El decomiso (o comiso) es una de las figuras jurídicas que ha experimentado una mayor expansión[1] de su ámbito operativo desde la promulgación del Código Penal (CP) de 1995. Se trata de una consecuencia accesoria del delito -sea esta etiqueta lo que sea, y cuya naturaleza jurídica nos daría para unas cuantas entradas más en este blog-. Antes del CP de 1995, el decomiso era considerado como una pena pecuniaria, aunque dicha naturaleza resultaba controvertida. Así, se ha escrito que el CP 1995 supuso una ruptura con la tradición histórica, puesto que el CP 1973, siguiendo a sus predecesores desde el CP de 1848, lo había considerado como una pena pecuniaria. No obstante, como excepción, el CP de 1928 regulaba el decomiso entre las medidas de seguridad. Pues bien, como adelantamos, el CP de 1995 incorpora, por primera vez, la noción de “consecuencias accesorias del delito” y, entre ellas, el decomiso, modificando su naturaleza de pena pecuniaria. Se ubicó sistemáticamente en el Título VI del Libro I, bajo la rúbrica “De las consecuencias accesorias”, en los arts. 127 y 128 CP. Podemos anunciar que esta formulación original se ha visto sometida a tres modificaciones de gran calado, en virtud de las Leyes Orgánicas (LLOO) 15/2003, 5/2010 y 1/2015, y una meramente puntual, a través de la LO 1/2019. Por lo tanto, ya desde este primer momento, podemos apreciar que sobre esta figura se ha dado una intensa actividad legislativa, tendente a su progresiva ampliación y expansión.
En un lúcido, completo y premonitorio trabajo sobre el comiso, CHOCLÁN MONTALVO relataba que, para una lucha eficaz contra la criminalidad organizada, había de contarse con una “eficaz regulación del comiso”, y estimaba que la normativa instaurada por el CP de 1995 incurría en algunas disfunciones, que cifraba en cinco: i) no se distinguía de modo conveniente entre comiso y confiscación, ii) la aplicación del comiso precisaba la culpabilidad del autor, iii) había de probarse la vinculación directa entre el concreto bien y el delito enjuiciado, iv) no se definía, de un modo claro, la responsabilidad del tercero adquirente de los bienes y, en último término, v) no se regulaba de una forma adecuada el comiso del valor sustitutorio o de reemplazo.
Si queremos dar una definición breve del comiso, podemos conceptuarlo como una consecuencia jurídica del delito que consiste en incautar a una persona unos bienes que guardan una relación concreta con los responsables de una infracción penal o con su comisión. En este ámbito, la reforma operada en el CP en el año 2010 por la LO 5/2010 introdujo importantes novedades, fruto de la transposición de la normativa comunitaria, contenida en la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Como novedades se incorporaron la posibilidad del comiso en los delitos imprudentes con pena de hasta un año de prisión –lo que se cumple en el blanqueo, según el artículo 301.3 CP-, y el “comiso ampliado”, de adopción potestativa en el caso de efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. Según FERNÁNDEZ TERUELO, esta previsión posibilita una adopción “más laxa” de la medida, ya que se da una presunción iuris tantum de ilegitimidad patrimonial. Se trata de una medida de política criminal que pretende “la obtención de la eficacia a cualquier precio”, ya que se decomisan bienes “cuya procedencia delictiva no se prueba, sino que simplemente se supone o se presume”, por lo que se opera una inversión de la carga de la prueba. Por ello, configuró una consecuencia accesoria expansiva, que había de ser interpretada de forma restrictiva, cuando la ilicitud de los bienes se base en una actividad delictiva y no en una mera infracción administrativa, ya que “se podría convertir en un mecanismo penal expropiador por meras razones fiscales”.
La LO 1/2015 modificó de forma esencial el régimen del comiso e introdujo varios preceptos en el CP, ampliando su campo de actuación. Con la nueva redacción podemos concluir que el comiso consiste en la confiscación de los efectos, bienes, medios e instrumentos que derivan del delito, y que también incluye el decomiso de las ganancias y del valor equivalente. A su vez, se ha afirmado que posee naturaleza civil, fundamentada en la prohibición del enriquecimiento injusto. Esta modificación se basa en la normativa comunitaria, que ha obligado a modificar la regulación interna, lo que ha tenido dos consecuencias, puesto que se ha extendido el concepto material y se han rebajado las garantías procesales.
Según un importante sector doctrinal, semejantes reformas rayan la inconstitucionalidad, porque el legislador español ha ido más allá de lo exigido por la normativa europea. Así, el comiso ampliado, art. 127 bis CP, permite confiscar bienes que no proceden de una actividad delictiva, sino de actividades anteriores, y ha pasado de la excepcionalidad a la generalización, porque se ha extendido el catálogo de delitos que lo habilitan. A propósito del comiso sin sentencia condenatoria, el art. 127 ter CP posibilita su adopción aunque no haya recaído tal resolución de condena. Otra posibilidad es el comiso de bienes de terceros, ubicado en el art. 127 quater CP, que regula de modo distinto los “efectos” y las “ganancias”, se funda en una presunción y, además, colisiona con el delito de blanqueo de capitales, como es de ver en la concreta dicción legal de ambas figuras, donde se aprecia un cierto solapamiento.
Otra singularidad viene representada por el comiso por actividad delictiva continuada del art. 127 quinquies CP, en que es preciso que exista condena por alguno de los delitos explicitados, se contiene un concepto propio de actividad delictiva continuada y alude a los “indicios fundados” de que una parte del patrimonio del sujeto procede de una actividad delictiva previa, lo que se complementa con las presunciones del art. 127 sexies CP. Se han establecido unas disposiciones para asegurar su ejecución efectiva en el art. 127 septies CP, que solo afectan a los bienes de los criminalmente responsables, no de los terceros. Se da una aplicación específica del comiso por valor equivalente y en el art. 128 octies CP se han generalizado las medidas que anteriormente solo se aplicaban a los delitos relativos al tráfico de drogas: el embargo cautelar, la realización anticipada o la utilización provisional de los bienes. Por último, cuando los bienes hayan sido decomisados por resolución firme y no deban ser aplicados al pago de indemnizaciones a las víctimas, se adjudicarán al Estado, que les dará el destino que corresponda legal o reglamentariamente.
Sobre esta reforma, FERNÁNDEZ TERUELO expone una serie de fundadas críticas. Comenta que en la exposición de motivos de la LO 1/2015 existe una discordancia, porque se tilda la modificación como una “revisión técnica”, si bien, con posterioridad, se enuncia que la regulación de dicha figura es “objeto de una ambiciosa revisión”. La actitud del sujeto condenado en este ámbito tiene gran relevancia en sede de suspensión de la pena y de revocación de la suspensión, ex arts. 80 y 86 CP, ya que si pone obstáculos a la efectividad del comiso o a su ejecución ello conlleva, respectivamente, la no adopción de la suspensión o su revocación. Además, como notas propias de la reforma, se han ampliado los supuestos del comiso sin condena, del art. 127 ter CP, con base en dos características: el requisito actual es la “ausencia de una sentencia de condena” y se han incrementado los supuestos en que se puede aplicar, lo que resulta “discutible desde parámetros garantistas”.
Sobre el comiso de bienes de terceros, se ha suprimido el requisito de que se trate de un tercero “de buena fe”, que no se contiene en el art. 127 quater CP, por lo que la protección de los terceros tiene su límite en el art. 122 CP, relativo a la participación a título lucrativo. Asimismo, quedan fuera de protección los terceros que hubieran adquirido bienes a título gratuito o por precio inferior al valor de mercado -art. 127 quater, apartado 2-, si bien esto debe ser complementado con la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se incorporó un nuevo Título VIII en el Libro IV, cuyo Capítulo I tiene por rúbrica “De la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados por el decomiso”, y abarca los arts. 846 bis a) a 846 bis d).
Otro detalle es que, en el comiso en situaciones de depreciación de bienes del art. 127 septies, se hacen recaer sobre el sujeto respecto del que se acuerda las eventuales depreciaciones que sufran los bienes con relación al momento de su adquisición, lo que no depende de su voluntad.
Centrados en la materia del blanqueo, hacemos nuestras las acertadas consideraciones formuladas por LORENZO SALGADO. En primer término, se ha producido una gran expansión del decomiso ampliado –art. 127 bis CP-, ya que ahora se requieren tres indicios que deben ser valorados de modo especial, sin perjuicio de que se tomen en consideración otros datos. Al elenco de figuras delictivas que constituye el presupuesto de este tipo de comiso se le reprocha su excesiva amplitud, ya que recoge más tipos que los citados en la Directiva que motivó la reforma, pero también se ha resaltado que existen notables ausencias en la lista, entre otros, los delitos de contrabando o de financiación ilegal de partidos políticos. Debemos puntualizar que en el blanqueo imprudente podía ser adoptado a través del decomiso directo del art. 127.2 CP, que contiene una potestad del juzgador, ya que su dicción refiere que “podrá acordar”. No obstante, con la fórmula del artículo 127 bis.1, letra i) CP, que alude a los “delitos de blanqueo de capitales”, en cuya tipicidad se contienen tanto el tipo doloso como el imprudente, y toda vez que el precepto se expresa en términos obligatorios -“el juez o tribunal ordenará también el decomiso”-, existe el deber de acordar siempre y en todo caso dicha confiscación, con lo que nos hallamos ante “una reacción penal realmente desproporcionada”.
Al hilo del análisis de los indicios del apartado 2 del art. 127 bis, los contenidos en los números 2º y 3º, consistentes en conductas de ocultación y de transferencia, tienen su encaje en el delito de blanqueo de dinero, por lo que se da la paradoja de que, al propio tiempo, constituyan indicios para acordar el comiso y, por otro lado, configuren el tipo penal, por lo que un sector doctrinal ha proclamado que se vulnera el principio ne bis in idem. Podemos salvar tal escollo si se toma en consideración el preámbulo de la LO 1/2015, en el que se enfatiza en el carácter de consecuencia patrimonial del comiso, alejándolo de su naturaleza penal; sin embargo, esta visión no ha calado en muchos especialistas, que continúan estimándolo como una reacción punitiva, en que concurren la trascendencia patrimonial y la vertiente preventiva –tanto general como especial-.
En último lugar, es digno de objeciones el comiso extensivo, introducido en los art.127 quinques y sexies CP, en orden a su ubicación sistemática, ya que debería estar a continuación del artículo 127 bis CP, y dado que posee una redacción “extremadamente farragosa”, lo que lleva a que se introduzcan “considerables dosis de confusión en la materia”. Nos hallamos ante una modalidad de aplicación potestativa, si bien es posible pronosticar que se darán solapamientos y disfunciones entre los preceptos aludidos, por lo que se propugna su derogación, puesto que “hubiera sido aconsejable no haber incorporado a nuestro texto punitivo este segundo comiso extensivo”; además, por otra parte, no era de obligada tipificación, según se desprende de la Directiva 2014/42/UE.
También se ha dicho que el comiso constituye un “banco de pruebas” para algunas de las interrogantes que suscita el nuevo Derecho Penal. Puesto que la delincuencia económica
ha alcanzado unos elevados niveles y, dentro de ella, los casos más graves de corrupción,
junto a la responsabilidad individual de los autores se coloca en un primer plano la necesidad de recuperar bienes ilícitamente obtenidos. Entre las propuestas en la materia se encuentra un menor empleo de la privación de libertad y una disminución de las garantías para recuperar los beneficios económicos. Incluso se ha propuesto una revisión de las relaciones entre el ordenamiento penal y el administrativo. Si bien, se reprocha que la reforma lleva a cabo una relajación de las garantías, como se refleja en la introducción de presunciones que “difícilmente superan el filtro de constitucionalidad”. Todo ello obedece a una “mal entendida política criminal de eficacia, con un importante contenido simbólico”. Además, se discute que, pese a la terminología del legislador, el decomiso constituya una institución “no penal”, de naturaleza civil, cuando sí posee dicho contenido material en bastantes casos, por lo que se describe como un “fraude de etiquetas”. Se rechaza que estemos ante una mejora técnica de esta figura, en continua reforma desde el año 1995, y se concluye que la introducción de la eficacia en la lucha contra la criminalidad organizada no se puede hacer a cualquier precio.
En certera síntesis se ha expresado por MATELLANES RODRÍGUEZ que el decomiso es “una figura que parecía residual en los inicios del CP de 1995 y que ha ido adquiriendo perfiles cada vez más y más amplios, hasta llegar a desdibujarse su naturaleza jurídico-penal y, en principio sancionadora, en favor de una acentuación de su utilidad recaudatoria, confiscatoria y persecutoria de todo beneficio económico vinculado, más o menos directamente, a una actividad delictiva”. Como resultado de esta evolución nos encontramos con una figura “difícilmente acomodable en el Derecho penal de base garantista”, puesto que puede llegar a alcanzar la totalidad de bienes de una persona, con lo que se corre el riesgo de que nos encaminemos a la reintroducción de “la pena de confiscación utilizada desde el Derecho Romano y abolida en la Constitución de 1812”.
Con buen tino se ha afirmado que seguramente el decomiso sea una de las instituciones que mejor muestra la actitud expansiva del Derecho penal. Efectivamente, en el Derecho Penal Moderno nos encontramos con excesos expansivos, con la huida hacia el Derecho Penal y con la administrativización de este sector del ordenamiento, sobre todo, en el ámbito del Derecho Penal Económico. En este sentido, se ha transitado hacia un sistema trufado de delitos de peligro, con pluralidad de bienes jurídicos supraindividuales, en que se adelantan las barreras de punición, se emplean conceptos unitarios de autor, se abusa de las normas penales en blanco, se rebajan las garantías procesales y en que se diluye el carácter de ultima ratio del ordenamiento penal, puesto que se acude con asiduidad al remedio penal sin explorar otras vías más idóneas y que habrían de ser, siquiera, tomadas en consideración. En casos extremos se pueden dar casos de “Derecho Penal del enemigo”.
Esta expansión del Derecho Penal, propia de la sociedad del riesgo, está directamente relacionada con el populismo punitivo, que se basa en una utilización electoralista del Derecho Penal, caracterizada porque se agravan acríticamente las penas de los delitos, de modo sistemático, para dar satisfacción a las presiones de la opinión pública, sin que se valoren los datos empíricos sobre índices de criminalidad, ni se atienda a los elementos estructurales del delito. Sobresalen tres factores definidores del mencionado populismo, según ANTÓN MELLÓN y ANTÓN CARBONELL: i) cambia el papel atribuido a la cárcel, pasándose de un mecanismo resocializador a uno de corte incapacitador, ii) se colocan en una posición preeminente las opiniones y los sentimientos de las víctimas y iii) se da “la politización y utilización electoralista de las percepciones subjetivas ciudadanas de la inseguridad vehiculadas por los medios de comunicación de masas sensacionalistas”.
En síntesis, hemos de reiterar que se ha ensanchado su perímetro hasta límites insospechados, quebrando principios y garantías esenciales del procedimiento penal. Lo primero que hemos de resaltar es que se ha difuminado la naturaleza jurídica del decomiso, que resulta imprecisa, discutida y discutible. Se ha ampliado su objeto, pudiendo abarcar la totalidad de los patrimonios de los sujetos, lo que confronta con el derecho a la propiedad privada, y se ve corroborado por la instauración de presunciones de ilegitimidad patrimonial, incluso, con lapsos temporales difícilmente comprensibles, como el plazo de seis años que se toma en consideración en los casos de continuidad delictiva. El decomiso se ha desvinculado de un concreto delito, con lo que aproxima a los postulados del Derecho Penal de autor, en que no se castigaba por el hecho, sino por los modos y formas de conducción de la vida. Ahora es posible trabar la totalidad del patrimonio, y afectar no solo a los autores y partícipes, sino también a terceros, lo que conlleva una capacidad confiscatoria desorbitante, máxime cuando sus derechos de defensa en el proceso se ven mermados por una normativa insuficiente. Otro dato relevante es la generalización del decomiso en delitos imprudentes, con pena superior a un año de prisión. Hemos de partir de que el tipo subjetivo resulta relevante a la hora de configurar el desvalor de la acción, por lo que puede resultar desproporcionada la adopción del decomiso en tales situaciones, con lo que es preciso que se corrijan los excesos legislativos mediante una recta intelección del art. 128 CP.
Pero no solo hemos de criticar dicho aspecto. La reforma del año 2015 ha introducido notables elementos de perturbación de las garantías constitucionales: ha generalizado un sistema indiciario, basado en presunciones, que invierte la carga de la prueba y en que el afán recaudatorio es la guía esencial de política criminal. En este sentido, podemos apreciar un exceso punitivista en el tratamiento brindado a la continuidad delictiva. Tal y como destaca VIDALES RODRÍGUEZ, al analizar la relación entre el art. 127 bis CP y el art. 127 quinquies CP -que brinda un concepto propio de actividad delictiva continuada-, el legislador enuncia de modo específico, en el art. 127 bis CP, entre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, una serie de figuras, en los que sería suficiente un único delito, mientras que en el resto de ilícitos penales se requiera una actividad delictiva continuada y reincidencia, aunque, finalmente, la posibilidad de su decomiso conlleva “equiparar los delitos más graves con aquellos otros que en modo alguno suponen una afección tan seria, por más que su autor haga gala de una indudable contumacia, resulta absolutamente improcedente y constituye una muestra más del ensañamiento punitivo con el que se responde a la delincuencia común cuando es reiterada”.
Así las cosas, podemos finalizar indicando que, como en el blanqueo de dinero, en materia de comiso el legislador ha incurrido en los dos mismos excesos: aunque justifique su expansión en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, ha ampliado notablemente su campo de actuación y dicha extensión no era requerida ni por los compromisos internacionales ni europeos. Ha empleado una técnica legislativa nefasta, con preceptos elefantiásicos, carentes de toda sistemática, repletos de enumeraciones, que dificultan la labor del intérprete. Compartimos la preocupación doctrinal a propósito de la rebaja en las garantías procesales y la inversión de la carga de la prueba. Asimismo, el hecho de apreciar determinados indicios de ilicitud patrimonial cuando todavía no ha recaído una sentencia condenatoria nos aproxima a los postulados del Derecho Penal de autor, así como a la adopción de un régimen similar a las medidas de seguridad predelictivas –en este caso, consecuencias accesorias predelictivas-. So riesgo de que el adelanto de las barreras de punición conlleve una relajación de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, hemos de requerir desde estas breves líneas mesura y reflexión al legislador: la eficacia en la persecución de los bienes delictivos no puede convertirse en un fin a conseguir a cualquier precio. Habría que dar una vuelta de tuerca a la célebre fórmula de lucha contra el blanqueo que reza “follow the money” y, en efecto, podría añadirse que se efectúe dicha persecución “con pleno respeto a los derechos fundamentales, tanto sustantivos como procesales”.
Daniel González Uriel
Magistrado. Doctor en Derecho
Letrado del Tribunal Constitucional
[1] Para un análisis más profundo de la materia vid. GONZÁLEZ URIEL, D., “La evolución del decomiso en el Código Penal: Su incesante y censurable expansionismo punitivista”, en MARTÍNEZ PATÓN, V./MARTÍNEZ GALINDO, G. (dirs.), Cincuenta reformas penales: Análisis de las reformas del Código Penal de 1995 desde la perspectiva del populismo punitivo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, pp. 97-156.
