Reflexiones de un Juez de Garantías sobre la tutela de los intereses financieros de la Unión Europea.
La LO 9/2021, de 1 de julio[1], por la que se crea la Fiscalía Europea, además de la creación de la referida Fiscalía, introdujo en nuestro sistema procesal penal la figura del Juez de Garantías, convirtiendo en tales a los Jueces Centrales de Instrucción, a quienes se atribuye el conocimiento de los delitos atribuidos a la Fiscalía Europea en los artículos 22 y 25 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, cuando aquella hubiera decidido ejercer su competencia (art. 65.1º f LOPJ).
La Fiscalía Europea es un órgano independiente e indivisible de la Unión Europea con competencia para la protección de los intereses financieros de la Unión.
Desde la posición de Juez de Garantías que actualmente desempeño, me gustaría compartir algunas reflexiones sobre la materia, y en concreto, en relación con los delitos contra la Hacienda de la UE.
La protección de los intereses financieros de la Unión Europea es responsabilidad de los Estados miembros, y lo es por imposición del Derecho de la UE, e implica a todos los ciudadanos que habitamos en el territorio de la UE, pues en última instancia estos intereses afectan a nuestros bolsillos, que es de donde sale la financiación.
En el ejercicio de esta responsabilidad por parte de los Estados de proteger los intereses de la UE, el derecho de la UE les impone, cuanto menos, dos presupuestos: La obligación de aplicar las normas del Derecho de la UE encaminadas a la protección de los recursos comunitarios y, además, la elaboración de normas propias que sancionen el fraude a los recursos comunitarios en cada legislación.
Pero no basta con ello, los Estados tienen la obligación de establecer mecanismos eficaces de protección de los intereses de la UE. El Derecho de la UE establece, en concreto, cómo han de sancionar los Estados miembros el fraude a los intereses comunitarios.
A la hora de fijar el marco regulatorio que debe tutelar los intereses de la UE los Estados deberán tener en cuenta tener en cuenta el art. 325 del TFUE (antiguo art. 280 TCE).
1. La Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión.
2. Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros.
3. Sin perjuicio de otras disposiciones de los Tratados, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Unión contra el fraude. A tal fin, organizarán, junto con la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre las autoridades competentes.
4. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptarán las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión.
5. La Comisión, en cooperación con los Estados miembros, presentará anualmente al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las medidas adoptadas para la aplicación del presente artículo.
Este precepto, condiciona el modo en que han de proteger los Estados estos intereses; de forma eficaz, disuasoria y proporcionada, es decir, acudiendo cuando sea preciso al Derecho Penal, y sancionando como delitos los supuestos más graves.
En nuestro ordenamiento jurídico el Derecho Penal protege los intereses financieros de la UE mediante la tipificación de las siguientes infracciones; los art. 305, 305 bis y 306 del Código Penal, cuando se trata de delitos contra la Hacienda de la Unión; art. 308 del Código Penal, cuando la infracción consiste en defraudación de subvenciones y ayudas europeas, además de los delitos de contrabando de la LO 12/1995, cuando afecten a los intereses financieros de la Unión.
Todas estas infracciones son competencia de los Fiscales Europeos, y en ellas los Juzgados centrales de Instrucción actuamos como Jueces de Garantías.
Me gustaría poner el foco de atención en la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública en el derecho penal español y su encaje con la regulación comunitaria.
Una de las peculiaridades más destacadas de la política criminal española en materia fiscal es la posibilidad de que el defraudador pueda eludir la sanción penal mediante la llamada regularización, esto es; mediante el pago efectivo de la deuda tributaria, más intereses y recargos, siempre y cuando esta acción tenga lugar antes de los límites temporales fijados por el legislador penal.
Además de la regularización tributaria, tras la reforma operada en el Código Penal por la LO de 27 de diciembre de 2012, se introduce una nueva circunstancia atenuante en los delitos contra la Hacienda Pública, previendo la posibilidad de que el defraudador tributario, una vez transcurridos los límites temporales fijados para la regularización, puedan saldar su deuda con el fisco dentro de los dos meses siguientes a su citación como imputado, beneficiándose de una considerable rebaja en la pena que puede alcanzar hasta los dos grados.
Esta circunstancia atenuante, se contempla tanto para el defraudador, como para los partícipes que colaboren en la obtención de pruebas decisivas que permitan el esclarecimiento del fraude.
Otra importante novedad que trajo consigo la LO de 27 de diciembre de 2012, fue la supresión de la limitación que, hasta ese momento existía, en cuanto a la posible aplicación al delito fiscal europeo (art. 305.3 CP) de la regularización tributaria regulada en el art. 305.4 CP, y, por ende, también, de la nueva atenuante por pago “tardío” del art. 305.6 CP.
Es decir, cuando el fraude lo es contra la hacienda de la UE, nada impide conforme a la regulación vigente del Código Penal española, que pueda beneficiarse el defraudador de la regularización y de la atenuación por pago extemporáneo.
Como Juez de Garantías, vista que la tutela de los intereses financieros de la UE es una imposición del Derecho de la UE, y atendida la actual regulación del delito fiscal en el Código Penal, me pregunto si resultaría aplicable al delito de fraude fiscal contra la Hacienda de la Unión del artículo 305.3 CP la regularización tributaria y la atenuante por pago extemporáneo del artículo 305.4 CP y 304.6 CP, que no parecen formas de tutela efectiva, disuasoria y proporcionada de los intereses económicos europeos.
Como hemos señalados, los Estados miembros tienen la obligación de regular los delitos contra la Hacienda de la UE con sujeción al mandato del art. 325 1 y 2 TFUE; esto es, garantizando una sanción efectiva, disuasoria y proporcionada de las infracciones contra el patrimonio y la Hacienda de la Unión.
En concreto, en relación con la tutela penal de las infracciones que afectan a los intereses económicos de la UE, el marco jurídico en el Derecho de la UE viene delimitado por la Directiva 2017/1371.
Aún no he tenido la oportunidad de observar ningún caso en que haya existido regularización tributaria o se haya pagado la deuda tributaria dentro de los dos primeros meses desde la citación con la finalidad de beneficiarse el defraudador de la atenuación “tardía” del art. 305.6 CP.
De ser así, creo que puede producirse una interesante situación en la que debería revisarse la sujeción de estas normas al Derecho de la UE pudiendo incluso llegar a sostenerse diferentes alternativas, como, por ejemplo, elevar cuestión ante el Tribunal de Justicia de la UE; o que el Juez nacional pudiera dejar de aplicar la norma nacional, por ser contraria al Derecho de la UE. En cualquier caso, deberá estarse a al asunto concreto para poder concretar cual puede ser la mejor solución.
La conclusión es que la nueva regulación plantea muchas dudas, que solo la práctica y el tiempo nos irá permitiendo resolver.
[1] Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.