En_Justicia

El Caos (la historia en acción según Carlyle), la brutalidad y el sufrimiento derivan de LA GUERRA.

El Equilibrio en el Amor, en la Familia y en la Sociedad, tanto a nivel personal como social, son fuente de PAZ.

“GUERRA Y PAZ. LA GUERRA Y LA PAZ”.

Son dos sustantivos, de rabiosa actualidad y que existen desde siempre.

Hilos de tinta se han escrito.

Frases tales como «He tomado la decisión de una operación militar»; «Las repúblicas populares de Donbás se dirigieron a Rusia con una solicitud de ayuda»; «Cuando el nivel de amenaza para nuestro país aumenta significativamente, Rusia tiene todo el derecho a tomar contramedidas para garantizar su propia seguridad» o «El objetivo es desmilitarizar y desnazificar a Ucrania»; «A aquellos que se apoderaron y mantienen el poder en Kiev, les exigimos inmediatamente terminar las hostilidades»; «Intenten interferir con nosotros, deben saber que la respuesta de Rusia será inmediata y conducirá a consecuencias que no han conocido jamás» o «Toda la responsabilidad por el derramamiento de sangre recaerá sobre la conciencia del régimen gobernante en Ucrania», han sido empleadas por Vladimir Putin.

Entre 1865 y 1869 se publicaron los cuatros volúmenes de la obra maestra de León Tolstoi “Guerra y Paz”. Ambientada en la Rusia zarista de la dinastía Romanov de principios del Siglo XIX y en la invasión napoleónica, en el curso del normal desenvolvimiento de los personajes de la obra, de las batallas y de la vida militar misma, trata temas tan trascendentales para el ser humano como el destino, la libre voluntad, la búsqueda de significación vital, la determinación, el Amor y las relaciones humanas, la sociedad y las clases sociales, la naturaleza de la Guerra caracterizada por la total desconexión entre las decisiones que adoptan los líderes y las experiencias de los soldados comunes y de los ciudadanos, las rutinas diarias, los eventos y la cotidianeidad en tiempos de Paz y la Historia  y su interpretación entendida, no como el resultado de grandes hombres y decisiones individuales ejemplarizantes, sino como un proceso complejo en el que innumerables factores y distintas fuerzas colectivas, influyen.

El uso de la fuerza es una constante en la historia humana, tanto por parte de los Estados, como por parte de los ciudadanos.

Hay frases tan explícitas que así lo atestiguan como aquella que refiere que “la Guerra nace del instinto humano, se perfecciona con la cultura y se legitima con la razón”.

Los conflictos violentos entre grupos humanos se remontan a hace al menos 12.000 años, durante la era de los cazadores-recolectores. La defensa territorial y la violencia estratégica están en sus entrañas y en su razón de ser.

En China, la filosofía oriental, durante la dinastía Zhou, (1.046 a.C.-25 a.C.) generó una gran cantidad de trabajos sobre la Guerra. Y ello, siempre, bajo el paradigma básico de que no se podía cuestionar las decisiones del Emperador.

Platón (427 a.C.-347 a. C), en su obra “La República”, de forma tangencial, exponiendo  su teoría sobre el Estado ideal y la justicia política, sostiene que “una sociedad bien ordenada y, por ende, justa, es aquella en la que cada uno ocupaba el lugar en función de su alma”. Sea cual sea el mecanismo con el que una sociedad se ordene, toda sociedad tiende a la Paz. La Guerra debe ser un acto de Justicia cuando se lleve a cabo por un rey filósofo que atesora el conocimiento y la sabiduría necesarias para guiar a su ciudad con justicia.

Aristóteles (384 a.C.- 322 a.C.) sostenía la conveniencia y la Justicia de los que denominaba “esclavos naturales” y concebía que “la Guerra es una oportunidad para la virtud, siempre y cuando se elija por el bien de la Paz, frente al ocio que acompaña a ésta”.

En Roma, la explicación más clara de la teoría de Guerra “justa” la encontramos en la obra “De officiis” (De oficios) deCicerón ,Marco Tulio (106 a.C.-43 a.C.) Libro 1, secciones 1.11.33-1.13.41). Configura como causas legítimas para hacer la Guerra, la defensa propia, la protección de los inocentes ante una situación de daño grave y la rectificación misma de una injusticia también grave.

Para San Agustín, Agustín de Hipona (354-430), con un trasfondo platónico, la noción de “orden” reviste una importancia especial. Concibe que “orden” y Paz son sinónimos y que ambos son “La disposición de los seres iguales y desiguales, ocupando cada uno el lugar que le corresponde en función de su propia alma. Toda sociedad ordenada, tiende a la Paz”. Consideraba que toda Guerra es malvada y que atacar y saquear a otros estados es injusto, pero sí que aceptaba la existencia de una “Guerra justa» librada por una causa justa, como elemento básico para defender al Estado de una agresión o restaurar la Paz. Su pensamiento se refleja en frases célebres como: “Dios ha dado la espada al gobierno por una buena razón” o “la defensa de uno mismo o de otros podría ser una necesidad, especialmente cuando está ordenada por una autoridad legítima”.

Santo Tomás de Aquino (1224-1274) desarrolla estas ideas sobre la Guerra “justa” de San Agustín y aclara que, para que la Guerra sea “justa”, se requieren tres condiciones.

La primera de ellas es que la Guerra se despliegue bajo el mandato del “Príncipe” sin que incumba a la persona particular declarar la Guerra porque no puede hacer valer su derecho ante tribunal superior; además y no tiene competencia para convocar a la colectividad. Al “Príncipe” le incumbe defender el bien público con la espada de la Guerra contra los enemigos externos si es menester.

La segunda es que se requiere “causa justa”, esto es, que quienes son atacados lo merezcan por alguna causa.

Tercera condición. Se requiere que sea recta la intención de los contendientes; es decir, que su intención esté encaminada a promover el Bien o a evitar el Mal.

El salmantino Francisco de Vitoria (1483-1546)  escribió en 1538 su obra “Reelecciones del Estado, de los indios, y del derecho de la guerra”. En esta obra formuló los títulos jurídicos para legitimar la ocupación española en Las Américas. En La Reelección Segunda desarrolla una teoría general del derecho a la Guerra siendo que su exposición se divide en cuatro proposiciones: a) la licitud de las Guerras para los cristianos; b) la autoridad competente para declarar y hacer la Guerra; c) causas justas de la Guerra y d) actos lícitos contra el enemigo en la Guerra. Defendía que la única causa justa de la Guerra es la defensa ante una injuria grave, siempre subordinada al Bien Común y a la proporcionalidad en orden a restaurar la Paz (hablaba de la “Paz dinámica”). Distinguía entre “ius ad bellum” entendida como justificación para iniciar la Guerra y el “ius in bello”, esto es, la conducta durante la Guerra y defendió los “derechos naturales universales”. Su obra “De iure belli” y sus relecciones sobre los indios sentaron las bases del derecho internacional moderno y de los derechos humanos influyendo de forma decisiva en la regulación ética de los conflictos armados y en la teoría política posterior. También estableció la distinción entre los denominados “enunciados de precepto” y “enunciados de consejo”. Como precepto acepta que la Guerra está prohibida para los cristianos por las sagradas escrituras. Como enunciado de consejo argumenta que es lícito para los cristianos hacer la Guerra, para lo que se basa en las palabras que San Juan Bautista dirige a los soldados: “no maltraten ni hagan daño” y, en el comentario de San Agustín a éstas: «si la religión cristiana prohibiera totalmente las Guerras se les hubiese ordenado dejar las armas”.

Contemporáneo de Francisco de Vitoria lo fue Thomas More, Santo Tomás Moro, (1478- 1535). Durante su estancia en Flandes escribió su obra “Utopía” (año 1.516) en la que, inspirándose en “La República” de Platón y desde una visión humanista y filosófica en la isla imaginaria “sin lugar”, combinó críticamente la sociedad y la política de su tiempo. En términos generales, esta obra nos invita a reflexionar sobre la Justicia y el trabajo y el respeto a la ley natural y también contiene manifestaciones explícitas sobre el curso de la Guerra y de la Paz. En esta obra se recogen frases tales como “La mayoría de los príncipes piensan y se ocupan más de los asuntos militares, de los que nada sé ni quiero saber, que del buen gobierno de la Paz. Lo que les importa es saber cómo adquirir -con buenas o malas artes- nuevos dominios, sin preocuparse para nada de gobernar bien los que ya tienen”, y añade: “Todos los preparativos de la Guerra en que tantas naciones se empeñan no hacen sino esquilmar a los pueblos, y agotan sus recursos para después de algún efímero triunfo, terminar en total fracaso”. Los habitantes de Utopía, la república ideal descrita por Santo Tomás Moro, “abominan la Guerra de todo corazón”. 

Recordemos que, aunque contó con la amistad y fue bastante tiempo la mano derecha del rey Enrique VIII de Inglaterra, se opuso a la reforma protestante y al divorcio entre Enrique y Catalina de Aragón, se negó a asistir a la coronación de Ana Bolena como reina de Inglaterra y se negó a jurar el “Acta de Supremacía” que establecía que el propio rey y sus sucesores eran en los sucesivo la cabeza de la Iglesia en Inglaterra por encima del Papa. Fue acusado de alta traición y hecho preso en la Torre de Londres. Fue enjuiciado y decapitado por orden del Rey. Su cabeza fue hervida antes de impregnarla de alquitrán para que aguantara sin descomponerse en una pica a la vista de todos para que “aprendieran” la lección. Su cuerpo está enterrado en la Torre de Londres mientras que su cabeza se conserva en la Iglesia de San Dunstan, Canterbury. Es mártir tanto para la Iglesia Católica, con el Papa León XIII (año 1886), como para la Protestante (año 1980).

De suyo, con la aparición del Estado moderno, siglos XV y XVI, se pasó a imponer la convicción de que el Estado es el único que puede utilizar la fuerza y que es el único que tiene el monopolio legítimo de uso.

La aparición del Estado moderno en Europa supuso el inicio de una concepción de la política basada en códigos de conducta, reglas y leyes que todos debían respetar. Ello, no obstante, el Estado de Derecho y la Democracia, como ejes organizadores de la convivencia tal y como los conocemos, no se asentaron en Europa, de manera efectiva, hasta los Siglos XIX y XX.

Y es que, el ímpetu principal del desarrollo del Estado, como institución fiscal, viene también de la Guerra.

Decía Balsac, Robert de (1.440-1.503) que “El éxito de la Guerra depende, sobre todo, del dinero suficiente para sustentar cualquiera de las necesidades que requiera la empresa”.

Casi en todo el desarrollo temporal histórico, la suma de dinero disponible por parte del Estado, esto es, del “tesoro nacional”, ha sido casi siempre inferior a los costes mismos de la Guerra. De ahí, que haya existido siempre la necesidad de buscar líneas de financiación.

Una frase. “Su Majestad Carlos I de España y V de Alemania (del Sacro Imperio Romano Germánico) (1.500-1.558), es el mayor príncipe de de la Cristiandad, pero no puede emprender una Guerra en nombre de toda la Cristiandad hasta que no posea los medios necesarios para conducirla a una victoria cierta”.  Recordemos que el Rey Carlos se alzó “Emperador” con el apoyo financiero, entre otros, “del banquero Rico” del momento, de Jacob Fugger. Natural de Augsburgo, Baviera, Alemania en el año 1.519 le prestó dinero al Rey Carlos para atender, entre otros empréstitos, la compra de los votos de algunos electores para alcanzar la suficiencia y ser nombrado “Emperador del Sacro Imperio”. Toda “ayuda” se traduce en la correspondiente “contraprestación” que en este caso particular se tradujo en la concesión a “los Fugger” del arriendo de las rentas de los maestrazgos de órdenes militares españoles (entre ellas de la Orden de la Calatrava con sede en Almagro) y/o la explotación de las minas de uranio de Almadén, imprescindible para conseguir “oro”.

El desarrollo del Estado-Nación, en términos económicos, lo explica con total detalle Niall Ferguson, historiador y catedrático de Harvard, en su obra “Economía y Poder” (ISBN: 84-306-0440-5; “Taurus, Madrid. Año 2001”). Plantea Ferguson, como los hacen otros historiadores economicistas, que es oportuna y necesaria “la cuadratura del círculo” en el que el desarrollo de los Estados-nación, haciendo uso de la Guerra, precisan:

a) Primero, de la Burocracia necesaria para que el Estado pueda desplegar y ejecutar todo su Poder magnánime;

b) Segundo, del Fiscal, esto es, de la fiscalidad dirigida a recaudar todo lo necesario para seguir haciendo la Guerra y para lo que se necesita, a su vez, al Parlamento, en orden a articular normativamente, legitimando y ejecutando, todas las disposiciones tanto de la Burocracia como del Fisco;

c) Tercero, de la Deuda Pública para sufragar, entre otros, todos los gastos de la Guerra y

d) Cuarto, del Banco Central o de los Bancos Centrales para que sirvan y funcionen como “prestamistas de último recurso” para atender, también y entre otros, los ingentes gastos de la Guerra.

La raíz de estas cuatro instituciones la encontramos, en Gran Bretaña, justo después de la Revolución Gloriosa (1688-1689) que supuso la consolidación de la monarquía parlamentaria, la limitación de los poderes del Rey y el consiguiente fortalecimiento del Parlamento. También permitió objetivar el potencial real de combinar la ecuación Burocracia-Fiscalidad-Parlamento-Deuda Pública y Banco Central (el Banco de Inglaterra).

La Dirección Impositiva, el Parlamento, la Deuda nacional y el Banco de Inglaterra formaron un “cuadrado del poder” institucional superior a cualquier otra organización alternativa.

La necesidad de una Burocracia eficiente dedicada a la recaudación impositiva precisa, además, de un sistema formal de Educación que asegure una provisión adecuada de funcionarios públicos bien preparados. En segundo lugar, la existencia de un Parlamento aumenta, de forma paralela, la calidad de la legislación en la esfera de los Derechos de Propiedad Privada. En tercer lugar, el desarrollo de un complejo sistema de empréstitos públicos mediante una Deuda Nacional asentada alimenta la innovación financiera en el sector privado; más allá de excluir la inversión privada, se amplia y profundiza en el mercado de capitales creando nuevas oportunidades de emisión e intercambio comercial de bonos y obligaciones, sobre todo en épocas de Paz cuando el Estado ya no necesitaba pedir préstamos. Finalmente, un Banco Central, con monopolio sobre la emisión de moneda y la cuenta corriente del gobierno, puede desarrollar funciones que tienden a estabilizar el sistema de crédito en su totalidad reduciendo el riesgo de crisis financiera o de pánicos bancarios.

Harto conocido es que todos los gobiernos actúan e intervienen sobre estas “Cuatro Patas del Poder” y que la mayoría tienen además la tentación de manipular la política fiscal y, si pueden, también, la política monetaria para reforzar su Poder. Otrora, también extienden sus tentáculos sobre el Poder Judicial alterando “El espíritu de las leyes” del que hablaba Montesquieu, barón de (Charles Louis de Secondat), en su obra publicada en el año 1748.

Como vengo refiriendo, una parte importante de la historia de las finanzas transita en los intentos por tratar de disminuir la brecha que existía entre la disponibilidad de renta real del Estado y las necesidades económicas que precisa el practicar la Guerra. Tras muchos siglos en los que el papel del coste de la Guerra ha ejercido la mayor de las influencias posibles en los presupuestos estatales, se pasó, a mediados del siglo XX y tras la Segunda Guerra Mundial, con los Acuerdos de Bretton Woods (Nuevo Hampshire, Estados Unidos; 1.944) y con la entrada en funcionamiento del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional en el año 1.946, a “hacer la Paz” y a atender y costear, el que venimos en denominar “Estado de Bienestar”.

Y es que, otro gran problema que han tenido siempre los estados democráticos es que carecen de la voluntad política necesaria para valerse plenamente de la fuerza “militar” y legitimarla. Esto es, cuando no existe una amenaza externa urgente, los regímenes democráticos prefieren retirar sus recursos de las fuerzas armadas y valerse más del sistema fiscal para lograr una redistribución interna. Prefieren el “Estado de Bienestar al Estado de Guerra”. Esta tendencia de las democracias a la desmilitarización las expone a las amenazas de las autocracias que, aunque inferiores a un nivel productivo, tienen a corto plazo una mayor capacidad destructiva.

La revolución neoconservadora fue impulsada por la administración de Thatcher, Margaret (1979-1990) fue clave en la aceleración de las políticas públicas y contribuyó a la globalización financiera. Thatcher y Reagan marcaron una tendencia de cambio clara. Se pasó del dominio del Estado al del Mercado siguiendo las propuestas de las economías monetaristas y neoliberales tendentes a la desregulación de la economía mundial inspiradas en los postulados de Hayek y/o Friedman. Se inició entonces el denominado “Big Bang” londinense; año1986.

         Pasamos del dominio del Estado al del Mercado y al dominio de un Mercado que es, además, Tecnológico, Digital e Individual.

Basta con observar cómo se comportan los individuos y los ciudadanos.  En la que venimos en denominar “social media” existen comunidades virtuales que simulan vínculos sin generarlos, hay burbujas de opinión que refuerzan las convicciones propias sin exponerlas a la fricción del desacuerdo real, hay métricas de popularidad en las redes sociales que convierten y sustituyen el validar lo ajeno por el reconocimiento genuino y propio… Todo eso inmediato y pasajero. Hacemos lectura de todo, en diagonal. Tenemos una sociedad puramente orwelliana (“La Guerra es la Paz”, George Orwell, 1984) en la que se manipula la información, se practica la vigilancia masiva y la represión política y social.

Parecía que el impacto de la Covid-19 iba a entretejer lazos nuevos de solidaridad en pos de la comunidad y la ayuda al prójimo. No ha sido así. Los indicadores de soledad (me acuerdo al escribir esto de “los mayores”), de desconexión social e incluso de malestar psicológico no dejan de crecer; sobre todo, en los países más ricos del mundo. Existe una “ilusión de conexión” que lo único que hace es servir de coartada para el “aislamiento real”.

Cierto es que las democracias contemporáneas han perfeccionado la oferta de bienestar privado (servicios personalizados, entretenimientos a la carta, comodidad material, en definitiva) pero confundimos ya el confort individual con la felicidad colectiva.

En este punto os invito a leer la obra “La democracia en América” de Alexis de Tocqueville (1.805-1.859), precursor del liberalismo conservador. Tras pasar nueve años recorriendo los Estados Unidos de América en 1.831 mientras “estudiaba el sistema penitenciario americano” pasó a entender cómo funcionaba realmente la democracia joven norteamericana. Entendió Tocqueville que “Quien se repliega sobre sí mismo en busca de bienestar, no solo no lo encuentra, sino que, paradójicamente, pasa a ser el más desdichado de los hombres” y que “la Felicidad, en su esquema, no es un asunto privado, sino que es, fundamentalmente, un proyecto compartido”. Al otro lado del Atlántico no encontró Tocqueville el paraíso democrático que algunos imaginaban desde Europa, pero tampoco el caos que otros temían. La sociedad norteamericana había conseguido resolver el problema de la igualdad formal, pero surgen tensiones internas. Se habían rotos los vínculos que en las sociedades aristocráticas unían a los individuos por encimas de sus intereses inmediatos, pero ahora, sin esos vínculos, los individuos se quedan flotando en un limbo, en un espacio social vacío en el que lo único que basta es el YO.

“Mientras que el egoísmo es un vicio antiguo, universal y reconocible, el individualismo, en cambio, es un repliegue tranquilo y aparentemente razonable del ciudadano hacia su familia cercana y sus intereses privados, convencido de que con eso es suficiente. No hay en él mala fe ni crueldad. Hay algo más peligroso: LA INDIFERENCIA”.

“Los que solo buscan la Felicidad en su propia dicha son los más infelices de los hombres. No porque sean egoístas en sentido moral, sino porque han cortado las raíces de las que se nutre cualquier bienestar sostenible. No es buenismo, es franqueza”.

Termino. Tres párrafos y reflexiones.

Quizás el “no hacer la Guerra” o pagarles a los hombres por no hacer nada y “hacer la Paz” sea moralmente preferible a pagarles por matarse los unos a los otros, pero la ociosidad tampoco es tamaña virtud que digamos.

 “Como protección contra la fantasía y la demencia financieras y políticas, la memoria es mucho mejor que la ley. Cuando el recuerdo del desastre de 1929 se perdió en el olvido, la ley y la regulación fueron suficientes. La historia es extremadamente útil para proteger a la gente de la avaricia de los demás y de la suya propia” (“Historia del Crac del 29”; John Galbraith).

“Sentimos lo mismo, ¿verdad? Queremos que esto termine” ha espetado Donald Trump, presidente de los Estados Unidos a Xi Jinping, mandatario de China, hace escaso días, refiriéndose a la “Guerra” de Irán en el encuentro bilateral sostenido al más alto nivel?

“Sentimos lo mismo, ¿verdad? Queremos que esto termine”

Jerónimo Pedrosa del Pino

Ha transcurrido ya más de una década desde la última gran reforma -pese a los numerosos retoques posteriores- del Código Penal (CP). En efecto, hacemos referencia a la Ley Orgánica (LO) 1/2015, de 30 de marzo, en cuya virtud se operaron modificaciones de gran calado en el texto punitivo. Dicha norma fue acogida con bastante disfavor por buena parte de la doctrina patria, que pronto denunció los excesos, omisiones y defectos técnicos en que había incurrido el legislador. El ámbito que vamos a tratar en esta entrada no constituye una excepción. En este sentido, centraremos nuestros esfuerzos en describir algunos rasgos disfuncionales del delito de bancarrota[1], incorporado en el artículo (art.) 259[2] CP, a la vista de las novedades incorporadas y de los criterios interpretativos brindados por la doctrina.

Con anterioridad a dicha modificación legal, la redacción del art. 259 CP era completamente diferente, dado que en dicho precepto se acogía el favorecimiento de acreedores -que ahora se ha reubicado, ampliando el perímetro de su tipicidad, en el art. 260 CP-. Pues bien, en el vigente art. 259 CP se acoge el que se ha dado en llamar por un sector doctrinal como “delito de bancarrota”, en consonancia con el propio legislador, que en el Preámbulo de la LO 1/2015 alude a esta clase de conductas delictivas, de forma disyuntiva, como “delitos de insolvencia o bancarrota”, aunque también los califica como “delitos de concurso punible”. Precisamente, en este punto, podemos recordar la justificación que de esta innovación proporcionó el legislador, en el apartado XVI del meritado Preámbulo, cuando indicó que se llevaba a cabo una “revisión técnica” de los delitos de insolvencia para efectuar una “clara separación” entre los comportamientos que obstaculizasen o frustrasen la ejecución -tradicionalmente denominados “alzamiento de bienes”-, y los delitos de insolvencia punible[3]. Como podemos observar, ya en el frontispicio de la norma, el legislador puso el foco en el deber de diligencia que incumbe al operador económico en unas concretas coordenadas temporales, a saber, en el contexto de una situación de “crisis económica” de dicho sujeto, si bien, en este punto, no define qué ha de entenderse por la citada crisis, lo que constituye un concepto indeterminado, debido a sus contornos vagos, genéricos e imprecisos.

Del análisis doctrinal y jurisprudencial de este delito, hemos de concluir que nuestra postura es bastante crítica con su tipificación, con la técnica legislativa empleada, con el desbordado perímetro de tipicidad resultante y con las perniciosas consecuencias que una aplicación irreflexiva de este precepto puede conllevar. Lo primero que llama la atención, siquiera sea en una consideración preliminar o inicial, es que no existe uniformidad en su nomen iuris: si atendemos a los distintos autores, observamos que se ha denominado como delito de bancarrota, delito paraconcursal, delito concursal, insolvencia concursal punible, insolvencia fraudulenta, insolvencia preconcursal, insolvencia postconcursal… Esta variedad de posibles denominaciones pone de relieve el crisol de figuras incriminadas bajo una misma modalidad típica, si bien el legislador ha puesto de manifiesto en el Preámbulo de la LO 1/2015 que nos hallamos ante el delito de bancarrota.

Por lo que hace a la técnica legislativa utilizada, no podemos sino mostrar nuestra mayor oposición y rechazo a la finalmente plasmada en la formulación del art. 259 CP. Se ha configurado un precepto elenfantiásico, con una extensión desmesurada, en el que se han combinado modalidades de conducta muy diversas, poco complementarias estructuralmente, con diferente significación y relevancia jurídico-penal, y a las que se ha asignado idéntica pena, con quebranto del principio de proporcionalidad, lo que asimismo ha sucedido con la equiparación punitiva entre las modalidades de conducta del art. 259.1 CP y la insolvencia causal del apartado 2, lo que ha sido puesto de relieve por distintos especialistas. En este orden de apreciaciones, no podemos pasar por alto que se ha brindado un tratamiento idéntico a conductas eminentemente falsarias, comportamientos basados en la ocultación y en la defraudación de las expectativas de cumplimiento de los acreedores, y a meros incumplimientos de deberes mercantiles que, en algunos supuestos, ni califican el concurso como culpable. Por ende, se amalgaman y argamasan comportamientos heterogéneos en un conglomerado poco armónico.

No podemos dejar de mencionar los notables solapamientos entre las modalidades de conducta enunciadas en el art. 259.1 CP, no solo entre ellas -lo que evidencia la imprecisa técnica seguida-, sino con otros delitos, generando situaciones concursales problemáticas, no solo de concursos de delitos sino, muy especialmente, de normas. A este respecto, podemos señalar los solapamientos que se producen con la figura del alzamiento de bienes -frustración de la ejecución- del art. 257 CP. Asimismo, resulta censurable el empleo abusivo de elementos valorativos de difícil concreción, por su carácter extrajurídico, por la incertidumbre que generan y por su incompatibilidad con la certeza y la seguridad jurídicas. En este sentido, la alusión a que tales comportamientos “carezcan de justificación económica o empresarial” resulta difusa, confusa y de compleja delimitación. Así las cosas, no podemos obviar que la meritada justificación depende de una pluralidad de factores, de aspectos circunstanciales, de expectativas, de esperanzas e, incluso, de deseos -más o menos fundados-. El que en una situación de crisis económica se intente todo -o casi- por parte del deudor no puede ser, prima facie, tildado de injustificado, sino que habrán de ponderarse, con sumo cuidado, las concretas circunstancias del caso. Por otra parte, no es que se empleen elementos valorativos de difícil determinación, sino que, en ocasiones, el legislador emplea términos imprecisos, pretendidamente peyorativos, pero cuyo significado resulta, cuando menos dudoso. En efecto, nos referimos a esa desacertada alusión a los “negocios especulativos”, sea dicha noción lo que fuera -o lo que el legislador haya entendido que es, puesto que no lo ha explicado-. Se trata de una incriminación fundamentada en el populismo punitivo, de carácter simbólico, pero que atenta contra el mandato de certeza y taxatividad de los tipos, por lo que su persistencia resulta desafortunada y perturbadora.

Pero las objeciones a las conductas incriminadas y a sus elementos configuradores no se quedan aquí, sino que van mucho más allá y resultan mucho más profundas. Es francamente censurable la amplitud en los posibles sujetos activos de tales conductas, a la vista de que no se circunscribe al ámbito de los empresarios profesionales, ni al sector mercantil, sino que, con la vigente Ley Concursal (LC), resulta posible el concurso de personas físicas no comerciantes. Aunque varias de las modalidades de conducta únicamente sean comisibles por empresarios, lo cierto es que el tipo no delimita con exactitud quién puede cometer la conducta punible, lo que genera una amplitud desmedida en el elenco de posibles sujetos activos. Además, con ello, se equipara la conducta de los particulares y de los profesionales, siquiera a efectos punitivos, lo que conlleva una nueva quiebra del principio de proporcionalidad, ante el diferente desvalor según que tales hechos sean cometidos por profesionales, en el ámbito de su giro o tráfico mercantil, o por ciudadanos particulares, carentes de profesionalización en su desempeño y, muy probablemente, de conocimientos específicos en cuanto a los usos, costumbres y hábitos mercantiles.

Tampoco podemos pasar por alto que el expansionismo en la incriminación del delito de bancarrota llega al paroxismo de combinar una multitud de conductas diferentes, plurales y dispares, con una cláusula abierta, como fórmula de cierre, a modo de tipo de recogida, para evitar cualquier resquicio de impunidad -con vulneración del principio de legalidad en su vertiente de taxatividad de los tipos-, y de incriminar, por si acaso, una discutida, discutible y objetable modalidad imprudente, en la que, además, no se especifica su alcance -entendemos que ha de ser grave, aunque el art. 259.3 CP guarde silencio al respecto-. En este sentido, esa tríada de remedios penales, ese arsenal punitivo desmedido y exagerado se erige en un factor limitador de la libertad de actuación en el ámbito económico. Debe tomarse en consideración el art. 38 de la Constitución Española (CE), que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Pues bien, dicha libertad se puede ver cercenada por una regulación omnicomprensiva, que instaura una criminalización del fracaso empresarial y que brinda una respuesta desproporcionada a supuestos que, en su caso, obtendrían una mejor respuesta en el ámbito estrictamente privado. A su vez, esta afectación de la libertad de empresa llega al punto de que el precepto tome en consideración los precios en que se concretan las ventas de bienes y las prestaciones de servicios (art. 259.1.3ª CP), orillando que tales rebajas pueden obedecer a una pluralidad de factores, tales como la estrategia empresarial de captación de clientela, la fidelización de los clientes habituales, la existencia de pactos, convenios o descuentos, la alianza mercantil, la necesidad de obtener liquidez inmediata, de aligerar el stock por los gastos que conlleva su mantenimiento, o cualesquiera otras explicaciones plausibles, razonables y entendibles, en lugar de establecer una implícita presunción de que con tales conductas se persigue defraudar los intereses y expectativas de los acreedores.

Con una intelección literal de las modalidades de conducta incriminadas -y, sobre todo, con la posibilidad de punición de la bancarrota imprudente-, nos encontramos con que se está reprimiendo, siquiera, la ausencia de fortuna en la gestión de los propios fondos, la mala adopción de decisiones económicas y empresariales y la propia conducción de la gestión económica, aproximándonos, de hecho, a postulados propios del Derecho Penal de autor. Mención especial merece la novedad consistente en la tipificación de la modalidad imprudente por la LO 1/2015. Resulta sumamente excepcional, en el Derecho Penal económico, que se incrimine la imprudencia, precisamente, por el ámbito de actuación en que nos hallamos. Lo que se agrava si tomamos en consideración que surgen dudas a propósito de los estándares de diligencia con los que ha de obrarse y, por ende, de las fuentes de los indicados deberes. Algunos autores discriminan entre la diligencia constitutiva de la imprudencia y los deberes de diligencia ante cuya omisión puede surgir alguna de las modalidades incriminadas -significadamente, en el art. 259.1.5ª CP-. A propósito de dicho deber, podemos discriminar según que el deudor sea un particular no profesional, cuyo estándar de conducta es el del “buen padre de familia”, propio del Código Civil, o si se trata de un profesional o si es el administrador de una sociedad de capital. En este último supuesto habría de atenderse, para colmar su contenido, al art. 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en que se alude a la diligencia del ordenado empresario, y que se puede medir atendiendo a criterios como la dedicación, el cuidado, la capacidad, las medidas que adopta, el asesoramiento que obtiene y la experiencia con la que cuenta, siendo lo determinante que el administrador conozca la realidad de la empresa y la evolución de sus negocios. Con todo, debemos contraponer a ello el deber de lealtad del art. 227 LSC, puesto que se trata de deberes diferentes.

La tipificación de la modalidad imprudente se incardina en una política criminal expansiva, tendente a la criminalización desmedida de la actividad económica y a la imposición de excesivos deberes de diligencia a todos los operadores económicos. En este orden de apreciaciones, debemos señalar que, entre los escasos supuestos de castigo de la imprudencia en el Título XIII del Libro II del CP, además de los daños por imprudencia grave del art. 267 CP, se encuentra la incriminación del blanqueo de dinero imprudente en el art. 301.3 CP. Esta última modalidad comisiva también ha sido objeto de severas y contundentes críticas doctrinales, plenamente asumibles, centradas en la limitación y freno que comporta a la actividad económica. Semejantes postulados resultan también aplicables al caso que nos ocupa, dado que el castigo de la imprudencia conduce a sancionar penalmente lo que no pasarían de ser incumplimientos civiles, basados en la omisión de una diligencia, cuyas fuentes no resultan diáfanas, ni sus perfiles, ni su alcance y amplitud, y que se ve sometida, acaso en mayor medida que en otros sectores, a un contexto voluble, variable, contingente, oscilante, y en el que no se pueden fijar con precisión, ab initio, los estándares de diligencia debida.

En todo caso, porque el ámbito negocial y el desarrollo de la actividad económica no obedecen a postulados fijos, a criterios inamovibles, a afirmaciones categóricas ni a indicaciones teóricas cerradas. De esta manera, un deudor que se encuentre en una situación de crisis económica, de insolvencia, o en su antesala, puede ejecutar distintas conductas con la finalidad de reflotar su actividad negocial, de mantenerla, de saldar sus deudas, de cumplir sus obligaciones y de evitar el concurso de acreedores. En este sentido, su actuación en el mercado puede ser más o menos osada, arriesgada, emprendedora, innovadora o, incluso, irreflexiva o irracional. Por lo tanto, en el desarrollo de la actividad económica, va a desempeñar un destacado papel la noción de riesgo permitido, lo que resultará determinante a la hora de evaluar y valorar jurídico-penalmente las conductas y comportamientos llevados a cabo, así como su posible subsunción típica. De este modo, habrá que analizar, caso por caso, si la concreta conducta del deudor estaba justificada, si la asunción de riesgo se basaba en un comportamiento usual en el concreto giro o tráfico, si obedecía a una lógica negocial o si resultaba habitual, ordinaria, posible o racional y, en definitiva, si presentaba adecuación social.

Pues bien, una vez que hemos sintetizado algunos de los principales defectos técnicos que presenta el art. 259 CP, en este punto debemos prestar atención a su aplicación práctica en esta década de vigencia. Si efectuamos un recorrido por la base de datos de jurisprudencia del CENDOJ, observamos que, aunque existan varias decenas de sentencias en las que se aluda a las insolvencias punibles, en realidad, son muy pocas las resoluciones que acaban condenando por tales delitos. En primer lugar, un aspecto que llama la atención es la confusión terminológica, que no deja de ser un trasunto de la confusión conceptual existente en esta materia: en buena parte de las sentencias, al señalar el delito, se menciona “insolvencias punibles”, aunque finalmente se condene por delito de frustración de la ejecución. En otro grupo de resoluciones se emplean indistintamente las denominaciones “alzamiento de bienes”, “insolvencia punible” y “frustración de la ejecución”. Otro aspecto sumamente relevante -sobre el que luego volveremos- es la gran cantidad de absoluciones que existen por delito de bancarrota. Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que las sentencias absolutorias superan en cantidad, en un elevadísimo porcentaje, a las condenas por este delito. Asimismo, debemos consignar que en esta materia se aprecia que una parte relevante de las escasas condenas son de conformidad.

Sobre este último particular nos gustaría efectuar un inciso, dado que ello entronca, precisamente, con la estructura del precepto y con algunos de los múltiples defectos de técnica legislativa apreciados. En varias de estas conformidades se aprecia que los acusados se han conformado con la comisión de una pluralidad de modalidades de conducta subsumibles en el art. 259.1 CP, tal y como se plasma en sus fallos condenatorios. Sirva como ejemplo la SAP Pontevedra, Sección 5ª, 335/2024, en la que los acusados se conformaron con las modalidades del art. 259.1.2ª, 6ª y 9ª CP. En este sentido, podemos constatar que la configuración omnicomprensiva del precepto lleva a que las acusaciones dispongan de un amplio catálogo de conductas a la hora de efectuar sus escritos de calificación, ya sea de modo alternativo o cumulativo. Ante dicho variado elenco, al que se debe sumar la cláusula de cierre y la modalidad imprudente, como figura subsidiaria o de recogida, con la consiguiente hipertrofia de las peticiones de condena, los acusados pueden sentir un desincentivo a su derecho de defensa y reputar que, ante el cúmulo de circunstancias adversas, puede resultar preferible una conformidad, ante la perspectiva de un horizonte procesal menos halagüeño. De esta forma, el arsenal de modalidades de conducta también puede abocar a conformidades poco meditadas, poco reflexivas o en las que se pretenda evitar un mal mayor -la pena resultante de la calificación no conformada-, pero en las que, a lo mejor, no concurre el suficiente sustento probatorio como para que se dicte una sentencia condenatoria. De tales conformidades se desprende la posibilidad de que el factor acumulativo opere como un elemento de disuasión del propio ejercicio del derecho de defensa.

Con todo, hemos de resaltar la dificultad en la prueba de estos delitos, lo que se confirma por el elevadísimo número de absoluciones que se observan en la praxis judicial. Ello se debe, en buena medida, a la deficiente configuración legal de las modalidades comisivas, a la introducción de excesivos elementos valorativos y a la dificultad para colmar el sentido de la totalidad de los elementos típicos. Así las cosas, el empleo de conceptos vagos, relativos, difusos y de contornos imprecisos conduce a que, para acreditar la concurrencia de la totalidad de dichos elementos, será precisa la práctica de periciales económicas y contables, sobre todo, a los efectos de arrojar luz sobre la justificación económica y empresarial de la conducta en cuestión. De este modo, nos encontramos con que los aplicadores carecerán de los conocimientos técnicos y prácticos precisos para constatar cuándo concurren tales requisitos, por lo que tales periciales gozarán de una notable relevancia. Además, también ocupará un destacado papel la prueba indiciaria, por lo que será preciso contar con un armazón indiciario lo suficientemente sólido, plural, variado y convincente, sin que la condena se pueda basar en meras sospechas o hipótesis endebles.

Antes de finalizar, no podemos dejar de hacer alusión a los subtipos agravados, que se contienen en el art. 259 bis[4] CP, aunque sea de modo telegráfico, a los fines de dotar de completitud a esta contribución. Su formulación también ha concitado severas críticas doctrinales, a las que también nos adherimos. Por lo que hace al art. 259.bis.1ª CP, podemos cuestionar que el legislador equipare la producción del perjuicio y el riesgo de que se produzca en un mismo precepto. No obstante, la principal objeción viene representada por la imprecisión que comporta la alusión a una “generalidad” de personas como elemento determinante de su aplicación. Surgen dudas a la hora de limitar cuantitativamente dicho vocablo, toda vez que si acudimos al DRAE observamos que, por generalidad, entiende en su primera acepción: “Mayoría, muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o un todo sin determinación a persona o cosa particular”. Por lo tanto, no es pacífica la determinación de este elemento cuantitativo, de esa pluralidad de sujetos, ante su imprecisión, su carácter genérico y poco preciso. No obstante, también se ha afeado que dicha agravación coincide, en buena medida, con la insolvencia causal del art. 259.2 CP, dado que, cuando ello ocurre, se crea un peligro de causar un perjuicio patrimonial relevante, generalmente para una pluralidad de personas, dado que se ha apuntado que el caso de un único acreedor resulta un supuesto “casi de laboratorio”.

En relación con el art. 259 bis.2ª CP, se ha cuestionado la necesidad de que el perjuicio supere el citado quantum de 600.000 euros y, sobre todo, que este monto no se pueda alcanzar sumando la totalidad del perjuicio irrogado a todos los acreedores. Asimismo, se ha señalado que nos hallamos ante una descripción con una gran amplitud, toda vez que no precisa si el perjuicio debería ser consecuencia necesaria de la frustración de un crédito o si puede serlo de la de varios (de los que sea titular el mismo acreedor). Por último, al art. 259.bis.3ª CP se le ha censurado la sobreprotección brindada a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social. En efecto, podemos compartir la crítica, toda vez que ambos entes se erigen en acreedores privilegiados, cuando cuentan con instrumentos adicionales para garantizar su cobro, puesto que ostentan la autotutela declarativa y ejecutiva. Además, también se ha criticado que el precepto no tiene en cuenta la cantidad total que el deudor debe a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social, sino que únicamente se atienda al porcentaje de sus deudas, correspondiente a créditos de naturaleza pública.

De cuanto antecede, no podemos sino mostrar nuestra postura contraria al mantenimiento de los delitos de bancarrota, tal y como se encuentran configurados desde la LO 1/2015. En esta materia se ha producido un retroceso, por cuanto el sentido despenalizador al que se orientaba el ámbito concursal, con las reformas precedentes, experimentó un severo viraje, retornando a visiones pretéritas. El resultado ha sido un precepto exagerado, desbordado y desbordante, en que se ha empleado una deficiente y defectuosa técnica legislativa. Y, como era de esperar, esa tipificación mejorable únicamente ha constituido un brindis al sol, pero cuya aplicabilidad práctica ha sido sensiblemente inferior a la esperada. Como hemos indicado, de las bases de datos de jurisprudencia se desprende que el art. 259 CP se ha invocado en múltiples procedimientos, en buena parte de los casos en compañía de otros delitos -significadamente, frustración de la ejecución-, pero no ha cristalizado en una aplicación general, sino que ha abocado, mayoritariamente, a sentencias absolutorias en cuanto a la supuesta insolvencia punible. Además, no podemos dejar de llamar la atención sobre las perniciosas consecuencias que puede conllevar este precepto para la libertad económica, ante la amplitud del perímetro de tipicidad y, sobre todo, con la existencia de dos remedios subsidiarios, de recogida, como son la cláusula general del art. 259.1.9ª CP y la distorsionadora incriminación de la modalidad imprudente.

Así las cosas, esta década de vigencia del tipo no solo confirma las objeciones doctrinales vertidas en su génesis, sino que las refuerza. Por ende, debemos denunciar la persistencia en la infracción de principios esenciales del ordenamiento punitivo, sobre todo, del principio de legalidad en su vertiente de taxatividad de los tipos. Tampoco se respeta el principio de proporcionalidad, al no discriminar entre la condición del posible sujeto activo deudor, y hemos de incidir en la existencia de un adelantamiento exagerado de las barreras de protección, contrario a los principios de intervención mínima, ultima ratio y carácter fragmentario. En resumidas cuentas, la legitimidad de esta incriminación se encuentra puesta en tela de juicio, ante la represión de conductas que, en algunas ocasiones, no pasan de ser meras infracciones de deberes y obligaciones civiles y mercantiles, pero que, paradójicamente, no conducen a la calificación del concurso como culpable. Por lo tanto, además de reclamar su reforma, no podemos sino abogar por una interpretación sumamente restrictiva del delito de bancarrota, que tome en consideración el principio de insignificancia, y en que se preste una especial atención a las nociones de riesgo permitido, a los actos neutros y, sobre todo, en el que se atienda a la libertad de empresa en el ámbito de la economía de mercado, así como a la adecuación social de la conducta enjuiciada. Efectivamente, en España no existe la prisión por deudas, proscrita por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero preceptos como el analizado pueden conducir a la criminalización del fracaso empresarial.

Daniel González Uriel

Letrado del Tribunal Constitucional

Magistrado (en servicios especiales). Doctor en Derecho

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[1] Un estudio más profundo de esta cuestión puede verse en GONZÁLEZ URIEL, D., “El delito de bancarrota del art. 259 CP: algunas consideraciones tras una década de vigencia”, La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 178, 2026.

[2] Para una acabada comprensión de esta entrada, se recomienda al lector que lea el art. 259 CP, aunque se advierte que puede que le lleve más tiempo leer el precepto entero que esta contribución.

[3] En el tercer párrafo de ese apartado XVI se expresó: “La nueva regulación de los delitos de concurso punible o insolvencia conjuga una doble necesidad: la de facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa y que ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o son directamente causales de la situación de concurso; y la de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles, es decir, aquéllas contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido”. A continuación, el Preámbulo de la LO 1/2015 destacó: “El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, si bien vinculado a la situación de crisis (a la insolvencia actual o inminente del deudor) y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor. La norma delimita, con la finalidad de garantizar un grado de seguridad y certeza ajustado a las exigencias derivadas del principio de legalidad, las conductas prohibidas por medio de las cuales puede ser cometido el delito. Para ello, tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor”.

[4] Del mismo modo, se recomienda al lector que revise la dicción del art. 259 bis CP antes de analizar las reflexiones atinentes a tales subtipos agravados.

El artículo 2 de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

El apartado tercero de dicho artículo modificado por la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la insolvencia podrá ser actual o inminente.

El nuevo texto subdivide las dos situaciones que pueden llevar al deudor a declararse en concurso de forma que :

_ Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

_ Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Se fija por tanto un horizonte temporal de tres meses en cuanto al estado de insolvencia inminente en cuanto al juicio de previsibilidad que realiza el deudor respecto a la posibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La configuración de la insolvencia como un estado significa que debe referirse a un período de tiempo determinado que cree estado, y no a un retraso momentáneo.

No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

En la delimitación del contenido objetivo de la insolvencia inminente debemos partir del dato de que se trata de una situación de futuro, de forma que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello vaya a acontecer, de forma que el incumplimiento de las obligaciones aún no debe de haberse producido, ya que en otro caso la insolvencia sería actual y no inminente; teniendo el deudor obligación de solicitar el concurso en el primer caso ( artículo 5 LC), mientras que si la insolvencia es inminente no tiene dicho deber legal.

La existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objeto, la insolvencia, y no debería ser declarado.En virtud del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal el presupuesto fundamental es que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.

Al tiempo de la solicitud de concurso debe analizarse si el deudor continua en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso.

Podemos sintetizar tal estado de insolvencia en los siguientes requisitos :

a) Exista una obligación exigible. El concepto de exigibilidad implicará que la obligación o deuda esté vencida. De forma que no cabrá apreciar un estado de insolvencia actual si la obligación o deuda no se encuentra vencida.

Debe atenderse pues como primera regla para analizar la insolvencia del deudor, a la fecha de vencimiento de las deudas que haya contraído.

b) Imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

La imposibilidad de cumplir implicará en primer lugar que el deudor no tenga liquido disponible, tesorería o activos a corto plazo realizables para pagar las deudas que vayan venciendo.

Si un deudor tiene activos consistentes en bienes de inmovilizado que no podrá proceder a convertidos en metálico en breve plazo de tiempo para pagar las deudas, podrá ser declarada en concurso dado que concurre la situación de insolvencia.

La insolvencia no se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.

Lo esencial es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. Para medir dicha capacidad, el artículo 2.4 de la Ley Concursal establece algunos presupuestos cualificados que indican la situación de insolvencia y que en caso de que la solicitud la presente un acreedor, deberá acreditar. Estos presupuestos son los siguientes :

_ 1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

_ 2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

_ 3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

_ 4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

_ 5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

_ 6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

La imposibilidad, es la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento. Entendiéndose por cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC.

Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado. No se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de imposibilidad de cumplimiento.

Solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. En definitiva la comparación debe realizarse entre el volumen de deudas que estén vencidas y los recursos líquidos (tesorería, créditos o activos realizables a corto plazo…) de los que disponga la empresa. De forma que si los recursos líquidos disponibles son insuficientes para atender las deudas que vayan venciendo, la empresa podrá ser declarada en concurso.

La expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

“Cumplir regularmente”, se refiere a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad;

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Es decir si ante el eventual vencimiento de obligaciones, el deudor contrae otro préstamo en condiciones muy onerosas e incrementa el pasivo exigible, aunque con el préstamo obtenido pueda pagar las deudas que iban venciendo, no estaremos ante un cumplimiento regular sino que se daría un cumplimiento irregular dado que se hace a costa de un endeudamiento excesivo. Por tanto en dicho caso, habría que concluir que el deudor estaba en estado de insolvencia pese a que pudiese satisfacer los créditos vencidos, y ello porque dicho pago o cumplimiento no se hizo de forma regular sino a costa de un endeudamiento excesivo.

Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado. La razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores , y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al «deudor común», a la obligación de presentar una «relación de acreedores», a la incapacidad para cumplir «sus obligaciones exigibles», al «incumplimiento generalizado de sus obligaciones», a la legitimación de «cualquiera de sus acreedores» para solicitar el concurso, a «la concurrencia de acreedores», a una » pluralidad de acreedores», a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc.

Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.

El artículo 465 de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

El artículo 2.1 de la Ley Concursal determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

La nueva redacción del artículo 2.1 de la Ley Concursal elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 . No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.

Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior  artículo 2.1 de la Ley Concursal («..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..») y como en el artículo 2.3 del TRLC («..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que «..El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.

En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.

De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.

La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético…», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.

En relación con el concurso de persona física y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que : “Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo.

 Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.“

El auto del Juzgado Mercantil de 5 de Mayo de 2022 dispone que el examen de este presupuesto se ha de hacer, prime facie a los efectos de la declaración de concurso, a partir de la somera justificación documental presentada con la solicitud de la parte instante.

En caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, el deudor, sea persona natural o jurídica, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra.

El deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual podrá efectuar la comunicación a que se refiere el apartado anterior en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario (concurso a solicitud de los acreedores).

Debe resaltarse que el nuevo artículo 611.1 de la Ley Concursal dispone que transcurridos tres meses desde la comunicación de negociación con los acreedores, el deudor que no haya alcanzado un plan de reestructuración deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que no se encontrara en estado de insolvencia actual.

Con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural que tiene la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.