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JUSTIFICACIÓN Y CIERRE.

Mediaba el año 2011 cuando alguien me hizo llegar un facsímil, del Código Penal de 1822, el primero de la serie histórica española.  La edición facsímil de una ley, si se piensa bien, se cuenta entre  las cosas más perfectamente prescindibles con las que uno puede ocupar espacio en su librería. No es, por más que se la mire con impostado cariño, otra cosa que la reproducción en papel moderno, de una norma derogada. Su ausencia de vigencia jurídica solo es comparable a la carencia del más mínimo valor material.

Pero el caso es que a aquel opositor borracho de motivación y de idealismo, las letras de imprenta antigua con las que se plasmaba en el castellano alambicado de la época la obra del legislador del trienio, le alimentaban un sentido de la  trascendencia y de la responsabilidad histórica quizás naíf, pero que entronca con la vocación abstracta de servicio público que un día nos motivó a todos para ser jueces, y que entonces aún permanecía incólume, al no haberse enturbiado con el malsano polvo del camino.

Pues bien, resulta que hace ya un año, sin pretenderlo en absoluto, adquirí un compromiso con el librito de marras. Lo que iba a ser una única entrada del blog se ha convertido casi en una serie. Aquel primer opúsculo demostró que la temática elegida resultaba inabarcable para una aproximación tan breve, de modo que decidí descomponerlo en dos partes, que luego devinieron tres, cuatro, y definitivamente tocan a su fin con esta quinta y definitiva entrada. Y es que, aunque el estudio que aporto no tiene vocación de exhaustividad exegética, no me puedo sustraer ya del método elegido, de modo que donde una vez decidí recoger en su totalidad la regulación de esta institución jurídica anacrónica, brutal, y a la vez consustancial a la idea misma de sociedad humana desde la noche de los tiempos, ya no podía dejar sin más abierta la cuestión ad aeternum por puro agotamiento del tema, ni concluirlo con un lacónico s´acabao, al final de uno cualquiera de los artículos anteriores.

Así, investido de esa pesada sensación de compromiso personal sobrevenido, me dispuse a afrontar la que, sin duda alguna, debía ser última aproximación al jorobado asunto. Una aproximación que, a la postre, va a resultar sensiblemente más breve de lo que pensaba pues cuando he retomado la tarea, me he topado con una realidad inesperada. Aquel legislador prolijo que no por liberal dejaba de ser un hombre de su tiempo, contemplaba la pena de muerte como consecuencia justa para un número extraordinariamente alto de conductas punibles. Pero de entre esa larga lista de causas adecuadas para una cita con el garrote ya sólo nos queda por exponer tres. Artículos 787, 791 y 792, que bajo la rúbrica De los Incendios y otros Daños, integran el Capítulo VIII, del Título  III, dentro de la Parte Segunda.  Así que hoy, conectando con ese compromiso que nació hace un año, y aún más, con aquel opositor apasionado, doy por definitivamente agotada esta veta de inspiración que tan oportunamente -y oportunistamente- hallé en una plomiza noche de junio en León. Vamos que después del último punto y aparte, puedes, querido lector, añadir tu mismo en alta voz aquello de S´acabao, quizás impostando la voz de un bandolero de la Serranía rondeña, que es lo propio de la época y la temática.

Así pues, ahí va.

DELITOS CASTIGADOS CON LA ÚLTIMA PENA.

PARTE SEGUNDA.

De los Delitos contra los Particulares.

TÍTULO TERCERO.

De Los delitos contra la propiedad de los particulares

CAPÍTULO OCTAVO

De los incendios y otros Daños

El Art. 787 castiga la conducta del incendiario bajo la siguiente dicción literal  “Cualquiera que con intento de hacer daño hubiere puesto fuego á alguna casa , choza, embarcación ó cualquier lugar habitado , ó á cualquier edificio que este dentro de un pueblo ó contiguo á él , aunque no esté habitado , ó á materias combustibles puestas en situación de poder comunicar natural y ordinariamente el fuego á dichos lugares , será castigado con la pena de trabajos perpetuos”, precisando a continuación que se castigará “con la de muerte si falleciere abrasada alguna persona , aunque no se hubiere propuesto abrasarla el incendiario. Si con este propósito hubiere causado la muerte por medio del incendio, será castigado como asesino”. Se trata de un supuesto de imposición de la pena capital desconectado, por lo tanto, de la vocación directamente dolosa en primer grado, de causar la muerte de una persona, siempre que el incendio se hubiera cometido causalizado en la intención de hacer daño en un lugar habitado, mientras que si el incendio hubiera sido causado con la intención de provocar la uerte de una persona, el reo lo será de asesinato, en los términos del artículo 609.

El artículo 791 recoge una lógica punitiva semejante al artículo 790 aplicado a la utilización de minas u otros ingenios para destruir edificio habitado, con arreglo al siguiente tenor literal: “ Cualquiera que con intención de hacer daño socavare, minare ó empleare cualquiera otro medio para derribar , arruinar,’ volar, anegar ó destruir de otro modo edificio o lugar habitado , 6 llegare á causar alguno de estos efectos en todo ó en parte considerable , será castigado con la pena de trabajos perpetuos, y con la capital, si por alguno de estos medios causare , aunque sin intentarlo , la muerte de alguna persona. Si la hubiere causado con intención , será castigado como asesino. Si no hubiere pasado de la preparación , sin llegar á causar efecto alguno, sufrirá la pena de ocho á catorce años de obras públicas; escepto si hubiere desistido voluntariamente antes de ser descubierto , en cuyo caso se eximirá de pena : pero en cualquiera de estos casos se le podrá obligar á que dé fiador de su buena conducta, ó á que salga desterrado del pueblo y veinte leguas en contorno por el tiempo de tres á seis años.

Con el fin de ampliar la conducta del que a través de la destrucción dolosa de un inmueble causare la muerte de una persona, también a los supuestos de destrucción de una embarcación -equiparación que en el caso de los incendios recoge el propio artículo 790-  se dispone en el  Art. 792 lo siguiente: “Las mismas penas, y con las mismas distinciones establecidas en el artículo precedente, sufrirá el que hubiere taladrado alguna embarcación, ó hecho en ella de otro modo alguna abertura para que se hundiese ó naufragase , ó maliciosamente la hubiese hecho estrellar ó varar.”

Así, y sin ánimo de reiterarme, doy por agotada mi  modestísima aproximación al tema. El Código Penal, obra entonces avanzadísima, producto de una época que empezó con aquel marchemos todos juntos y yo el primero por la senda constitucional, para terminar tres años después con la brutal imagen del Coronel Riego arrastrado hasta el patíbulo instalado en la Plaza de la Cebada, ofrece un campo de estudio ciertamente inagotable por su ubicación en la historia moderna de España y de Europa.  En todo caso te invito, lector, a que eches un vistazo a las primeras entradas, que desde una visión mucho menos particularista, permiten conocer mejor el espíritu y el contexto de la norma.

Manuel Eiriz García

Magistrado

No cesan las noticias sobre la llegada de inmigrantes irregulares a nuestro territorio. En las Islas Baleares, en apenas dos días, han llegado 406 inmigrantes a bordo de pateras. Según el último barómetro del CIS publicado en julio, la inmigración se sitúa en el cuarto puesto de las cuestiones que más preocupa a la sociedad española.

Según los datos del Ministerio de Interior cerrado a 31 de agosto, el total de inmigrantes irregulares llegados a España por vía marítima y terrestre son de  35.456, un 62,8% más que en el mismo periodo del año anterior.  En Canarias los inmigrantes llegados por vía marítima se han incrementado en un 123,1%, y en Ceuta y Melilla los inmigrantes llegados por vía terrestre se han incrementado un 161,6%.

Sin embargo, pese a lo “noticiable” que resulta la llegada de pateras al archipiélago canario, o los “saltos de valla” que se producen en la frontera de Ceuta y Melilla, lo cierto es que la mayor entrada en España de inmigración irregular se produce por el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas. Personas que cruzan la frontera con una autorización de estancia o de residencia, y que transcurrido el tiempo de la estancia o de la autorización no retornan a sus países.

Sin entrar en consideraciones políticas y sociales, todas ellas a mi modo de ver muy complejas por las múltiples aristas del fenómeno migratorio, que no pueden resumirse en eslóganes o posiciones estancas hacia uno u otro sentido, surge la  pregunta de qué ocurre con la inmigración ilegal que logra trasvasar nuestras fronteras, las fronteras no ya de España, sino de todo el territorio Schengen y por ende de toda Europa. ¿Se quedan?, ¿en qué situación?, ¿se expulsan? ¿se devuelven?

En primer lugar, hay que distinguir según se trate de personas que hayan entrado por un puesto fronterizo habilitado, es decir, aeropuerto, puerto o frontera terrestre, y se les haya autorizado la entrada, en cuyo caso, una vez que se agote el periodo de tiempo por el que fue autorizada su estancia o residencia se establece una salida obligatoria voluntaria.

Incumplida la salida por parte del ciudadano extranjero, su estancia se convierte en irregular y entonces su conducta es subsumible en el art. 53.1.a) de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que considera como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español.

Dicha conducta se sanciona con una multa (art. 55 LOEX), o, atendiendo al principio de proporcionalidad, con la expulsión del territorio nacional (art. 57.1 LOEX), dando lugar a uno de los debates más prolijos del derecho de extranjería, la dicotomía que existe en nuestra legislación entre multa o expulsión para sancionar la irregularidad, siendo múltiples las sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y alguna del Tribunal Constitucional, que han ido dando respuesta a la cuestión y que han sido cambiantes. La posición reciente, y por el momento, doctrina imperante, se plasmó en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2023, número 1141/2023, en la que se pone el acento en el principio de proporcionalidad (requisito, por otro lado, establecido legalmente), superando su anterior posición jurisprudencial de primacía de la expulsión sobre la multa, para acomodar nuestra legislación al sentir de las Directivas comunitarias donde no se da tal dicotomía, multa o expulsión, pero que tampoco es contraria a ellas, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Impuesta la sanción de expulsión, debidamente motiva en resolución, que lleva aparejada la prohibición de entrada en territorio español de hasta cinco años, o excepcionalmente diez, debe ser efectivamente cumplida, y esto le corresponde a las autoridades administrativas, siendo la competencia del Ministerio del Interior y dentro de éste a la Policía Nacional, pudiendo, mientras dicha sanción de expulsión se ejecuta y si se dan las circunstancias, solicitar de la autoridad judicial una medida de internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE), donde el extranjero solo podrán estar hasta un máximo de 60 días.

En segundo lugar se distingue del anterior, los supuestos en los que el extranjero, habiendo sido expulsado, contravenga la prohibición de entrada, es decir, se encuentre dentro del territorio español estando vigente una prohibición de entrada, y el supuesto del extranjero que pretendan entrar irregularmente en el país (pateras), es decir, por puesto fronterizo no habilitado, en cuyos casos se prescinde del procedimiento anterior, es decir, del expediente de expulsión, y se procede a realizar un acuerdo de devolución, que no tiene carácter sancionador.

Si la devolución no puede materializarse en el plazo de 72 horas, se podrá solicitar de la autoridad judicial competente el internamiento en un CIE, donde como ya hemos dicho, el extranjero no podrá estar internado más de 60 días. Como en la expulsión, la devolución deberá ser ejecutada por las autoridades administrativas.

Dentro de los supuestos de entrada por puesto fronterizo no habilitado al efecto, se ha establecido un régimen especial para los casos de “salto de valla” de Ceuta y Melilla en la disposición adicional décima de la LOEX, que es lo que se ha venido denominando coloquialmente “devoluciones en caliente” y cuya constitucionalidad ha sido avalada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2021 de 28 de enero.

En estos casos, se establece que Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. Lo que en la práctica supone la devolución inmediata sin procedimiento.

Junto con el expediente de expulsión y el acuerdo de devolución, existe un tercer supuesto sustancialmente distinto de los anteriores, puesto que el extranjero no se considera, conforme a las normas de derecho internacional, que se encuentre en territorio español, y son los supuestos de denegación de entrada, es decir, cuando la persona inmigrante se presenta ante un puesto fronterizo habilitado y solicita su entrada en el territorio español, siendo dicha entrada denegada por no cumplir los requisitos establecidos en la legislación, en cuyo caso se procederá a ejecutar su regreso de forma inmediata, y en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas (art. 15 LOEX), estando habilitadas salas especificas en las zonas aeroportuarias y portuarias para proceder al retorno.

Realizada la exposición normativa de cómo enfrenta nuestra legislación la expulsión y devolución de los extranjeros que se encuentran ilegalmente en territorio español se hace necesario dar los siguientes datos; según el informe emitido por el Director General de la Policía en fecha 19 de mayo de 2023 en relación a una solicitud de información efectuada a través del Portal de Transparencia, en el año 2022 se ejecutaron 1.015 devoluciones y 7.318 expulsiones. Se estima que en España existen unos 700.000 extranjeros en situación irregular (estudio realizado por FUNCAS para acompañar a la iniciativa legislativa popular de regularización extraordinaria de extranjeros presentada recientemente en el Congreso de los Diputados), lo que supone la existencia de un gran número de personas que se encuentran en una situación compleja puesto que no solo carecen de cualquier autorización de residencia sino también de trabajo.

Lo hasta aquí dicho se refiere a inmigrantes mayores de edad. Regulación distinta tienen lo menores de edad no acompañados (MENAS),  considerándose como tal al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación (art. 189 Real Decreto 557/2011). En estos supuestos la repatriación del menor a su país de origen no se establece como la única solución, sino que, atendiendo al superior interés del menor, puede procederse o no a la repatriación.

Señala el art. 35.5 LOEX   que, La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.

De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos.

En el supuesto de no retorno, se concede al menor una autorización de residencia, lo que difiere de la situación de los mayores de edad en el que la no ejecución de la expulsión o la devolución le deja en una situación de irregularidad.

Según los datos más actualizados del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados, a fecha 31 de diciembre de 2023 la cifra de menores extranjeros no acompañados es de 15.045 procedentes en su mayoría de África, sin que haya podido localizar datos oficiales sobre cuántos de estos menores han sido retornados a su familia o servicios de protección de menores de su país de origen.

Sonia Martín Pastor

Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma.