En_Justicia

Todos hemos tenido conocimiento el pasado mes de la victoria conseguida por parte de la selección femenina de fútbol en el campeonato del mundo. En concreto, fue el 20 de agosto. En esa fecha prácticamente media España se encontraba disfrutando de sus vacaciones o a punto de ello y la otra media, ya reincorporada al trabajo y a sus respectivos quehaceres diarios. 

A través de las cámaras pudimos apreciar la alegría de las jugadoras tras la victoria. No podía ser menos. Era la primera vez que se lograba tal gesta en el fútbol femenino y la primera vez que nos habíamos ganado el derecho a lucir la ansiada estrella en la camiseta. Sin embargo, en el momento de la entrega del trofeo y las medallas ocurrió un episodio que revolucionó la opinión pública.  Sí, todos intuís cual es. Bueno, no lo intuís, lo sabéis.

Ocupó horas y horas, durante semanas, gran parte del contenido de los programas televisivos, de radio, apareció en prensa física y digital. Se sucedieron decenas de comunicados por parte de distintos entes nacionales e internacionales, clubes, jugadoras y jugadores relacionados con el fútbol. Como suele ocurrir en este tipo de sucesos, las redes sociales eran un hervidero de opiniones.

Nos podemos dar cuenta de la transcendencia que se le dio al asunto que hasta se pronunció el cineasta norteamericano Woody Allen en el Festival de Venecia cuando acudió para asistir a la premiere mundial de su última película “Coup de chance” o “Golpe de suerte” en castellano.

Y, en mi caso, no pude desaprovechar la ocasión para inspirarme durante mi periodo vacacional y escribir esta entrada. Podría aplicarse el famoso refrán “a río revuelto, ganancia de pescadores”. 

Se trataba de una magnífica ocasión en la que podía analizarse el episodio ocurrido con el mundo jurídico y, en particular, examinar su posible perspectiva jurídico penal. Por ello, no lo dudé. Resultará obvio decir, ya transcurridas estas líneas, que se trata del beso de Luis Rubiales a Jennifer Hermoso. Ah, dicho terremoto finalizó con la dimisión de Rubiales el 10 de septiembre.

Por mi parte, no pretendo hacer valoraciones ni expresar mi opinión sobre el comportamiento porque nada aporta ni importa, pero debido a la polémica generada en torno al asunto y su posible o no punibilidad, me gustaría arrojar un poco de luz sobre esta cuestión.

Por ser lo más descriptivo posible, en los videos se aprecia cómo el presidente de la Federación Española de Fútbol, tras un abrazo con la jugadora, coge su cabeza con ambas manos y le da un beso en los labios. Veamos si un beso podría ser constitutivo o no de infracción penal.

La RAE define besar como “tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia». La RAE deja la puerta abierta a distinguir varios tipos de besos. Podemos hablar de besos de amistad, de cariño, de saludo, de afecto y de contenido sexual.

En un primer momento, el beso tenía la consideración de falta de vejaciones leves. Se regulaba en el artículo 620.2 de nuestro Código Penal con la siguiente redacción: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve.” Además de los besos podían incluirse dentro del tipo otros tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos.

Fruto del avance legislativo y jurisprudencial, tales actos fueron calificados como abuso sexual. El bien jurídico protegido era la libertad e indemnidad sexual, entendidos como el derecho de toda persona a decidir sobre sus relaciones sexuales y el de no sufrir daño físico o moral como consecuencia de las actividades sexuales.

Así, la STS 396/2018, de 26 de julio, fue la encargada de aclarar la problemática para diferenciar la antigua falta del derogado art. 620.2Código Penal, del delito de abuso sexual del art. 181 del mismo cuerpo legal, en la que se decía «cualquier acción que implique un contacto corporal no consentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena».[1]

No precisa para la consumación del tipo delictivo ningún elemento subjetivo especial, entendido como ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo, como expresa la STS 785/2021, de 15 de octubre. Es decir, sería irrelevante el ánimo o deseo del sujeto activo de satisfacer su instinto sexual, así como el que grado de satisfacción que pudiera llegar a obtener con el acto, como se refleja en la STS 613/2017 ó STS 20/2021, de 18 de enero. No puede confundirse el móvil de la acción, es decir, lo que justificó la actuación del autor, con el dolo, que solo exige que el sujeto tenga conocimiento de lo que hace y voluntad para hacerlo. El legislador en la regulación de estos delitos no incluyó ningún móvil distinto al dolo.[2]

Este delito de abuso sexual poseía un contenido objetivo consistente en la realización de actos de carácter sexual que de forma inequívoca se ejecutaban por parte de una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudicaba su intimidad y su indemnidad sexual.

Fruto de la reforma de nuestro Código Penal introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se produjo un cambio en su denominación. Ahora, sería calificado como delito de agresión sexual. La nueva regulación no distingue como lo hacía la anterior entre el abuso sexual y la agresión sexual.

Con la antigua legislación, cuando existía un acto sexual sin consentimiento y sin que el sujeto activo emplease violencia o intimación, vimos que era considerado como abuso sexual, mientras que, cuando concurría violencia y/o intimidación era calificado de agresión sexual. Ahora, la nueva ley no los diferencia y califica todo acto sexual no consentido como agresión sexual, careciendo la violencia o intimidación de la consideración de factor determinante que provocaba una diferente denominación, sin perjuicio de las distintas penas en función de su concurrencia. Por ello, el beso, como hemos leído en los medios, podría haber sido calificado como agresión sexual.

Por tanto, para que fuera punible sería necesario que existiera un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual», como expresan las STS 345/2018, de 11 de julio; STS 231/2015, de 22 de abril, ó STS 55/2012, de 7 de febrero.[3] Bastaría un único beso o tocamiento, cuando no existe consentimiento para entenderse consumado el tipo delictivo (STS 632/2019, de 18 de diciembre).

Además, sería necesario que el sujeto pasivo, es decir, aquel frente el que se dirige la acción delictiva, que no hubiera consentido.

El tema del consentimiento ha sido objeto de debate por unos y otros. No es novedoso. En el Código Penal de 1822 se penalizaban los actos sexuales realizados sin consentimiento, es decir, hace más de doscientos años. Y en el artículo 181 del Código Penal de 1995, en su redacción anterior, se castigaba el que “sin que medie el consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Supone imponer actos de contenido sexual por la vía de hecho, siendo indiferente el consentimiento de la persona sobre la que se realiza.

Fruto de la última reforma se ha previsto en nuestro código que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

En tercer y último lugar, ha de existir dolo por parte del autor, entendido como el conocimiento y la voluntad del contenido sexual de la conducta y la ausencia del consentimiento.

Expuesto lo anterior, para conocer si en este caso el beso supondría o no ilícito penal deberá de estarse a lo que resuelva el órgano competente.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui

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[1] STS 428/2023, de 1 de junio.

[2] STS 647/2023, de 27 de julio “Estaríamos ante una tipicidad que hoy se concibe como predominantemente objetiva: una invasión no consentida en la libertad sexual de otra persona, con independencia del móvil del agresor (satisfacer su apetito sexual, venganza, blasonar, humillar…). Será delito, aunque no exista ánimo libidinoso, lo que no significa que este propósito, además de que su presencia sea lo más habitual, constituya un elemento que, en relación a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes (v.gr. un abrazo), ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual.

[3] Caso Teresa Rodríguez: la Sección Cuarta de la AP Sevilla condenó a un empresario por delito de abuso sexual tras fingir un beso en los labios con la política colocando su mano entre ambas bocas. La sentencia fue confirmada por el TSJA donde se pone de manifiesto que se trató de un acto de inequívoco significado sexual y que fue realizado sin consentimiento de la víctima.

Argumenta la resolución que no es necesario que haya contacto corporal o tocamiento impúdico, sino también «cualquier otra exteriorización o materialización de significado sexual» y que el acusado besó su propia mano puesta sobre la boca de la víctima; un hecho, que «no excluye el inequívoco significado sexual de su conducta, por más que el beso quedara a la postre en un amago o simulacro, aunque sobradamente convincente e intrusivo». Destacó que los labios, son una «zona erógena» que en la pauta social vigente en nuestro país «se reserva por lo general a contactos íntimos y se reputa inadecuada para estampar besos de mero afecto, cortesía o amistad», concluyendo que se trataba una intromisión relevante en el área de su intimidad sexual repudiable por su falta de consentimiento.

Llevamos ya unos pocos años hablando de la inteligencia artificial y es la hora de su regulación y de comenzar a interpretarla y aplicarla. Y en esto, las administraciones públicas deberían ser las primeras en conocer la ley europea una vez sea publicada y en dar ejemplo, estando obligadas a ello.

Así, con la aprobación por el Parlamento Europeo quedarán prohibidos definitivamente los “sistemas de IA para realizar evaluaciones de riesgo de personas físicas o grupos de personas físicas con el fin de evaluar el riesgo de una persona física de delinquir o reincidir o para predecir la ocurrencia o reincidencia de una infracción penal o administrativa real o potencial basada en la elaboración de perfiles de una persona física o en la evaluación de rasgos y características de la personalidad, incluida la ubicación de la persona, o del comportamiento delictivo pasado de personas físicas o grupos de personas físicas”

Por lo tanto, no sólo es que administraciones públicas deben comenzar a revisar sus sistemas y publicar los algoritmos, algo que no han hecho ni con VioGèn, ni con Veripol, ni con RisCanvi en Cataluña, los cuales carecen de una mínima transparencia o mínima auditoria del sistema de predicción de riesgo de violencia de género considera que la calidad de los datos es mejorable o presenta sesgos y discriminaciones. De igual manera, hasta que no lo publicó El Confidencial[i][ii] se desconocía que la Seguridad Social usaba un algoritmo secreto para “cazar” posibles fraudes en bajas laborales. De la misma forma, ya están saliendo las primeras informaciones que la Agencia Tributaria se espera comience a utilizar nuevas herramientas basadas en IA para el análisis de datos que permitan hacer un control más eficiente de los datos y de esa manera detectar quienes cumplen y quienes no, con el pago de los impuestos que les corresponden[iii].

Desde Hacienda ya están dando los primeros pasos en este sentido con el sistema de vigilancia que permite actualmente, detectar el fraude fiscal y también prevenirlo, ayudando en esta tarea a los inspectores.

O BOSCO[iv], un software que utiliza el Gobierno, de algoritmo igualmente secreto, que las eléctricas utilizan para decidir quién es beneficiario del denominado bono social eléctrico y que se ha denunciado que además de su opacidad tiene fallos y sesgos.

A tenor de ello, directamente estos sistemas -según la última versión del Reglamento Europeo (si ésta se mantiene)- el primer día de su entrada en vigor deberían dejar de utilizarse por el Gobierno español. 

El ejecutivo holandés utilizaba el algoritmo SyRI para detectar diversas formas de fraude, incluidos los beneficios sociales, las asignaciones y el fraude fiscal, y en 2020 el Tribunal de Distrito de La Haya declaró que este sistema violaba los derechos humanos. Este sistema Systeem Risico Indicatie, SyRI, que significa «indicación de riesgo del sistema»), pretendía prevenir y combatir el fraude, a través de identificar «perfiles de ciudadanos poco probables» que requirieran un examen más detenido. El sistema se basaba en la asignación del nivel de riesgo de que una determinada persona cometa fraude a los ingresos públicos, en función de una serie de parámetros analizados y relacionados entre sí.

Si un organismo público (por ejemplo, los ayuntamientos, el banco de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria) detectaba fraude con prestaciones, subsidios o impuestos en un barrio determinado, podía utilizar SyRI. SyRI determinaba qué residentes locales merecían una investigación más a fondo. Para calcular posibles irregularidades, los algoritmos enlazan todos los datos personales de sus residentes almacenados por instancias gubernamentales. La aplicación procesaba datos personales pseudoanonimizados, de todo tipo sobre el individuo, incluidos datos de endeudamiento, antecedentes penales, salud, etc. y de ella se extraían una serie de conclusiones sobre el nivel de riesgo de la persona[v]. Esos datos se comparan luego con el perfil de riesgo creado a partir de la información de otros ciudadanos que sí han delinquido. Observadas las similitudes, se confecciona una lista de nombres que las autoridades pueden conservar hasta dos años.

En 2020, el Tribunal de La Haya[vi] ordenó la paralización inmediata de SyRI, al concluir que la legislación por la que se establecía SyRI proporcionaba una protección insuficiente contra la intromisión en la vida privada, debido a las medidas desproporcionadas adoptadas para prevenir y castigar el fraude en aras del bienestar económico. El tribunal concluyó que SyRI violaba el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que protege el derecho al respeto de la vida privada y familiar[vii] por ausencia de proporcionalidad y transparencia.

En el caso de Bosco, este programa es utilizado por el Ministerio para la Transición Ecológica, al objeto de reconocer o no el derecho al bono social.

Según el juzgado “no puede considerarse que el acto administrativo se dicte por una aplicación informática, sino por un órgano administrativo, y en caso de que el destinatario de dicho acto esté disconforme con el mismo, podrá impugnarlo en vía administrativa”

Y se deniega el acceso al código fuente con base en el Informe técnico Subdirector General de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo

Por ello, se desestimó el recurso interpuesto, si bien la sentencia se encuentra apelada y a expensas de resolución.

A este respecto, nos preguntamos cómo afectará la nueva normativa de Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación a la resolución del recurso, según el cual, en su artículo 23: […] las administraciones públicas favorecerán la puesta en marcha de mecanismos para que los algoritmos involucrados en la toma de decisiones que se utilicen en las administraciones públicas tengan en cuenta criterios de minimización de sesgos, transparencia y rendición de cuentas, siempre que sea factible técnicamente. En estos mecanismos se incluirán su diseño y datos de entrenamiento, y abordarán su potencial impacto discriminatorio. Para lograr este fin, se promoverá la realización de evaluaciones de impacto que determinen el posible sesgo discriminatorio.

2. Las administraciones públicas, en el marco de sus competencias en el ámbito de los algoritmos involucrados en procesos de toma de decisiones, priorizarán la transparencia en el diseño y la implementación y la capacidad de interpretación de las decisiones adoptadas por los mismos.

3. Las administraciones públicas y las empresas promoverán el uso de una Inteligencia Artificial ética, confiable y respetuosa con los derechos fundamentales, siguiendo especialmente las recomendaciones de la Unión Europea en este sentido.

4. Se promoverá un sello de calidad de los algoritmos.

Al igual que el Reglamento Europeo de inteligencia artificial según el cual, en su art. 4 bis, en cuanto a la «Transparencia», “los sistemas de IA se desarrollarán y utilizarán facilitando una trazabilidad y explicabilidad adecuadas, haciendo que las personas sean conscientes de que se comunican o interactúan con un sistema de IA, informando debidamente a los usuarios sobre las capacidades y limitaciones de dicho sistema de IA e informando a las personas afectadas de sus derechos”.

O por ejemplo en su Art. 13 apartado 1º: la transparencia significará que, en el momento de la introducción en el mercado del sistema de IA de alto riesgo, se utilizarán todos los medios técnicos disponibles de conformidad con el estado actual de la técnica generalmente reconocido para garantizar que el proveedor y el usuario puedan interpretar la información de salida del sistema de IA de alto riesgo. El usuario de estar  capacitado para comprender y utilizar adecuadamente el sistema de IA sabiendo, en general, cómo funciona el sistema de IA y qué datos trata, lo que le permitirá explicar las decisiones adoptadas por el sistema de IA a la persona afectada de conformidad con el artículo 68, letra c).

En el orden social, CASTILLO PARRILLA aborda la discriminación a través del algoritmo en una plataforma con el análisis de la sentencia del caso Deliveroo Bolonia y sus implicaciones para el sector público[viii]. Unos sindicatos demandan a Deliveroo Italia SRL, una de las principales plataformas de envío de comida a domicilio, por discriminación en las condiciones de acceso al trabajo por parte de los riders. Esta sentencia, viene a superar a la de Uber de la Corte Suprema del Reino Unido, porque no sólo analiza la existencia de una relación laboral de los riders sino que además entra en el análisis de la posible discriminación del algoritmo respecto a las condiciones de acceso a las sesiones de trabajo por los repartidores y en particular de los parámetros de tratamiento del llamado “ranking reputacional”.

Así, el algoritmo no permitiría las ausencias al trabajo por motivos de huelga, enfermedad, o por ejemplo cuidado de familiares o hijos, de tal manera que estaría impidiendo en la práctica el ejercicio de derechos, permisos y licencias reconocidos legalmente. El código se convierte en la ley como dice LESSIG[ix]. Dice el tribunal de Bolonia, que Deliveroo no sabe y no quiere saber los motivos por los que el corredor cancela su reserva o no participa en una sesión reservada y no cancelada. Pero es precisamente en esta «inconsciencia» (como lo define Deliveroo) y «ceguera» (como lo definen los solicitantes) del programa de procesamiento de estadísticas de cada corredor que alberga el potencial discriminatorio del mismo.

En materia de responsabilidad civil, ya han existido múltiples accidentes con vehículos autonómos o robots, incluso con resultado de muerte [x] [xi] [xii] [xiii] [xiv]. Es más, algunos estudios[xv] revelan un número que si bien no es masivo, y ni siquiera importante si se comparan con por ejemplo el número de vehículos Tesla que se venden al año, o el número de accidentes de la seguridad vial, pero sí es relevante porque ha supuesto 17 vidas y por la necesidad de regular una nueva responsabilidad civil sobre quién responde e indemniza en caso de accidente de un vehículo autónomo. Por lo que lamentablemente los juzgados de Primera Instancia seguirán recibiendo demandas de responsabilidad civil extracontractual por daños de tráfico, pero esta vez con un coche autómata.

El Proyecto Detección (Senging, en inglés) está diseñado para prevenir y detectar delitos contra la propiedad cometidos por lo que se conoce como “bandidaje móvil” en la localidad de Roermond.

El Tribunal Supremo de Holanda (Hoge Raad)[xvi] ha establecido que este proyecto que produce paradas y controles preventivos señalando sus coches por matrículas de países de Europa del Este supone una distinción basada en la nacionalidad o el origen étnico de los pasajeros, lo cual es un tratamiento desigual o discriminatorio, cuando no hay ninguna razón objetiva para parar el coche, aparte de coincidir con el perfil de nacionalidad.

Otros casos relativos al ámbito policial eran la plataforma para el “análisis” de datos (Hesse, plataforma “hessenDATA”) o una “evaluación” de datos (Hamburgo) por la policía de ambos territorios y que fueron declarados inconstitucionales por la Primera Cámara del Tribunal Constitucional Federal en sentencia de 16 de febrero de 2023 (1 BvR 1547/19, 1 BvR 2634/20[xvii]).

En España, el sistema VioGèn tiene en cuenta a efectos de evaluación e incremento del riesgo, que la víctima sea extranjera, teniendo en cuenta su origen o su nacionalidad, y su procedencia cultural. Así, se desconocen qué nacionalidades, orígenes o procedencias culturales se catalogan como arraigados valores sexistas y qué estudios los justifican como tal, en cuanto que podría producirse un sesgo racista. Si bien se trataría de un indicador de la víctima, lo cierto es que se entiende que será más posible que víctima y agresor sean de la misma nacionalidad y origen.

Debemos recordar que por ejemplo el programa HART habría desarrollado un sesgo aporofóbico[xviii], aumentando el notablemente el riesgo en relación a las personas de bajos recursos económicos. Sesgo que se intentó corregir por sus desarrolladores eliminando como parámetros el código postal evitando con ello que residir en determinadas zonas depauperadas supusiera un factor relevante. O que por ejemplo PredPol, habría sido modificado porque asignaba una dotación policial excesiva en los barrios en los que proliferaban las comunidades de color o de escasos recursos económicos.

Sin poder realizar una auditoría en profundidad del sistema VioGén, sí que podemos apreciar que son indicadores que suponen un aumento de la valoración del riesgo policial de reincidencia en materia de violencia de género, ser menor de 24 años, que la víctima sea extranjera y que el autor tenga deudas o haya sido despedido de su empleo. Posteriormente veremos que estos indicadores pueden ser justificables, pero consideramos que se hace necesaria una auditoría externa, completa y transparente del sistema de tal manera que sea explicable.

Recientemente, sí que se ha auditado el sistema VioGén por Eticas Foundation y en colaboración con Fundación Ana Bella, Red de Mujeres Supervivientes[xix].

La auditoría habría apreciado indiciariamente un importante sesgo en el rendimiento del sistema VioGén a nivel agregado, ya que no se habría estudiado si el sistema se comporta de forma diferente para los distintos grupos de mujeres según su edad, origen o si tienen hijos o no. En este estudio, se ha llevado a cabo un análisis estratificado de los casos de IPH entre diferentes categorías de mujeres con el propósito de indagar sobre los tipos de vulnerabilidad que podría producir y aplicar el sistema. Al hacerlo, Eticas comprobó que a las mujeres sin hijos se les asigna sistemáticamente una puntuación de riesgo menor que a las mujeres con hijos. Y lo mismo debería hacerse con VioGén, para comprender mejor cómo se calibra y si se tienen en cuenta las disparidades entre los grupos protegidos.

Asimismo, sostiene el estudio que habría que revisar la razón de por qué el 45% de los casos reciben la puntuación de «sin riesgo» y que quizás se esté infraevaluando la violencia psicológica y las nuevas formas de violencia y acoso a través de redes sociales.

En la conclusión de auditoría se fundamenta que para los sistemas de toma de decisiones altamente automatizados y financiados con fondos públicos, de enorme impacto social como VioGén (que, en algunos casos, toma decisiones de vida o muerte), deberían exigirse por ley auditorías independientes. Que el sistema no es transparente, y que la mayor parte de los estudios sobre VioGén han sido realizados por los mismos investigadores que contribuyeron a su desarrollo (López-Ossorio et al., 2019; López-Ossorio, González-Álvarez, et al., 2020), y por personas que trabajan o que tienen intereses particulares en el ministerio y las fuerzas policiales. Que existe una ausencia de rendición de cuentas a efectos de responsabilidad y falta de participación de las poblaciones afectadas. De las entrevistas con víctimas y abogados, las primeras en un 48% evaluaron negativamente el sistema, y los 7 abogados muestran poca confianza en el algoritmo.

Así, la auditora muestras sus “preocupaciones en relación con la transparencia, la supervisión independiente, la rendición de cuentas, la participación de los usuarios finales y la transición al Machine Learning”. En cuanto que en los últimos tiempos habría sido valorada la posibilidad de incorporar al sistema VioGén un algoritmo de aprendizaje automático, basado en la técnica de Nearest Centroid para la clasificación -o un modelo híbrido que implemente una mezcla estocástica del sistema actual y de Nearest Centroid-, según el informe y para ello debería plantearse un debate público y abierto sobre este proceso.

Por último, la auditoría destaca que “VioGén es, en la práctica, un sistema automatizado con una supervisión humana mínima e inconsistente”.

Gemma Galdón, en la entrevista realizada por DIGITAL FUTURE SOCIETY refiere lo crucial de que sepamos cómo se toman las decisiones automatizadas en el ámbito público, y considera que dentro de 5 años miraremos atrás y nos tiraremos de los pelos de cómo implementábamos algoritmos de IA sin auditar, porque la opacidad del sistema es una irresponsabilidad. Si un sistema, como por ejemplo VioGén falla, y se producen muertes de víctimas con una predicción de riesgo bajo o inexistente o no apreciado, no sabemos por qué.

De igual manera, el proyecto RisCanvi[xx] está diseñado para dar respuesta a la evaluación y gestión del riesgo de todo el conjunto de la población penitenciaria catalana (centros penitenciarios de régimen ordinario y abierto y liberados condicionales).

El propio documento de Instituciones Penitenciarias catalanas reconoce que la evaluación y valoración del riesgo es la primera y una de las partes fundamentales del proyecto RisCanvi.

Allá por 2020 en el Caso Edward BRIDGES v. South Wales Police[xxi], Ed Bridges fue el primero que desafió al uso público del reconocimiento facial en vivo o a tiempo real por parte de la policía de Gales del Sur, alegando que estaba violando los derechos a la privacidad, las leyes de protección de datos y las leyes de igualdad.

La intención de Policía del Sur de Gales durante cada implementación es permitir que AFR Locate procese a tantas personas como sea posible. Está claro que el número de personas procesadas es muy grande. Durante los 50 despliegues que se llevaron a cabo en 2017 y 2018, es posible que se hayan escaneado alrededor de 500 000 rostros. La gran mayoría de las personas cuyos datos biométricos son capturados y procesados por SWP utilizando AFR Locate no son sospechosas de ningún delito, no son de interés para la policía y se habría obtenido sin su consentimiento (16).

En agosto de 2020, el Tribunal de Apelación revocó la decisión de septiembre de 2019 del Tribunal Superior y consideró que el uso de la tecnología de reconocimiento facial por parte de la Policía de Gales del Sur infringe los derechos de privacidad, las leyes de protección de datos y las leyes de igualdad debido a “deficiencias fundamentales” en el marco legal.

En cuanto al marco legal suficiente, se considera una excesiva discrecionalidad. Asimismo, se considera que la DPIA (Data Protection Impact Assestment, evaluación de impacto de protección de datos) no contenía una evaluación de la privacidad (evaluación de impacto, evaluación de riesgos y mitigación de los mismos), los datos personales y las garantías.

De igual manera, en el Reglamento futuro europeo quedan prohibidos los sistemas de reconocimiento facial y biométrico a tiempo real no selectivos, pero se permiten si se utiliza a posteriori previa resolución judicial para análisis de imágenes obtenidas.

Así, el sistema ABIS, siglas en inglés que responden a «sistema automático de identificación biométrica», que está entrenando el Ministerio del Interior y que además no ha consultado previamente a la AEPD, lo primero que deberá hacer será adaptarse a los requisitos del reglamento europeo como sistema de alto riesgo. Y el legislador deberá prever un nuevo artículo 588 nonies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para autorizar este tipo de sistemas.

Y por último, mencionar también que al parecer ya se habrían interpuesto las primeras demandas contra el revolucionario sistema Chatgpt de OpenAI. La primera[xxii] se basaría en la vulneración de datos personales, en cuanto que el sistema habría “escrapeado” datos personales de manera no autorizada. La segunda demanda[xxiii] habría sido por presunta vulneración de derechos de autor.

De igual manera, deberemos de estar especialmente atentos a la decisión del TJUE en el Asunto C-634/21 OQ contra Land Hessen, con intervención de: SCHUFA Holding AG, puesto que puede determinar la obligación de suministrar información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas en el caso de decisiones automatizadas, considerando ésta en el sentido de que incluya explicaciones suficientemente detalladas sobre el método utilizado para el cálculo del score y sobre las razones y factores que han conducido a un resultado determinado en la toma de decisiones y su importancia desde el punto de vista agregado a fin de poder impugnar la decisión. Sin que pueda acogerse a causas de secreto comercial o de propiedad intelectual, algo que nos recuerda mucho al caso Bosco.

¿Veremos pronto decisiones jurisdiccionales declarando la prohibición de utilización de algoritmos españoles o la obligación de las administraciones de suministrar información significativa sobre la lógica aplicada? Por lo pronto, Bosco se encuentra en recurso de apelación en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional.

De igual manera, puede que comencemos a ver decisiones jurisdiccionales respecto a algoritmos privados que puedan ser discriminatorios y contrarios a la ley como en los casos de Uber, Deliveroo o una posible responsabilidad respecto a Amazon o Chatgpt.

Es decir, el camino no ha terminado con la aprobación del Reglamento europeo de IA, sino que acaba de comenzar, y como veremos a continuación los tribunales tendrán mucho que decir. 

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[i] JIMÉNEZ ARANDIA, Pablo y MÉNDEZ, Manuel Ángel. La Seguridad Social usa una IA secreta para rastrear bajas laborales y cazar fraudes. EL CONFIDENCIAL. 17 de abril 2023. Consultado el 25 de junio de 23. Disponible en: https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2023-04-17/seguridad-social-ia-inteligencia-artificial-inss-bajas-empleo-algoritmos_3611167/#:~:text=Desde%202018%2C%20la%20Seguridad%20Social,EC%20Dise%C3%B1o.

[ii] JIMÉNEZ ARANDIA, Pablo. Preguntas sin respuesta sobre el sistema predictivo de la Seguridad Social. EL CONFIDENCIAL. 17 de abril 2023. Consultado el 25 de junio de 23. Disponible en: https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2023-04-17/preguntas-sin-respuesta-del-sistema-predictivo-de-la-seguridad-social_3610544/

[iii] LENCINA, Fernanda. Así te vigila Hacienda con una poderosa Inteligencia Artificial para evitar fraudes. The Huffington Post. 2 de agosto de 2023. Consultado el 2 de agosto 2023. Disponible en: https://noticiastrabajo.huffingtonpost.es/economia/hacienda-te-vigila-con-inteligencia-artificial/

[iv] OLLERO, Daniel J. El algoritmo secreto del Gobierno que decide si te llevas una subvención para la factura de la luz. EL MUNDO. 3 julio de 2019. Consultado el 25 de junio de 23. Disponible en: https://www.elmundo.es/tecnologia/2019/07/03/5d1b89fbfc6c83a2358b46ca.html

[v] GONZÁLEZ-ESPEJO, M. J., “Sector público y algoritmos: Transparencia o un poco más

de paciencia”, 19-2-2020 Diario la Ley, Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://diariolaley.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1c

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[vi] Nota de prensa de la sentencia por el Poder Judicial Holandés. Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Den-Haag/Nieuws/Paginas/SyRI-wetgeving-in-strijd-met-het-Europees-Verdrag-voor-de-Rechten-voor-de-Mens.aspx

Sentencia Autoridad Tribunal de Distrito de La Haya 05-02-2020 ECLI:ES:RBDHA:2020:865; Número de caso C-09-550982-HA SA 18-388; En inglés: ECLI:NL:RBDHA:2020:1878. Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:865

[vii] DE LA ROSA Esteban, FERNANDO (Director), VERDEGAY GALDEANO José Luis, ZELEZNIKOW John, RUIZ RESA Josefa Dolores, MORAL SORIANO Leonor, FERNÁNDEZ-FÍGARES María José, VALLS PRIETO Javier, PELTA MOCHCOVSKY David Alejandro, CABRERA CUEVAS Marcelino, CASTILLO PARRILLA José Antonio, CORTÉS Pablo y VILALTA NICUESA Aura Esther, Justicia Digital. Guía para el diálogo sobre el diseño y uso eficiente, de calidad y ético de herramientas tecnológicas en la justicia civil, Madrid, Fundación Cotec para la Innovación – Universidad de Granada, 2022.

En el contexto de este procedimiento, el relator especial Philip Alston emitió un informe afirmando que tiene un efecto discriminatorio y estigmatizador. P. Alston, debido, entre otras razones, a la autoridad que se confiere a los algoritmos. «Brief by the United Nations Special Rapporteur on extreme poverty and human rights as amicus curiae before the District Court of the Hague on the case of NJCM c.s./De Staat der Nederlanden (SyRI), case No. C/09/550982/HA ZA 18/388», 2019, disponible en https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Poverty/Amicusfinalversionsigned.pdf.

[viii] CASTILLO PARRILLA, José Antonio. La discriminación a través del algoritmo en una plataforma. El caso Deliveroo Bolonia y sus implicaciones para el sector público. 11 de marzo de 2021. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.uv.es/catedra-pagoda/es/actualidad/la-discriminacion-traves-del-algoritmo-jose-antonio-castillo-parrilla-1286053802801/Novetat.html?id=1286182093538 Puede consultarse la sentencia aquí, TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA Sezione Lavoro Causa n. r.g. 2949/2019 27 de noviembre de 2020 FILCAMS CGIL BOLOGNA. NIDIL CGIL BOLOGNA, FILT CGIL BOLOGNA Contro DELIVEROO ITALIA S.R.L https://www.algoritmolegal.com/wp-content/uploads/2021/01/Sentencia-Bologna-Italia-Deliveroo-dic-2020-Original-italiano.pdf

[ix] LESSIG, Lawrence. El código 2.0. Madrid. Proyecto editorial Traficantes de Sueños. 2009.

[x] Un robot mata a un técnico de Volkswagen en Alemania. EL PAÍS. 2 julio de 2015. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://elpais.com/economia/2015/07/02/actualidad/1435838812_094380.html

[xi] Un robot defectuoso asesinó a una mujer en una fábrica de Michigan. Infobae. 21 de marzo de 2017. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.infobae.com/mix5411/2017/03/21/un-robot-defectuoso-asesino-a-una-mujer-en-una-fabrica-de-michigan/

[xii] FUENTES, Victoria. Acusada de homicidio la conductora de Uber cuyo coche autónomo atropelló a una mujer en Arizona. Motorpasion. 17 Septiembre 2020. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.motorpasion.com/seguridad/acusada-homicidio-conductora-coche-autonomo-uber-que-causo-atropello-mortal-arizona#:~:text=La%20conductora%20que%20deb%C3%ADa%20controlar,de%202021%2C%20seg%C3%BAn%20publica%20Reuters.

[xiii] Dos muertos y tres heridos cuando un Tesla en piloto automático en vez de aparcar aceleró a todo velocidad arrollando a otros vehículos. 20 minutos. 14 de noviembre de 2022. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.20minutos.es/noticia/5076259/0/dos-muertos-y-tres-heridos-cuando-un-tesla-en-piloto-automatico-en-vez-de-aparcar-acelero-a-todo-velocidad-arrollando-a-otros-vehiculos/ 

[xiv] Otro Tesla descontrolado provoca un accidente con dos muertos en China. La Vanguardia. 1 de diciembre de 2022. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.lavanguardia.com/motor/actualidad/20221201/8630726/tesla-descontrolado-provoca-accidente-dos-muertos-china.html

[xv] PASCUAL ESTAPÉ, Juan Antonio. Autopilot de Tesla: 736 accidentes y 17 muertos. Computer Hoy. 11 jun. 2023. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://computerhoy.com/motor/autopilot-tesla-736-accidentes-17-muertos-1258862

[xvi] Tribunal Supremo de los Países Bajos, 1 de noviembre de 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454. Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2016:2454&keyword=%22ECLI:NL:HR:2016:2454%22                                                                                                

[xvii] Sentencia de la Cámara Primera del Tribunal Constitucional Federal de 16 de febrero de 2023 – 1 BVR 1547/19 – – 1 BVR 2634/20 – Consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://www.bundesverfassungsgericht.de/e/rs20230216_1bvr154719.html

[xviii] Vid. Nota al Pie 13.

[xix] ”Eticas. (2022). The External Audit of the VioGén System. Association Eticas Research and Innovation.” Auditoría externa del Sistema VioGén. Eticas Foundation y Fundación Ana Bella, Red de Mujeres Supervivientes. 8/3/22 https://eticasfoundation.org/wp-content/uploads/2022/04/ETICAS-_-Auditori%CC%81a-Externa-del-sistema-VioGe%CC%81n-_-20220308.docx.pdf

[xx] Resum sobre RisCanvi, el protocol de valoració del risc. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://justicia.gencat.cat/web/.content/home/ambits/reinsercio_i_serveis_peni/resum-riscanvi.pdf

[xxi] Neutral citation number: [2020] ewca civ 1058; Case No: C1/2019/2670; Court Of Appeal (Civil Division) on Appeal from the High Court of Justice Queen’s Bench Division (Administrative Court) Cardiff District Registry; 11/08/2020;  Edward Bridges Appellant- and –  The Chief  Constable of South Wales Police – and The Secretary of State for the Home Department – and the Information Commissioner  the Surveillance Camera Commissioner (2) The Police and Crime Commissioner for South Wales (3) consultado el 25 de junio de 2023. Disponible en: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2020/08/r-bridges-v-cc-south-wales-ors-judgment.pdf Toda la documentación del caso puede consultarse aquí: https://www.libertyhumanrights.org.uk/issue/legal-challenge-ed-bridges-v-south-wales-police/

[xxii] THORBECKE, Catherine. OpenAI, maker of ChatGPT, hit with proposed class action lawsuit alleging it stole people’s data. CNN. 28 de junio de 2023. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://edition.cnn.com/2023/06/28/tech/openai-chatgpt-microsoft-data-sued/index.html

[xxiii] Brittain, Blake. Lawsuit says OpenAI violated US authors’ copyrights to train AI chatbot. 29 de junio de 2023. Reuters. Consultado el 1 de julio de 2023. Disponible en: https://www.reuters.com/legal/lawsuit-says-openai-violated-us-authors-copyrights-train-ai-chatbot-2023-06-29/

Como acontece con cualquier cuerpo normativo, a la regulación en materia de abstención y recusación también se le puede “sacar punta”. Goza de una sistemática completa para el proceso civil en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que abarca a nivel subjetivo a todos los operadores integrados en el organigrama judicial -susceptibles de ser recusados, o de plantear su abstención-, y de un exhaustivo y cuidadoso detalle a nivel procedimental.  

Su valioso carácter supletorio, ex. artículo 4, permite que se haga aplicable a los demás órdenes, en defecto de disposiciones en sus respectivas leyes regulatorias. Cuestión de suma utilidad, entre otros, a efectos de actualizar lo tocante al proceso penal. Así, se advierte que la Ley de Enjuiciamiento Criminal mantiene la misma estructura normativa entre sus artículos 52 a 117 que la que conformaba la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en sus artículos 188 a 247, con referencias de toque ya vintage a los jueces municipales, o a los asesores y auxiliares de los jueces, con mención en este último caso incluso a Relatores y Escribanos de Cámara.

Al hilo de la regulación de la materia en la legislación civil, y pese a las bondades y virtudes que se hacen en la anterior y sintética descripción, llama la atención que el legislador no aprovechara la ocasión para evitar las remisiones a otros textos normativos en cuestiones de máxima relevancia, como de hecho constituyen las propias causas de abstención y recusación.

A tal efecto, acudimos a través del artículo 99 LEC en su párrafo segundo, al contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que nos ofrece un amplio espectro de motivos en su precepto 219 que, no obstante ser un sistema numerus clausus, permite a las partes tratar de reconducir con ingenio la concreta causa invocada hacia alguna de las incardinadas en el precepto. Así, pese a que la sola alegación de alguna motivación no subsumida expresamente en aquellas debería producir el efecto procesal de su inadmisión limitar, lo anterior se entiende, en todo caso, sin perjuicio de la irrelevancia del nomen iuris propuesto por el recusante si la recusación o abstención llegare a ser admitida a trámite.

Del mismo modo, la lectura sosegada y paciente de las previsiones legales contenidas en los artículos 99 a 128 LEC permite plantearse multitud de supuestos y cuestiones prácticas que, a ciencia cierta, son las frecuentemente detectables por el ojo del jurista ávido de hallar respuesta a su casuística particular:

Véase un hipotético escenario propio de un partido judicial “de trinchera” que, por su reducida dimensión y hogareño ambiente, permite forjar grandes lazos de unión, y por las mismas de desunión, con los distintos operadores jurídicos. En este caso, ¿Qué capacidad de actuación tendría el litigante que conoce de la existencia de una causa de enemistad manifiesta entre su abogado y el Juez competente para el conocimiento de su asunto? El Tribunal Constitucional ha venido estableciendo como doctrina general (entre otros, ya desde el ATC núm. 117/1997 de 23 de abril) que, entendiéndose el deber de imparcialidad respecto de las partes y no en relación a sus asesores técnicos, la solución nunca pasa por apartar al Juez competente predeterminado por la Ley. De tal forma, atañe a la propia parte litigante, e interesada, decidir acerca de la continuidad del vínculo con su abogado, en el que pudiera concurrir algún tipo de incompatibilidad personal, bien sea con el Juez o con cualquier otro operador jurídico al servicio de la Administración de Justicia.

En el mismo sentido, ese mismo escenario podría dibujar la siguiente actuación: ¿Podría un juez sustituto ser designado instructor de un incidente de recusación? El artículo 108 LEC regula la competencia para instruir los incidentes de recusación, y a tal efecto, contempla expresamente la referencia al turno establecido por orden de antigüedad. No obstante, especifica en el segundo párrafo del apartado sexto que aquella se rige por el orden de escalafón en la carrera judicial.

En consecuencia, el legislador muestra su preferencia, como lo es también la tendencia gubernativa, a adoptar medidas en favor de la llamada profesionalización de la Carrera judicial. Por ello, el determinado supuesto no sería habitual en la práctica, sin perjuicio de que -de forma excepcional y si así lo aconsejaren las particulares vicisitudes que acontecieran en un partido judicial-, la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal Superior de Justicia podría adoptar un acuerdo expreso a tal efecto, si lo valoraran como conveniente.

En otro orden de cosas, y salvo sorpresa mayúscula, uno tampoco cae en la cuenta del vacío normativo existente en torno a la materia de imposición multas por mala fe en el caso de la recusación de peritos, hasta que se topa con el asunto sobre su mesa. O bien, hasta que se enfrasca en divagar sobre lo humano y lo divino con ocasión del post que tiene asignado para mañana en el Blog En_Justicia.

A este respecto, el artículo 128 LEC se remite a la regulación de la recusación de Jueces y Magistrados pero exclusivamente en materia de costas. No así a cuanto a la posibilidad de imposición de multas. En cambio, en el caso del incidente planteado frente a aquellos, el artículo 112.1 LEC sí prevé multas de 180 a 6.000 euros.

No se alcanzan a entender las razones para el diferente criterio legislativo si la actitud contraria a las normas de la buena fe se encamina a recusar a un juez, o a un perito judicial. Más aún si cabe teniendo en cuenta que el régimen jurídico de la tacha de peritos privados, ex. art. 344.2 LEC, sí contempla multas de 60 a 600 euros si se apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha planteada. De la misma forma, la antigua LEC de 1881, dedicaba su artículo 625 a la posibilidad de condena -en caso de desestimación de la recusación de un perito- al abono por vía de indemnización, en la cantidad que se estimase judicialmente oportuna y que no excediese de 200 pesetas. Todo lo cual invita a pensar que nos hallamos ante un olvido del legislador.

Pese a ello, lo cierto es que no se considera procedente la aplicación analógica de la regulación del artículo 112 LEC en sus exactos términos, al ser una norma sancionadora. La solución pasaría por la posible sanción de las conductas fraudulentas de un recusante al amparo de la vulneración del principio de buena fe procesal, ex artículo 247 LEC. De hecho, se da la coincidencia en la cuantía de la multa con la prevista en el mencionado 112.1 LEC: de 180 a 600 euros.

Asimismo, merece una mención la dedicación por parte de la LEC de un completo articulado (120-123), regulatorio del procedimiento en caso de recusación de funcionarios judiciales. Incidente que gozará de naturaleza gubernativa, y de poca, por no decir nula, aplicación práctica. Ante cualquier tipo de eventualidad que pudiera general reservas o reticencias a las partes -mínimamente fundadas- por la posible vinculación de un funcionario con el objeto del procedimiento, lo aconsejable sería anticiparse a los acontecimientos. Así, toda vez que no concurre el derecho al funcionario predeterminado por la Ley y que la distribución de puestos de trabajo compete al criterio y superior dirección del Letrado de la Administración de Justicia, lo procedente sería designar para el conocimiento del asunto en cuestión al funcionario del Juzgado con idéntica categoría que pudiera suplir al susceptible de recusación.

Finalmente, cuestiones menos prosaicas y más accesibles a la inquietud de cualquier jurista, constituirían el análisis sobre la imposibilidad de plantear incidente de recusación frente a un miembro del Ministerio Fiscal (artículo 96 LECrim) o asimismo, la aparente imposibilidad de recusar al Equipo técnico o psicosocial adscrito al Juzgado (al no haber sido designados por sorteo, de conformidad con la previsión del artículo 124.1 LEC). Del mismo modo, la objeción de conciencia de cualquier operador jurídico- véase lo interesante de esta temática en torno a los peritos judiciales y el Código Deontológico Médico-. Aspectos que merecen un debate más elevado y propio de un artículo exclusivo sobre el que empezar a trabajar.

Marta P. Canals Lardiés

Principio del formulario

El día 29 de junio, todos amanecimos en nuestros grupos de WhatsApp con “la feliz noticia” de que se había publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, en el que en 224 páginas de “extraordinaria y urgente necesidad”, se modificaba un sinfín de normas que en mayor o menor medida afectaban a los compañeros de todos los órdenes jurisdiccionales, incluidos los del Tribunal Supremo, ahí es nada.

Yo, que ando por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y siempre tengo esa manía profesional de revisar todo lo que procede de la Administración, lo primero que me llamo la atención es buscar esa extraordinaria y urgente necesidad, en tan extenso texto normativo.

Lees el título del Real Decreto, “ por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.”, y así, en principio no suena que sea una extraordinaria y urgente necesidad, sino más bien el continuar adoptando unas medidas que ya se aplicaban (criterio político de continuidad), transponer unas directivas (obligación previsible del Gobierno impuesta por el ordenamiento de la Unión Europea para llevar a cabo una regulación en el plazo establecido); o de ejecución y cumplimiento. En fin, nada que sea extraordinario y urgente.

Y claro, esto, que en los tiempos que corren es de los más normal, sin embargo, debe decirse, desde mi punto de vista, que es una anormalidad democrática.

Según un artículo publicado en el diario “El mundo” en abril de 2023, desde que Pedro Sánchez se convirtió en presidente del Gobierno el 1 de junio de 2018 su ejecutivo ha batido un récord en el uso de la fórmula del decreto-ley, aprobando 138 decretos leyes (a fecha del artículo).  Según se publica en el mismo artículo periodístico, los otros gobiernos de la democracia han aprobado; el Gobierno de la UCD, presidido por Adolfo Suárez, un total de 51 decretos-ley. Por su parte, los gobiernos de Felipe González, durante 14 años, aprobaron 129; José María Aznar fue presidente de Gobierno a lo largo de dos legislaturas completas y el número de decretos se elevó a 130. Durante los siete años de Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero se evacuaron un total de 108. Y, por último, entre 2011 y junio de 2018, los gobiernos de Mariano Rajoy convalidaron un total de 127 decretos-ley.

El Real Decreto-Ley se regula en el art. 86 de la Constitución, en el que se establece que;

“1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Por tanto, el presupuesto básico para la regulación vía decreto-ley será que concurra una extraordinaria y urgente necesidad, y que, además, esa necesidad imperiosa de legislación rápida e inminente no pueda ser satisfecha por los cauces parlamentarios de elaboración de la leyes, tanto en el procedimeinto ordinario como en el extraordinario, donde se acortan los plazos, y ello porque, a través de esta vía se usurpa la competencia de legislar a quien legítimamente la tiene atribuida, es decir, a las Cortes Generales, que son las que representan al pueblo español (art. 66 CE).

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 110/2021, estableció que, “a) «el recurso al decreto-ley se justifica solo ante un caso objetivo de extraordinaria y urgente necesidad; esto es, ante una coyuntura en la que se haga presente la exigencia impostergable de una intervención normativa inmediata solo atendible eficazmente mediante estas disposiciones legislativas provisionales; algo muy distinto, en suma, a la simple conveniencia de contar, cuanto antes, con la norma que, en un momento u otro, se estime por el Gobierno oportuna. Estas últimas apreciaciones pueden ser muy respetables, pero su mero enunciado no justifica el desplazamiento de la potestad legislativa de las Cortes Generales (  art. 66.2 CE  ) y, con ella, de la intervención de las minorías en el procedimiento parlamentario”.

Como decía, supone el decreto-ley una anormalidad democrática puesto que el poder ejecutivo hace las funciones de legislador, siendo que éste no tiene atribuida dicha competencia, por ello, sólo puede justificar esa posibilidad de que el poder ejecutivo invada competencias del poder legislativo en que concurra una situación excepcional de, necesaria y urgente necesidad.

Y a mi juicio, lo que resulta cuanto menos alarmante, es que en los últimos tiempos esas situaciones tan excepcionales se den con tanta frecuencia. Y digo que es alarmante porque ni el Congreso de los Diputados, ni a la postre el Tribunal Constitucional, los órganos encargados de fiscalizar la actuación del Gobierno en el dictado de decretos-leyes han censurado que en ellos no concurran tal presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad, por lo que debemos presumir que existe, y por tanto está legitimado, el poder legislar por quien no tiene el mandato constitucional de hacerlo. De manera que, habiéndose convalidado el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, por Resolución de 26 de julio de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados, y no constando la interposición de recurso de inconstitucionalidad, se da por hecho de que las medidas de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad o la modificación del artículo 37.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa relativa al pleito testigo en el procedimiento contencioso-administrativo introduciendo un nuevo supuesto de suspensión, supongan situaciones que por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta.

Solo queda reflexionar acerca de cuanto más podemos estirar los instrumentos jurídicos con los que cuenta el Estado de Derecho para amoldarlos a situaciones que no se corresponden con la naturaleza de los mismos, sin que queden tan deformes que ni siquiera se reconozcan, en detrimento de la separación de poderes esencial para garantizar la democracia.

Dña. Sonia Martín Pastor.

Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.

Celia Belhadj Ben Gómez

            Con estas líneas se pretende realizar una pequeña reflexión sobre la evolución de la figura del consumidor. Desde los años 80 con nuestra primera ley reguladora (Ley 26/1984, de 19 de julio) hasta la actualidad. Ya que, aunque el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE hubo de ser transpuesto al ordenamiento jurídico español, es lo cierto que el consumidor a partir del año 2012 (STJUE C-618/10, de 14 de junio) ha venido experimentando un cambio de fondo que afecta a la actividad diaria de los tribunales.

El control de oficio ha desdibujado el principio dispositivo y de justicia rogada que lo inspiraba.

            Las primeras sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hablaban del consumidor atento y perspicaz, la persona que en sus relaciones con el empresario era capaz de atender y entender el compromiso que adquiría.

            El consumidor en un principio era la persona física o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinario final bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza jurídica pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

Concepto que se simplifica para reducirlo a toda persona que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13/CEE, actúe con un “propósito ajeno a su actividad profesional”.

Añade el Real Decreto Legislativo 1/2007, artículo 3 que el propósito sea ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Personas físicas, jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

            La evolución del concepto y su configuración ha llevado a los tribunales a abordar el control del carácter abusivo de la transparencia de las condiciones generales que, de forma más habitual, acompañan a los contratos celebrados en el ámbito bancario, seguros, transporte aéreo y contratos de arrendamiento.

El control de abusividad ya no se refiere solo a presupuestos procesales, sino también a cuestiones sustantivas que antes estaban supeditadas a la alegación de parte.

            La cláusula es abusiva en general cuando no se ha negociado individualmente y se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes al momento de celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato.

De las diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) podemos extraer las siguientes consideraciones:

            1. El consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información. Esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.

            2. El objetivo perseguido es que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores. El artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores (Directiva 93/13/CEE) es una disposición imperativa que pretende lograr un equilibrio real entre las partes.

            3. El juez nacional está facultado para apreciar de oficio dichas cláusulas abusivas, como medio idóneo para poner fin a su utilización en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Se trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre ambas.

            4. El juez ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva 93/13/CEE, por lo que se reconoce su obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

            5. El juez nacional —únicamente— no excluirá la aplicación de la cláusula abusiva si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

            6. El sistema de protección de la Directiva 93/13/CEE opera no solo a través del tradicional principio de instancia de parte, sino que también lo hace mediante el control de oficio, ya que solo podrá lograrse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula e impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva.

Según el TJUE:

«[…] el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas».

            7- La situación de desequilibrio que hay entre los consumidores y los profesionales solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Esto se hace a través del control de oficio.

            8. La amplitud del control de oficio incluye la facultad de que el juez acuerde de oficio diligencias de prueba (STJUE, de 9 de noviembre de 2010) -cuestión más que dudosa nuestro ordenamiento jurídico, salvo uso del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Distorsión del principio dispositivo que puede equipararse a la normativa tuitiva que sobre menores e incapaces existe en nuestro ordenamiento. Todo ello inspirado en la transformación de la cuestión ahora de orden público.

            9. La necesidad de respetar el principio de contradicción obliga al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y a ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales (STJUE, de 21 de febrero de 2013, caso Banif Plus Bank Zrt contra Csaba Csipai y Viktória Csipai, asunto C-472/11).

Esta necesidad informó la reforma procesal llevada a cabo tanto en procedimientos de ejecución como en el juicio monitorio a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

En este marco se venido declarando nulas las cláusulas en la que confluyen la condición legal de consumidor que estas podemos, sin ánimo de exhaustividad, destacar las siguientes:

1.-Consumidor en cláusula suelo control de incorporación, transparencia y abusividad (STS 808/2021, de 23 de noviembre).

2.-Préstamo hipotecario, persona física y ánimo de lucro en la adquisición un local de negocio (STS 250/2022, de 29 de marzo).

3.-Reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor (SSTS cuatro 136/2021, de 22 de junio y 26/2022, de 18 de enero).

4.-Índice de referencia a préstamos hipotecarios (SSTS 42/2022, de 27 de enero, 43/2022, de 27 de enero y 44/2022, de 27 de enero).

5.-Prohibición de integración de los contratos con consumidores (STS 327/2022, de 27 de abril). Y sustitución del índice de referencia hasta su desaparición, en concreto el índice IRPH.

6.-Préstamo hipotecario multidivisa (STS 776/2021, de 10 de noviembre) con particularidades en caso de asesoramiento contractual externo, cuando el cliente acude al banco interesarse por el producto por la iniciativa parte del consumidor si liberar al predisponente de informar (SSTS 829/2021, de 30 de noviembre, 217/2021 de 20 de abril y 29/2022, de 18 de enero).

7.-Comisión de apertura en contrato de préstamo hipotecario (ATS, de 10 de septiembre de 2021 TJUE).

8.-Gastos notariales y de gestoría (SSTS 49/2019, de 23 de enero y 555/2020, de 26 de octubre). Gastos de tasación y registrales (SSTS 35/2021, de 27 de enero y 49/2019, de 23 de enero).

9.-Costas procesales. Principio de efectividad del derecho de la Unión Europea (S T.S. 472/2020 de 17 de septiembre y 846/2021 de 9 de diciembre).

10.-Tarjeta revolving (SSTS 367/2020 de 4 de mayo).

11.-Cláusula suelo control de oficio en segunda instancia ( STJUE, gran sala, de 17 de mayo de 2022).

12.- Vencimiento anticipado en contratos de préstamo (STS 101/2020, de 12 de febrero, 105/2020, de 19 de febrero, 107/2020, de 19 de febrero y 273/2020, de 9 de junio) Reforma operada por la Ley de Crédito Inmobiliario, artículo 24.

13.- Microcréditos (STS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero).

14.- Vinculación funcional del fiador (STS 204/2020, de 28 de mayo).

15.- Fiadora esposa en régimen de gananciales del socio único entidad prestataria, vinculación funcional del deudor (STS 203/2020, de 20 de mayo).

16. Cónyuges en régimen económico matrimonial propio de la comunidad autónoma, sometidos al régimen de separación de bienes (STS 599/2020, de 12 de noviembre).

17.-Comunidades de propietarios, consideración como consumidores en contrato de arrendamiento de servicios (STS 201/2021, de 13 de abril).

18.-Ampliación de persona jurídica entidad deportiva sin ánimo de lucro (STS 232/2021, de 29 de abril).

19.-Cualidad consumidor de un arzobispado como cliente en contrato suministro eléctrico (STS 436/2021, de 22 de junio).

Por tanto, ahora el consumidor debe ser tutelado necesariamente por los tribunales en cualquier instancia, se presume que ya no es atento ni perspicaz. Se ejerce una protección no supeditada a las alegaciones de las partes, dable en cualquier contrato de adhesión o que aparentemente pueda serlo.

La labor de control de la letra pequeña, cláusulas económicas, limitativas, imperativas, excluyentes, prestación de voluntad, transparencia, reciprocidad, equilibrio, desproporción de obligaciones, pactos de sumisión y control de incorporación. Una presunción de debilidad e inferioridad a priori que invierte la carga de la prueba que supone un cambio de perspectiva total en nuestra tradición histórica en lo que al derecho privado se refiere.

El control inicial compatible con cualquier otro durante la tramitación procesal, y en cualquier instancia perturba la seguridad jurídica. Constantes cambios y pronunciamientos sobre diversas cláusulas que alteran el estado de la cuestión continuamente.

Siendo quizá deseable que la protección sea legislada y se concreten las exigencias de transparencia y buen hacer en las prácticas comerciales, bancarias y empresariales de forma imperativa. Para que el control de oficio sea residual y limitado, lo que beneficiará y dará la tranquilidad deseable al consumidor final.

De las sombras de la delincuencia en ocasiones emerge una figura clandestina capaz de adentrarse en los rincones más oscuros de la sociedad: el agente encubierto, que navega entre identidades falsas en busca de los responsables de los delitos más graves.

La épica que a menudo envuelve la figura del agente encubierto se ve empañada por la verdadera realidad a la que se enfrentan jueces, fiscales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al acordar y ejecutar esta medida, pues su regulación actual resulta precaria.

Resulta paradójico que una de las diligencias de investigación claves para identificar a los responsables de los riesgos más acuciantes que atenazan nuestra democracia, descanse, en el ámbito procesal penal, sobre una insuficiente regulación legal que se mantiene petrificada en un solo artículo desde que se introdujo en nuestra legislación procesal en el año 1999[1].

Hace justo un año el compañero Alfonso Zarzalejos Herrero escribió una entrada sobre el Agente Encubierto, diferenciándola del confidente y del informante[2].

En esta entrada del Blog me gustaría dirigirme a quienes tienen en su mano la oportunidad de revertir esta situación después del 23 de julio. Superada la frustrada reforma legal del Agente Encubierto prevista en el Anteproyecto de Ley aprobado en diciembre de 2022 por el Consejo de Ministros[3], y cuya tramitación parlamentaria ha quedado sin efecto como consecuencia de la convocatoria de elecciones generales y la consiguiente disolución de las Cortes Generales[4], es hora de pensar en el futuro.

El agente encubierto es una herramienta clave para proteger la seguridad del Estado, cuando se actúa contra las formas de delincuencia más graves, en el marco del proceso penal, o ante los riesgos que atenazan su existencia, señalados en la planificación que anualmente realiza en Gobierno para los servicios de inteligencia.

En el proceso penal hablamos de agente encubierto para referirnos exclusivamente a miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que obtienen información involucrándose e interactuando con su fuente bajo una identidad ficticia.

Por tanto, el agente encubierto es un mecanismo de investigación que se vale de la interacción física o digital de quien actúa como tal con el investigado, para obtener información relevante para el esclarecimiento de un delito.

El anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 282 bis de la LECrim aprobado en el Consejo de Ministros en diciembre de 2022, suponía una nueva regulación de esta medida, pasando de un solo artículo a trece. La nueva regulación tomaba como referencia el último Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con algunas modificaciones.

Como alguna de las novedades más destacadas del anteproyecto podemos señalar las siguientes;

Pone fin al sistema tasado existente en la actualidad en cuanto a los delitos que habilitan la adopción de esta figura; en la nueva regulación el ámbito objetivo para la adopción de esta diligencia se amplía a grupos y organizaciones criminales, cuando tengan por objeto la comisión de delitos graves, o incluso menos graves. Se prevé además expresamente la posibilidad de su adopción en los casos de delitos de homicidio o sus formas agravadas, y en todo caso, siempre que no existan otros medios de investigación alternativos.

La nueva norma excluye expresamente la posibilidad de que puedan actuar como Agentes Encubiertos confidentes o arrepentidos.

Por lo que se refiere a la solicitud y adopción de la medida, se mantiene su autorización tanto por Jueces como por Fiscales, y se enumeran los aspectos que debería integrarse tanto en la petición dirigida a quien corresponde la adopción de la medida, como en la resolución que se acuerde.

Se delimita la capacidad de actuación del Agente Encubierto durante el desarrollo de la medida, siendo especialmente relevante el alcance de su responsabilidad por sus actos. En el caso del Agente Encubierto Digital, se incluye una mención expresa al intercambio o envío de archivos ilícitos.

Se incluye una regulación referente a la declaración en testifical de los agentes encubiertos, con la finalidad de salvaguardar su identidad real, previendo incluso la aplicación de la legislación en materia de testigos protegidos, a fin de garantizar su seguridad.

Se establecen límites máximos a la duración de la actuación tanto del Agente Encubierto físico como Informático, y se concreta el modo y alcance de transferir la información obtenida de un procedimiento a otro.

Ahora bien, todo lo anterior ha quedado en nada. La disolución de las cortes generales ha determinado la finalización de la tramitación parlamentaria de este anteproyecto de Ley Orgánica. Es por ello necesario poner de manifiesto la urgente necesidad de reforma de la figura del agente encubierto.

En mi opinión, en el actual estado de cosas, son muchas las razones que imponen una actuación inmediata para la reforma de esta figura. Si pudiera interpelar directamente a quienes van a ostentar la responsabilidad de legislar en la próxima legislatura, trataría de sintetizarlas en tres:

1. La actual delimitación objetiva.

El art. 282 bis LECrim prevé que la medida de Agente Encubierto solo pueda adoptarse en los supuestos de delincuencia organizada, cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el apartado 4 del mismo artículo. El concepto de delincuencia organizada que maneja la LECrim resulta trasnochado, propio de un momento en que no existía definición legal de organización criminal, pero es que, además, la encorsetada lista de delitos a que se debe circunscribir esta medida es terreno abonado para lograr ámbitos de impunidad, cuando se trata de delitos que no están incluidos en la enumeración, por ejemplo, cometidos por grupos criminales, o delitos de terrorismo cometidos por actores individuales (los llamados “lobos solitarios”) u otros delitos igualmente graves.

Por otra parte, la actual regulación impide que puedan ejecutarse en España solicitudes de cooperación judicial internacional que se reciben y que se desestiman cuando el delito que justifica la medida no encaja en alguno de los supuestos previstos en la Ley Procesal. Esto nos impide cumplir con los compromisos de cooperación judicial penal internacional asumidos en Instrumentos y Convenios internacionales.

• El desarrollo de la medida

Resulta esencial dar un nuevo enfoque a esta figura, empezar a hablar de “operaciones encubiertas”, en lugar de agentes encubiertos. La complejidad técnica de las más graves formas de delincuencia, el número de individuos que intervienen y su carácter transnacional, convierten en obsoleta la figura clásica del agente, como un héroe solitario. La actuación del agente debe enmarcarse en una operativa más compleja, la regulación de comprender el llamado “backstopping”, todo el marco precedente que permita al agente actuar. Es también es el momento de regular la posibilidad actuaciones conjuntas entre agentes de varios países.

No resulta descabellado prever que puedan actuar como agentes encubiertos otros actores diferentes a los agentes de policía, cuando las circunstancias así lo requieran, como se regula en otras normas procesales europeas (como en Portugal).

La regulación debe de delimitar con claridad el alcance de la medida, cómo se debe solicitar y qué debe comprender la solicitud. Debe quedar claro qué se debe incluir en la resolución judicial en que se acuerde la medida. Esto resulta esencial por dos razones; primero, permite saber el alcance de la figura (hasta donde puede actuar el agente encubierto), segundo, ayuda de delimitar la responsabilidad del agente encubierto, (qué no puede hacer, y por tanto puede dar lugar a responsabilidades). Minimizar los ámbitos de incertidumbre es clave para impulsar esta figura que en la actualidad presenta demasiados espacios difusos.

• La desprotección de los agentes encubiertos.

Finalmente, debe quedar claro que, como principio general, que el agente no debe intervenir como testigo. Es el momento de abordar cómo debe hacerlo, en los supuestos en que su intervención resulte inevitable, ponderando tanto el derecho de defensa, como la propia seguridad e integridad de los agentes que asumen un elevadísimo riesgo sobre su persona.

La actual regulación coloca a los agentes en una incomprensible situación de desprotección para quienes están llevando a cabo una labor tan importante para la seguridad nacional. Resulta descorazonador comprobar como en la práctica se dan situaciones en que las medidas para ocultar al agente de la visión del acusado, distorsionar la voz, o amagar su identidad son desdeñadas, o incluso que situaciones en que los agentes coinciden con acusados o familiares de estos en los pasillos. No es un trato justo ni apropiado para quienes asumen un riesgo tan elevado. Esta situación exige una intervención inmediata.

En definitiva, el agente encubierto es un pilar fundamental en la lucha contra la delincuencia más grave y en la protección de nuestra sociedad. Sin embargo, su regulación actual resulta insuficiente y obsoleta.

En esta nueva etapa que se abrirá tras el 23 de Julio, entiendo esencial dirigirme a los futuros legisladores para que tomen la iniciativa y lleven a cabo la tan esperada reforma del agente encubierto. No podemos permitirnos el lujo de esperar más tiempo. Nuestra democracia y la integridad de nuestro Estado de Derecho dependen de ello. Es hora de avanzar hacia una legislación moderna y sólida que esté a la altura de los riesgos a que nos enfrentamos.

Joaquín Elías Gadea Francés

Juzgado Central de Instrucción nº 6

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[1] Pese a las reformas que ha sufrido este precepto en los años 2003, 2010 y 2015.

[2] En_Justicia. “TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO.”  Junio 21, 2022 . Alfonso Zarzalejos Herrero.

[3] Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y por la que se regulan los equipos conjuntos de investigación.

[4] Real Decreto 400/2023, de 29 de mayo (BOE 29/05/2023).

En una entrada anterior, a cuyo contenido nos remitimos íntegramente para mejor comprensión sistemática, expusimos el contexto histórico y político del que es producto el primer Código Penal de la Historia de España. Hijo del Trienio liberal, el Código de 1822 aúna manifestaciones propias de un derecho penal evolucionado con rasgos propios de la justicia del antiguo régimen, que bebe incluso aún de fuentes prácticamente medievales en algunos aspectos.

En esta segunda parte vamos a limitar nuestra labor a transcribir sin excesivas pretensiones exegéticas los preceptos relativos a la regulación de la pena de muerte, contenidos entre el Capitulo IV y el Capítulo XIII del Título Preliminar, dejando ya para una tercera y definitiva entrega, la enunciación de la copiosa lista de conductas castigadas con la última pena en la España liberal que también quiso ser, durante el largo reinado de Fernando VII.

Disposiciones Generales. Capítulos IV a XIII.

El Capítulo IV lleva por rúbrica Del modo de graduar los delitos, y aplicar y dividir las penas; de las circunstancias que las agravan o disminuyen; de las penas que se deben aplicar cuando concurren diferentes; y de la exclusión de todo asilo para los que delincan.

Según el art. 103 “cuando la ley imponga una pena fija y determinada, se impondrá esta irremisiblemente, sin necesidad de distinguir el grado del delito. Pero se declara que cuando por una misma causa o por un mismo juicio incurrieren en pena de muerte mas de tres reos, no todos deberán sufrirla, aunque todos beberán ser condenados en la sentencia. Si no llegaran a diez, la sufrirán tres solos. Si llegaren a diez, cuatro; si llegaren a veinte, cinco; y así sucesivamente, aumentándose por cada diez uno. A este fin serán sorteados todos los comprendidos en la sentencia; y aquellos a quienes no tocare la suerte, serán destinados a trabajos perpétuos después de ver ejecutar la pena capital en sus compañeros. Sin embargo, si entre los reos sentenciados á muerte hubiere alguno de mas gravedad que los otros, sufrirá la pena sin entrar en el sorteo, y se verificará este entre los demás hasta completar el resto de los que deban morir, sin que escedan unos y otros del número prescrito en el párrafo precedente; entendiéndose por reos de mas gravedad para escluirlos del sorteo en la misma sentencia solo los que siguen: Primero: los que hubieren sido condenados á muerte como jefes, cabezas ó directores de los otros sentenciados á la misma pena. Segundo: los que lo hubiesen sido como autores del delito, no teniéndo los demás reos sentenciados á muerte mas carácter que el de cómplices, auxiliadores o encubridores. Tercero: los que hayan incurrido en la pena capital por un delito más que los otros sentenciados á la propia pena. Cuarto: los que tengan contra si la circunstancia particular, que no concurre respecto de los demás condenados a muerte, de incurrir también en pena de infamia, ó haberse libertado otra vezdel suplicio por la suerte ó por indulto, ó haberse fugadi de algún establecimiento de castigo, quedándole  por cumplir otra condena, ó hallarse sentenciados a la pena capital como reincidente. Llama la atención la mezcla de humanidad y arbitrariedad que parece subyacer en un precepto que al mismo tiempo que limita cuantitativamente el alcance de la ejecución de la última pena cuando son varios los reos, sin embargo al mismo tiempo establece mecanismos absolutamente carentes de toda capacidad de individualizar las cualidades o culpas apreciables en cada uno de los reos de muerte, al punto de llegar incluso a sortear la desgracia sin atención a cualquier otra circunstancia, a partir de un criterio exclusivamente numérico.

El artículo 104 establece que “En los casos en los que la ley imponga una parta de la pena señalada a otro delito se graduarán estas partes por lo relativo á penas que no consistan en tiempo determinado, según las reglas siguientes. La pena capital se tendrá por equivalente a cuarenta años de obras públicas”.

Para el supuesto de imposición de una pluraildad de penas, el artículo 113 dispone que “en el caso de que algún reo haya de ser sentenciado por dos o mas delitos  de los cuales uno tenga señalada la pena de muerte y los demás otras diferentes, sufrirá solamente la mayor; pero se impondrán con ella la de infamia, si la mereciera el reo y las penas pecuniarias en que hubiera incurrido. (…)”. Recordemos que la infamia, considerada  a efectos civiles como una pena corporal -art 29-, aparejada indefectiblemente a las de trabajos perpetuos y muerte por de traición -siendo aplicada a criterio del Juez en cualquier otro caso-  queda descrita en el artículo 74: “el reo a quien se le imponga pena de infamia , perderá hasta obtener la rehabilitación , todos los derechos de ciudadano; no podrá ser acusador sino en causa propia, ni testigo, ni perito ni albacea, ni tutor ni curador sino de sus hijos y descendientes  en línea recta , ni árbitro, ni ejercer el cargo de hombre bueno , ni servir en el ejército ni armada, ni en la milicia nacional, ni tener empleo, comisión, oficio ni cargo público alguno”.

El Capítulo V se intitula De las reincidencias y del aumento de penas en estos casos.

El artículo 118 prevé que la reincidencia por un delito que tuviera señalada la pena de trabajos perpetuos, supondrá la imposición de la pena de muerte.

Dentro del Capítulo X, de los Indultos, los artículo 160 a 162 recogen ciertos delitos no susceptibles de indulto. En concreto, el artículo 160 contempla varios tipos que llevan aparejada la pena de muerte.

El Capítulo XI, De la Prescripción de los delitos y culpas, incluye un precepto, artículo 171, que reza literalmente “en cualquier delito o falta , la muerte del culpable ó delincuente pone fin á todo procedimiento ó acción criminal contra él, escepto en el caso y en los términos del artículo 33 (…)”. Recordemos que dicho precepto establece que “Si en el intermedio de la notificación á la ejecución muriere el reo, natural o violentamente, será conducido su cadáver al lugar del suplicio con las mismas ropas que hubiera llevado vivo, y en un féretro descubierto, el cual será puesto al público sobre el cadalso por el ejecutor de la justicia al pie del sitio de la ejecución ; observándose respectivamente lo dispuesto en los artículos 42, 45 y 46.”. Es decir, una suerte de ejecución en efigie.

El capítulo XIII recoge una serie de preceptos relativos a delitos y delincuentes no comprendidos en este código, tales como los cubiertos por la jurisdicción eclesiástica y militar.

En concreto el artículo 186 prevé la situación que podría producirse si un soldado o persona sometida a disciplina militar cometiera deserción y durante la misma perpetrase delitos penados conforme a la legislación civil. En concreto se dispone que  “será juzgado por la jurisdicción civil o militar que primero lo aprhendiere sobre el delito respectivo al conocimiento de cada una, á saber; por la ordinaria en cuanto al delito común, y por la militar en cuanto a la deserción. Pero si alguno de los delitos fuere de pena capital, la jurisdicción que deba conocer de él será la primera que juzgiue al reo y lo reclamará aunque no lo hubiere aprehendido. Si no fuere de pena capital la sentencia que se impusiere al desertor por la jurisdicción que primero le juzgue, deberá esta remitirlo después con testimonio de la sentencia al juez competente de la otra jurisdicción, para que conozca y proceda al castigo del otro delito: pero entre tanto podrán ambas jurisdicciones instruir y sustanciar a un mismo tiempo los procesos respectivos aunque sin embarazarse la una a la otra, á cuyo fin estará á disposición de las dos el tratado como reo.”

Con todo lo anterior culmina la transcripción sistemática de los preceptos que contenidos  en el Título Preliminar, positivizan la pena de muerte en sus aspectos generales en el  Código Penal de 1822, quedando definitivamente para la próxima entrada la enunciación de los diversos delitos que llevan aparejada la imposición de la pena capital.

Manuel Eiriz García.

Magistrado.

Luis Ángel Gollonet Teruel

Magistrado especialista en lo Contencioso-administrativo

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

            La primera vez que lo vi eran las dos de la mañana. Yo venía de un largo viaje desde La Coruña, en coche, pero volvía contento a casa por Navidad, donde los hermanos, también esparcidos por el mundo, íbamos a juntarnos unos días con nuestros padres.

            Al abrir la puerta intentando no despertar a nadie me pareció escuchar un ruido, que pensé sería de un vecino, y entonces empezó a olisquearme las zapatillas, y entendí la razón de aquel ruido extraño, y no tuve más remedio que encender la luz mientras pensaba, asustado, qué demonios hacía un maldito perro dentro de la casa.

            Ana, mi hermana, salió de su cuarto muy divertida, riendo a carcajadas.

            -¡Es Piski!

            -¿Pero qué coño hace aquí un perro? ¿Estamos locos? ¿Lo saben papá y mamá?

            -Deja que te huela.

            -Mierda de bicho, aparta, cuyons.

            Y las risas de mi hermana se hicieron más grandilocuentes mientras que se iba por el pasillo.

            Era entonces un cachorrillo, muy juguetón, y recordando su cara veo ahora que era muy joven, con mucha energía. Tenía ya entonces la misma cara de inocente y bobalicón que tuvo siempre, pero me parecía entonces más simple con sus ojillos negros y la lengua fuera, jadeante.

            No ladraba nunca, era un border collie, y le gustaba perseguirte por la casa, algo que al principio me incomodaba, incluso aunque no le dieras comida, lo que además estaba terminantemente prohibido por mi hermana. Quizá por eso empecé a darle queso, sin saber que era un perro ovejero. Nada como el placer fraterno de contrariar y fastidiar a un hermano.

            Me hacía gracia ver la pericia con que engullía el queso y lamía el suelo. Así que a escondidas le daba cada vez más comida, a veces solo por verlo contento, otras porque movía la cola, o porque me miraba con su cara de tontorrón, o porque se tumbaba sobre las dos patas delanteras, o porque me gustaba verlo comer, al final ya por costumbre, por tenerlo a mi lado.

            Parecía que el jodío estuviera haciendo oposiciones para que lo quisiera, con lo poco que me habían gustado a mí los animales hasta entonces.

            Cuando acabó la Navidad ya me había acostumbrado a estar con él, y hasta lo había paseado un día pese a que había jurado que nunca lo iba a hacer. Así que una mañana, sin saber por qué, ya en Galicia, me descubrí con cierta morriña mirando a otro perro y pensando en que el mío, que nunca fue mío, mi Piski, era mucho más listo, y por supuesto más guapo. ¡Pero si lo estaba echando de menos!

            Y así, tras semanas santas, veranos, navidades, aunque nunca lo reconocía, el tontaina de Piski me iba llegando, poquito a poco, al fondo del corazón.

            Nunca supe por qué se llamaba así, porque mi hermana decía que me lo iba a contar mañana, y al día siguiente que mañana, y se reía mucho, pero con la broma y la broma nunca supe por qué.

            Descubrí gracias a ese pazguato abobado lo que era la lealtad perruna, no por mí, con quien siempre fue noble y bueno aunque yo me resistía, sino por cómo se comportaba con los demás. Con mi padre caquéxico en la fase terminal del cáncer, Piski se tumbaba a su lado, en el salón, y buscaba caricias, y entre tanto dolor causado por la enfermedad, la mejor analgesia era la pequeña sonrisa que provocaba esa bola de pelo.

            Cuando mi hermana falleció, Piski estuvo muy desorientado. Parecía que había envejecido de golpe en unos días y ya nunca fue tan juguetón ni tan alegre, salvo el día en que dos años después de su muerte sacamos alguna de su ropa del armario, y estuvo dando saltos por toda la casa con cara de loco, unos saltos desproporcionados, sin sentido. Entró en un cuarto al que nunca se le había dejado entrar, mordió unos vaqueros de mi hermana y fue la primera vez que ladró, un ladrido agudo, como si fuera un lobo, mientras corría por toda la casa con el pantalón mordido.

            El día que Piski dejó de comer, al ver la cara del veterinario ya sabía lo que iba a decir, porque había visto esa cara muchas veces en la planta séptima de oncología. Y recordé de golpe las veces que jugué con el simplón, que le di de comer y beber, a veces en mi propia mano, que relamía con su lengua rasposa de trapo, y no pude evitar sentirme frágil, débil, y enfadado, sí, muy enfadado, porque yo nunca quise querer a ese papanatas, que al final se había sacado la plaza con su inocencia y su bondad estúpida.

            El día que incineramos a Piski apenas pude comer, y al final, a escondidas, por más que traté de evitarlo, se me escapó alguna lágrima; no solo porque me recordase a mi padre y mi hermana, como me decía molesto.

            Justamente esa noche, ya en la cama, escuché en la radio que un malnacido había apaleado a un perro hasta matarlo, y que había sido detenido y puesto a disposición judicial. Entre sueños, pensé en contactar con ese canalla, y decirle que yo nunca quise a los perros, hasta que conocí a uno, en preguntarle por qué había hecho eso con una criatura indefensa y buena.

            Hasta siempre Piski, amigo fiel.        

Enlace: <https://www.youtube.com/live/LXi2TX9OBmQ?feature=share>

La realidad se impone, como suele, a la ficción, pues un acto jurisdiccional deslocalizado ha sido realizado. Apenas nos estamos acostumbrando a la celebración de juicios con participación telemática de alguno de los intervinientes cuando en Colombia un Juzgado ha practicado una audiencia en un metaverso. El acto fue una audiencia inicial regulada en el art. 180 de la Ley 1437 de 2011, por la que se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esta audiencia viene a ser una suerte de audiencia previa al juicio en Derecho español, en la que tras la demanda o reconvención se persigue depurar el proceso de vicios que impidan su desarrollo, resolver excepciones previas, fijar el objeto del litigio (determinación de hechos controvertidos), conciliación, medidas cautelares y la admisión o inadmisión de pruebas.

El 15 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Magdalena, en la ciudad caribeña de Santa Marta, dirigió un acto judicial desde el metaverso en un asunto contra el Ministerio de Defensa colombiano y la Policía Nacional. La petición de uso de esta modalidad la realizó la demandante (la Unidad Temporal de Servicios Integrados y Especializados de Tránsito y Transporte de Santa Marta), fue aceptado por la parte demandada, y así decidida su práctica por el juzgado.

Estamos ante una realidad virtual, más allá de la simple videoconferencia, porque es tridimensional e inmersiva, que abre múltiples posibilidades e interrogantes sobre su uso en el ámbito judicial; prima facie no muy diferentes de las que ya surgen en el plano digital, entre otras: la protección de datos, la intangibilidad de las fuentes de prueba, las limitaciones en la percepción de la comunicación no verbal en las declaraciones, el reconocimiento e identificación de las partes, y un hecho no desdeñable, como es que las plataformas en el metaverso son privadas (Horizon Worlds, Decentraland, The Sandbox, Somnium Space, Roblox, Cryptovoxels…).

Debe advertirse que, por el momento, no existe «el Metaverso» en el sentido de una realidad paralela única que pueda utilizarse normalmente, pues su estado está en desarrollo. Lo que existe es una pluralidad de metaversos, contenidos en distintas plataformas, y cuyas variantes no necesariamente habrán de ser compatibles e interoperables. Estos metaversos pueden ser, además, metaversos centralizados y metaversos descentralizados, según que la empresa desarrolladora (como la conocida Meta, de Zuckerberg) tenga todo el control de la aplicación o se reserve capacidad decisora a los usuarios.

En el caso del tribunal colombiano, se utilizó la plataforma Meta Plataforms Inc., con la aplicación gratuita Horizon Workroom, que permite la transmisión en directo por YouTube, con el uso simultáneo del conocido (y temido) software ChatGPT, para poder consultar los mecanismos de verificación de identidad de los participantes y explicar los términos para el desarrollo de la audiencia.

El metaverso, según la definición utilizada por el Parlamento Europeo y el Consejo, es «un mundo virtual 3D inmersivo y constante en el que las personas interactúan mediante un avatar para llevar a cabo una amplia gama de actividades», que van desde el ocio hasta las interacciones profesionales y comerciales, las transacciones financieras o intervenciones sanitarias. El metaverso se caracteriza, como señala la Cátedra del Metaverso, creada en el seno de la Universidad de Alicante, por los elementos de: persistencia, inmersividad, sincronicidad e interoperabilidad.

Esta realidad «más allá» del universo es una evolución de internet en la que los individuos adquieren poder y participan activamente en la creación de mundos virtuales con una experiencia inmersiva. Se origina en el ámbito de los videojuegos (gaming) que. Buscaban realidades virtuales en 3D (Second Life, World of Warcraft), y ha evolucionado a razón de la potencialidad que ha demostrado para la interconexión social (como el primer Music Festival alojado por Decentraland en octubre de 2021), profesional y comercial (como la venta de un Centro Comercial en diciembre de 2021 a la compañía Republic Realm en TheSandbox, por 4,3 millones de dólares). Por esto, como señala el laboratorio de ideas (think tank) del Parlamento Europeo, el metaverso presenta características técnicas específicas como el realismo (permite a las personas una inmersión emocional en el mundo virtual), ubicuidad (el espacio virtual es accesible a través de todos los dispositivos digitales con una identidad virtual), interoperabilidad (permite que las distintas plataformas o sistemas intercambien información o interactúen entre ellas a la perfección; escalabilidad (poseen la arquitectura para crear una red de conexiones capaz de permitir un número masivo de usuarios que participen sin comprometer la eficiencia del sistema y la experiencia de los usuarios).

Qué duda cabe de que esta realidad paralela viene necesitada de una regulación jurídica, y el Derecho ha reaccionado esta vez rápidamente. Así habrá que prever un marco regulatorio (o extender el existente) ante las responsabilidades que puedan generarse ante el contenido ilegal o dañino en el metaverso, las infracciones concurrenciales que afecten al mercado, la protección de los derechos de propiedad intelectual e industrial, además de la prevención del fraude y demás infracciones punibles; así como para mantener la integridad de la identidad personal dentro del mismo. Estas situaciones ya comienzan a alcanzar la jurisdicción, como el caso MetaBirkin. Ya recaída sentencia el 8 de febrero de 2023, el Tribunal de distrito del Sudeste de Nueva York estimó la demanda de la marca de lujo Hermès contra Mason Rothschild, por infracción de los derechos de marca registrada al vender bolsos virtuales del modelo Birkin de Hermès en formato NFT (non-fungible token), o lo que es lo mismo, un conflicto de Derecho marcario típico, pero con la conducta infractora en el metaverso.

Otros asuntos siguen: como el enfrentamiento entre Nike y la plataforma de compraventa de zapatillas de deporte StockX. O, ya en España, el caso que enfrenta a VEGAP con la marca Mango y que ha resultado en el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona de 21 de octubre de 2022, que estima parcialmente la petición de medidas cautelares, en el marco de un litigio por el uso de obras de varios pintores (Joan Miró, Antoni Tàpies y Miquel Barceló) en versión NFT. También resultan problemas jurídico-penales, como el caso de la mujer que denunció que fue violada virtualmente en el metaverso de Facebook. Y ¿qué ocurre con los derechos de las personas (y los fundamentales) en el metaverso? ¿Cabe una Administración en el metaverso? Los primeros pasos se relacionan con los derechos digitales, y, en este sentido, con la referencia que proporciona la Carta de Derechos Digitales.

Pero volvemos al principio. No solo es necesario regular jurídicamente el metaverso (en lo que ya trabajan las Instituciones de la UE), ni que hayan de resolverse conflictos producidos en dicho medio (infracciones civiles o penales, o aspectos procesales como los conflictos de jurisdicción), sino que el mismo podrá ser utilizado –ya lo ha sido, aunque prematuramente– para alojar virtualmente a un Juzgado y celebrar una vista preliminar. Así las cosas, y al paso de la evolución tecnológica, podría ser que en un futuro no muy lejano testigos protegidos o victimas vulnerables accedan a través de esta nueva realidad a los juicios, o los mecanismos de conciliación y mediación se desarrollen en esta tecnología. Es pronto para predecir qué ocurrirá con esta tecnología disruptiva (todavía se habla por expertos de que estamos ante un proto-metaverso), pero a la vista de las ingentes cantidades de dinero que se están moviendo, con un modelo de negocio en ciernes, nada es descartable.

En fin, todo esto me ha recordado al personaje de Rogert Murtaugh (Danny Glover) en la película Arma Letal (Richard Donner, 1987), en una de sus más conocidas frases: «Ya estoy viejo para esto…».

RECURSOS CONSULTADOS

• https://www.iebschool.com/blog/plataformas-metaverso-tendencia-2022/
• https://www.consilium.europa.eu/media/54987/metaverse-paper-9-march-2022.pdf
• Madiega, T., Car, P., Niestadt, M., Van de Pol, L.: Metaverse: Opportunities, risks and policy implications, Parlamento Europeo, Think Tank, 2022, disponible en <https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document/EPRS_BRI(2022)733557>.
• https://elpais.com/economia/negocios/2023-03-05/los-jueces-ponen-orden-en-el-metaverso.html
• https://www.forbes.com.ec/innovacion/como-chatbots-estan-revolucionando-atencion-cliente-nuevas-empresas-n34088

José Ramón de Blas.

Sección Valenciana de la APM.