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Autor: Alfonso Zarzalejos Herrero

TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO.

TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO.

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Alfonso Zarzalejos Herrero

¿Qué es un agente encubierto? ¿Qué es un confidente y en que se diferencian? ¿El testigo protegido está realmente protegido?

El agente encubierto es un funcionario de policía judicial al que el juez instructor autoriza a llevar a cabo sus labores de investigación y averiguación de actividades propias de la delincuencia organizada. Ello, bajo una identidad supuesta, secreta y exento de responsabilidad criminal.

El agente encubierto es una figura introducida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en el año 1999. En el año 2015 se amplía su contenido a la investigación de delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

Ahora bien, el agente encubierto tiene limitada su actuación, tanto dentro de la actividad delincuencial organizada o delito informático que investiga, como su exención de responsabilidad criminal.

Así, el agente encubierto, debe solicitar autorización judicial para aquellas actuaciones de la investigación que puedan afectar a derechos fundamentales. Todas sus actuaciones de investigación deben ser proporcionadas, ajustadas a los fines de la investigación y que no constituyan provocación al delito.

En lo demás, no quedará exento el agente encubierto de responsabilidad criminal por los delitos cometidos durante su infiltración en la organización criminal. Imagínese, por ejemplo, el agente encubierto que utiliza su identidad supuesta de manera espuria en el tráfico jurídico, o el agente encubierto que propone al investigado venderle droga ―que no recibirla―.

El confidente es aquella persona que, por su modus vivendi, se mueve en mundos próximos a determinadas formas de delincuencia y proporciona información a la policía, más o menos fiable, más o menos trascendente. El ánimo del confidente ―en definitiva, “el soplón” ― puede ser el resentimiento, la venganza, pocas veces el altruismo o una pura relación do ut des. Doy para que des.

La posición de nuestra jurisprudencia al respecto es la de considerar que las confidencias a la policía y las informaciones anónimas son fuentes válidas de investigación policial y pueden servir de punto de partida; pero no se erigen como prueba de cargo ―sin perjuicio de que el confidente pueda ser llamado como testigo―, ni constituyen indicio suficiente justificativo de otros medios de investigación limitativos de derechos fundamentales.

Las diferencias principales que presentan el confidente y el agente encubierto son:

En primer lugar, el agente encubierto actúa bajo una identidad supuesta. No así el confidente, si bien es, precisamente, la confidencialidad, la piedra angular en la relación entre este y la policía.

En segundo lugar, el agente encubierto está exento de responsabilidad criminal por los delitos cometidos durante su investigación ―recuérdese, siempre que la actuación haya sido proporcionada, procedente y no constituya provocación al delito―. No así el confidente, al que la ley no le reconoce exención alguna. Es más, no es una figura regulada en nuestro derecho.

En tercer lugar, el confidente es una fuente de investigación policial. El agente encubierto es una fuente de investigación judicial.

No obstante las diferencias, ambas figuras sí pueden coincidir en el proceso penal en calidad testigos protegidos.

El testigo es la persona que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, por haberlos presenciado o por haber tenido noticia de ellos por otros medios (como testigo presencial o referencial).

El testigo es protegido cuando el juez aprecie racionalmente―y así lo reconozca― que su intervención en la causa puede suponer un peligro grave para su persona, libertad o bienes o para la persona, libertad o bienes de su cónyuge o pareja, ascendientes, descendiente o hermanos.

Nuestra norma permite al testigo protegido solicitar hasta protección policial, nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia.

Sin embargo, la protección dada al testigo, tanto durante la instrucción de la causa ―total y completo anonimato―, como después del proceso, decae frente al hito procesal más importante de la causa: el juicio oral.

Es la lucha entre el derecho de defensa del acusado y la preservación de la identidad del testigo. Es decir, la protección de la vida, la integridad física y el patrimonio del testigo o de su familia que, en este caso, además, sería un policía o un soplón.

Si bien su declaración puede prestarla, por ejemplo, a través de videoconferencia, con biombo o con distorsionadores de voz y/o imagen, toda la razón de ser jurídica de la figura del testigo protegido hace aguas cuando la norma permite a las partes solicitar ―motivadamente―, y al juez facilitar, el nombre y apellidos del testigo.

El agente encubierto, al declarar, puede mantener la identidad supuesta bajo la cual operaba como investigador dentro de la organización, pero esta le será conocida al acusado. En llano castellano, “le pone cara”.

Por ello, no ha faltado la ingeniería judicial para salvaguardar la identidad del testigo protegido. Por ejemplo, a través de declaraciones de testigos de referencia del agente encubierto, o la reproducción en el juicio oral de la declaración prestada en instrucción, vía artículo 730.

De estas figuras, que aquí se examinan someramente, se puede afirmar que son de la máxima utilidad para la persecución y represión de la delincuencia organizada. Especialmente, para la lucha contra el tráfico de drogas y la trata de seres humanos.

Asimismo, para la persecución y represión de la delincuencia informática, a través del agente encubierto informático ―el agente ciberencubierto―. Especialmente, para la lucha contra la pedofilia y los contenidos terroristas en internet.

El confidente y el informante son útiles, por cuanto son fuentes ―más o menos fiables― de investigación policial y puede suponer su partida o el momento adecuado para “explotar” la operación. No tanto como fuente de prueba.

El agente encubierto es útil, por cuanto se erige una fuente de investigación judicial que, sin duda, ayuda a la mejor instrucción de la causa. Porque el agente se infiltra en la organización o grupo criminal y facilita información de primera mano ―casi a tiempo real― que permite la adecuada conducción de la investigación.

Precisamente, para recabar indicios que justifiquen otros medios de investigación complementarios que hagan prosperar y concluyan la investigación.

El testigo protegido, que bien puede ser un agente encubierto, un confidente, un informante o un simple testigo del hecho criminal, es una figura necesaria para que todo lo anterior cristalice en prueba en el plenario para que, con las máximas de defensa y junto a otras fuentes de prueba, enerve la presunción de inocencia del justiciable y permita su condena.

Y que ese testigo protegido, al mismo tiempo, preserve su identidad.

Sobre los hurtos levísimos.

Sobre los hurtos levísimos.

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47.533. Esta es la cifra de condenados en 2020 por un delito de hurto, según la estadística del Consejo General del Poder Judicial. En los años 2018 y 2019, la cifra se eleva a las casi 72.000 condenas.

Entre 45.000 y 70.000 personas son condenadas en España cada año por un delito de hurto, que representan en torno a la mitad de la totalidad de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico que se cometen anualmente en nuestro país y que resultan en condena.

De las cifras dichas, que son apabullantes, no sería atrevido afirmar que más de la mitad se corresponden a hurtos leves cometidos en establecimientos comerciales o abiertos al público en general.

Tampoco sería atrevido afirmar que, en casi la totalidad de los hurtos leves en establecimiento comercial, el justiciable no llega a consumar el delito y lo hurtado ―cuyo valor rara vez excede de las tres cifras― vuelve a ponerse a la venta sin inconveniente.

La estadística del Consejo General del Poder Judicial no es tan exhaustiva como para arrojar luz sobre estos extremos, pero sí lo he podido constatar en los múltiples delitos leves que he tenido la oportunidad de enjuiciar en mi corta práctica judicial.

Normalmente, penas de multa 15 a 29 días (por ser la inferior en grado), con una cuota diaria cercana al mínimo y sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Unas latas de boquerones que ascienden a 6,34 euros; un cortaúñas de 2,39 euros; unos pendientes y unos chicles que hacen un total de 5,44 euros o un salchichón de 1,29 euros. Esa nadería no es inusual en las salas de justicia.

La justicia puede cojear, pero llega. El sagrado iter instrumental de la justicia en hurtos levísimos se pone a nadar para morir en la orilla. Cerrada la puerta a punir la multirreincidencia en este tipo de delitos ―una discutible opción de política criminal―, la rara imposición de prohibiciones de aproximación a los establecimientos hurtados y la dificultad de la ejecutoriedad de las penas impuestas, no ayuda a la prevención del delito, ni a su reprensión.

El justiciable, en el asunto del hurto del salchichón, espetó: “¿no le da a usted vergüenza que me traigan aquí por esto?”. Habría que pensarlo.

El perjudicado suele resultar materialmente indemne por estos hechos. Entonces, ¿se justifica el ius puniendi del Estado por ese tipo de hechos de escasa o nimia gravedad? ¿Dónde quedó la mínima intervención del derecho penal? Y cuando planteo estas cuestiones no abogo por que los hurtos, por leves que sean, queden impunes.

Por ejemplo, en materia de seguridad vial, existe una reprensión administrativa por conducir con una tasa de alcohol en aire espirado de entre 0,26 y 0,60 mg/l y una reprensión penal más allá de 0,60 mg/l.

Existe, también, la reprensión administrativa para quien conduce a un kilómetro por hora por encima de la velocidad reglamentariamente permitida y una reprensión penal para aquel que lo haga a mas sesenta u ochenta kilómetros por hora, según los casos.

Por tanto, una de las vías por las que, por economía procesal, se podría minorar el alto ingreso de esta clase de hurtos en los juzgados de instrucción podría pasar por el reproche administrativo de todos aquellos hurtos leves cometidos en establecimiento que no hayan originado responsabilidad civil en el que el valor de lo hurtado no exceda de los 400 euros.

Es decir, una suerte de tercera categoría de hurtos: los delitos menos graves de hurto de más de 400 euros, los delitos leves de hurto de 400 euros o menos y las infracciones administrativas de hurto en establecimiento comercial o abierto al público de 400 euros o menos.

Así, con esta propuesta, se puede considerar que el bien jurídico ―el patrimonio―, queda suficientemente protegido en aquellos hechos que son de escasa gravedad y en los que el perjudicado resulta materialmente indemne. Y al tratarse de hurtos, por supuesto, la escasa gravedad de los hechos suele ser consecuencia de la propia formulación del tipo, que exige excluir la fuerza en las cosas y la violencia o intimidación en las personas.

Por otro lado, para esta clase hurtos en particular y, en general, para cualquier otro delito leve, y por razones de pura economía procesal, se debería abrir el debate de la conformidad en el juicio por delito leve. Ello agilizaría los señalamientos al evitar la plena celebración del juicio oral y con la consiguiente firmeza de la sentencia y comienzo de la ejecución.

No deja de ser sorprendente que el legislador permita la conformidad en lo más (penas de prisión de hasta seis años en procedimientos abreviado) y no la permita en lo menos (penas no privativas de libertad de hasta tres meses para los juicios por delito leve).

La única explicación convincente puede ser la de que el denunciado, en los juicios por delito leve, no tiene que intervenir, preceptivamente, defendido por abogado.

Es cierto que no son menos los juicios por delito leve en los que el denunciado comparece sin letrado. Pero, también es cierto que el denunciado ―precisamente― por no ser obligada la defensa técnica, tiene derecho a autodefenderse y tiene derecho a conocer sus derechos como acusado en un proceso penal.

Por tanto, ¿Qué obsta a que el denunciado pueda reconocer los hechos, que es una afirmación fáctica y no jurídica y, tras conocer el marco penal anudado a ese delito ―requisito que tendría que ser indispensable en la información de derechos―, se conforme con la concreta pena pedida por el fiscal u otra acusación?

Pues bien, quizás debería recoger nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal un régimen de conformidad en el ámbito del juicio por delito leve. Y, para el caso de que el denunciado intervenga sin letrado, un régimen específico de conformidad.

Un régimen en el que juez instructor, como garante último de la conformidad libremente prestada, no solo constate el que el denunciado reconoce libremente los hechos y se conforma con la pena pedida por el acusador, sino también que conoce la pena mínima y máxima con la que ese delito está castigado y que, si se celebra el juicio, aquel que le acusa puede interesar se le condene a la máxima.

Alfonso Zarzalejos Herrero

Juez en prácticas