrimonio en bloque conllevará así mismo una minoración de la capacidad económica para hacer frente a la responsabilidad civil ex delicto y a la multa que se le pueda imponer a la sociedad delincuente. No olvidemos que en los supuestos de escisión parcial la sociedad escindida no percibe contraprestación alguna por el traspaso de su patrimonio en bloque sino que son los socios de la sociedad que se escinde, los que reciben un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

Es por ello que para evitar ese riesgo de pérdida de capacidad económica en los supuestos de escisión parcial también cabe apreciar la traslación de la pena a las sociedades beneficiarias. Evitando de éste modo que a partir de una escisión parcial producida con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos que determinarían la incursión en responsabilidad penal de la persona jurídica escindida, se pueda enervar la efectiva ejecución de las sanciones pecuniarias o de la responsabilidad civil ex delicto impuesta a la persona jurídica delincuente. Debe tenerse así mismo en cuenta que en tales supuestos de traslación de las consecuencias de la responsabilidad penal de la persona jurídica escindida parcialmente , operaría respecto a las sociedades beneficiarias de la escisión parcial la regla de moderación establecida en el artículo 130.2 del código penal.

En correlación con lo anterior, debe concluirse que en los supuestos de escisión parcial, se mantienen los presupuestos de la responsabilidad societaria de los administradores en toda su extensión, materializándose los perjuicios derivados de dicha responsabilidad en toda su extensión.

Distinto sería el supuesto de segregación regulado en el artículo 71 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades de capital. La segregación implica la concurrencia de los siguientes requisitos :

_ Traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades.

_ Recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

En este supuesto la sociedad segregada mantiene su personalidad jurídica con lo cual al igual que en la escisión parcial resulta posible la imposición de sanciones interdictivas y de las consecuencias patrimoniales de la responsabilidad penal. Más discutible resulta la traslación de la responsabilidad penal a las sociedades beneficiarias dado que no se extingue la pena y la capacidad económica de la persona jurídica segregada permanece intacta al recibir una contraprestación por el traspaso de su patrimonio en bloque. Es por ello que en tales supuestos no resulta aplicable la regla prevista en el artículo 130.2 del Código penal.

            Cuando el pasado enero escribía una entrada para este blog y  comenzaba diciendo que quizá, en este 2021, íbamos a echar de menos al 2020, no me equivocaba ni un ápice; dos meses después de aquellas líneas, el ritmo trepidante de los acontecimientos sociales, políticos y  sanitarios me llevan a concluir que el refranero nunca se equivoca y es que: Virgencita, Virgencita que me quede como estoy; pero me temo que la Virgencita no nos va a dejar quietos hasta dentro de mucho tiempo.

            Si en aquellos primeros quince días de enero nos habíamos enfrentado a nevadas, asaltos al Capitolio,  subidas del recibo de la luz…..en los últimos meses podemos añadir miles de dosis de vacunas que se han perdido, mordaza de uno de los Poderes del Estado a otro, la amenaza de una cuarta ola de la pandemia, anuncios de mociones de censura que han terminado en nada pero que han provocado un efecto mariposa del que todavía no sabemos el final, Vicepresidentes que dejarán el puesto “en su propio  momento procesal oportuno”, campañas electorales que comienzan antes de tiempo, la Ley de la Eutanasia, …..en fin, las noticias se acumulan y yo sólo pido encarecidamente, que alguna mañana, no tenga que  encontrarme con alguna sorpresa, que me dejen trabajar sin sobresaltos porque este ritmo….no hay corazón que lo aguante, que nos van a faltar tiritas “pa” tanto corazón “partío”.

            En fin, que visto como  está el panorama, una tiene la sensación de que la gente quiere “mambo”, así que…..qué mejor que seguir con música.

             Después de la entrada del blog en enero, muchos compañeros me recriminaron cariñosamente el no haber incluido más canciones en aquellas líneas así que, vista la situación de “movida”  que vivimos y  las peticiones del público ¿qué mejor que seguir con la música y los juzgados?

            Hoy vamos a comenzar con el derecho procesal y la importancia de los plazos. Sin duda, saber derecho material es importante pero, si me apuran un poco, es casi más importante dominar el procesal porque un plazo mal contado, arruina una pretensión, por mucha razón que en el fondo se tenga y uno que domina los plazos es Rulo y la Contrabanda en “The End”; el muchacho es inteligente y sabe que cuando una relación se ha terminado, lo mejor que puede hacer es poner tierra de por medio y, además, en el momento procesal oportuno porque lo demás, resulta a todas luces extemporáneo y así nos dice “me voy antes de adjetivos posesivos, me voy antes de que sea tu enemigo, me voy antes que declararte una guerra; a intentar olvidarte con cualquiera; me voy antes de que un juez marque los plazos, me voy antes que se corten los abrazos, me voy antes, quédate la poesía, no pondré tu vida patas arriba”. No dirán que no es una despedida con un poso de dulzura hacia el destinatario de la misma.

            En muchas ocasiones, cuando uno termina relación, lo que le pide el cuerpo es quedarse en casa, recapacitando pero, en otras ocasiones, lo que apetece es cerrar bares (en estos momentos actuales, eso de cerrar bares suena tan romántico), entrar en cualquier tugurio y pedir una copa y observar al personal;  en esos tugurios es muy fácil encontrarnos con un ecosistema muy heterogéneo en el que, obviamente, también nos vamos a encontrar con lo que ahora los modernos llaman “operadores jurídicos” y  si no que se lo digan a los hermanos Quijano, sí, sí….los tres del Café.

            En su Taberna del Buda nos dan detalle  del personal asiduo a la misma; comienzan diciéndonos que “es un local de mala muerte”, en el que la clientela es bastante fija porque “se juntan cada noche los de siempre”, tiene un ambiente intelectual porque “se escriben guiones, novelas negras, se escriben páginas de trucos y maneras”, la canción tiene unos cuantos años porque se refiere al humo que hay  cuando se abre la puerta y se penetra en el local; obviamente, hoy en día esas nieblas densas que nos encontrábamos en esos bares son inimaginables y casi hace que ya no podamos  referirnos a ellos como tugurios.

            En fin, sigamos con los habitantes del establecimiento en cuestión; nos dicen que hay “en una esquina un presidiario, justo en la barra enfrente hay un notario; un separado con una viuda, hacen pareja con la amiga de la viuda” y seguimos con el mundo jurídico “hay un decano también y un abogado también y un policía rodeado de ladrones y una princesa y una portuguesa que en nada quedan si se quitan los tacones”. Vamos, que al Belén no le falta una figurita del mundo del derecho.

            Si el ambiente del Buda no nos ha convencido, siempre podemos cambiar de bar, pero hemos de darnos prisa que a las 11.00 de la noche tenemos que estar en casa así que, vamos a apurarnos  y  abrir la puerta de otro establecimiento; este sin nombre (así que cada uno que piense en alguno conocido con el que se identifique); volvemos otra vez con Rulo y la Contrabanda; el ambiente poco difiere del Buda; en el “Blues de los sueños rotos” nos encontramos con espacio para todos los públicos porque “tiene sitio el poeta, tiene sitio el banquero, cuando te duele el alma no importa el dinero, tiene sitio el trilero, tiene sitio el notario, este bar de la esquina se llena a diario”. El señor Notario ya hemos visto que frecuenta este tipo de locales, estaba en el Buda de los Quijano y ahora en el bar de la esquina del Rulo.

            Quizá en alguno de estos locales podría trabajar, como camarero, el protagonista de “Tiramisú de limón”, de Joaquín Sabina cuando nos recuerda que “de madrugada y por la puerta de servicio, me pasabas el hachís, al borde del precipicio jugábamos a Thelma y Luise” pero esa relación tóxica llegó a su fin porque reconoce sentirse liberado cuando nos confiesa que “esta noche estrena libertad un preso, desde que no eres mi juez, tu vudú ya pincha en hueso, tu saque se enredó en mi red”.

            Alguno en una noche loca en algún local de mala muerte ha terminado como Extremoduro en “Si te vas” cuando nos dicen que “si he tardado y no he venido es que ha habido un impedimento, me llevaron detenido para hacer un declaramiento; he robado, he mentido y he matado también el tiempo y he buscado en lo prohibido por tener buenos alimentos” o termina como Pepe Botika, también de los Extremo; Pepe,  el que era “un horrado traficante” que nos cuenta sus historias en sus años en la cárcel, de nosotros no tiene muy buena opinión porque dice “que vergüenza, Señoría, ¿cuánto cuenta su amnistía?” y luego, nos hace un repaso de un buen puñado de centros penitenciarios de todo el país….”Carabanchel, la Modelo, Herrera de la Mancha, Cáceres II, Alcalá Meco, Puerto de Santa María” al final Pepe lo que quiere encontrar es a sus amigos porque, según él, están “encerrados sin motivo”.

            Y ya que estamos en prisión, quien no recuerda aquellos gorgoritos de Antonio Molina en “soy un pobre presidiario”;  allí decía “soy un pobre preso que ha perdió la ilusión, soy un pobrecito soñador, soy un pajarillo que nació’pa cantar y por eso quiero la libertad”.

            Y cumpliendo los deseos de Antonio Molina, vamos ahora con ese preso que ha cumplido su condena  y grita a todo el mundo “me sueltan mañana” como hacían los Ilegales al cantarnos “me sueltan mañana, saldré a la calle, respiraré libre, me subiré a los árboles” eso sí, viendo como continúa la canción me temo que esa libertad no va a ser muy duradera ya que reconocen abiertamente que “sé de algún chivato que va a tener que correr”.

            Llegados a este punto y en tanto en cuanto el  protagonista del “me sueltan mañana” no encuentra a su chivato, vamos a dejarle que siga disfrutando de su libertad, concluyendo aquí estas líneas que, como siempre, la única intención que han tenido ha sido arrancar una pequeña sonrisa al lector y evadirle de las sombras que nos acechan deseando, eso sí, que este año, a diferencia del pasado, nadie nos robe el mes de abril y no tengamos que volver a hacernos la misma pregunta que se hacía Sabina sobre la cuestión.  

Carmen Romero Cervero.

Hacer una oposición es algo muy duro. Es prácticamente un argumento aprendido. Y no obedece sólo a la dificultad de la oposición sino, en especial, a todo lo que la rodea y que convive con ella.

Hoy en día observamos cómo se cuestionan e intentan modificarse. Ahí tienen textos y propuestas laboriosas de compañeros de la Asociación Profesional de la Magistratura y de este mismo blog (Alfonso Peralta), elaboradas antes de que otras Asociaciones despertasen de su letargo para plantearse siquiera el tema. Tales propuestas vienen a derrotar todas esas ideas que, hoy día, riegan los argumentarios de quienes pretenden el cambio del sistema (sólo judicial, nada de entrar en otras oposiciones, por lo que sea).

No entienden, puede, que no se trata de una mera postura política. No es algo más con lo que presentar batalla e identificarse, logrando una cierta comunión con sus fieles. Es un estilo de vida que escoge cierta gente y sus “allegados” (tan de moda). Esta vida les acompañará sin que se asegure éxito ni beneficio alguno más allá de la posibilidad de poder trabajar en algo que, quizás, les pueda gustar.

Básicamente, se sacrifican años de vida propios y ajenos sin saber si va a servir para algo. Y con eso se desayuna cada opositor cada día. Dicho aquí, en unos minutos, al lector se le olvidará y seguirá con su vida, pero el opositor seguirá estudiando, memorizando, preparando informes, etc. Lo hará, más o menos, todo el día, con un día libre a la semana, no porque haya que tener ocio (un opositor normal no se divierte mucho en ese día), sino que más bien necesita descansar la cabeza para no embotarse y poder continuar aprendiendo los restantes 6 días de la semana.

Bajo esta premisa cualquiera diría que a opositar sólo se animaría alguien con cierto desequilibrio mental, quizás alguien con mucha vocación por el cargo, o quizás alguien que pertenezca a una clase especialmente favorecida porque, recordemos, estudiar tanto dificulta trabajar mientras se hace la oposición.

Ese “cualquiera” se equivocaría en cualquiera de los casos. Hacer una oposición exige un grave equilibrio, atendida la presión constante y la exigencia de perfección (no se trata de aprobar, se trata de superar a los demás). Tampoco podrá atribuirse el sacrificio a la vocación en tanto no se conoce el concreto ejercicio de la profesión hasta que no se ejerce, lo que resulta inviable en la mayoría de los casos. Ni mucho menos, es algo propio de una clase social favorecida, entre otras cosas porque no es que se acceda, tras duro trabajo, a una posición envidiable, pues los salarios no son especialmente altos, y se ejerce en sitios habitualmente alejados del lugar de procedencia del opositor.

El lector podrá entender que, efectivamente, hace falta un soporte económico. Eso ya se tuvo en cuenta en la Asociación Profesional de la Magistratura hace tiempo, y se proporcionan becas para favorecer que todo el mundo, pueda hacer la oposición. Evidentemente, el resto deberá soportarlo con el esfuerzo familiar. ¿Por qué lo harán? No es por su riqueza y, dado que sobra el dinero, lo dedican a ese capricho como a otro cualquiera. Nadie soporta por capricho una situación de 5 años de media y, después, se enfrenta al escrutinio ante un Tribunal, público, en examen oral. Se asumen y soportan las cargas por ideales, por creer en la Justicia, por creer en las bondades del cargo y el efecto que pueda tener en los justiciables. Habrá quien diga que se asegura el futuro, pero nadie se asegura el futuro hipotecando el presente tanto tiempo y sin garantías.

Porque la realidad es que, en el caso de jueces y fiscales, la media es de cinco años, lo que supone que hay gente que la aprueba en tres, claro, pero otros en 7, y ello no quiere decir que sean mejores o peores. Su valoración depende de numerosos factores y el actual sistema les enfrenta, con la mayor objetividad posible, a un examen (varios) que le valorará en aspectos de todo tipo: desde la expresión oral a la velocidad de exposición, la dicción literal de los artículos o la presencia que revele el examinado al exponer ante el Tribunal.

Y eso sólo será el final de un camino plagado de todo lo que rodea a las personas en sus años de juventud: amores y desamores, decepciones personales, amigos, familia, preocupaciones, a las que difícilmente podrán atender como querrían porque “la maldita propiedad intelectual no me sale”. Incluso una pandemia, que podría parecer sencilla para una oposición (“no cambia mucho tu día a día”) si no se observa desde el prisma de una persona sometida a gran presión, a la que los exámenes se le retrasan y le cambia una programación de años.

Nos encontramos con personas que, voluntariamente, por tanto, se someten a una oposición acudiendo una o dos veces, por semana, a su preparador. Cada una de esas veces se enfrentan a un examen oral en el que se pondrá a prueba su trabajo y del que dependerá su ánimo.

A pesar de todo deberán reponerse y forjar un carácter más fuerte y firme, no inflexible, pero si lo suficientemente duro como para alcanzar el éxito pretendido, recordando que el halago debilitará y que la crítica sirve para mejorar aquello en lo que ha fallado.

Y esto lo harán, habitualmente, en la veintena, asumiendo una responsabilidad sobre su futuro e hipotecando, como se ha dicho, un presente predestinado a divertirse, disociado de todos los que hasta el momento rodeaban al opositor. Estos conocerán gente, empezarán un nuevo trabajo, dispondrán de unos primeros salarios, de unas primeras vacaciones pagadas por sí mismos, de una evolución vital a la que el opositor renuncia, por ese periodo de tiempo, en aras de un fin mayor que si mismo.

Alcanzado el fin, supondrá un comienzo de trabajo, de responsabilidad, de resoluciones impopulares, y de protección de los derechos de las personas, última barrera frente a toda vulneración.

Quizás el sistema pueda mejorarse, ahí tienen las completas propuestas que les he referido anteriormente, pero creo que, como muchas otras cosas, deberá hacerse desde la reflexión, contando con técnicos en la materia, y escuchando todos los puntos de vista. Hoy, ahora, hay mucha gente, miles, que se preparan hace años, durante todo el día, seis días a la semana, para cumplir unos requisitos. Los opositores no merecen ser cuestionados displicentemente, ni ellos ni las exigencias a las que se les someterá.

Uno de los problemas más graves con los que nos encontramos en el ámbito escolar viene representado por el denominado “bullying” o acoso escolar. En efecto, son recurrentes las noticias en prensa en las que se narran tristes acontecimientos, que causan una gran conmoción social por la edad de las víctimas, por la crueldad empleada y, trágicamente, por algunos de los fatales desenlaces en que se traducen. En esencia, y de modo sintético, podemos definir esta situación, siguiendo el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, como: “comportamiento contrario a la identidad del alumno en relación con su raza, color, nacionalidad, minusvalía, religión, orientación sexual o cualquier otra circunstancia”. A su vez, en dicha entrada se relacionan una serie de normas del ordenamiento jurídico español en las que late la preocupación por el acoso escolar. En concreto se enuncian las siguientes disposiciones: el artículo (art.) 1.k y la disposición adicional 21ª de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación (LOE) y los arts. 9 quater y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM).

Debemos transcribir el tenor literal de tales preceptos, con la finalidad de establecer el marco normativo del que partimos. El art. 1.k LOE consigna, dentro de los principios de la educación: “El sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la Constitución y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios […] k) La educación para la convivencia, el respeto, la prevención de conflictos y la resolución pacífica de los mismos, así como para la no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social, y en especial en el del acoso escolar y ciberacoso con el fin de ayudar al alumnado a reconocer toda forma de maltrato, abuso sexual, violencia o discriminación y reaccionar frente a ella”. Por su parte, la disposición adicional 21ª LOE prescribe: “Las Administraciones educativas asegurarán la escolarización inmediata de las alumnas o alumnos que se vean afectados por cambios de centro derivados de actos de violencia de género o acoso escolar. Igualmente, facilitarán que los centros educativos presten especial atención a dichos alumnos”.

            Si atendemos a la LOPJM observamos que el art. 9 quater establece, dentro de los deberes relativos al ámbito escolar: “[…] 2. Los menores tienen que respetar a los profesores y otros empleados de los centros escolares, así como al resto de sus compañeros, evitando situaciones de conflicto y acoso escolar en cualquiera de sus formas, incluyendo el ciberacoso”. Mientras que el art. 11.2 LOPJM consigna, dentro de los principios rectores de la acción administrativa: “2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores […] i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso”.

Sin embargo, pese a que cuente con un cierto reconocimiento normativo y a que se intenten suministrar soluciones, lo cierto es que las cifras extraoficiales que se manejan en algunos estudios resultan verdaderamente preocupantes. En un análisis titulado “Dilo todo contra el bullying”, de iniciativa privada, se ha reflejado que en el año 2019, en España, 1 de cada 5 niños escolarizados fue víctima de acoso escolar, y que solo un 15% de tales víctimas lo reconoció, ya sea ante profesores o a sus padres. Un estudio anterior de Save the children del año 2016, titulado “Yo a eso no juego”, indicaba que en España había una media de 9,3% de los alumnos que era víctima de acoso escolar. Sin embargo, en las distintas noticias en prensa se ha acreditado un incremento anual en el número de casos denunciados. Esto es significativo, aunque no necesariamente implica que en la actualidad haya más casos, sino que se produce un mayor número de denuncias. No obstante, como se aprecia, la oscilación en las cifras es ciertamente relevante, lo que dificulta que tengamos una imagen precisa de la magnitud del acoso escolar.

Debemos subrayar que nos hallamos ante un fenómeno complejo, con una pluralidad de causas y que puede desembocar en una multiplicidad de tipologías. Partimos de su configuración más básica: en tales situaciones, los menores aparecen como víctimas y victimarios a la vez –sin perjuicio de que pueda haber otros mayores de edad que participen de los hechos–. Esto nos lleva a una primera restricción ya que, en el ámbito penal, aparece una serie de órganos judiciales encargados de conocer, en exclusiva, de tales delitos, a saber, los Juzgados de Menores, cuya fijación se contiene en el art. 96 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Puesto que los menores de edad no son responsables criminalmente con arreglo al Código Penal (CP) según su art. 19, hemos de estar al texto de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM), cuyo art. 1 contiene una declaración general que enuncia: “1. Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”. Es decir, a los menores de catorce años no se les puede exigir responsabilidad penal y únicamente cabría atender, en tal supuesto, a las medidas de naturaleza civil.

Sin embargo, si retomamos nuestro hilo conductor, podemos destacar que las conductas de acoso escolar más graves pueden dar lugar a una pluralidad de ilícitos penales: sin ir más lejos podemos atender a los delitos de amenazas, de coacciones, contra la integridad moral, de acoso, de lesiones, contra el patrimonio –hurtos o robos–, de daños… Por lo tanto, no puede obviarse que muchas de estos comportamientos son merecedores de reproche penal y que, al ser cometidos por menores, habrá de estarse a los principios esenciales de la meritada LORPM, que tiene como particularidades esenciales que la investigación se dirige por el Ministerio Público, posee una terminología y un marco conceptual propios, no se habla de penas sino de medidas y, en última instancia, todo gira en torno a los principios de reeducación y reinserción de los menores que hubieran cometido conductas delictivas.

Cuando se produce un caso de bullying se suele apuntar a la responsabilidad del centro docente, en lo tocante a la omisión de la vigilancia y de la supervisión debidos. No obstante, podemos comenzar por subrayar lo difícil de detectar estos casos, precisamente por la ausencia de denuncias previas y por la cifra negra que existe de hechos que no se relatan a los tutores. Por ende, en muchas ocasiones solo se visibiliza una situación de conflicto cuando ya se ha pasado a las vías de hecho y se han producido agresiones físicas. Otro factor relevante que ha facilitado el acoso viene representado por el ciberbullying. En los últimos tiempos, con el incremento de las comunicaciones y de las relaciones personales propiciados por Internet y por las redes sociales, se ha facilitado un cauce que, tristemente, también ha sido empleado para llevar a cabo actos de acoso, y que presenta la problemática específica en orden a su difusión inmediata, a su propagación ilimitada y a la dificultad para identificar a los sujetos que emiten tales contenidos. Asimismo, por los especialistas se han abordado distintas clasificaciones, que ponen de manifiesto que se trata de un problema poliédrico y con múltiples aspectos. En este sentido, se alude, entre otras clases, a bullying homofóbico, al ya citado ciberbullying y al acoso con elementos sexuales, al bullying político y al bullying étnico-cultural, todos ellos con unos perfiles propios y con una idiosincrasia específica.

Estos datos ponen de relieve la dificultad para precisar los comportamientos, para identificar a los autores y, en definitiva, para dar una respuesta eficaz a tan problemática situación. Cuando se acude a la vía judicial es porque los hechos han alcanzado la gravedad suficiente como para ser reputados delitos y porque han fracasado las vías de mediación intraescolar y otros cauces internos de solución de conflictos. En este momento, en la judicialización del bullying, en ocasiones ha habido opiniones discrepantes con la aplicación de la LORPM. Entre otras críticas se ha tachado de ineficaz, se ha objetado que las medidas son insuficientes y que en muchas ocasiones los hechos resultan impunes, que se olvida de las víctimas y otras aseveraciones similares. No es éste el lugar de analizar en profundidad la LORPM, puesto que no es el cometido perseguido, pero cabe apuntar que su directriz esencial se puede resumir en que persigue la reeducación y reinserción de los menores que han cometido actos delictivos.

Sin embargo, aquí debemos poner de manifiesto el papel que ha de jugar la judicatura para afrontar el problema del acoso escolar. No nos ceñimos al papel ex post, cuando ya se han cometido los actos de bullying y han de ser enjuiciados. Es evidente que, en tales casos, habrá de valorarse si existe o no un ilícito penal y, de ser afirmado, qué concreta medida corresponde imponer. Por el contrario, ha de predicarse que los jueces y magistrados han de desempeñar una importante función en la prevención de estos comportamientos. Así las cosas, sería deseable una mayor visibilización de esta problemática específica en los centros educativos. Deberían crearse planes, jornadas, programas y cursos, con una amplia gama de formatos posibles, en los que los jueces y magistrados participasen de modo activo, acudiendo a dar charlas a colegios e institutos, que tuviesen por objeto explicar la situación, qué conductas son constitutivas de acoso y cuáles son las graves consecuencias que puede acarrear su comisión. Esto requiere de un esfuerzo interdisciplinar, en que se combinen los conocimientos jurídicos con los psicológicos y sociológicos. Por ello, han de darse equipos conjuntos de trabajo que cristalicen en medidas formativas. Estas iniciativas ya han sido llevadas a cabo en distintos puntos de España, en las que se pretende aproximar la Administración de Justicia a los centros educativos y explicar cuál es la esencia de la función judicial. Con ser loables tales aproximaciones, desde aquí se reclama que se fomenten grupos específicos que tengan por finalidad explicar a los jóvenes la gran problemática que subyace al bullying. En definitiva, como medida de lucha contra el acoso escolar, debemos partir de la necesidad de una concienciación colectiva de la gravedad que implica el bullying y de una formación específica de la judicatura en tales materias. Por lo tanto, el eje sobre el que ha de pivotar esta actuación es la formación, tanto de los propios jueces y magistrados como de los alumnos.  Nos hallamos ante una problemática general en la que todos hemos de colaborar en aras de una solución efectiva.

 

 

 

 

El patrimonio exclusivo de los valientes, de los hombres y mujeres de honor radica en la lealtad a los principios y a la palabra dada. No es sino la esencia de la identidad propia, aquella que define quienes somos en ésta pequeña parte de la historia que nos ha tocado vivir. Ningún objetivo, ninguna aspiración personal o profesional, ningún anhelo ni ambición o deseo debe servir de excusa para destruir el alma que constituye todo lo que somos. Es la diferencia entre dejar que nuestros días transcurran presos del oportunismo o ser dueños de nuestra propia vida. Y ello es lo que determina nuestra condición, nuestra altura moral tanto en lo personal como en lo profesional.

Vivimos tiempos difíciles, huérfanos de referencias y de liderazgos ideológicos, inmersos en una crisis sanitaria, social y económica aún de dimensiones desconocidas, asistimos al peor de los escenarios posibles. Algunas de nuestras instituciones, el poder legislativo y el ejecutivo aparecen colonizadas por una amalgama de oportunistas procedentes de diferentes ámbitos, que sedientos simplemente de poder y sin más armadura que el marketing político y la demagogia, bajo la que esconder una deficiente preparación y una notable ausencia de principios, parecen decididos a socavar la credibilidad de nuestras instituciones y destruir el único dique de contención que aún sostiene nuestra democracia y el Estado de Derecho, el Poder Judicial. No se trata simplemente de irresponsabilidad, sino de un ataque planificado a las instituciones para degradar el Estado de Derecho, para convertirlo en una mera arquitectura formal detrás de cuya fachada se oculten las cadenas de favores y una nueva clase privilegiada, para instaurar un nuevo régimen no democrático.

Los distintos gobiernos se han movido entre una flagrante desatención a la administración de justicia, sin dotarla de medios y recursos materiales y personales, y un intento permanente de menoscabar la independencia del Poder Judicial, tratando de influir en el Consejo General del Poder Judicial, el órgano de gobierno de la judicatura que tiene competencias esenciales en nombramientos, régimen disciplinario y estatuto de jueces y magistrados y que por ende afecta de lleno a la independencia judicial.

El gobierno de González decidió politizar la elección de vocales del CGPJ, eligiendo a sus miembros mediante un mero reparto partidista, cocinando renovación tras renovación en contra de las exigencias que establecía la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/86. Los Gobiernos de Aznar, Zapatero y Rajoy fueron cómplices y continuadores de la farsa política, fundamentando la designación de vocales en razones de padrinazgo político, pactando sin el menor pudor quien sería incluso el Presidente del Tribunal Supremo. Durante años hemos sufrido a ministros de justicia sin honor como Ruiz Gallardón que conculcaron el pacto de legislatura con la ciudadanía, traicionando la promesa electoral y las recomendaciones de GRECO para que los vocales del CGPJ fuesen elegidos por los jueces sin cadenas de padrinazgo político (contando con la complicidad de magistrados como Lesmes o Román que obtuvieron las correspondientes recompensas a posteriori tras ajustar sus posiciones al cambio de rumbo del Gobierno de Rajoy), a ministros indolentes como Catalá o Caamaño que al margen de convertir el ministerio en una pasarela de discursos vacuos e improductivos no hicieron nada, a ministras como Delgado que antepuso su trepismo a la defensa de los principios que como fiscal y miembro de la UPF juró defender o a ministros como Fernández Bermejo que declararon abiertamente la guerra a la independencia judicial. Ningún Gobierno ha estado a la altura desde aquel de Adolfo Suárez que sí preservó con honor la separación de poderes.

Pero quizás ninguno había llegado tan lejos como éste Gobierno. A los ataques irresponsables desde la vicepresidencia del gobierno, señalando explícitamente a jueces y magistrados cuyas resoluciones no les gustaban e incluso alentando a modo “trumpista” a manifestarse ante las sedes judiciales, se le añade el mayor ataque posible jamás perpetrado contra la independencia judicial. Una reforma legislativa que pretende privar de las competencias esenciales al Consejo General del Poder Judicial, suspendiendo la posibilidad de efectuar nombramientos cuando se encuentre en funciones (con el grave problema que ello acarrearía al normal funcionamiento de la administración de justicia) y además una modificación del sistema de elección de vocales del CGPJ para que pasen a ser elegidos por mayoría absoluta de las Cortes Generales, justo en dirección contraria a lo que nos exige la Unión Europea y GRECO que reclaman desde hace años que los vocales judiciales sean elegidos por los jueces. La farsa política en su máxima potencia, el atropello a la autonomía e imagen de independencia del CGPJ en su máxima expresión.

Al mando de las operaciones contra la independencia judicial, un Presidente del Gobierno y un Vicepresidente sin honor que no han tenido escrúpulos en degradar la apariencia de imparcialidad de la Fiscalía, nombrando como Fiscal General del Estado a la ex ministra Delgado que tan poco hizo por la justicia desde el ministerio y tantas maniobras serviles articuló a las órdenes de su superior jerárquico. Como instrumento de la estrategia, el Ministro de Justicia Juan Carlos Campo, que prestando fielmente sus servicios al Partido Socialista, amo y señor de sus decisiones y de toda su trayectoria profesional, no duda en en mentir diariamente promoviendo un nuevo reparto político del CGPJ sin reparos en lanzar falacias afirmando que el actual sistema de padrinazgo político y cadenas de favores es la envidia de Europa, y lanzando perogrulladas en el sentido de que los jueces son independientes. ¡Claro que lo son! Y lo son, pese a él y pese a las maniobras que desde el Gobierno del que forma parte se accionan a diario para interferir en esa independencia judicial, mediante la colocación en el CGPJ de vocales afines al político, a través de los cuales condicionar nombramientos de altos cargos judiciales, informes sobre leyes, el régimen disciplinario, la resolución de comisiones de servicio, concursos de traslado y cuantas otras cuestiones afecten al estatuto del juez y por tanto a su independencia.

La verdadera realidad es que el único bloqueo en la renovación del Consejo General del Poder Judicial tiene su génesis y autoría principal en el Gobierno de la Nación, que se niega a cumplir con las exigencias de Europa. Si se hubiese reformado la LOPJ en el sentido exigido por la Unión Europea, los doce vocales judiciales habrían sido ya elegidos por sus pares y el Consejo General del Poder Judicial estaría ya renovado. El único bloqueo procede del Gobierno de la Nación que se aferra a una farsa política de reparto (nunca hubo elección parlamentaria dado que los candidatos ni siquiera comparecen ante las Cortes y la elección se lleva a cabo por razones de padrinazgo o contactos en la más absoluta opacidad). Una farsa política a la que la oposición parlamentaria no debe prestarse, una farsa política en la que los jueces no deben participar bajo ninguna consideración. No se trata de que no participe Podemos en la elección del CGPJ, algo que sería por otro lado fácilmente eludible designando el PSOE a aquellos candidatos que eligiese Podemos en “voz baja”, se trata de que no participe ningún partido político en la elección de los doce vocales judiciales del CGPJ. Única y exclusivamente es hora de cumplir con las exigencias de Europa y de la STC 108/86. Hasta aquí hemos llegado. Ningún engaño institucional más.

En el último episodio de éste espectáculo bochornoso para nuestra democracia, el Gobierno a través de los grupos parlamentarios que le sostienen, ha tramitado la proposición de ley , que priva de forma inconstitucional al CGPJ en funciones de la competencia para efectuar nombramientos, por la vía urgente y sin consultar al órgano de gobierno de los jueces, ni a la Comisión de Venecia ni a las asociaciones judiciales. Una maniobra política en contra de las directrices que marca la Unión Europea, y que ha encontrado la respuesta contundente de 16 de los 20 integrantes del actual Consejo General del Poder Judicial. Expresando dicho órgano que la desatención de la Mesa del Congreso de los Diputados «sin ofrecer ninguna razón” es un hecho que les genera preocupación. Solicitando esa mayoría de vocales, «desde el más profundo respeto a la autonomía parlamentaria», que la cámara baja española reconsidere su decisión de tramitarlo de forma urgente y «sin audiencia de ningún tipo». Y destacando que no es el camino adecuado ni el más respetuoso con las exigencias del principio de separación de poderes.

A dicha decisión razonada y prudente de la mayoría de los integrantes del CGPJ, han respondido mediante un voto particular cinco vocales (Sepúlveda, Martínez de Careaga, Mozo, Cuesta y Sáez). No debemos olvidar que dichos vocales deben su cargo a los partidos que sustentan al actual Gobierno de la Nación y que les eligieron mediante la pasada farsa política, ni que vocales como Cuesta han sido incluso diputados del Partido Socialista y ni que algunos de ellos han formulado votos particulares en contra de amparar a jueces frente a recientes ataques y declaraciones de miembros del gobierno. Al margen de todo ello, los términos del voto particular simbolizan las cadenas de padrinazgo que motivan el empeño político de continuar el reparto partidista. Los cinco vocales referidos asumen íntegramente la posición del Gobierno. En un voto particular que obvia todas las exigencias de la Unión Europea y parece escrito más que desde Marqués de la Ensenada desde la calle San Bernardo, los vocales discrepantes no dudan en acusar de deslealtad a la mayoría del CGPJ por el simple hecho de solicitar de la mesa del Congreso que se cumpla con el trámite de audiencia que exige la Comisión de Venecia ante una reforma que afecta de lleno a las funciones esenciales del Consejo General del Poder Judicial. Los cinco vocales discrepantes ponen así su cargo y el ejercicio de sus funciones constitucionales al servicio del gobierno de la nación, obviando por supuesto que la situación de bloqueo radica en la negativa para cumplir las exigencias de la Unión Europea en torno a la elección judicial del CGPJ. El derecho, el cargo y sus funciones lastradas ante un ejercicio vergonzante de servilismo político en busca de sus respectivos futuros profesionales y de la preservación de las cadenas de favores y puentes que les aseguren los mismos.

Recientemente salió publicada la novela “Patria Olvidada”, una crónica de nuestros días que escribí durante estos meses y que en medio de la ficción (cada vez más cercana a la realidad) a modo de thriller político judicial refleja esas maniobras, ausentes de honor y principios , que degradan nuestras instituciones y nuestro país. La erosión de la imagen del CGPJ no sería posible sin esa escasa minoría de jueces, que pegándose a izquierda o derecha, priorizan sus ambiciones profesionales a la preservación de la independencia judicial y de la imagen de imparcialidad del CGPJ. Algunos de ellos deberían leer esas humildes líneas y quizás se vean reflejados en personajes como Alicia Hierro, el Presidente Mestres o el Ministro de Justicia Juan Carlos Prados quienes olvidaron su patria en un evidente ejercicio de deshonor personal y profesional. Sepan quienes así obraron que esa patria por ellos olvidada, se convertirá en la “Patria Conquistada” por la inmensa mayoría de jueces que día a día preservan nuestro Estado de Derecho con principios, trabajo y una innegable e independiente vocación de servicio público en defensa de los derechos de la ciudadanía. No hay ni habrá miedo ni parálisis ante cada ataque, sólo habrá cada vez más voces altas y claras en una espiral de idealismo imperturbable para conquistar la patria que nunca nadie debió olvidar.

 

Manuel Ruiz de Lara.