En los últimos tiempos han surgido propuestas de incriminación de la “desinformación” y, en concreto, en el marco de los procesos electorales. Reformas que, incluso, han sido abordadas en el Congreso de los Diputados. A este respecto, podemos tomar en consideración que, según el Eurobarómetro sobre ciudadanía y democracia de la UE, de diciembre de 2023, el 81% de los ciudadanos de la UE considera que la injerencia llevada a cabo por agentes extranjeros en los sistemas democráticos constituye un problema grave que debe abordarse, mientras que el 78% de los encuestados mostró su preocupación por el hecho de que la desinformación pudiese influir en las decisiones de voto de las personas. En este sentido, debemos anotar que no nos hallamos ante una serie de advertencias meramente catastrofistas, apocalípticas y sin sustento en la realidad práctica. Antes, al contrario. La reciente experiencia de procesos electorales acaecidos en diferentes países nos demuestra que las elecciones se han convertido en un objetivo a batir, como se observa en la denunciada influencia rusa en las elecciones norteamericanas -tanto en los años 2020 como 2024-, o en la repetición electoral de las elecciones presidenciales en Rumanía, acaecida en el año 2024, después de que el Tribunal Constitucional rumano anulase el proceso electoral por múltiples irregularidades en su desarrollo, a causa de la desinformación y de la influencia de potencias extranjeras.

            De esta manera, las elecciones se han convertido en un elemento perseguido, dentro de las amenazas híbridas, con las finalidades de desestabilizar Estados y de generar desconfianza en las instituciones públicas. Una de las vías para propiciar dicha injerencia es la difusión de desinformación, de fake news, de noticias falsas, de bulos, rumores y contenidos, que se propagan con celeridad por las redes sociales, y que se han reputado como serias amenazas para los sistemas democráticos, para los propios procesos participativos y para la conformación de la voluntad de los electores. En suma, se encuentra en juego la conformación de una opinión pública libre.

            Además, estos ataques se ven favorecidos por el empleo de herramientas de IA, que facilitan la creación de contenidos, su difusión ilimitada, y que también permiten llevar a cabo actuaciones que podríamos calificar como de ingeniería social, mediante el microperfilado de sujetos, la difusión de propaganda electoral, la movilización del electorado e, incluso, estudios demoscópicos sobre comportamiento de los posibles votantes, tendencias y variaciones. En este sentido, la IA puede comportar un alto nivel de injerencia en la libertad de los electores, y se puede emplear para manipular los resultados electorales. De igual forma, la IA podría utilizarse para falsear las cifras dimanantes de los comicios, mediante adulteraciones en el recuento de escaños.

            Con todo, no existe una definición unívoca del propio objeto que abordamos: la desinformación. En la página web del Consejo UE se indica que la desinformación es “la difusión de contenido falso o engañoso con la intención de inducir a error o con fines económicos o políticos”; además, introduce una matización significativa, cuando anota que se diferencia de la información errónea, que es aquélla que resulta falsa o engañosa, y que se difunde sin intención de perjudicar. Asimismo, el Consejo de la UE puntualiza que la difusión “estratégica y coordinada” de desinformación puede efectuarse tanto por agentes estatales como no estatales, y que ello, a menudo, se realiza “en el contexto de campañas híbridas más amplias, con el objetivo de manipular los entornos de información con fines políticos, de seguridad u otros fines estratégicos”.

En este sentido, se ha indicado que la desinformación se caracteriza porque se trata de una información verificablemente falsa o engañosa que, además, se crea y difunde con el ánimo de obtener beneficios económicos, o bien, para engañar intencionadamente al público, lo que tendría como consecuencia la distorsión del debate público y la afectación a la confianza de los ciudadanos en las instituciones y en los medios de comunicación e, incluso, podría conducir a desestabilizar procesos democráticos, significadamente, las propias elecciones. Podemos apostillar que este fenómeno ha recibido una variedad de denominaciones, entre las que se han señalado expresiones como “polución informativa”, “postverdad”, “noticias falsas o fake news”, “comportamiento inauténtico coordinado”, “propaganda computacional”, “operaciones de influencia indebida”, “desinformación estructurada” o “guerra cognitiva”, entre otras.

            Ello nos lleva a considerar que las estrategias de desinformación han de ser analizadas con una óptica multidisciplinar, por lo que debemos soslayar toda tentación de exclusivismo normativo. Si bien, y tras reconocer la pluralidad de riesgos conocidos -y los que surgirán en el futuro-, en el momento presente hemos de mostrar una postura contraria a la incriminación de la desinformación, ya sea como tipo autónomo en el texto punitivo patrio, ya sea en el contexto específico de los procesos electorales y, por lo tanto, como un delito electoral que deba incorporarse a la LOREG.

            Son varios los argumentos que nos llevan a desechar el instrumento punitivo como remedio óptimo para luchar contra la desinformación. En primer término, la propia inseguridad en el objeto sobre el que recaería la conducta típica: cómo discernir qué es desinformación, su concepto, su alcance, sus contornos y sus límites. Además, surgen dudas en cuanto a su colisión con la libertad de expresión e información y sus fronteras -porosas- con la crítica política, con el humor,  con la ironía o con la acidez. No existe una definición normativa de la desinformación. ¿Va a depender del concreto mensaje? ¿Del medio en que se haya emitido? Aunque pueda semejar un reduccionismo, podemos indicar que un meme no puede ser desinformación, que la crítica política ha de requerir un notable ámbito expansivo del contenido del derecho a la libertad de expresión y que el hecho de establecer semejantes filtros o cautelas nos ubica muy próximos a una suerte de censura previa. Por otra parte, no se cumple el principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad en la redacción de los tipos, ante el carácter difuso del concepto “desinformación”, lo que diluiría un acabado conocimiento del concreto objeto de prohibición, atentando contra la más elemental seguridad jurídica.

            Además, resulta discutible cuál sería el concreto bien jurídico a tutelar, su naturaleza, si se trataría de un tipo pluriofensivo o no, si es supraindividual, colectivo o aglutina elementos individuales… Ciertamente, algunos de los propuestos por la doctrina son demasiado abstractos y podrían constituir, a lo sumo, la ratio legis o bien jurídico mediato, pero no el elemento inmediatamente protegido por la norma penal. Justificar la incorporación en el sistema democrático o formulaciones similares resulta demasiado amplio e impreciso, y no colma la función hermenéutica que se asigna al bien jurídico protegido. Asimismo, surgen dudas en cuanto a la propia estructura del delito en cuestión: si sería de mera actividad, si sería un tipo de peligro, si requeriría algún tipo de resultado… Es decir, nos movemos en una gran inseguridad jurídica en cuanto a los elementos típicos de un concreto delito electoral, comenzando por su propia necesidad y por el interés jurídicamente tutelado. A lo que podemos agregar que resulta sumamente difícil concretar, causalmente, la relevancia de un determinado contenido, incluso, con un peligro -aunque sea hipotético-, para el sistema democrático. Ello nos llevaría a una noción próxima a los delitos cumulativos, lo que sería contrario a un Derecho Penal del hecho, en que cada sujeto responda por la concreta conducta cometida. Por otra parte, también surgirían dudas en cuanto a autoría y participación, y nos abocaría a un concepto expansivo de autor: ¿Quién respondería, el que ha creado el contenido, todo el que lo difunde, el que interactúa con él -incluso, en ocasiones, con una finalidad de crítica de lo compartido- o todos ellos? ¿Qué responsabilidad tendrían los sistemas de IA en tales difusiones?

En puridad, nos hallaríamos más próximos a una concepción exclusivamente preventiva, en que el Derecho Penal no obedecería a su carácter de ultima ratio, sino que se adelantarían, desmesuradamente, las barreras de protección, y se colisionaría, de modo directo, con la libertad de expresión cuando, paradójicamente, nos encontramos inmersos en pulsiones despenalizadoras en cuanto a los delitos de expresión. Atendiendo a la jurisprudencia del TEDH en cuanto al alcance, límites y cortapisas del derecho a la libertad de expresión, un tipo como el anotado podría generar un notable efecto desaliento –chilling effect-, sin que exista una justificación institucional o proporcionada que lo respalde, por lo que podríamos incluso dudar, en línea de principio, de la propia constitucionalidad de un delito que se configurase en tales términos.

            Es preciso que la lucha contra la desinformación sea plural, y que se emplee una pluralidad de herramientas, de técnicas y de procedimientos, sin que sea necesario que el instrumento punitivo vaya a la vanguardia en dicha batalla, lo que no le corresponde. Sin ir más lejos, y de un modo no exhaustivo, podemos mencionar que, con carácter previo, ha de acudirse a las estrategias de ciberdefensa y ciberseguridad estatales, tanto de ámbito civil como, y en la medida de su carácter de amenaza híbrida, también desde el punto de vista de la ciberdefensa militar. A su vez, ha de profundizarse en la cooperación con el sector privado, ha de promoverse el desarrollo de un soft law adecuado, han de implementarse programas de compliance en los prestadores de servicios de la sociedad de la información, y en los intermediarios, que atiendan a tales cuestiones en sus mapas de riesgos, que los evalúen y les den una respuesta corporativa eficaz. Ha de potenciarse el carácter ético de los algoritmos, y ha de apostarse por la transparencia en su diseño, desarrollo y funcionamiento, permitiendo descubrir su trazabilidad. Asimismo, ha de enfatizarse en la minimización del dato y en la aplicación rigurosa de la normativa sobre protección de datos personales.

Por otra parte, es preciso que se delimite con precisión el alcance de las competencias de las plataformas digitales en este ámbito, sobre todo, en punto a la denuncia y retirada de contenidos, ante el riesgo de que se instaure una suerte de censura por parte del sector privado. Además, ha de incidirse en la senda de la regulación administrativa y en la posibilidad de modificar el elenco de infracciones administrativas. Ha de recordarse que el ius puniendi no se limita al Derecho Penal, sino que la propia Administración Pública puede imponer sanciones, y que, en muchas ocasiones, estas resultan suficientemente efectivas, proporcionadas y disuasorias.

            En otro orden de consideraciones, ha de reconocerse un cierto tinte paternalista y condescendiente al debate a propósito de la incriminación de la desinformación y a su influencia en la conformación de una opinión pública libre. En este sentido, debemos anotar que presumimos que la población civil no es acrítica, ni se forma o instruye de un modo anómalo, indebido o deficiente. La selección de las vías de formación, de educación y de profundización obedece a una libérrima decisión de cada sujeto, donde el Estado no ha de entrar, salvo que lo que se pretenda sea la instauración de una moral o ética únicas. Se presume que cada usuario de las TIC las empleará de modo correcto, que verificará y contrastará los contenidos y las informaciones y que, finalmente, su plano mental se basará en una construcción crítica y fundamentada. Atribuir a determinados medios, portales o páginas web, incluso desde instancias públicas, su carácter de propagadores de la desinformación tiene unos notables efectos perjudiciales para el pluralismo informativo y para las libertades de expresión e información. El propio etiquetado de unos medios, promovido desde instancias públicas, redunda en la polarización, tan abiertamente cuestionada y denostada, precisamente, por esos mismos sectores.

            A su vez, debemos destacar la ausencia de estudios empíricos concretos, plenos y rigurosos, que conecten, indefectiblemente, la desinformación con la concreta manipulación electoral y, sobre todo, con su influencia en el electorado. De ahí que sea difícil el salto cualitativo que liga un determinado contenido con un riesgo para los bienes jurídicos aludidos con anterioridad. Además, debemos concluir indicando que, prima facie, en el momento presente, resultan suficientes los tipos delictivos ya existentes: como bien indicó Miró Llinares, es de esperar que el Derecho Penal ocupe un papel secundario en el desarrollo y progreso de la IA. Por de pronto, aunque algunas de las conductas que hemos aludido podrían ser delictivas, a continuación, hemos de reconocer que esta posible subsunción típica amerita la suficiencia, por el momento, de los remedios penales existentes. Más represión penal no significa más democracia, sobre todo cuando ello se hace a costa del sacrificio de derechos fundamentales con una larga tradición y evolución, como los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información.

Podemos finalizar esta entrada compartiendo la reflexión de De la Mata Barranco, en una entrada publicada en el fantástico blog Almacén de Derecho, cuando se muestra contrario a la incriminación de la desinformación y zanja “Bulos han existido siempre. Populares y periodísticos. Ahora que, con el acceso a las redes sociales, todos somos periodistas, quizás muchos más, quizás más extendidos. ¿Tiene que intervenir el Derecho Penal? Depende. En todo caso, hay poco margen. Habrá bulos inocuos, habrá bulos poco creíbles, habrá bulos de mal gusto y habrá bulos ofensivos. […] Los delitos son los y lo que son, por muchas vueltas que se les dé y los bulos, por muy dura que sea la época en que se produzcan, son también lo que son, y en la mayoría de los casos no son más que afirmaciones estúpidas de gente perezosa, inculta, aburrida o malintencionada. Pero no mucho más”.

 Daniel González Uriel

Letrado del Tribunal Constitucional

Magistrado (en servicios especiales). Doctor en Derecho