En_Justicia

            El pasado mes de febrero tuve el honor de participar como docente en el posgrado “Psicólogo experto facilitador” organizado por el Instituto de Posgrado e Investigación del Centro de Enseñanza Superior Cardenal Cisneros, en colaboración con la Fundación A la Par, para dar una visión práctica de las principales cuestiones que afectan a la participación de las víctimas con discapacidad intelectual en el proceso penal. Ni que decir tiene que la preparación de la sesión fue sumamente enriquecedora, y que me hizo darme cuenta de algunas disfunciones que habrían de ser corregidas. Pero, antes de apuntar una serie de conclusiones al respecto, conviene que vayamos por partes y que fijemos nuestra base conceptual. Por de pronto, la propia noción de discapacidad puede resultar confusa si se cae en el error de equipararla a la figura de la incapacitación, de raigambre civil, y que se regula en los artículos (arts.) 199 y siguientes del Código Civil (CC). En esencia, como prescribe el art. 200 CC, “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Por su parte, en el ámbito penal, hemos de estar al contenido del 25 del Código Penal (CP), que ha sido modificado por la Ley Orgánica (LO) 1/2015, y que establece: “A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”.

            En este sentido, a propósito de la reforma del meritado art. 25 CP, debemos tomar en consideración que en el núm. XXVII del Preámbulo de la citada LO 1/2015 se plasma lo siguiente, de gran relevancia en el ámbito de nuestro estudio: “Las personas con discapacidad deben ser objeto de una protección penal reforzada en atención a su especial vulnerabilidad. Las normas del Código Penal que sirven a este fin deben ser adecuadas a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que pretende prevenir las conductas discriminatorias que puedan impedirles el disfrute de sus derechos en igualdad de condiciones. Es preciso llevar a cabo una adecuación de la referida Convención a nuestro Código Penal, y ello exige una actualización de los términos empleados para referirse a las personas con discapacidad. El texto original del Código Penal se refiere impropiamente a «minusvalía» o a «incapaces», una terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, desde la aprobación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y que debe sustituirse por los términos más adecuados de «discapacidad» y de «persona con discapacidad necesitada de una especial protección».

            A tal fin, se modifica el artículo 25 para actualizar tales términos y ofrecer una definición más precisa de las personas que constituyen objeto de una especial protección penal. Tal modificación encuentra plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que establece en su disposición adicional octava que las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad». Y para mayor claridad y refuerzo de esta previsión, con la reforma se decide incorporar un apartado para que todas las referencias hechas en el Código Penal al término «minusvalía» se sustituyan por el término «discapacidad», y que el término «incapaz» se sustituya por el de «persona con discapacidad necesitada de especial protección» […]”.

            Así las cosas, observamos que la materia que nos ocupa bebe de fuentes internacionales, en concreto, de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo art. 13 consagra el derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”. Tampoco podemos soslayar que la propia Carta Magna española contiene una previsión específica al respecto. En efecto, el art. 49 de la Constitución (CE), dentro de los principios rectores de la política social y económica, refiere: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

            Tras enunciar este punto de partida, y la consiguiente preocupación del legislador por garantizar los derechos de las personas con discapacidad, podemos apuntar algunos de los problemas con los que se pueden encontrar las víctimas en el ámbito del proceso penal. El primer momento viene representado por la propia detección de la discapacidad: puede suceder que quien recibe la denuncia desconozca la existencia de la discapacidad intelectual en la víctima, que no sea percibida por el juez instructor o que, incluso, no se detecte por ninguna de las partes intervinientes en la causa. Por ello, en primer término, a efectos de garantizar sus derechos en el proceso penal de un modo pleno, ha de efectuarse una detección precoz de dicha situación. En algunos colegios de abogados se ha probado, experimentalmente, con cuestionarios con preguntas tipo, en las que surgirían indicios, si es que concurren los checks preestablecidos, de que se da una discapacidad intelectual –en este sentido, el proyecto propuesto en Murcia por la entidad Plena Inclusión–. Asimismo, en supuestos de duda, habría de requerirse el dictamen de profesionales con carácter previo a la toma de la declaración. Una vez que se ha detectado la discapacidad, el siguiente punto esencial es que se suministre la información de modo completo, detallado y, por encima de todo, comprensible para la víctima.

            Debemos partir de que existe una serie de prejuicios frente a las personas con discapacidad intelectual y que, en ocasiones, tendemos a considerar que requieren protección –con lo que podemos caer en el paternalismo–, lo que puede redundar, frente a su origen bienintencionado, en una negación de la subjetividad propia del individuo. Además, debemos tomar en consideración una serie de limitaciones significativas que suelen presentar las personas con discapacidad intelectual[1] en los siguientes ámbitos: i) en el funcionamiento intelectual –con un coeficiente inferior a 70–. ii) En la conducta adaptativa –que engloba las habilidades conceptuales, sociales y prácticas–, y que, puesta en conexión con contextos policiales y judiciales, conlleve una mayor vulnerabilidad para tales personas, por la existencia de una serie de barreras. En síntesis, estos obstáculos surgen porque, como hemos indicado, en ocasiones no es posible determinar, a simple vista, la existencia de la discapacidad, por lo que no se detecta y, en consecuencia, no se llevan a cabo los ajustes o adaptaciones. Como ejemplos podemos enumerar que pueden tener mayores dificultades para ubicar hechos en el tiempo y en el espacio, que es posible que no comprendan plenamente oraciones complejas, o que les cueste procesar, de un modo eficaz, la información verbal y que, como consecuencia, incurran en silencios prolongados, en contradicciones, que su discurso presente un ritmo más lento o que exista un lenguaje confuso. Ello se ve agravado por la propia dificultad inherente al lenguaje jurídico y policial. Por todo lo anterior, en ocasiones, el sujeto con discapacidad intelectual puede no ser consciente de las consecuencias de sus actos y de sus palabras, con una merma significativa de su derecho de defensa.

            De este modo, en un primer estadio, ha de propenderse a facilitar una información comprensible a las víctimas con discapacidad intelectual y, de ser necesario, ha de acudirse al auxilio de un profesional, en concreto, de la figura de los psicólogos facilitadores, para que trasladen de modo pleno la información y se conviertan en un canal de transmisión, con la finalidad de optimizar la comprensión, de un modo bidireccional, tanto en relación con la víctima como con el instructor de la causa. En este sentido hemos de tomar en consideración que, a la vista de las especiales necesidades de determinadas víctimas han de tomarse una serie de cautelas, que vienen resumidas en el art. 21 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, cuando trata la protección de la víctima durante la investigación penal, con la siguiente redacción: “Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal velarán por que, en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso: a) Se reciba declaración a las víctimas, cuando resulte necesario, sin dilaciones injustificadas. b) Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal. c) Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo de la misma. d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos”.

            Como se desprende, se recomienda una limitación del número de declaraciones, lo que conduce a que, con la finalidad de evitar los efectos revictimizadores y para que la calidad del testimonio sea lo más fidedigna, se lleve a cabo, como ajuste de procedimiento, la preconstitución de la prueba, para que sea practicada con todas las garantías y para que la víctima no haya de acudir al plenario. En otro orden de apreciaciones, también se ha recomendado otra serie de ajustes[2] o adaptaciones de procedimiento: en los formularios de denuncia, incrementándose la información al respecto y la facilidad en su comprensión, mediante su adaptación a sistemas de comunicación especiales, basados en métodos alternativos y aumentativos de comunicación. A su vez, se ha puesto el foco en que se optimice el sistema de comunicaciones con los juzgados, toda vez que las cédulas de emplazamiento y citación, a menudo, no se notifican de un modo personal a la persona con discapacidad, sino que es otra persona, usualmente de su núcleo familiar, la que la recoge; para paliar las fórmulas estereotipadas y genéricas se ha propuesto –y en ocasiones, como en Asturias, se ha testado– el sistema de lectura fácil. Otras adaptaciones tienen que ver, de modo específico, con diligencias de investigación: se recomienda que las ruedas de reconocimiento se practiquen sobre fotografías, y no en persona, ya que el formato simultáneo puede generar problemas de atención, todo ello acompañado de una completa información sobre las consecuencias de la declaración. También se propone que en la toma de declaraciones se sea flexible en la concesión de descansos, de recesos y que se puedan utilizar con mayor frecuencia sistemas como la Cámara Gesell o el empleo de profesionales interpuestos para practicar las declaraciones en entornos adecuados.  

            Como podemos apreciar, las adaptaciones propuestas, y otras similares, consistentes en la adecuación de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no suponen una interpretación contraria a la ley sino, antes al contrario, el cumplimiento del mandato contenido en el art. 13 de la citada Convención, toda vez que el art. 10.2 CE proclama que: “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. En este caso están en juego el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, consignados en el art. 24 CE, por lo que la indicada Convención cobra plena vigencia. Por ende, hemos de compartir la necesidad de practicar todos los ajustes de procedimiento que sean necesarios para garantizar que el acceso al proceso y su desarrollo sean plenos, sin menoscabo alguno por la situación de discapacidad intelectual. En efecto, nos encontramos con que existe una cifra negra de delitos de los que son víctimas las personas con dicha discapacidad, y que en muchas ocasiones los victimarios pueden ser individuos de su propia familia. Puede darse la situación de que la víctima con discapacidad desconozca que se está cometiendo un delito, su condición de sujeto pasivo y que, incluso, no tenga ningún conocimiento del cauce a seguir para su persecución. Por ello, ante sus circunstancias especiales, se hace todavía más necesaria la adopción de los meritados ajustes de procedimiento.

            Con todo, no podemos dejar de obviar una serie de críticas y reivindicaciones al respecto. En primer lugar, existe un gran desconocimiento sobre la propia figura de los psicólogos facilitadores, de sus funciones, de su localización y de la forma de contacto. Es cierto que existen protocolos y convenios de colaboración, como el suscrito entre el CGPJ y la Fundación A la Par en fecha 21 de mayo de 2019[3]. Sin embargo, pese a que tales iniciativas sean loables y constituyan pasos adecuados en la lucha contra la discriminación, lo cierto es que la figura del psicólogo facilitador es, tristemente, una gran desconocida en el ámbito judicial, con las consecuencias perniciosas que ello implica.

            En segundo término, y en conexión con lo anterior, concurre una notable carencia de medios personales y materiales. Tales profesionales deberían contar con oficinas en las sedes judiciales, y habrían de realizar desplazamientos periódicos –o una instalación permanente– a los juzgados, en función del volumen de demanda. Sin embargo, pese a que se trate de una reclamación fundada, es preciso ser realista y apreciar que, si en muchas sedes judiciales no existe un soporte de trabajadores sociales para las víctimas de violencia de género –lo que resulta inaceptable–, más difícil será que se establezca un punto fijo –o transitorio– de psicólogos facilitadores.

            En tercer lugar, de un modo autocrítico, hemos de reconocer que a los investigadores nos falta una gran formación y reciclaje en materia de discapacidad. Si bien es cierto que el programa docente de la Escuela Judicial es cada vez más ambicioso al respecto, y que las últimas promociones tienen una formación específica y detallada, sería necesario que se fomentasen más cursos formativos, tanto para introducir la materia como, en su caso, de reciclaje y renovación. No podemos olvidar que la formación de calidad y actualizada es esencial y que, en un ámbito tan técnico como el presente, es necesario un continuo aprendizaje.

            Para finalizar, ha de ponerse el énfasis en que los instructores hemos de tener una conducta proactiva, debemos desplazar los prejuicios infundados, ser pacientes y llevar a cabo las adaptaciones de procedimiento que sean necesarias para que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas. No se puede rebajar la calidad de un testimonio porque al declarante le cueste expresarse, incurra en contradicciones porque no se maneje con fluidez, desconozca la terminología o no sea consciente de las implicaciones de sus respuestas. Para todo lo cual se hace imprescindible contar con la formación adecuada para la detección precoz de la situación de discapacidad y, en consecuencia, para adoptar los remedios que sean oportunos. Todo ello en aras de garantizar la igualdad real de todos ante la ley y para conseguir que las barreras y obstáculos que la impiden sean removidos.  

[1] DE ARAOZ, I., Acceso a la justicia: ajustes de procedimiento para personas con discapacidad intelectual y del desarrollo, Plena inclusión España, Madrid, 2018, pp. 18-21.

[2] DE ARAOZ, I., cit., pp. 78-90.

[3] Texto del convenio disponible en: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Convenios/Convenios-vigentes/Convenio-de-colaboracion-entre-el-Consejo-General-del-Poder-Judicial-y-la-Fundacion-A-LA-PAR–2019-

17º CONGRESO EIPIN

(EUROPEAN INTELLECTUAL PROPERTY INSTITUTES NETWORK)

Bajo el título Intellectual property & the Judiciary se celebró en Estrasburgo, los días 28 a 30 de enero de 2016, el 17º Congreso[1] de la Red Europea de

Propiedad Intelectual (EIPIN), organizado por el Center for International Intellectual Property Studies (CEIPI)  y por el Spangenberg Center for Law, Technology & the Arts of the Case Western Reserve University School of Law (EEUU).

Esta Red se fundó en 1999, entonces compuesta por el propio CEIPI, el Queen Mary Intellectual Property Research Institute (Universidad de Londres), el Magister Lvcentinvs (Universidad de Alicante), y el Munich Intellectual Property Law Center (MIPLC) a los que en 2012 se unió el Intellectual Property Law and Knowledge Management (Universidad de Maastricht).

Los orígenes del EIPIN se encuentran en la playa de San Juan, en Alicante, en 1994, cuando el profesor D. Manuel Desantes, catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Alicante, y D. Dieter Stauder, reputado experto en propiedad intelectual, abogado y ex director del CEIPI, propusieron reunir a los estudiantes de propiedad intelectual de varias universidades europeas durante dos Congresos anuales, con el propósito de aproximar diferentes culturas, intercambiar puntos de vista y realizar actividades académicas en el campo de la propiedad intelectual.

La singularidad del Congreso de 2016, al que tuve la fortuna de ser invitado como asistente, fue abordar cómo se trataba la propiedad intelectual por los tribunales europeos e internacionales. Las ponencias se dividieron en cuatro bloques o sesiones: la primera, la propiedad intelectual y los Tribunales Europeos (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Unificado de Patentes); la segunda, la propiedad intelectual y los organismos cuasi-judiciales (la Oficina Europea de Patentes, la Oficina Europea de Variedades Vegetales y la, entonces, Oficina de Armonización del Mercado Interior, hoy Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), desde el 23 de marzo de aquel año); la tercera, la propiedad intelectual en los Tribunales de los Estados Unidos; la cuarta, la propiedad intelectual en los organismos de solución extrajudicial de conflictos (comités de mediación o arbitraje y los cuerpos resolución de conflictos de la Organización Mundial del Comercio).

En estas líneas me propongo destacar lo que, desde mi punto de vista, se refería directamente a la cuestión judicial, así como dar algunas pinceladas para mostrar la importancia de estas reuniones para la propuesta de solución de los problemas que puedan plantearse, tanto en el plano técnico-jurídico como organizativo.

1.- La interpretación de las normas de propiedad intelectual

La primera cuestión abordada fue la interpretación de las normas, con una ponencia de la profesora Dña. Susy Frankel, de la School of Law of Victoria University of Wellington (Nueva Zelanda). La profesora Frankel planteó la conveniencia de realizar la interpretación de las normas de propiedad intelectual a nivel internacional a la luz de las reglas del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, cuando en el apartado primero del artículo 31 dispone: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos teniendo en cuenta su objeto y fin”.

Desde una perspectiva holística, afirmó que la aplicación del Convenio de Viena proporciona a la interpretación el grado de consistencia necesario para predecir resultados, no solo respecto de conflictos existentes o potenciales, sino también para servir de guía sobre los límites fijados por acuerdos internacionales sobre la formulación e interpretación de la legislación de los miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Por esta razón, los principios interpretativos del Convenio resultan esenciales para la integridad del régimen de propiedad intelectual internacional. En definitiva, se trata de que el intérprete de un Tratado debe recurrir al contexto y al fin de la norma para dilucidar el significado pertinente de la palabra o el término, en lo que consideró una progresión lógica. Al mismo tiempo, el intérprete debe tener en cuenta que la interpretación de los Tratados es una operación integrada, en la que las normas o principios interpretativos deben entenderse y aplicarse como componentes conectados que se refuerzan mutuamente.

Sin embargo, advirtió que los tribunales nacionales y regionales no están obligados a utilizar el Convenio de Viena como lo están los tribunales internacionales, pues el propio Tribunal de Justicia (TJ) interpreta el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) sin acudir al Convenio de Viena. Sería aconsejable su utilización para lograr una mejor y más coherente interpretación de las normas y estándares mínimos en la materia. Esta recomendación se extendió a los organismos cuasi-judiciales, para lograr el objetivo de mayor coherencia interpretativa.

2.- La propiedad intelectual en Europa. El Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El juez del Tribunal de Justicia (TJ) D. Marko Ilesic abordó cómo había sido interpretada la regulación sobre propiedad intelectual por el Tribunal de Luxemburgo. Los dos problemas planteados fueron: Primero, si el TJ interpreta únicamente Derecho europeo; segundo, cuál es el ámbito de aplicación de la propiedad intelectual.

Con carácter preliminar advirtió sobre la dificultad en la toma de decisiones en el seno del TJ, y destacó la multiculturalidad derivada de los 28 jueces que lo componen, con diferentes estudios y puntos de vista.

La primera conclusión fue que el TJ se refiere e interpreta legislación no europea, pues es inevitable –y sucede a menudo- tratar con estas fuentes jurídicas internacionales.

En cuanto al ámbito de aplicación de la propiedad intelectual, advirtió que, si se parte de la base de que no puede aislarse la propiedad intelectual y las reglas generales del mercado interior, se observa que la legislación ha sufrido las reglas tradicionales de la territorialidad.

Por otra parte, el profesor D. Vincent Cassel, de la Université Catholique de Louvain y Socio en el bufete SYBARIUS (Bélgica), incidió en que el TJ ha representado un papel esencial en el desarrollo de la propiedad intelectual, en la medida en que ha «descubierto» principios que ahora rigen su aplicación, y ello por su labor uniformadora en la interpretación y aplicación del Derecho europeo. Destacó asimismo que muchos conceptos autónomos han sido acuñados por el TJ, como el concepto de «compensación equitativa». Esta labor interpretativa del TJ no puede desgajarse de la que realiza con los Derechos fundamentales de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que a partir del Tratado de Lisboa tiene el mismo valor jurídico que los Tratados.

La importancia de la propiedad intelectual en Europa está fuera de duda. El profesor D. Christophe Geiger, Director General y Director del Departamento de investigación del CEIPI en la Universidad de Estrasburgo, expuso que en los últimos veinte años se han publicado más de cien directivas y reglamentos relacionados con esta materia. Concretó esta importancia a través de la contribución de las industrias, que generan el 39% de la actividad económica total y un 26% del empleo en Europa. El legislador europeo tiene un mandato para abordar la propiedad intelectual desde una perspectiva económica.

La cuestión nuclear que planteó el profesor Geiger fue la cuestión de qué sucede con la perspectiva e implicaciones culturales, sociales o medioambientales. No era una discusión bizantina: los derechos humanos se relacionan directamente con este último enfoque, y, en consecuencia, esta perspectiva determinará la actuación o no del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Esto explica que el TEDH no se haya pronunciado sobre propiedad intelectual, pues sus jueces solo entran a conocer del fondo cuando exista implicación de algunos de los derechos listados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, lo que evidencia que no adoptan una perspectiva especializada en propiedad intelectual.

La conclusión fue que el acercamiento del TEDH a la propiedad intelectual está todavía «en construcción». Pero no ha de desconocerse que los derechos humanos son relevantes en el campo de la propiedad intelectual, y se citaron entre ellos los siguientes: el derecho de propiedad, en cuanto a la posibilidad de restricciones a este derecho, sobre la base del interés público –vid respecto  a este concepto STEDH de 21-2-1986 James v. UK-; la libertad de expresión –STEDH de 19-2-2013, The pirate bay-; el derecho a la privacidad –STEDH de 30-3-1989, Chapell v. UK y STEDH de 19-2-2015, E. A. von Hannover v. Germany -; el derecho a un juicio justo; o el derecho a no ser discriminado –STEDH de 1-12-2015, Cengiz v. Turkey sobre el derecho a la vida y la libertad de asociación, entre otros-. Esto conduce a la constatación del incremento de la influencia del TEDH en la práctica judicial europea y ha llevado al TJ a resolver asuntos que implicaban a la propiedad intelectual de manera relacionada con la aplicación de derechos humanos.

La importancia de la propiedad intelectual dentro del TEDH también fue puesta de relieve por otro ponente. El profesor Jonathan Griffiths, del Queen Mary Institute, University of London, no solo refirió varios casos en los que el Tribunal de Estrasburgo se había ocupado de asuntos relativos a la propiedad intelectual –Anheuser- Busch v Portugal 11 enero 2007; Ashby-Donald v Francia de 10 de enero de 2013; Neij v Suecia de 19 de febrero de 2013; o, Akdeniz v Turquía de 11 de marzo de 2014–, sino que señaló los principales obstáculos al desarrollo de una jurisprudencia sustantiva sobre propiedad intelectual: el continuo problema de la carga de trabajo y la necesaria asunción del TJ de la protección de los derechos fundamentales.

3.- La competencia especializada en litigios sobre propiedad intelectual

Otra interesante cuestión, en la que hubo opiniones contrapuestas, es la conveniencia o no de que se formen tribunales especializados para conocer de litigios sobre propiedad intelectual.

Para D. Paul Maier, entonces Director del Observatorio de la OAMI (ahora, EUIPO), no es necesario proveer de tribunales especializados. Parte de la base de que el TJ no es un tribunal especializado y de que el nivel de especialización para solucionar estos litigios ha sido exagerado, aunque reconoce que deberá existir un buen entendimiento entre el TJ y el Tribunal Unificado de Patentes –tribunal común para todos los Estados miembros contratantes, entre los que no se encuentra España-. La jurisprudencia del TJ no podrá resolver todas las cuestiones que se puedan plantear sobre la propiedad intelectual, por lo que se necesita la convergencia con las oficinas de propiedad intelectual y la implicación de todas las partes interesadas, concediendo transparencia a los procedimientos y a los resultados. Recordó que las industrias intensivas en propiedad intelectual generan el 39% del PIB, el 90% de las exportaciones de la UE, el 26% de los puestos (directos) de trabajo y un 40% de salarios más altos. Así, propuso sensibilizar a la judicatura de la importancia de la propiedad intelectual y proveerla de todos los instrumentos que necesiten para la resolución de estos casos. Destacó la conveniencia de establecer una red de contactos –networking– entre jueces.

Para la profesora Dña. Toshiko Takenaka, del Washington Research Foundation Professor of Technology Law, University of Washington School of Law (Seattle), la centralización es necesaria para la uniformidad en las respuestas y, en definitiva, para la seguridad jurídica; y, en este sentido, conseguir cierta predictibilidad de los resultados y una mayor precisión en las sentencias.

El profesor D. Xavier Seuba, investigador en el CEIPI, se ocupó de las condiciones que habrían de reunir los jueces de un futuro Tribunal Unificado de Patentes (TUP). Conviene advertir que el proceso para la puesta en funcionamiento del TUP ha quedado detenido por la salida de Reino Unido de la UE –y su manifestación de no participar en la patente unitaria ni en el TUP–, y por el hecho de que solo quedaba Alemania por ratificar el Acuerdo sobre un TUP (2013/C 175/01), pero el Tribunal Constitucional Federal alemán ha declarado que el Acto de Aprobación del Acuerdo del TUP realizado por el Bundestag para conferir poderes a dicho tribunal es nulo por infringir la Constitución alemana y no respetar la mayoría parlamentaria requerida de dos tercios, por lo que es inconstitucional.

Sin embargo, mutatis mutandis, sus conclusiones podrían tener interés desde el prisma de aquellos órganos jurisdiccionales que se ocupan de resolver asuntos de propiedad intelectual. Consideró que la especialización de los jueces es un requisito sine qua non para la correcta solución de los litigios –si bien la especialización se entendía no solo desde el punto de vista jurídico, sino también técnico-científico–. Si la labor del juez es interpretar la ley, jueces no expertos emplearían mayor tiempo para resolver un mismo asunto –debido, entre otras causas, a una incomprensión del lenguaje científico o tecnológico-. La eficiencia del sistema pasaría por conseguir tribunales especializados, una formación específica de los jueces y el recurso a peritos judiciales. La especialización presenta cuatro beneficios: calidad jurídica, juicios justos, celeridad en la resolución de asuntos y eficiencia económica. En definitiva, en la labor interpretativa que desempeñan los tribunales, una preparación específica de los jueces produciría mejores reglas jurisprudenciales.

4.- La propiedad intelectual y los tribunales americanos

La perspectiva a favor de la especialización es particularmente interesante en Estados Unidos. En el año 2011 se creó un proyecto piloto a diez años para establecer en varias district courts, una especialización en materia de patentes, con el objeto de aminorar la ratio de resoluciones revocadas y limitar el tiempo de resolución de los casos. Los criterios de selección de los juzgados fueron aquellos en que se presentaron mayor número de demandas sobre patentes o de protección de obtenciones vegetales en el último año o aquellas que hubieran adoptado normativa local sobre patentes u obtenciones vegetales.

Al respecto de la situación estadounidense, Dña. Barbara Lynn, Juez de Distrito del distrito norte de Texas expuso su experiencia y refirió que, por el momento y de manera aproximada, menos del 5% de los jueces de distrito tienen formación especializada, frente a los componentes de las Patent Trial and Appeal Board, en las que los jueces tienen experiencia previa o estudios específicos en materias técnicas –química, biología, ingeniería, etc.-. Pese a esta situación, que no fue considerada como problemática, los jueces de distrito han afrontado asuntos particularmente relevantes –Teva Pharmaceuticals USA v. Sandoz, 135 S. Ct. 835 (2014)-. Es significativo que en estos juzgados seleccionados se dirimen no solo casos de patentes, sino que la jurisdicción abarca otros asuntos, como los penales.

Aparte de estas consideraciones, la experiencia estadounidense, en manos del profesor D. John Duffy, de la School of Law of the University of Virginia, planteó la cuestión de la conveniencia o no de la centralización en un órgano judicial de la resolución de los casos relativos a la propiedad intelectual. Concluyó que la descentralización aporta beneficios considerables, al entender que la centralización no es probablemente la forma óptima de abordar la solución de estos asuntos. La descentralización podría mejorar los razonamientos judiciales en los casos de patentes, la calidad de la argumentación de los abogados y la capacidad de la Corte Suprema para controlar el desarrollo de la ley en esta área. Aparte de comparar el sistema de juzgados de distrito especializados en materia de patentes con el Tribunal Unificado de Patentes –jueces generalistas frente a jueces especializados-, el ponente concluyó en que la creación de este último aportará ventajas y mejoras al sistema.

5.- Conclusión

A modo de conclusión no conclusiva –como diría Bobbio–, ya que se trata de una recensión, aquellos debates siguen vigentes en la actualidad. Los problemas de organización y especialización de juzgados, y la formación y especialización de jueces, son tópicos en estas discusiones, pero no por ello han de abandonarse. El prestigio de la judicatura de un país se gana con sentencias de calidad y con una respuesta rápida al asunto. No cabe duda de que los litigios relativos a la propiedad intelectual, entendida en su concepción más amplia, tienen un impacto económico de primer nivel y son clave para los avances tecnológicos de nuestra sociedad.

José Ramón DE BLAS

Sección Valenciana APM

[1] Las diversas comunicaciones presentadas en el Congreso todavía se encuentran disponibles en línea en la página del CEIPI.

Ya está en marcha la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual que propone, entre otras, una reforma del Código Penal en lo relativo a los delitos contra la libertad sexual que “sitúa el consentimiento en el centro de nuestra legislación” tal y como ha señalado Irene Montero, siguiendo los estándares del Convenio de Estambul.

Es necesario apuntar que la falta de consentimiento -y no la existencia de violencia o intimidación- ya era el eje de la legislación en materia de delitos contra la libertad sexual, puesto que los tipos penales actuales condenaban a quienes atentaran contra la libertad sexual de otro -fuera hombre o mujer- y se estructuraban en atención a los medios empleados para perpetrar dicho atentado, castigando de forma más grave el hecho cuando concurrieran medios violentos o intimidatorios, o determinadas formas comisivas como la actuación conjunta de varias personas o el carácter especialmente vejatorio del hecho.

La nueva legislación pone el consentimiento en el centro no definiéndolo como tal, sino haciendo referencia a las formas de manifestarlo, así, se castigará como reo de agresión sexual al “que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Esta configuración ha llevado ya a algunos juristas -véase el comunicado de la Comisión de Penal de Jueces y Juezas para la democracia- a apuntar que “pudieran considerarse delictivos supuestos en que mediara consentimiento tácito -pero cierto- o expresado a través de actos equívocos -existiendo consentimiento”.

Pero me gustaría en este articulo poner de manifiesto como no sólo la prueba del consentimiento será siempre problemática en derecho penal, sino que además el propio concepto de consentimiento sexual no está exento de problemas en sus matices propios.

En derecho francés, la definición de violación no se ajusta a los estándares del Convenio de Estambul y no gira en torno al consentimiento de forma positiva, sino que define la violación como «cualquier acto de penetración sexual de cualquier tipo cometido sobre la persona de otro por violencia, coacción, amenaza o sorpresa es violación». Esta definición parece señalar todos los medios que eliminan el consentimiento. Dentro de ellos quiero destacar el concepto “sorpresa”, que vendría a ser el uso de estratagemas de engaño para obtener el consentimiento. Se han condenado por esta modalidad actos generalmente de suplantación de identidad, por ejemplo, el caso de una mujer que duerme en una tienda de campaña con su novio, este sale y otro hombre en la tienda, y tiene sexo con él creyendo que era su novio.

Este mismo mecanismo comisivo se observó en el famoso caso Irlandés Regina v. Dee, 15 Cox 579 (1884), en el que el agresor fue condenado por escabullirse en el cuarto oscuro de una mujer y tener sexo con ella fingiendo ser su marido.

Sin embargo, en USA no se juzgó del mismo modo en el caso Lewis v. State, 30 Ala. 54 (1857) en el que un esclavo accedió a la cama de una mujer a oscuras y tuvo relaciones con ella fingiendo ser su marido, pero la Corte entendió que no había violación ya que al no haberse empleado fuerza ella había consentido el acto.

Recientemente el concepto de violación por sorpresa -y con ella la incidencia que el engaño tiene el consentimiento sexual para configurar el delito de violación- ha sido muy discutido en Francia a raíz del caso “Anthony Laroche” en el que un hombre de 68 años usaba una web de citas con el nombre de Anthony Laroche y fingía ser un hombre de 37, utilizando la foto de un modelo y fingiendo ser decorador de interiores. Tras unos primeros contactos vía web, Jack S. -verdadero nombre del perpetrador- invitaba a las mujeres a ir a su casa en Niza a vivir una experiencia al más puro estilo 50 sombras de Grey, ellas debían vendarse los ojos y tener las manos atadas durante la relación sexual. Solo cuando esta había terminado las mujeres podían retirarse la venda y descubrir que su amante no era quien había pretendido ser.

En 2014 Dorothea presentó denuncia por estos hechos, al entender que existía violación por sorpresa, ya que había sido manipulada para tener relaciones sexuales y descubrir en la oscuridad que su pareja era de hecho un anciano con «piel arrugada». En el registro de la casa de Jack encontraron fotografías de hasta 200 mujeres que habían sucumbido a este planteamiento.

El debate en torno al concepto de consentimiento y de engaño fue arduo ante los Tribunales, pues la Corte de Apelación entendió que no existía violación ya que: «Las denunciantes están solicitando una relación sexual y son capaces de analizar una situación que es al menos original y, si es necesario, de evadirla. Por lo tanto, es evidente que, más allá del consentimiento, los reclamantes también aceptaron el escenario puesto en marcha por el acusado”. En otras palabras: se propuso un juego erótico arriesgado y el Tribunal entendió que «las condiciones que se les habían puesto perfectamente podrían ser negadas». “Las denunciantes aceptaron el «riesgo real» de que Anthony Laroche no fuera Anthony Laroche.”

Sin embargo, El Tribunal de casación entendió que sí existe violación puesto que “no hay consentimiento cuando la identificación errónea de una persona es el resultado de un esquema cuidadosamente elaborado».

En derecho anglosajón la afectación del consentimiento sexual por engaño ha dado lugar al debate sobre la denominada “rape by deception” o violación por engaño, que solo se daba en el sistema del common law tradicional en los supuestos de procedimientos médicos fraudulentos o cuando alguien fingía ser el esposo de la agredida, normalmente en condiciones de nocturnidad. Pero particularmente en Estados Unidos ha existido un movimiento para ampliar el concepto del engaño en la violación. Así, recientemente en Idaho, un hombre comete violación cuando tiene sexo con una mujer debido al uso de “artificio, pretensión u ocultación», pretendiendo ser alguien que no es. En Tenesse la definición de violación incluye la penetración por fraude.

El más representativo de este tipo de casos se encuentra, sin embargo, en Israel en el caso Israel vs Kashur. Kashur se presentó a sí mismo ante una mujer como potencial compañero sexual como soltero, judío e interesado en una relación romántica seria. Sobre la base de estas afirmaciones su compañera accedió a mantener una relación con él y sexo en varias ocasiones. Tras descubrir que nada de lo afirmado era verdad ella le denunció por violación y la Corte Penal Israelí entendió que las mentiras afectaban esencialmente al consentimiento en tanto que el error padecido por la mujer afectaba directamente a la naturaleza del acto, entendiendo por lo tanto que existía violación por falta de consentimiento.

Siguiendo esta línea autores como Jonathan Herring señalan que el engaño produce el mismo efecto que la violencia y la intimidación, invalidando el consentimiento y llevando a las personas a actuar contra su verdadera voluntad, también en el ámbito de los sexuales y que debe incluirse legislativamente como elemento impeditivo del consentimiento.

Esta misma línea se observa en el famoso TEDx de Joyce Short, que señala que todo tipo de sexo sin consentimiento es agresión sexual y define el consentimiento como un acuerdo libre, consciente e informado, por lo que faltando cualquiera de los elementos del consentimiento existiría violación; y solicita a los ciudadanos para que se dirijan a los legisladores de sus respectivos territorios pidiendo que el concepto de consentimiento se introduzca en la ley.

El concepto de consentimiento sexual requeriría por lo tanto no solo la adopción de una decisión libre, sino también informada para no incluir en un error invalidante del consentimiento.

Otros muchos apuntan, no obstante, que esta definición de consentimiento, válida en el ámbito contractual, no lo es tanto en el ámbito de las relaciones humanas, alegando que todo el mundo ha llevado a cabo en su vida alguna forma de engaño en un contexto sexual, como usar maquillaje para alterar rasgos faciales, productos para disimular la calvicie o alterar el color de pelo o incluso acudir a cirugía plástica.

Situar el consentimiento, desde un punto de vista positivo, en el centro de las legislaciones penales nacionales no terminará con los problemas propios de este tipo de delitos. En primer lugar, porque siempre existirá un problema de prueba en casos con versiones contradictorias en los que normalmente no hay más medios de prueba que las versiones de las partes; pero además porque el propio concepto de consentimiento sexual está siendo objeto de debate para determinar si el engaño puede o no desvirtuar completamente el consentimiento. No pretendo valorar negativamente la reforma, puesto que el objetivo de una norma solo puede valorarse tras su aplicación, pero sí advertir que el conflicto jurídico seguirá estando servido en esta materia.