El artículo 442 del TRLC dispone que  el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

El artículo 442 del TRLC está configurado por los siguientes presupuestos, que determinarán la calificación del concurso como culpable :

a)Se haya producido la generación o agravación del estado de insolvencia.

b) En dicha generación o agravación haya mediado dolo o culpa grave.

c) La generación o agravación de la insolvencia mediando dolo o culpa grave, sea imputable al deudor, representantes legales, o en caso de persona jurídica, a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

d) Exista un nexo causal entre la conducta de las personas afectadas por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

_ ¿Qué ha de entenderse por el requisito de dolo o culpa grave?

No basta la culpa leve para ser calificado el concurso como culpable.

El comportamiento del administrador será calificado como doloso cuando actúa con mala fe, malicia o voluntariedad y sabiendo que su comportamiento generará una situación o la agrava.

No es necesario que el comportamiento se realice con la intención de generar o agravar la insolvencia, sino que es suficiente el conocimiento de las consecuencias. Admitiéndose por tanto el dolo eventual.

La culpa grave no exige la referida mala fe, y el reproche se centra en la omisión de la diligencia exigida al deudor en el desarrollo de su actividad profesional o empresarial en el curso de la cual se ha generado o agravado la situación de insolvencia. Para ello debemos atender a los deberes de diligencia que le eran exigibles en la realización de aquella conducta (que puede ser omisiva), y en atención al grado de flexibilidad de estos deberes graduar la mayor o menor gravedad de la culpa al dejar de cumplirlos. En realidad, habrá que valorar tanto el grado de exigibilidad del deber de diligencia como el grado de (in)cumplimiento de este deber, para juzgar finalmente la gravedad de la culpa.

_ El modelo de diligencia del administrador está establecido en el artículo 225.1 de la LSC, que dispone que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.

Dicha diligencia ha de entenderse conforme a los criterios de prudencia y de competencia profesional. Ha de entenderse como la diligencia que tendría un empresario conforme a las circunstancias de su entorno.

¿Es aplicable al administrador en sede concursal la regla de la discrecionalidad empresarial que ha venido a consagrarse positivamente (ya había sido reconocida por la jurisprudencia) en el art. 226.1?

Muñoz Paredes no ve inconveniente en trasladar esa regla a la sección de calificación. El estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad en concurso ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre (STS, Sala 1.a, de 24 de mayo de 2013 [RJ 2013, 3708], as. Real Sociedad). «En realidad –matiza la SJM n.o 1 de Alicante de 22 de enero de 2015 (as. Lucentum)– lo que viene a decir el TS en la sentencia de 24 de mayo 2013 (caso Real Sociedad) se inserta en la doctrina general según la cual la responsabilidad del administrador es una obligación de medios y no de resultado, puesto que el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que, en las sociedades de capital, es asumido directamente por éstas (artículo 1 LSC) de manera que el administrador no tiene por qué responder del éxito de su gestión. Lo relevante en todo caso es que esa decisión empresarial se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos, sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de información exigible a todo empresario y que el interés que justifique su adopción sea el interés social y no otros particulares de los administradores o terceros. Idea consagrada en el nuevo artículo 226 rubricado «Protección de la discrecionalidad empresarial.»

Ahora bien, la business judgment rule, que no cubre las infracciones legales o estatutarias, tendrá un campo de acción limitado en sede concursal, dominado por «tipos» de culpabilidad que parten, precisamente, de una contravención legal o estatutaria.

RESPONSABILIDAD A LA COBERTURA DEL DEFICIT CONCURSAL

El artículo 456 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

La condena a la cobertura del déficit pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

Tradicionalmente la responsabilidad por déficit concursal giraba en torno a tres consideraciones:

1ª La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

2ª Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable

En cuanto a los requisitos esenciales de la responsabilidad concursal del artículo 456 , los podemos sintetizar en los siguientes :

a) Sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Por tanto, no se podrá imponer la responsabilidad concursal en los casos, en los que la calificación concursal, se abre existiendo convenio de acreedores.

b) Se trata de una responsabilidad concursal, que no tiene carácter imperativo. Dado que el artículo 456 de la Ley Concursal, dispone que “el juez podrá”.

c) Las cantidades que se obtengan como consecuencia de la responsabilidad concursal, se ingresarán en la masa activa. Por tanto no irán destinadas a ningún acreedor concreto, sino que se ingresarán en la masa activa y con ello se hará frente al déficit concursal.

d) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia individualizará la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con laparticipación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

e) La legitimación para recurrir la sentencia de calificación se concede a las partes en la sección de calificación, conforme al 456. Por tanto, también a aquellos acreedores que sean parte en la sección de calificación

La norma que regula la responsabilidad a la cobertura del déficit concursal (es decir los créditos que no han podido ser satisfechos con el patrimonio de la concursada persona jurídica) no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad concursal, a partir de la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo, apuesta por su naturaleza resarcitoria. De forma que existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia .

No es suficiente la mera calificación del concurso como culpable y será necesario determinar cuál es el grado de incidencia que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder el administrador, lo que se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal. Para la Audiencia de Barcelona, únicamente resulta jurídicamente explicable la graduación cuantitativa de la condena si partimos de una naturaleza de carácter resarcitorio basado en la responsabilidad por culpa y daño, y la causalidad entre el acto y el daño, que permite modular cuantitativamente la condena en la medida que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

¿Es posible transigir sobre el contenido de la sección de calificación? ¿cabe la renuncia a la acción de calificación?

El actual artículo 451 bis del TRLC dispone que :

“1. La administración concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificación y las personas que, según cualquiera de esos informes, pudieran quedar afectadas por la calificación o ser declaradas cómplices podrán alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación.

2. La eficacia del acuerdo transaccional está condicionada a la aprobación por el juez del concurso. Presentada la solicitud de aprobación, el letrado de la Administración de Justicia dará traslado de esa solicitud a los personados en la sección para que, en el plazo de diez días, aleguen lo que a su derecho convenga.

3. Contra el auto por el que se apruebe la transacción los personados en la sección que hubieran alegado en contra de que la transacción fuera aprobada podrán interponer recurso de apelación. Contra el auto por el que se deniegue la aprobación no cabrá interponer recurso alguno.”

Por tanto en la actualidad es posible transigir sobre la calificación concursal pero sólo sobre el contenido económico de la calificación relativo a la indemnización de daños y perjuicios y a la responsabilidad a la cobertura del déficit concursal.

Con anterioridad a dicho articulo el Auto del Juzgado Mercantil número 8 de Madrid, de 30 de septiembre de 2013 responde afirmativamente a la posibilidad de transacción atendiendo a los siguientes argumentos :

1 Se está esencialmente en el marco de relaciones económico patrimoniales, por tanto, sujetas al Derecho privado, donde opera con amplitud el principio de autonomía de la voluntad de los interesados, por lo que resultan esencialmente disponibles, bajo las formas admitidas en Derecho.

2 La tutela de los derechos patrimoniales de los acreedores sujetos al concurso queda legalmente encomendada a la Administración concursal, quien realiza dicha función bajo principio de oportunidad y discrecionalidad, en pos de la mayor eficacia de la satisfacción de la masa.

3 En cuanto a la admisión de la transacción sobre la calificación misma de concurso culpable, ha de admitirse la plena operatividad de dicho acuerdo, ya que:

_ No cabe impulsar la calificación de oficio, por el Juez del concurso, puesto que la legalidad ha dejado dicha cuestión a la oportunidad de las partes legitimadas;

_ Tanto es así que ante la presentación de informes de calificación que optan por una petición de declaración de concurso fortuito, el órgano judicial debe archivar la sección sin ulterior trámite, art. 170.1 LC, lo que evidencia un cierto poder de parte para conducir la pretensión de calificación; y

_ De otra parte, nada limita o impide la operatividad de una institución procesal como es la admisión de hechos, arts. 405.2 y 281.3 LEC, dentro del juicio de calificación. 

¿Puede una condena por responsabilidad penal de la persona jurídica, determinar la calificación del concurso como culpable y la condena de los administradores a la cobertura del déficit concursal?

La declaración de responsabilidad penal de una persona jurídica al amparo del artículo 31 bis del Código Penal, conllevará también la condena a la responsabilidad civil ex delicto conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, que reza que “toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.”

Dicha responsabilidad penal y civil ex delicto tendrá a su vez su base en el incumplimiento o cumplimiento negligente de los administradores en relación al programa de Compliance Penal.

La consiguiente responsabilidad civil ex delicto o la imposición de una sanción pecuniaria podría dar lugar al incremento del déficit concursal.

Manuel Ruiz de Lara