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Categoría: Doctrina

¿ Debe decirse que hemos usado IA en las sentencias? La transparencia del sistema de IA,  la transparencia en el uso de la IA y el secreto de las deliberaciones.

¿ Debe decirse que hemos usado IA en las sentencias? La transparencia del sistema de IA,  la transparencia en el uso de la IA y el secreto de las deliberaciones.

Una de las cuestiones con las que vengo discutiendo en distintos comités y foros a los que pertenezco y que han dado lugar a varias directrices en materia de uso de IA generativa es la diferenciación entre la transparencia del sistema de IA en justicia, más si es de alto riesgo, y la transparencia del uso de la IA. Y es relevante a raíz de la entrada en vigor del Artículo 50 del Reglamento Europeo de Inteligencia Artificial el 2 de agosto de 2026 y de otra serie de decisiones judiciales muy recientes.

–         Transparencia del sistema.

En los principales instrumentos éticos internacionales sobre inteligencia artificial que hemos analizado en otras ocasiones[i] [ii] se mencionan como principios fundamentales la transparencia, explicabilidad y trazabilidad de la IA.

La Carta ética europea sobre el uso de la inteligencia artificial en los sistemas judiciales y su entorno, adoptada por el CEPEJ durante su 31.ª reunión plenaria (Estrasburgo, 3-4 de diciembre de 2018),[iii] igualmente reconoce como uno de los principios fundamentales la transparencia, imparcialidad y justicia: hacer que los métodos de procesamiento de datos sean accesibles y comprensibles, autorizar auditorías externas.

En cuanto a la Carta de Derechos Digitales española: la inteligencia artificial deberá asegurar las condiciones de transparencia, auditabilidad, explicabilidad, trazabilidad, supervisión humana y gobernanza. En todo caso, la información facilitada deberá ser accesible y comprensible y deberán garantizarse la accesibilidad, usabilidad y fiabilidad.   

Por su parte, la Declaración Europea sobre los principios y derechos digitales se establecen una serie de compromisos, que son plenamente coincidente con gran parte del contenido del reglamento sobre IA. Entre los citados compromisos se concretan en

b) velar por un nivel adecuado de transparencia en el uso de los algoritmos y la inteligencia artificial y porque las personas estén informadas y capacitadas para utilizarlos cuando interactúen con ellos;

En definitiva, se consagran en general como principios éticos la transparencia y explicabilidad. Los principios de transparencia y explicabilidad suponen que los sistemas puedan ser enteramente comprendidos por un ser humano, desde la forma en la que se captan y tratan los datos, sean o no personales, hasta la manera en la que se toman las decisiones, así como las consecuencias de estas y sus interdependencias. Este principio garantiza que la persona tenga y mantenga el control informado global sobre la existencia y la actividad de una solución de inteligencia artificial. La explicabilidad de la tecnología hace referencia a la capacidad de explicar en términos humanos la toma de decisiones de la inteligencia artificial.

La transparencia incluye el acceso al funcionamiento y resultados, explicabilidad, trazabilidad y auditabilidad del uso público y privado de la IA.

En este sentido la Ley Europea de Inteligencia Artificial impone unos requisitos a los sistemas de alto riesgo con obligaciones de documentación, etiquetado y el registro, la transparencia y la comunicación de información a los usuarios, auditoria, análisis de riesgos, evaluación de impacto de derechos fundamentales etc.

Y además cuando los sistemas son de riesgo limitado, se les impone la obligación de transparencia del Art. 50.

Pero, es más, si se tratara de decisiones automatizadas (algo que no siempre se da), esa obligación de transparencia deriva también de los artículos 22 y 13.1.f) del RGPD en cuanto a la obligación de información sobre la lógica aplicada, la importancia y las consecuencias del algoritmo.

Esta obligación de información ha sido desarrollada por el TJUE en la sentencia de 27 de febrero de 2025 en el asunto C-203/22, Dun & Bradstreet Austria, tras la oportunidad perdida de abordarlo en profundidad en el asunto C-634/21 OQ contra Land Hessen, caso SCHUFA Holding AG.

En este sentido, en cuanto al término “información significativa de la lógica aplicada” el tribunal realiza un análisis de las palabras en distintos idiomas concluyendo que el artículo 15, apartado 1, letra h), del RGPD se refiere a toda información pertinente relativa al procedimiento y a los principios de explotación automatizada de datos personales con el fin de obtener un resultado determinado.

En definitiva, la «información significativa sobre la lógica aplicada» de las decisiones automatizadas, se refiere a toda información pertinente relativa al procedimiento y a los principios de explotación de datos personales para obtener, de forma automatizada, un determinado resultado. Además, la obligación de transparencia exige que esa información se facilite en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso.

Así pues, la «información significativa sobre la lógica aplicada» a decisiones automatizadas, debe describir el procedimiento y los principios concretamente aplicados de tal manera que el interesado pueda comprender cuáles de sus datos personales se han utilizado y cómo en la adopción de la decisión automatizada en cuestión, sin que la complejidad de las operaciones que deban realizarse para la adopción de una decisión automatizada pueda exonerar al responsable del tratamiento de su deber de explicación.

Además, en materia de algoritmos públicos sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente en el caso BOSCO con sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Tercera[iv].

Se pronuncia el alto tribunal sobre la denominada “transparencia algorítmica”, que conlleva exigencias de transparencia de los procesos informáticos seguidos en dichas actuaciones, con el objeto de proporcionar a los ciudadanos la información necesaria para su comprensión y el conocimiento de las características básicas de su funcionamiento, lo que puede requerir el acceso a su código fuente. De igual manera, el Supremo resalta la necesariedad de explicar de forma comprensible el funcionamiento de los algoritmos que se emplean en la toma de decisiones que afectan a los ciudadanos para permitirles conocer, fiscalizar y participar en la gestión pública en lo que denomina “democracia digital”.

Siendo la norma general, de acuerdo con el principio de buena administración conduce también a una interpretación amplia y expansiva de este derecho constitucional de transparencia regulado en Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), que conlleva una interpretación restrictiva de los límites oponibles al acceso a la información pública, con independencia de se exija su aplicación justificada y proporcionada.

Y entre las conclusiones de la sentencia, se destaca: “Por todo ello, en estas circunstancias evitar la opacidad del algoritmo o el código fuente se muestra consustancial al Estado democrático de Derecho, sujeto al principio de transparencia, y refuerza la confianza ciudadana en el correcto funcionamiento de las Administraciones públicas”.

Por ello, se considera que además de la ciberseguridad del código, existen otros intereses de alta significación jurídica relacionados con la participación en la toma de decisiones, el fortalecimiento de la democracia, la efectividad de otros derechos constitucionales, la generación de confianza en las instituciones públicas y el aumento de la eficiencia y eficacia de la actuación pública que deben también tutelarse y tomarse en justa consideración en la ponderación que exige la Ley.

En el Reglamento Europeo de Inteligencia Artificial ya se introduce la Justicia como un uso de alto riesgo en cuanto a uso de estas tecnologías en la interpretación de hechos, normas y auxilio al juez, así como los sistemas de predicción de reincidencia criminal o de reconocimiento facial.

La cuestión será, ¿qué se entiende como uso de estas tecnologías en la interpretación de hechos, normas y auxilio al juez?

¿Una textualización de vistas, un programa de dictado jurídico, un sistema de alertas, unas calculadoras de pensiones de alimentos o de penas, una automatización de monitorios o un buscador jurisprudencial ayudan al juez a interpretar los hechos o las normas? Pues sí, pero ¿ha de considerarse todo de alto riesgo porque todo ayuda al juez en la potestad jurisdiccional?

Quizás menos dudas se plantean si hablamos de borradores automatizados de sentencias, sistemas de análisis masivo de datos del proceso o de evaluación de fiabilidad de las pruebas pues se trataría de sistemas que pueden influir en el núcleo de la potestad jurisdiccional, en su labor de resolución de asuntos judiciales y de valoración de la prueba que puedan afectar a la independencia judicial.

Serán la Dirección de Supervisión y Control de Protección de Datos del Consejo, recientemente nombrada, y la futura Comisión de Supervisión y Control de Protección de Datos del CGPJ las que tendrán un papel fundamental y esencial, pues, como autoridades de vigilancia, deberán determinar qué aplicaciones y sistemas de auxilio al juez deben ser verdaderamente considerados de alto riesgo y, por lo tanto, cumplir con toda la gobernanza y compliance del RIA.

En definitiva, los sistemas de IA en Justicia deberían cumplir como sistemas de riesgo limitado y algoritmos públicos con unas obligaciones de transparencia de los sistemas por ley de transparencia, pura sanidad democrática y gobernanza ética teniendo en cuenta que no sean decisiones automatizadas ni sistemas de alto riesgo.

Y los sistemas de alto riesgo de IA en Justicia, deberán además cumplir con todas las obligaciones legales de compliance y gobernanza establecidas en el RIA.

Pero nada de esto es la transparencia del uso de la ley, sino que en todos los casos estamos hablando de la transparencia de los sistemas de IA.

–         La transparencia en el uso de la IA y qué supondría.

La transparencia del uso de la IA se plasma, por ejemplo, en las DIRECTRICES PARA EL USO DE SISTEMAS DE IA EN CORTES Y TRIBUNALES de la UNESCO[v] en el 3.2.3:

“Proporcionar información relevante sobre cuándo se utiliza la herramienta de IA y cómo su uso podría afectar a las personas que forman parte de un procedimiento judicial o a los beneficiarios del trabajo legal. Informar qué herramientas se usaron y sus respectivas versiones. Asegurarse de que los materiales producidos o publicados con IA sean reconocidos y distinguidos mediante comillas o citas”.

De igual manera, en las DIRECTRICES SOBRE EL USO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL GENERATIVA PARA TRIBUNALES adoptadas en la 45ª sesión plenaria del CEPEJ (Estrasburgo, 4 y 5 de diciembre de 2025) se establece:

61. Transparencia y razonamiento adecuado. Debe estar claramente documentado si la IA generativa se utiliza en algún aspecto de la toma de decisiones judiciales. Las partes tienen derecho a saber qué elementos de una resolución judicial han sido asistidos por sistemas de IA generativa.

He de decir que he participado como experto español en ambas directrices, y sin poder vulnerar el secreto de las deliberaciones ni tampoco poder formular voto particular, como se podrá deducir, no son puntos que comparta.

Con buen criterio, nada se establece sobre esta cuestión en la Instrucción del Consejo General del Poder Judicial nº 2/2026, sobre la utilización de sistemas de inteligencia artificial en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Esto mismo es lo que, por ejemplo, se ha planteado en la reciente sentencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (Roj: SAN 2879/2026- ECLI:ES:AN:2026:2879; Id Cendoj: 28079220642026100026; Sala de Apelación de la Audiencia Nacional de 29/06/2026; Nº de Recurso: 21/2026; Nº de Resolución: 26/2026; Ponente: VICENTE MANUEL ROUCO RODRIGUEZ).

El recurso plantea como cuestión previa la utilización para la redacción de la sentencia de un programa de inteligencia artificial generativa.

Sin embargo, considera el Tribunal de Apelación que la alegación de que se habría utilizado IA parte de una suposición, pues no existe ninguna evidencia o indicio al respecto.

Y sobre dicha suposición se solicita que la Sala de Apelación requiera a la Sección sentenciadora para que aporte el código fuente y algoritmo del programa supuestamente empleado, los metadatos de la resolución y el «prompt» o conjunto de instrucciones introducidas para la elaboración de la sentencia. La defensa fundamenta dicha pretensión en el denominado derecho a la transparencia algorítmica y en la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, afirmando que el eventual uso de herramientas automatizadas en la función jurisdiccional exigiría conocer los criterios empleados para la construcción del relato fáctico, la valoración jurídica y la individualización de la pena.

La Segunda Instancia rechaza que la sentencia haya sido una decisión automatizada que implique la obligación de conocer de los Arts. 13 y 22 del RGPD puesto que además en todo caso, el uso de la IA es auxiliar a la función jurisdiccional como herramienta, sin atribuirle valor determinante ni caer en la sobreestimación, sin olvidar la necesaria motivación judicial y la imprescindible individualización de las sentencias. Como así ha establecido la Instrucción del Consejo General del Poder Judicial nº 2/2026, sobre la utilización de sistemas de inteligencia artificial en el ejercicio de la actividad jurisdiccional (Acuerdo de 28 de enero de 2026, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial) publicada en el BOE de 30 de enero.

Por tanto, establece la Sala de Apelación que no hay razones para pensar que se haya usado IA por el órgano decisor ni tampoco hay razones para pensar que se hayan transgredido los límites y principios de ámbito orgánico interno que rigen la actividad jurisdiccional.

Hace pocos días, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha advertido en una sentencia del uso indiscriminado de la inteligencia artificial en la construcción y redacción de los recursos de apelación, una práctica cada vez más frecuente y respecto a la que no cabe ninguna objeción pero que en muchas ocasiones, indica la resolución, “la brillantez sintáctica encubre un vacío de densidad jurídica”. Así, respecto al uso de Inteligencia artificial en un recurso, la sentencia explica que “no cabe objeción alguna por parte de este tribunal a que las partes se auxilien de tales herramientas a fin de mejorar, concretar, afilar y organizar la exposición de los motivos de discrepancia con la sentencia apelada”.

Aun cuando no es fácil determinar cuándo un texto ha sido concebido, preparado y/o redactado con IA, de manera expresa el alto tribunal andaluz reconoce que no tiene sentido esforzarse en investigarlo cuando se trata de una alegación de parte, pues su uso es “absolutamente legítimo”. Así, consideran que la premisa es que el letrado “asume personalmente el texto en todos sus puntos y referencias”. Sin embargo, señala, hay determinados patrones expresivos perfectamente identificables como indicios de redacción por IA. Ante tales indicios perceptibles, llaman la atención “de que una redacción más cuidada y personalizada muy probablemente hubiera reducido a como mucho la mitad la extensión del escrito, ganando fuerza argumentativa y sin desmayarse en circularidades que, en general, simplemente sobran, y en particular, en algún caso, comportan falacias, sofismas o simple énfasis de palabras, inhábil desde el punto de vista de la finalidad de convencer a un tribunal de una tesis determinada”.

Esto mismo fue planteado al Tribunal de Apelación de la SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE MORONA SANTIAGO en sentencia de 28 de noviembre del 2025 de Colombia. En ese caso, de la misma manera alegaban vulneración de la tutela judicial efectiva y falta de motivación sosteniendo que habiendo pasado la sentencia de primera instancia por sistemas de detectores de IA, había sido elaborada en un alto grado por ella. Sin embargo, el Tribunal de Apelación colombiano consideró que dichos aplicativos tienen muy altos márgenes de error, puesto que aplicaron los mismos a sentencias de la Corte Provincial sin uso de inteligencia artificial y, sin embargo, el resultado era alto uso de la IA.

Dicha sentencia establece que “la decisión  de primera instancia contiene una fundamentación normativa y fáctica y se relaciona las normas a los antecedentes o hechos probados; por ello, la sentencia cumple con una motivación suficiente, concluyendo que la sentencia impugnada si bien usa términos que no son habituales y serían indicativo que se están utilizando inteligencia artificial; sin embargo, existe un razonamiento humano mínimo; por ello, se niega el primer cargo de nulidad de la sentencia”.

Esta sentencia se parece bastante a la reciente sanción impuesta por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) al magistrado que empleó inteligencia artificial no autorizada ni proveída por la administración competente, en concreto ChatGPT y subiendo datos y documentos del procedimiento, con una multa de 1.000 euros, como autor de una falta grave. Según las informaciones, “Al proponer la sanción, el promotor no cuestionó la utilización “per se” de la herramienta de inteligencia artificial, sino que lo hiciera “eludiendo cumplir con su función jurisdiccional” al utilizar una herramienta externa para procesar información vinculada a actuaciones judiciales. No obstante, la Comisión Disciplinaria ha rechazado finalmente la existencia de esa falta muy grave. En su resolución, considera que el magistrado utilizó la inteligencia artificial “como auxilio y complemento, pero no en sustitución de sus funciones judiciales”, lo que rebaja la gravedad de la conducta.

También podemos recordar la multa que impuso el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) de 1.800 euros a un abogado por presentar un recurso elaborado con Inteligencia Artificial (IA) con reiteradas “incoherencias o invenciones” (en concreto 24 citas falsas). Los magistrados indican que “el uso de sistemas de inteligencia artificial generativa en el ejercicio de la abogacía no es, en sí mismo, una práctica vedada”, pero advierten de que, tanto en el Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial y Abogacía, como la Instrucción 2/2026 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, señalan que debe de haber un “control humano consciente y efectivo”, así como que su uso está “restringido a la preparación o estudio -no a la elaboración del cuerpo del escrito procesal debido-”.

O el TSJ Canarias en otro caso de sanción a un abogado por uso de IA sin revisar:

El tribunal subraya que la utilización de herramientas de inteligencia artificial no exime al profesional de revisar y verificar el contenido antes de presentarlo ante la Justicia. En este sentido, recuerda que la responsabilidad última del escrito corresponde al letrado firmante y que el uso de estas herramientas debe estar siempre sometido a supervisión humana.

Volviendo a la transparencia de uso de las Directrices de CEPEJ y de la UNESCO, ¿cómo se plasmarían en la práctica y qué sentido tienen?

Imaginemos una sentencia especialmente compleja anterior a 2022 (fecha de lanzamiento de ChatGPT), sobre la que no había dictado y que además no conocía precedentes ni jurisprudencia.

¿Tendría algún sentido que escribiera un párrafo de motivación de la siguiente manera?

“Esta sentencia ha sido redactada con ordenador HP Laptop 15, Windows 10 y su correspondiente versión de Microsoft Word. Además, la misma ha sido editada mediante el editor de Microsoft Word para corregir las faltas de ortografía.

Sobre esta materia, a la vista de que el juzgador no había analizado la misma ni tampoco le constaba jurisprudencia y queriendo profundizar sobre la cuestión meramente jurídica, lo primero que hizo fue ver si las sentencias citadas por las partes en sus escritos iniciales y en conclusiones estaban relacionadas directamente con el caso. Sin embargo, eran totalmente genéricas y sobre cuestiones muy tangenciales que no servían para resolver sobre el fondo de este. Por ello, a continuación, este juzgador comenzó a preguntar a sus compañeros de otros juzgados para saber si habían establecido criterio o conocían jurisprudencia al respecto de la Audiencia Provincial de Granada sobre la materia. A la vista de que ninguna de ellas había abordado dicha materia compleja, este juzgador comenzó a ampliar su campo de investigación preguntando en grupos de WhatsApp de su promoción y de su provincia a la vez que buscaba jurisprudencia en CENDOJ, en La Ley y en VLEX, así como habiendo consultado diversos manuales y códigos comentados. Dado que no encontró jurisprudencia aplicable, llamó a su preparador y a su tutor en las prácticas tuteladas por si hubieran dictado alguna sentencia sobre la materia que no constara en el CENDOJ o si tenían alguna pendiente de dictar y criterio formado al respecto con la finalidad de poder conocer posible criterio jurisprudencial de Segunda Instancia. Además, este juzgador estuvo buscando en Google, en bases de datos académicas y en CENDOJ posibles artículos y publicaciones doctrinales que pudieran ser aplicables a la litis y llamó a un profesor suyo de la carrera con el que mantiene amistad, pidiéndole un libro que encontró de referencia y un artículo doctrinal al que solo se puede acceder mediante la base de datos de la universidad. Durante la tramitación del procedimiento, se alegó la vulneración de un derecho fundamental basándose en un precedente polaco del TEDH cuya sentencia solo figura en polaco y francés, por lo que tras descargarla y no existiendo traducción oficial al español la tradujo con Google Translate. Como esa sentencia se remitía a otras, también las descargó en inglés y francés y las que no fueron inglés, siguió utilizando Google Translate, aunque también lo utilizó para traducir ciertas palabras de un inglés un poco oxidado que no comprendía.

A todos aquellos compañeros y juristas que consulté, les hice la siguiente pregunta: Tengo un caso relacionado con responsabilidad civil por producto defectuoso en materia de inteligencia artificial entre dos empresas y ejercicio de acción “aliud pro alio” porque el producto ha producido la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato. ¿Has visto algo de esto?

En ningún momento se ha compartido con nadie datos personales o confidenciales sobre el procedimiento.

Este juzgador, tras haber realizado toda esa investigación, haber leído diversas sentencias, artículos doctrinales, haber pedido opinión a diversos compañeros y juristas, ha llegado a la siguiente conclusión, con base en la siguiente argumentación, y procede a dictar la siguiente sentencia, de la que se hace su entero responsable; así lo pronuncia, manda y firma Ilmo. Sr. ….”

¿Alguien ha visto una sentencia dictada así? Ahora volvamos a 2026 y qué sentencia haríamos si de verdad hubiera que hacer una transparencia de uso de IA.

“Esta sentencia ha sido redactada con ordenador HP Omnibook5, Windows 11 y su correspondiente versión de Microsoft Word. Además, la misma ha sido editada mediante el editor de Microsoft Word para corregir las faltas de ortografía y con la extensión de Grammarly.

Sobre esta materia, a la vista de que el juzgador no había analizado la misma ni tampoco le constaba jurisprudencia y para profundizar sobre la cuestión meramente jurídica, lo primero que hizo fue ver si las sentencias citadas por las partes en sus escritos iniciales y en conclusiones estaban relacionadas directamente con el caso.

 Para ello, subió los escritos iniciales a la herramienta “Clasificación y Citas” del KENDOJ para encontrarlas rápidamente a golpe de clic sin necesidad de utilizar el buscador e introducir manualmente sus datos. Sin embargo, aunque no eran falsas ni alucinaciones, el propio sistema de “Resumen IA” de la sentencia no anticipaba nada relacionado con el caso, y aunque se procedió a verificar, se comprobó que eran totalmente genéricas y sobre cuestiones muy tangenciales que no servían para resolver sobre el fondo de este. En la fase de conclusiones, una de las partes mencionó una sentencia no referida en su contestación a la demanda, por lo que se verificó mediante el sistema de textualización si la anotación de esta era correcta.

A continuación, lo que hizo este juzgador fue preguntar a sus compañeros de otros juzgados para saber si habían establecido criterio o conocían jurisprudencia al respecto de la Audiencia Provincial respectiva. A la vista de que ninguna de ellas había abordado dicha materia compleja, este juzgador comenzó a ampliar su campo de investigación preguntando en grupos de WhatsApp de su promoción y de su ciudad.

A continuación, este juzgador pidió un Deep Research a los distintos sistemas de IA ChatGPT, Gemini, y Claude en su versión gratuita buscando referencias doctrinales y jurisprudenciales.

Para ello les introduje el siguiente prompt: hazme una búsqueda Deep Research como jurista investigador español sobre la responsabilidad civil por producto defectuoso en materia de inteligencia artificial y ejercicio de acción aliud pro alio entre empresas porque el producto ha producido la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato.

Dado que algunas referencias de sentencias eran inventadas, falsas o algunos artículos doctrinales no estaban relacionados con el tema, acudió también a CENDOJ, La Ley y VLEX, así como habiendo consultado diversos manuales y códigos comentados.

Como algunos artículos doctrinales parecían no estar demasiado relacionados con el tema, este juzgador los ha metido en un proyecto de IA de NotebookLM Gemini y ha preguntado sobre los mismos si pueden ser aplicables al objeto de la litis. Alguno que parecía más útil creó un podcast para poder escucharlo en coche a la ida y la vuelta del juzgado.

Este juzgador llamó también a su preparador y a su tutor en las prácticas tuteladas por si hubieran dictado alguna sentencia sobre la materia que no constara en el CENDOJ o si tenían alguna pendiente de dictar y criterio formado al respecto con la finalidad de poder conocer posible criterio jurisprudencial de Segunda Instancia. Y llamó a un profesor suyo de la carrera con el que mantiene amistad, pidiéndole un libro de referencia y un artículo doctrinal al que solo se puede acceder mediante la base de datos de la universidad que le fue sugerido como referencia en el resultado de Gemini para comprobar si la cita era correcta, adecuada y cierta y le podía servir.

Durante la tramitación del procedimiento, se alegó la vulneración de un derecho fundamental basándose en un precedente polaco del TEDH cuya sentencia solo figura en polaco y francés, por lo que tras descargarla y no existiendo traducción oficial al español la subió al sistema de Servicios multilingües basados en la IA de la Comisión Europea y como esa sentencia se remitía a otras, también las descargó en inglés y francés y las tradujo utilizando el sistema e-Translation.

Para la redacción del Primer Fundamento de Derecho de esta sentencia respecto al posicionamiento de las partes, se han subido demanda y contestación al KENDOJ al sistema de resumen automático y preguntas sobre el mismo, y se ha completado, revisado, añadido y modificado sobre el mismo.

Durante la redacción de la sentencia se ha utilizado el sistema de dictado jurídico facilitado por la Administración de Justicia, si bien los errores y erratas se han corregido con el editor de Microsoft Word para corregir las faltas de ortografía y con la extensión de Grammarly. En alguna ocasión, este juzgador ha apreciado  que su redacción era un poco farragosa, compleja y difícil de entender, por lo que le ha pedido a Copilot de Word, facilitado por la Administración de Justicia, la reescritura automática de una manera más sencilla, entendible y accesible para un no jurista.

En ningún momento se han compartido con ningún sistema no autorizado ni provisto por la Administración Pública datos personales o confidenciales sobre el procedimiento.

Este juzgador tras haber realizado toda esa investigación, haber leído diversas sentencias, artículos doctrinales, haber pedido opinión a diversos compañeros y juristas, ha llegado a la siguiente conclusión y procede a dictar la siguiente sentencia con base en la siguiente argumentación, de la que se hace su entero responsable, habiendo supervisado, ejercido el control humano y comprobado los resultados de los sistemas de IA utilizados. Así lo pronuncia manda y firma Ilmo. Sr. ….”

¿De verdad sería necesario hacer algo así? ¿Cuál es su utilidad?

¿O lo que debemos hacer es un disclaimer o aviso legal como el del juez texano Brantley Starr, en Dallas?

“Todos los abogados que comparezcan ante el Tribunal deben presentar en el expediente un certificado que acredite que ninguna parte del escrito fue redactada por inteligencia artificial generativa (como ChatGPT, Harvey.AI o Google Bard) o que cualquier texto redactado por inteligencia artificial generativa fue revisado por un ser humano para verificar su exactitud, utilizando reporteros impresos o bases de datos jurídicas tradicionales”

¿Saben en qué ha quedado esto? En que ha sido borrado de la web del tribunal.

Este tipo de disclaimers, a quien escribe que ya peina canas, le recuerda a la firma de correo electrónico del Iphone 1 “Enviado desde mi iPhone” que se puso de moda hace más de 20 años y que no servía para absolutamente nada. Como recuerda BBC, cuando el iPhone salió al mercado, los correos de millones de personas empezaron a firmar con una particular frase al final: «Enviado desde mi iPhone».

En ese momento, dada la novedad del correo electrónico en el teléfono, esa firma parecía tener dos funciones, una la de vanagloriarse de que se estaba a la última con el mejor y más caro teléfono del mercado. Y también se pensó que pretendía justificar posibles erratas o errores gramaticales fruto de que se estaba escribiendo desde un teléfono y no de un ordenador de sobremesa.

¿Una cláusula de este estilo podría producir el efecto contrario? ¿Qué, en realidad, quien la lea, da por supuesto que no se ha revisado tanto el contenido como se dice?

¿De verdad es necesario un aviso legal de que el juez ha cumplido con sus funciones, no las ha delegado y asume la responsabilidad de su sentencia?

¿El Reglamento de Inteligencia Artificial no impone una obligación de transparencia?

El RIA establece en su Artículo 50 una serie de obligaciones de transparencia de los sistemas de alto riesgo y de propósito general. Para los jueces, que podrían considerarse como responsables del despliegue (cualquier persona física o jurídica, autoridad, organismo o cualquier otra entidad que utilice un sistema de IA bajo su autoridad, salvo cuando dicho uso se enmarque en una actividad personal de carácter no profesional) las obligaciones de dicho artículo en cuanto a texto (son distintas para imágenes) son:

Los responsables del despliegue de un sistema de IA que genere o manipule texto que se publique con el fin de informar al público sobre asuntos de interés público divulgarán que el texto se ha generado o manipulado de manera artificial. Esta obligación no se aplicará cuando el uso esté autorizado por ley para detectar, prevenir, investigar o enjuiciar delitos, o cuando el contenido generado por IA haya sido sometido a un proceso de revisión humana o de control editorial y cuando una persona física o jurídica tenga la responsabilidad editorial por la publicación del contenido.

Está claro que una sentencia donde se haya podido utilizar un sistema de IA ha sido o debería serlo -so pena de sanción disciplinaria- sometida a un proceso de revisión humana y control editorial, existiendo el juez o magistrado quien se hace responsable del contenido y así lo firma.

Por lo tanto, las obligaciones de transparencia en tal caso recaerán sobre los proveedores, no sobre los responsables del despliegue. Es más, incluso en esos casos, hay que tener en cuenta la excepción del Art. 50.2 in fine: “Esta obligación no se aplicará en la medida en que los sistemas de IA desempeñen una función de apoyo a la edición estándar o no alteren sustancialmente los datos de entrada facilitados por el responsable del despliegue o su semántica, o cuando estén autorizados por ley para detectar, prevenir, investigar o enjuiciar delitos”.

Partes que se mantienen inmutables con el REGLAMENTO (UE) 2026/1744 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 8 de julio de 2026 por el que se modifican los Reglamentos (UE) 2024/1689, (UE) 2018/1139 y (UE) 2023/1230 en lo que respecta a la simplificación de la aplicación de normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (Ómnibus digital sobre IA).

La mayoría de principales proveedores de IA (OpenAI, Anthropic, Google, Microsoft, Meta o Mistral) ya han firmado la Sección 1ª del Código de Buenas Prácticas de Transparencia de contenido generado por IA y ya están saliendo noticias de que Claude ya está aplicando las marcas de agua a los resultados de uso de sus últimos modelos.

Los firmantes velarán por que los contenidos generados o manipulados por la IA estén marcados con una marca de agua imperceptible, salvo un texto muy breve. Para el texto en abierto superior a 200 tokens, aún debe aplicarse el marcado de agua, aunque puede tener una menor fiabilidad en comparación con el texto muy largo. Este marcado de texto generado o manipulado con IA puede complementarse con metadatos y otras medidas de rastreo y registro como sellos de tiempo.

Además, los firmantes pondrán a disposición una solución de detección, compuesta por uno o varios mecanismos de detección, para que los responsables del despliegue, los usuarios de su sistema de IA generativa, los integradores tercera parte, los usuarios finales expuestos al contenido y otras partes legítimas (como las autoridades competentes, los investigadores independientes, la sociedad civil y las organizaciones de medios de comunicación) puedan verificar si el contenido ha sido generado o manipulado por su sistema de IA.

Lo cierto es, que según las Directrices sobre la aplicación de las obligaciones de transparencia en el marco de determinados sistemas de IA el artículo 50 del Reglamento de Inteligencia Artificial no se aplica explícitamente a los modelos de propósito general ((26) y (27)). Sin embargo, si un sistema de IA interactivo o generativo que entra en el ámbito de aplicación del artículo 50, apartado 1, o (2) del Reglamento de Inteligencia Artificial se basa en un modelo GPAI facilitado por el mismo proveedor, las medidas de transparencia establecidas en las presentes Directrices también podrían aplicarse. Además, aunque no entran en el ámbito de aplicación del artículo 50 se anima a los proveedores principales de IA a firmar el Código de Buenas Prácticas y cumplir con las Directrices antes mencionadas.

En cuanto a las obligaciones del Código de Buenas Prácticas para responsables del despliegue (función que sería aplicable a un juez o tribunal que utilice la IA dentro de los usos permitidos por el Poder Judicial español), el etiquetado del texto publicado elaborado y manipulado de la IA implica dos cuestiones que no se dan (o no deberían darse so pena de sanción) en los usos de IA por juzgados y tribunales:

ii) un texto procedente de la IA o manipulado publicado con el fin de informar al público sobre cuestiones de interés público, sin control humano ni control editorial,

y cuando ninguna persona física o jurídica asuma la responsabilidad editorial de la publicación del contenido (denominado «texto publicado» o «texto publicado en asuntos de interés público»).

Como puede verse en el Compromiso 4º de la sección 2ª del Código de Buenas Prácticas, dicho apartado 4º del Artículo 50 parece destinado a medios de comunicación e informaciones automatizadas, con la expresa mención a la libertad de prensa, la independencia editorial y la protección de la información sobre las fuentes periodísticas.

Sin embargo, en el FAQ de preguntas y respuestas, las Directrices y en el Código de Buenas Prácticas, lo cierto es que vienen a ampliar lo dispuesto legalmente.

Para que el texto entre en esta obligación, deben cumplirse tres criterios. El texto

debe ser:

  • Publicado
  • Información al público
  • En asuntos de interés público, tales como:

la política y los procesos democráticos,

administración y servicios públicos,

administración de justicia y aplicación de la ley,

derechos fundamentales,

seguridad pública,

salud pública,

protección del medio ambiente,

la seguridad de los consumidores y cualquier aspecto económico,

desarrollos financieros, políticos, científicos o culturales que puedan ser objeto

de debate público.

Pero claramente establece como excepción: No es necesario etiquetar el texto publicado que haya sido sometido a revisión humana o control editorial.

La revisión humana se refiere al examen deliberado de la sustancia del contenido por parte de una o más personas físicas que poseen conocimientos pertinentes y juicio profesional en relación con el tema objeto de examen (por ejemplo, la revisión académica por pares o las cadenas de validación profesional).

La responsabilidad editorial significa que una persona debe tener la responsabilidad legal última sobre la publicación del contenido, incluida la revisión humana o el control editorial.

En palabras de las Directrices,

(130)   El artículo 50, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento de Inteligencia Artificial se aplica si se cumplen varias condiciones:

i.          El sistema debe ser un sistema de IA;

ii.         Utilizado para generar o manipular el texto (véase la sección 4.2.1) publicado con el fin de informar al público sobre cuestiones de interés público;

iii.        El uso del sistema de IA no está cubierto por ninguna de las excepciones cuando (1) el contenido generado por la IA haya sido objeto de un proceso de revisión humana o de supervisión editorial y una persona física o jurídica asuma la responsabilidad editorial de la publicación del contenido o (2) el uso esté autorizado por ley para la detección, prevención, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales.

En definitiva, podemos decir que para un juez no es legalmente obligatorio informar sobre el uso de inteligencia artificial mientras cumpla con su deber de supervisión y control humano, y que, además, los principales proveedores de servicios de IA ya cumplirán con su deber de marcado.

Y, por último, lo más importante,

¿Dónde queda el secreto de las deliberaciones?

Artículo 233 LOPJ.

Las deliberaciones de los Tribunales son secretas. También lo será el resultado de las votaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre la publicación de los votos particulares.

Artículo 139 LEC. Secreto de las deliberaciones de los tribunales colegiados.

Las deliberaciones de los tribunales colegiados son secretas. También lo será el resultado de las votaciones, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley sobre publicidad de los votos particulares.

Artículo 150 LECRIM.

La discusión y votación de las sentencias se verificará en todos los Tribunales a puerta cerrada y antes o después de las horas señaladas para el despacho ordinario.

De igual manera, Instrumento universal Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, aprobado el 06 de septiembre de 1985 por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32:

15. Los jueces estarán obligados por el secreto profesional con respecto a sus deliberaciones y a la información confidencial que hayan obtenido en el desempeño de sus funciones, a menos que se trate de audiencias públicas, y no se les exigirá que testifiquen sobre tales asuntos.

Con el paso del absolutismo a las democracias liberales, se pasa del juez como delegado del monarca y un poder real e incluso sacro a la exigencia de fundamentación de un juez como parte del pueblo y su secularización. Una garantía para las partes y también para el pueblo que les permite constatar que su situación jurídica ha sido evaluada por el juez con imparcialidad y sin arbitrariedad. El paso de súbditos a ciudadanos, como describe ACCATINO[vi]

Sobre esta cuestión podemos citar Sentencia de la Sala Tercera del Supremo, y como ponente su propia presidenta actual (Roj: STS 140/2020 – ECLI:ES:TS:2020:140; Id Cendoj: 28079130032020100016; Fecha: 17/01/2020; Nº de Recurso: 7487/2018; Nº de Resolución: 34/2020; Ponente: MARÍA ISABEL PERELLO DOMENECH). Una empresa solicita información a la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) sobre el sentido del voto de cada uno de los miembros del Consejo que decidieron el incidente de recusación planteado contra algunos de sus integrantes porque la transparencia de los votos afecta a su derecho a la defensa.

Y la Sala Tercera decide que “las razones que han llevado a su rechazo, así como el nombre de los consejeros del Pleno del Consejo de la CNMC que han formado parte de su deliberación. Y si a la misma no se acompañan votos particulares es que no se han formulado por ninguna de las personas que formaban parte del órgano colegiado encargado de su resolución. El reconocimiento del derecho de defensa y del derecho a tener acceso a los archivos y registros públicos administrativos no puede implicar que se tenga derecho a conocer el contenido de las deliberaciones por cuanto esa actuación del órgano colegiado se ha plasmado posteriormente en una resolución administrativa en la que si se recogen las razones que han llevado a rechazar las causas de la recusación formulada que son el resultado de las deliberaciones y opiniones de todos los miembros del Pleno del Consejo que participaron en su adopción. Resultado que, al menos, fue adoptado por la mayoría del Pleno sin que ninguno formulara discrepancia con ese resultado mayoritario al no acompañarse votos particulares”.

[…] “Como ya hemos indicado, la verdadera pretensión del recurrente no es acceder a documentos que forman parte de un expediente administrativo que ha sido elaborado por el órgano al que se dirige sino la emisión de un documento «ad hoc» que certifique unos datos e información que no forman parte del expediente administrativo como son, en realidad, el contenido de las deliberaciones que han servido para dictar la resolución denegatoria de la recusación. Pero el recurrente olvida que uno de los límites al derecho de acceso a la información pública es, según dispone el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisiones

Y, por ello, la solicitud de que se emita un certificado por parte de la CNMC donde se recojan datos de las deliberaciones y de la opinión de cada uno de sus intervinientes no puede admitirse porque no forman parte de la información pública y ello porque así lo dispone el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En consecuencia, no se acepta que el recurrente, amparándose en el principio de transparencia de la actuación administrativa pueda obtener datos que forman parte de las deliberaciones del órgano colegiado.

El voto de cada uno de los miembros de la CNMC no puede considerarse como «información» a los efectos de su acceso ex artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia por razón de la específica forma de la toma de decisiones.

Así, “no es coherente con la naturaleza de los órganos colegiados desagregar e individualizar el voto de cada miembro o componente del órgano que por sí sólo carece de trascendencia y relevancia, puesto que lo que es esencial es, precisamente, la voluntad única de la mayoría de sus miembros”. Y “la ley no otorga relevancia al criterio individual de cada uno de los miembros que componen el órgano colegiado, sino a su mayoría, salvando los supuestos de votos expresos. De esta forma, el criterio o sentido de voto de cada uno de los miembros carece de trascendencia que la parte pretende, salvo para conformar la decisión mayoritaria, por ello, una vez alcanzada la mayoría, la opinión individual de cada miembro se integra de forma definitiva en aquella mayoritaria, sin que quepa su posterior disgregación, salvo la excepción indicada, a instancia exclusiva de cada miembro”.

De la misma manera se resolvió STS, Sala de lo Contencioso , Sección: 3ª, 19/02/2021 (rec. 1866/2020 en cuanto al consejo de administración de las autoridades portuarias como órgano colegiado y STS, Contencioso sección 3 del 17 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4174/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4174 ;Sentencia: 1518/2022  Recurso: 1837/2021; Ponente: JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR).

Así, la Sala Tercera tiene bien claras tres cuestiones:

  • Que la transparencia no abarca el secreto de las deliberaciones, y, por lo tanto, podríamos decir que la transparencia del sistema de inteligencia artificial no tiene por qué suponer la transparencia de uso de sistemas de IA,
  • Que una cosa son las deliberaciones y opiniones de los miembros de un órgano colegiado y otra las razones que han llevado a adoptar la decisión, y, por último,
  • Que los abogados lo que buscan con esa supuesta transparencia es el secreto de las deliberaciones para ver posibles fallas, posibles desacuerdos, discusiones y debates no plasmados en la sentencia o en votos particulares que no se hayan formulado con la finalidad de reforzar sus recursos.

Esto último también lo ha referido el Tribunal Supremo en su Sala Segunda y en su Sala Tercera.

En la Sala Tercera en cuanto a que la violación del secreto de las deliberaciones podría acarrear una infracción disciplinaria muy grave conforme al 417.12 LOPJ. Así, fue confirmada la sanción disciplinaria a un magistrado por la Comisión Disciplinaria del CGPJ (Roj: STS  1581/2014 –  ECLI:ES:TS:2014:1581; Nº de Recurso: 60/2013; Fecha de Resolución: 01/04/2014; Ponente: RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO) por revelar el juez o magistrado y fuera de los cauces de información judicial establecidos, hechos o datos de los que conozcan en el ejercicio de su función o con ocasión de ésta cuando no constituya la falta muy grave del  apartado 12 del artículo 417 de esta Ley» con ocasión de un voto particular.

Según la sanción,    « (…) SEGUNDO.- Entrando en la valoración de la conducta, de los hechos probados se patentiza que el Magistrado expedientado infringió el deber de guardar secreto de la deliberación establecido en el      artículo 233 de la LOPJ     , difundiendo el contenido material de la deliberación y realizando un peyorativo juicio de intenciones sobre la postura de los demás miembros del Tribunal. En efecto, en ese denominado «voto particular» no se limita a exponer quien lo redacta su discrepancia con el criterio de la mayoría en cuanto a la fundamentación fáctica o jurídica de la decisión plasmada en la resolución con la que no se está conforme, sino que lo realizado por él fue algo distinto: difundir el contenido material de la deliberación y de los cambios de criterio y supuestas intenciones de los deliberantes, según la percepción que de lo acontecido en el proceso de deliberación tuvo del magistrado disidente, desvelando aquello de lo que, por legal exigencia, es obligado guardar secreto de conformidad con lo establecido en el      artículo 233 LOPJ     . Lo que en dicho «voto particular» se hace es contar las incidencias acontecidas durante la fase de deliberación y, muy especialmente, referir aquello que el magistrado que lo redacta considera como irregularidades en el comportamiento de los otros dos magistrados integrantes del tribunal, que, de entenderlas cometidas, debió poner en conocimiento, por el cauce legalmente establecido, del órgano que considerara competente para conocer de las mismas, pero no mediante la emisión de un llamado «voto particular» cuyo natural destinatario son las partes del proceso.  

De acuerdo con el expediente sancionatorio del CGPJ, el secreto de las deliberaciones “pretende asegurar que en las deliberaciones cada Magistrado se exprese con total libertad y sin atender a la posible presión que pudiera suponer el conocimiento de su particular intervención en el debate de la Sala. Ello es así por cuanto el control de las partes y de los Tribunales superiores a través de los recursos se hace sobre lo resuelto, sobre lo decidido y votado y sobre los razonamientos que el Tribunal utiliza en la resolución que dicte, y no sobre las intervenciones personales de cada Magistrado. Se advierte por tanto que el legislador considera el secreto de las deliberaciones como un bien jurídico digno de protección por contribuir al mejor funcionamiento del servicio judicial por proteger la libertad de expresión de los Magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional, necesaria para garantizar que la decisión colegiada adoptada sea el resultado final de un debate amplio, libre, serio y riguroso. Se trata, por tanto de un bien jurídico digno de protección y que conlleva de manera razonable su protección a través del ilícito disciplinario aplicado, sin que con ello se produzca lesión de los derecho que denuncia el recurrente, pues la LOPJ es el marco que establece los deberes profesionales del Juez, modulando de esa manera el ejercicio de sus derechos cuando pudieran entrar en conflicto, sin que el hipotético sacrificio que pretende haber sufrido el recurrente sea injustificado, arbitrario o caprichoso, pues lo cierto es que con el contenido del voto particular emitido divulgó el contenido de la deliberación, infringiendo un deber expreso establecido en el citado      Art. 233 de la LOPJ     . Finalmente, entiende el Pleno del Consejo General del Poder Judicial que, frente a lo sostenido por el recurrente, la independencia judicial se protege, entre otros instrumentos, precisamente con el secreto de las deliberaciones de sus Tribunales, no con su revelación, sin que ello signifique ni opacidad, ni arbitrariedad, pues el parecer del Tribunal es el que se expresa motivadamente en sus resoluciones, fruto de un debate libre, en el que cada integrante del Tribunal se puede expresar sin miedo a que sus criterios (variables, oscilantes, imprecisos, oscuros…) vayan alcanzando precisión y versión definitiva en un contraste constructivo y dirigido a la solución en derecho del supuesto litigioso”.

Por parte de la Sala Tercera se confirma la sanción disciplinaria tras descartar motivos procesales y formales al considerar que se desbordó por el sancionado el contenido material del voto particular.

Y en la Sala Segunda incluso a posible responsabilidad penal (ATS, Especial sección 61 del 22 de diciembre de 2025 ( ROJ: ATS 11665/2025  ECLI:ES:TS:2025:11665A; Sentencia: 26/2025  Recurso: 16/2025 Ponente: CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA):

b) El secreto de las deliberaciones, como excepción al principio de publicidad de las actuaciones judiciales consagrado en los arts. 24.2 y 120.1 de la Constitución, constituye una garantía de la independencia de los integrantes del tribunal para intervenir en ellas con total libertad, sin atender a la presión que pudiera derivarse de la circunstancia de que su particular posición en el debate estuviera sujeta al escrutinio público. El hermetismo de las deliberaciones permite, por tanto, alejar eventuales presiones, mediáticas o de otra índole, sobre la decisión judicial.

El secreto de las deliberaciones es, en definitiva, un medio a través del que defender el bien jurídico que el ordenamiento pretende proteger, consistente en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, de modo que los magistrados puedan expresar su parecer en la deliberación con la libertad necesaria para garantizar que la decisión colegiada a adoptar sea el resultado final de un debate amplio, libre, serio y riguroso.

Además, con este deber de secreto también se pretende proteger los derechos procesales de las partes y sus garantías constitucionales, ya que la publicidad de las posturas mantenidas en la deliberación por los miembros del tribunal podría contribuir a la realización de juicios paralelos extraprocesales y, así, dañar el derecho de aquellas a un juicio justo, al juez imparcial, a la presunción de inocencia o, en fin, al honor o la intimidad.

Precisamente para la protección de las finalidades perseguidas, el ordenamiento jurídico deriva consecuencias disciplinarias de la infracción del secreto por parte de los miembros del tribunal. Así, la STS, Sala Tercera, de 1 de abril de 2014 (rec. 60/2013) confirmó la imposición de una multa por el Consejo General del Poder Judicial a un magistrado que, en un voto particular, difundió el contenido material de la deliberación, de los cambios de criterio y de las supuestas intenciones de otros de los magistrados que intervinieron en la deliberación, desvelando aquello de lo que, por exigencia legal, estaba obligado a guardar secreto. Es decir, para que la revelación sea relevante disciplinariamente es necesario que en ella se desvele el contenido material de la deliberación o el resultado de las votaciones.

Por último, considero que la transparencia del uso del sistema en realidad tiene por finalidad cuestionar la supervisión humana.

En este sentido, la Carta de Derechos Digitales en su Título XVIII 6 d) establece “El interesado tendrá derecho a que se motive o se explique la decisión administrativa cuando esta se separe del criterio propuesto por un sistema automatizado o inteligente”. Consideramos que, si bien las resoluciones administrativas o judiciales han de ser obligatoriamente motivadas, dicha motivación no tiene que girar necesariamente en la justificación o expresión  del apartamiento de la decisión propuesta por el sistema automatizado o inteligente en cuanto que ello supone dar por hecho una presunción de que la decisión correcta es la automatizada. Tal y como está redactado el derecho en la Carta, parece subordinado el control humano a la decisión automatizada debiendo explicarse dicha supervisión y efectiva superioridad humana. “Los humanos siempre deben conservar el poder de decidir qué decisiones tomar”[vii]

Es verdad que las sentencias no entran dentro del concepto de decisión automatizada, pero en este sentido, se puede plantear, como ha pasado, en el supuesto de la existencia de una propuesta de borrador de resolución o de uso de IA generativa: ¿tienen las partes derecho a conocer el sentido en el que el sistema propuso o sugirió con independencia de lo que haya resuelto el juez humano?. ¿Podría utilizarse ese argumento como motivo de recurso o como argumentación fundamentadora del mismo el acceso al output del sistema? Por este autor, si se asume la necesidad y obligación ética y legal de supervisión humana sobre las decisiones algorítmicas, no puede pretenderse cuestionar dicha supervisión mediante el acceso a una posible propuesta de resolución, borrador o sugerencias de tendencias jurisprudenciales o posibles auxilios del caso realizados y utilizados por el juez mediante Inteligencia Artificial válidamente supervisada, controlada y como función indelegable.

Ya que ello supone el cuestionamiento en sí mismo de la supervisión y la formación humanas. Es más, la posible propuesta o auxilio o uso de IA como herramienta bien sea de interpretación o consulta de las normas o bien sea de borrador de resolución judicial no deja de ser una discusión o deliberación en su caso, del juez con la máquina, asimilable a la deliberación entre magistrados de órgano colegiado. Tomando las palabras del CGPJ, podríamos decir que un uso permitido de la IA puede suponer la construcción de un debate libre, en el que el magistrado exprese sin miedo sus criterios y donde vaya alcanzando precisión y la versión definitiva en un contraste constructivo y dirigido a la solución del litigio, de tal manera que lo que debe plasmarse en la sentencia es lo decidido y los razonamientos que han llevado a ello, pero no el proceso mental y lógico para llegar a esa decision.

De esta manera, hay que destacar que el apartamiento por parte del juez de cualquier decisión que sea asistida o propuesta no puede suponer ningún tipo de represalia, sanción, inspección o régimen disciplinario.

Si prevalece esa supervisión y control humano, no debería poderse cuestionar cuál fue el resultado, propuesta o contenido suministrado por la máquina.

Alfonso Peralta Gutiérrez.


[i] TORRES LÓPEZ, L. S., & PERALTA GUTIÉRREZ, A. (2023). Visión comparada de los principios éticos de la inteligencia artificial y su aplicación a la función jurisdiccional. En El derecho y la inteligencia artificial (Cuadernos Digitales de Formación, N.º 3 .p.43) CENDOJ. Consejo General del Poder Judicial.

[ii] PERALTA GUTIÉRREZ, A., & DE LA TORRE RODRÍGUEZ, P. (2024, Diciembre 16). Pericial de la IA: ¿Es necesario el acceso al algoritmo? Diario LA LEY, 90, Sección Ciberderecho. Diario LA LEY

[iii] Consultado el 28 de enero de 2023. Versión en español. Disponible en: https://campusialab.com.ar/wp-content/uploads/2020/07/Carta-e%CC%81tica-europea-sobre-el-uso-de-la-IA-en-los-sistemas-judiciales-.pdf

[iv] Tribunal Supremo. (2025). Sentencia núm. 1.119/2025, R. CASACION 7878/2024. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera. Fecha de sentencia: 11 de septiembre de 2025. Fallo: Sentencia estimatoria. Fecha de votación y fallo: 8 de julio de 2025. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Pedro Quintana Carretero.

[v] Disponibles en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000396582  

[vi] ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. (2003). La Fundamentación de las sentencias : ¿Un rasgo distintivo de las judicatura moderna?. Revista de derecho (Valdivia), 15, 09-35. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502003000200001

[vii] AI-HLEG: 10; Floridi et al, 2018: 698.

¿GUERRA Y PAZ?

¿GUERRA Y PAZ?

El Caos (la historia en acción según Carlyle), la brutalidad y el sufrimiento derivan de LA GUERRA.

El Equilibrio en el Amor, en la Familia y en la Sociedad, tanto a nivel personal como social, son fuente de PAZ.

“GUERRA Y PAZ. LA GUERRA Y LA PAZ”.

Son dos sustantivos, de rabiosa actualidad y que existen desde siempre.

Hilos de tinta se han escrito.

Frases tales como «He tomado la decisión de una operación militar»; «Las repúblicas populares de Donbás se dirigieron a Rusia con una solicitud de ayuda»; «Cuando el nivel de amenaza para nuestro país aumenta significativamente, Rusia tiene todo el derecho a tomar contramedidas para garantizar su propia seguridad» o «El objetivo es desmilitarizar y desnazificar a Ucrania»; «A aquellos que se apoderaron y mantienen el poder en Kiev, les exigimos inmediatamente terminar las hostilidades»; «Intenten interferir con nosotros, deben saber que la respuesta de Rusia será inmediata y conducirá a consecuencias que no han conocido jamás» o «Toda la responsabilidad por el derramamiento de sangre recaerá sobre la conciencia del régimen gobernante en Ucrania», han sido empleadas por Vladimir Putin.

Entre 1865 y 1869 se publicaron los cuatros volúmenes de la obra maestra de León Tolstoi Guerra y Paz”. Ambientada en la Rusia zarista de la dinastía Romanov de principios del Siglo XIX y en la invasión napoleónica, en el curso del normal desenvolvimiento de los personajes de la obra, de las batallas y de la vida militar misma, trata temas tan trascendentales para el ser humano como el destino, la libre voluntad, la búsqueda de significación vital, la determinación, el Amor y las relaciones humanas, la sociedad y las clases sociales, la naturaleza de la Guerra caracterizada por la total desconexión entre las decisiones que adoptan los líderes y las experiencias de los soldados comunes y de los ciudadanos, las rutinas diarias, los eventos y la cotidianeidad en tiempos de Paz y la Historia  y su interpretación entendida, no como el resultado de grandes hombres y decisiones individuales ejemplarizantes, sino como un proceso complejo en el que innumerables factores y distintas fuerzas colectivas, influyen.

El uso de la fuerza es una constante en la historia humana, tanto por parte de los Estados, como por parte de los ciudadanos.

Hay frases tan explícitas que así lo atestiguan como aquella que refiere que “la Guerra nace del instinto humano, se perfecciona con la cultura y se legitima con la razón”.

Los conflictos violentos entre grupos humanos se remontan a hace al menos 12.000 años, durante la era de los cazadores-recolectores. La defensa territorial y la violencia estratégica están en sus entrañas y en su razón de ser.

En China, la filosofía oriental, durante la dinastía Zhou, (1.046 a.C.-25 a.C.) generó una gran cantidad de trabajos sobre la Guerra. Y ello, siempre, bajo el paradigma básico de que no se podía cuestionar las decisiones del Emperador.

Platón (427 a.C.-347 a. C), en su obra “La República”, de forma tangencial, exponiendo  su teoría sobre el Estado ideal y la justicia política, sostiene que “una sociedad bien ordenada y, por ende, justa, es aquella en la que cada uno ocupaba el lugar en función de su alma”. Sea cual sea el mecanismo con el que una sociedad se ordene, toda sociedad tiende a la Paz. La Guerra debe ser un acto de Justicia cuando se lleve a cabo por un rey filósofo que atesora el conocimiento y la sabiduría necesarias para guiar a su ciudad con justicia.

Aristóteles (384 a.C.- 322 a.C.) sostenía la conveniencia y la Justicia de los que denominaba “esclavos naturales” y concebía que “la Guerra es una oportunidad para la virtud, siempre y cuando se elija por el bien de la Paz, frente al ocio que acompaña a ésta”.

En Roma, la explicación más clara de la teoría de Guerra “justa” la encontramos en la obra De officiis (De oficios) deCicerón ,Marco Tulio (106 a.C.-43 a.C.) Libro 1, secciones 1.11.33-1.13.41). Configura como causas legítimas para hacer la Guerra, la defensa propia, la protección de los inocentes ante una situación de daño grave y la rectificación misma de una injusticia también grave.

Para San Agustín, Agustín de Hipona (354-430), con un trasfondo platónico, la noción de “orden” reviste una importancia especial. Concibe que “orden” y Paz son sinónimos y que ambos son “La disposición de los seres iguales y desiguales, ocupando cada uno el lugar que le corresponde en función de su propia alma. Toda sociedad ordenada, tiende a la Paz”. Consideraba que toda Guerra es malvada y que atacar y saquear a otros estados es injusto, pero sí que aceptaba la existencia de una “Guerra justa» librada por una causa justa, como elemento básico para defender al Estado de una agresión o restaurar la Paz. Su pensamiento se refleja en frases célebres como: “Dios ha dado la espada al gobierno por una buena razón” o “la defensa de uno mismo o de otros podría ser una necesidad, especialmente cuando está ordenada por una autoridad legítima”.

Santo Tomás de Aquino (1224-1274) desarrolla estas ideas sobre la Guerra “justa” de San Agustín y aclara que, para que la Guerra sea “justa”, se requieren tres condiciones.

La primera de ellas es que la Guerra se despliegue bajo el mandato del “Príncipe” sin que incumba a la persona particular declarar la Guerra porque no puede hacer valer su derecho ante tribunal superior; además y no tiene competencia para convocar a la colectividad. Al “Príncipe” le incumbe defender el bien público con la espada de la Guerra contra los enemigos externos si es menester.

La segunda es que se requiere “causa justa”, esto es, que quienes son atacados lo merezcan por alguna causa.

Tercera condición. Se requiere que sea recta la intención de los contendientes; es decir, que su intención esté encaminada a promover el Bien o a evitar el Mal.

El salmantino Francisco de Vitoria (1483-1546)  escribió en 1538 su obra Reelecciones del Estado, de los indios, y del derecho de la guerra. En esta obra formuló los títulos jurídicos para legitimar la ocupación española en Las Américas. En La Reelección Segunda desarrolla una teoría general del derecho a la Guerra siendo que su exposición se divide en cuatro proposiciones: a) la licitud de las Guerras para los cristianos; b) la autoridad competente para declarar y hacer la Guerra; c) causas justas de la Guerra y d) actos lícitos contra el enemigo en la Guerra. Defendía que la única causa justa de la Guerra es la defensa ante una injuria grave, siempre subordinada al Bien Común y a la proporcionalidad en orden a restaurar la Paz (hablaba de la “Paz dinámica”). Distinguía entre “ius ad bellum” entendida como justificación para iniciar la Guerra y el “ius in bello”, esto es, la conducta durante la Guerra y defendió los “derechos naturales universales”. Su obra “De iure belli” y sus relecciones sobre los indios sentaron las bases del derecho internacional moderno y de los derechos humanos influyendo de forma decisiva en la regulación ética de los conflictos armados y en la teoría política posterior. También estableció la distinción entre los denominados “enunciados de precepto” y “enunciados de consejo”. Como precepto acepta que la Guerra está prohibida para los cristianos por las sagradas escrituras. Como enunciado de consejo argumenta que es lícito para los cristianos hacer la Guerra, para lo que se basa en las palabras que San Juan Bautista dirige a los soldados: “no maltraten ni hagan daño” y, en el comentario de San Agustín a éstas: «si la religión cristiana prohibiera totalmente las Guerras se les hubiese ordenado dejar las armas”.

Contemporáneo de Francisco de Vitoria lo fue Thomas More, Santo Tomás Moro, (1478- 1535). Durante su estancia en Flandes escribió su obra “Utopía” (año 1.516) en la que, inspirándose en “La República” de Platón y desde una visión humanista y filosófica en la isla imaginaria “sin lugar”, combinó críticamente la sociedad y la política de su tiempo. En términos generales, esta obra nos invita a reflexionar sobre la Justicia y el trabajo y el respeto a la ley natural y también contiene manifestaciones explícitas sobre el curso de la Guerra y de la Paz. En esta obra se recogen frases tales como La mayoría de los príncipes piensan y se ocupan más de los asuntos militares, de los que nada sé ni quiero saber, que del buen gobierno de la Paz. Lo que les importa es saber cómo adquirir -con buenas o malas artes- nuevos dominios, sin preocuparse para nada de gobernar bien los que ya tienen”, y añade: “Todos los preparativos de la Guerra en que tantas naciones se empeñan no hacen sino esquilmar a los pueblos, y agotan sus recursos para después de algún efímero triunfo, terminar en total fracaso”. Los habitantes de Utopía, la república ideal descrita por Santo Tomás Moro, “abominan la Guerra de todo corazón”. 

Recordemos que, aunque contó con la amistad y fue bastante tiempo la mano derecha del rey Enrique VIII de Inglaterra, se opuso a la reforma protestante y al divorcio entre Enrique y Catalina de Aragón, se negó a asistir a la coronación de Ana Bolena como reina de Inglaterra y se negó a jurar el “Acta de Supremacía” que establecía que el propio rey y sus sucesores eran en los sucesivo la cabeza de la Iglesia en Inglaterra por encima del Papa. Fue acusado de alta traición y hecho preso en la Torre de Londres. Fue enjuiciado y decapitado por orden del Rey. Su cabeza fue hervida antes de impregnarla de alquitrán para que aguantara sin descomponerse en una pica a la vista de todos para que “aprendieran” la lección. Su cuerpo está enterrado en la Torre de Londres mientras que su cabeza se conserva en la Iglesia de San Dunstan, Canterbury. Es mártir tanto para la Iglesia Católica, con el Papa León XIII (año 1886), como para la Protestante (año 1980).

De suyo, con la aparición del Estado moderno, siglos XV y XVI, se pasó a imponer la convicción de que el Estado es el único que puede utilizar la fuerza y que es el único que tiene el monopolio legítimo de uso.

La aparición del Estado moderno en Europa supuso el inicio de una concepción de la política basada en códigos de conducta, reglas y leyes que todos debían respetar. Ello, no obstante, el Estado de Derecho y la Democracia, como ejes organizadores de la convivencia tal y como los conocemos, no se asentaron en Europa, de manera efectiva, hasta los Siglos XIX y XX.

Y es que, el ímpetu principal del desarrollo del Estado, como institución fiscal, viene también de la Guerra.

Decía Balsac, Robert de (1.440-1.503) que “El éxito de la Guerra depende, sobre todo, del dinero suficiente para sustentar cualquiera de las necesidades que requiera la empresa”.

Casi en todo el desarrollo temporal histórico, la suma de dinero disponible por parte del Estado, esto es, del “tesoro nacional”, ha sido casi siempre inferior a los costes mismos de la Guerra. De ahí, que haya existido siempre la necesidad de buscar líneas de financiación.

Una frase. “Su Majestad Carlos I de España y V de Alemania (del Sacro Imperio Romano Germánico) (1.500-1.558), es el mayor príncipe de de la Cristiandad, pero no puede emprender una Guerra en nombre de toda la Cristiandad hasta que no posea los medios necesarios para conducirla a una victoria cierta”.  Recordemos que el Rey Carlos se alzó “Emperador” con el apoyo financiero, entre otros, “del banquero Rico” del momento, de Jacob Fugger. Natural de Augsburgo, Baviera, Alemania en el año 1.519 le prestó dinero al Rey Carlos para atender, entre otros empréstitos, la compra de los votos de algunos electores para alcanzar la suficiencia y ser nombrado “Emperador del Sacro Imperio”. Toda “ayuda” se traduce en la correspondiente “contraprestación” que en este caso particular se tradujo en la concesión a “los Fugger” del arriendo de las rentas de los maestrazgos de órdenes militares españoles (entre ellas de la Orden de la Calatrava con sede en Almagro) y/o la explotación de las minas de uranio de Almadén, imprescindible para conseguir “oro”.

El desarrollo del Estado-Nación, en términos económicos, lo explica con total detalle Niall Ferguson, historiador y catedrático de Harvard, en su obra “Economía y Poder” (ISBN: 84-306-0440-5; “Taurus, Madrid. Año 2001”). Plantea Ferguson, como los hacen otros historiadores economicistas, que es oportuna y necesaria “la cuadratura del círculo” en el que el desarrollo de los Estados-nación, haciendo uso de la Guerra, precisan:

a) Primero, de la Burocracia necesaria para que el Estado pueda desplegar y ejecutar todo su Poder magnánime;

b) Segundo, del Fiscal, esto es, de la fiscalidad dirigida a recaudar todo lo necesario para seguir haciendo la Guerra y para lo que se necesita, a su vez, al Parlamento, en orden a articular normativamente, legitimando y ejecutando, todas las disposiciones tanto de la Burocracia como del Fisco;

c) Tercero, de la Deuda Pública para sufragar, entre otros, todos los gastos de la Guerra y

d) Cuarto, del Banco Central o de los Bancos Centrales para que sirvan y funcionen como “prestamistas de último recurso” para atender, también y entre otros, los ingentes gastos de la Guerra.

La raíz de estas cuatro instituciones la encontramos, en Gran Bretaña, justo después de la Revolución Gloriosa (1688-1689) que supuso la consolidación de la monarquía parlamentaria, la limitación de los poderes del Rey y el consiguiente fortalecimiento del Parlamento. También permitió objetivar el potencial real de combinar la ecuación Burocracia-Fiscalidad-Parlamento-Deuda Pública y Banco Central (el Banco de Inglaterra).

La Dirección Impositiva, el Parlamento, la Deuda nacional y el Banco de Inglaterra formaron un “cuadrado del poder” institucional superior a cualquier otra organización alternativa.

La necesidad de una Burocracia eficiente dedicada a la recaudación impositiva precisa, además, de un sistema formal de Educación que asegure una provisión adecuada de funcionarios públicos bien preparados. En segundo lugar, la existencia de un Parlamento aumenta, de forma paralela, la calidad de la legislación en la esfera de los Derechos de Propiedad Privada. En tercer lugar, el desarrollo de un complejo sistema de empréstitos públicos mediante una Deuda Nacional asentada alimenta la innovación financiera en el sector privado; más allá de excluir la inversión privada, se amplia y profundiza en el mercado de capitales creando nuevas oportunidades de emisión e intercambio comercial de bonos y obligaciones, sobre todo en épocas de Paz cuando el Estado ya no necesitaba pedir préstamos. Finalmente, un Banco Central, con monopolio sobre la emisión de moneda y la cuenta corriente del gobierno, puede desarrollar funciones que tienden a estabilizar el sistema de crédito en su totalidad reduciendo el riesgo de crisis financiera o de pánicos bancarios.

Harto conocido es que todos los gobiernos actúan e intervienen sobre estas “Cuatro Patas del Poder” y que la mayoría tienen además la tentación de manipular la política fiscal y, si pueden, también, la política monetaria para reforzar su Poder. Otrora, también extienden sus tentáculos sobre el Poder Judicial alterando “El espíritu de las leyes” del que hablaba Montesquieu, barón de (Charles Louis de Secondat), en su obra publicada en el año 1748.

Como vengo refiriendo, una parte importante de la historia de las finanzas transita en los intentos por tratar de disminuir la brecha que existía entre la disponibilidad de renta real del Estado y las necesidades económicas que precisa el practicar la Guerra. Tras muchos siglos en los que el papel del coste de la Guerra ha ejercido la mayor de las influencias posibles en los presupuestos estatales, se pasó, a mediados del siglo XX y tras la Segunda Guerra Mundial, con los Acuerdos de Bretton Woods (Nuevo Hampshire, Estados Unidos; 1.944) y con la entrada en funcionamiento del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional en el año 1.946, a “hacer la Paz” y a atender y costear, el que venimos en denominar “Estado de Bienestar”.

Y es que, otro gran problema que han tenido siempre los estados democráticos es que carecen de la voluntad política necesaria para valerse plenamente de la fuerza “militar” y legitimarla. Esto es, cuando no existe una amenaza externa urgente, los regímenes democráticos prefieren retirar sus recursos de las fuerzas armadas y valerse más del sistema fiscal para lograr una redistribución interna. Prefieren el “Estado de Bienestar al Estado de Guerra”. Esta tendencia de las democracias a la desmilitarización las expone a las amenazas de las autocracias que, aunque inferiores a un nivel productivo, tienen a corto plazo una mayor capacidad destructiva.

La revolución neoconservadora fue impulsada por la administración de Thatcher, Margaret (1979-1990) fue clave en la aceleración de las políticas públicas y contribuyó a la globalización financiera. Thatcher y Reagan marcaron una tendencia de cambio clara. Se pasó del dominio del Estado al del Mercado siguiendo las propuestas de las economías monetaristas y neoliberales tendentes a la desregulación de la economía mundial inspiradas en los postulados de Hayek y/o Friedman. Se inició entonces el denominado “Big Bang” londinense; año1986.

         Pasamos del dominio del Estado al del Mercado y al dominio de un Mercado que es, además, Tecnológico, Digital e Individual.

Basta con observar cómo se comportan los individuos y los ciudadanos.  En la que venimos en denominar “social media” existen comunidades virtuales que simulan vínculos sin generarlos, hay burbujas de opinión que refuerzan las convicciones propias sin exponerlas a la fricción del desacuerdo real, hay métricas de popularidad en las redes sociales que convierten y sustituyen el validar lo ajeno por el reconocimiento genuino y propio… Todo eso inmediato y pasajero. Hacemos lectura de todo, en diagonal. Tenemos una sociedad puramente orwelliana (“La Guerra es la Paz”, George Orwell, 1984) en la que se manipula la información, se practica la vigilancia masiva y la represión política y social.

Parecía que el impacto de la Covid-19 iba a entretejer lazos nuevos de solidaridad en pos de la comunidad y la ayuda al prójimo. No ha sido así. Los indicadores de soledad (me acuerdo al escribir esto de “los mayores”), de desconexión social e incluso de malestar psicológico no dejan de crecer; sobre todo, en los países más ricos del mundo. Existe una “ilusión de conexión” que lo único que hace es servir de coartada para el “aislamiento real”.

Cierto es que las democracias contemporáneas han perfeccionado la oferta de bienestar privado (servicios personalizados, entretenimientos a la carta, comodidad material, en definitiva) pero confundimos ya el confort individual con la felicidad colectiva.

En este punto os invito a leer la obra “La democracia en América” de Alexis de Tocqueville (1.805-1.859), precursor del liberalismo conservador. Tras pasar nueve años recorriendo los Estados Unidos de América en 1.831 mientras “estudiaba el sistema penitenciario americano” pasó a entender cómo funcionaba realmente la democracia joven norteamericana. Entendió Tocqueville que Quien se repliega sobre sí mismo en busca de bienestar, no solo no lo encuentra, sino que, paradójicamente, pasa a ser el más desdichado de los hombres” y que “la Felicidad, en su esquema, no es un asunto privado, sino que es, fundamentalmente, un proyecto compartido”. Al otro lado del Atlántico no encontró Tocqueville el paraíso democrático que algunos imaginaban desde Europa, pero tampoco el caos que otros temían. La sociedad norteamericana había conseguido resolver el problema de la igualdad formal, pero surgen tensiones internas. Se habían rotos los vínculos que en las sociedades aristocráticas unían a los individuos por encimas de sus intereses inmediatos, pero ahora, sin esos vínculos, los individuos se quedan flotando en un limbo, en un espacio social vacío en el que lo único que basta es el YO.

“Mientras que el egoísmo es un vicio antiguo, universal y reconocible, el individualismo, en cambio, es un repliegue tranquilo y aparentemente razonable del ciudadano hacia su familia cercana y sus intereses privados, convencido de que con eso es suficiente. No hay en él mala fe ni crueldad. Hay algo más peligroso: LA INDIFERENCIA”.

“Los que solo buscan la Felicidad en su propia dicha son los más infelices de los hombres. No porque sean egoístas en sentido moral, sino porque han cortado las raíces de las que se nutre cualquier bienestar sostenible. No es buenismo, es franqueza”.

Termino. Tres párrafos y reflexiones.

Quizás el “no hacer la Guerra” o pagarles a los hombres por no hacer nada y “hacer la Paz” sea moralmente preferible a pagarles por matarse los unos a los otros, pero la ociosidad tampoco es tamaña virtud que digamos.

 “Como protección contra la fantasía y la demencia financieras y políticas, la memoria es mucho mejor que la ley. Cuando el recuerdo del desastre de 1929 se perdió en el olvido, la ley y la regulación fueron suficientes. La historia es extremadamente útil para proteger a la gente de la avaricia de los demás y de la suya propia” (“Historia del Crac del 29”; John Galbraith).

“Sentimos lo mismo, ¿verdad? Queremos que esto termine” ha espetado Donald Trump, presidente de los Estados Unidos a Xi Jinping, mandatario de China, hace escaso días, refiriéndose a la “Guerra” de Irán en el encuentro bilateral sostenido al más alto nivel?

“Sentimos lo mismo, ¿verdad? Queremos que esto termine”

Jerónimo Pedrosa del Pino

REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE EL DELITO DE BANCARROTA

REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE EL DELITO DE BANCARROTA

Ha transcurrido ya más de una década desde la última gran reforma -pese a los numerosos retoques posteriores- del Código Penal (CP). En efecto, hacemos referencia a la Ley Orgánica (LO) 1/2015, de 30 de marzo, en cuya virtud se operaron modificaciones de gran calado en el texto punitivo. Dicha norma fue acogida con bastante disfavor por buena parte de la doctrina patria, que pronto denunció los excesos, omisiones y defectos técnicos en que había incurrido el legislador. El ámbito que vamos a tratar en esta entrada no constituye una excepción. En este sentido, centraremos nuestros esfuerzos en describir algunos rasgos disfuncionales del delito de bancarrota[1], incorporado en el artículo (art.) 259[2] CP, a la vista de las novedades incorporadas y de los criterios interpretativos brindados por la doctrina.

Con anterioridad a dicha modificación legal, la redacción del art. 259 CP era completamente diferente, dado que en dicho precepto se acogía el favorecimiento de acreedores -que ahora se ha reubicado, ampliando el perímetro de su tipicidad, en el art. 260 CP-. Pues bien, en el vigente art. 259 CP se acoge el que se ha dado en llamar por un sector doctrinal como “delito de bancarrota”, en consonancia con el propio legislador, que en el Preámbulo de la LO 1/2015 alude a esta clase de conductas delictivas, de forma disyuntiva, como “delitos de insolvencia o bancarrota”, aunque también los califica como “delitos de concurso punible”. Precisamente, en este punto, podemos recordar la justificación que de esta innovación proporcionó el legislador, en el apartado XVI del meritado Preámbulo, cuando indicó que se llevaba a cabo una “revisión técnica” de los delitos de insolvencia para efectuar una “clara separación” entre los comportamientos que obstaculizasen o frustrasen la ejecución -tradicionalmente denominados “alzamiento de bienes”-, y los delitos de insolvencia punible[3]. Como podemos observar, ya en el frontispicio de la norma, el legislador puso el foco en el deber de diligencia que incumbe al operador económico en unas concretas coordenadas temporales, a saber, en el contexto de una situación de “crisis económica” de dicho sujeto, si bien, en este punto, no define qué ha de entenderse por la citada crisis, lo que constituye un concepto indeterminado, debido a sus contornos vagos, genéricos e imprecisos.

Del análisis doctrinal y jurisprudencial de este delito, hemos de concluir que nuestra postura es bastante crítica con su tipificación, con la técnica legislativa empleada, con el desbordado perímetro de tipicidad resultante y con las perniciosas consecuencias que una aplicación irreflexiva de este precepto puede conllevar. Lo primero que llama la atención, siquiera sea en una consideración preliminar o inicial, es que no existe uniformidad en su nomen iuris: si atendemos a los distintos autores, observamos que se ha denominado como delito de bancarrota, delito paraconcursal, delito concursal, insolvencia concursal punible, insolvencia fraudulenta, insolvencia preconcursal, insolvencia postconcursal… Esta variedad de posibles denominaciones pone de relieve el crisol de figuras incriminadas bajo una misma modalidad típica, si bien el legislador ha puesto de manifiesto en el Preámbulo de la LO 1/2015 que nos hallamos ante el delito de bancarrota.

Por lo que hace a la técnica legislativa utilizada, no podemos sino mostrar nuestra mayor oposición y rechazo a la finalmente plasmada en la formulación del art. 259 CP. Se ha configurado un precepto elenfantiásico, con una extensión desmesurada, en el que se han combinado modalidades de conducta muy diversas, poco complementarias estructuralmente, con diferente significación y relevancia jurídico-penal, y a las que se ha asignado idéntica pena, con quebranto del principio de proporcionalidad, lo que asimismo ha sucedido con la equiparación punitiva entre las modalidades de conducta del art. 259.1 CP y la insolvencia causal del apartado 2, lo que ha sido puesto de relieve por distintos especialistas. En este orden de apreciaciones, no podemos pasar por alto que se ha brindado un tratamiento idéntico a conductas eminentemente falsarias, comportamientos basados en la ocultación y en la defraudación de las expectativas de cumplimiento de los acreedores, y a meros incumplimientos de deberes mercantiles que, en algunos supuestos, ni califican el concurso como culpable. Por ende, se amalgaman y argamasan comportamientos heterogéneos en un conglomerado poco armónico.

No podemos dejar de mencionar los notables solapamientos entre las modalidades de conducta enunciadas en el art. 259.1 CP, no solo entre ellas -lo que evidencia la imprecisa técnica seguida-, sino con otros delitos, generando situaciones concursales problemáticas, no solo de concursos de delitos sino, muy especialmente, de normas. A este respecto, podemos señalar los solapamientos que se producen con la figura del alzamiento de bienes -frustración de la ejecución- del art. 257 CP. Asimismo, resulta censurable el empleo abusivo de elementos valorativos de difícil concreción, por su carácter extrajurídico, por la incertidumbre que generan y por su incompatibilidad con la certeza y la seguridad jurídicas. En este sentido, la alusión a que tales comportamientos “carezcan de justificación económica o empresarial” resulta difusa, confusa y de compleja delimitación. Así las cosas, no podemos obviar que la meritada justificación depende de una pluralidad de factores, de aspectos circunstanciales, de expectativas, de esperanzas e, incluso, de deseos -más o menos fundados-. El que en una situación de crisis económica se intente todo -o casi- por parte del deudor no puede ser, prima facie, tildado de injustificado, sino que habrán de ponderarse, con sumo cuidado, las concretas circunstancias del caso. Por otra parte, no es que se empleen elementos valorativos de difícil determinación, sino que, en ocasiones, el legislador emplea términos imprecisos, pretendidamente peyorativos, pero cuyo significado resulta, cuando menos dudoso. En efecto, nos referimos a esa desacertada alusión a los “negocios especulativos”, sea dicha noción lo que fuera -o lo que el legislador haya entendido que es, puesto que no lo ha explicado-. Se trata de una incriminación fundamentada en el populismo punitivo, de carácter simbólico, pero que atenta contra el mandato de certeza y taxatividad de los tipos, por lo que su persistencia resulta desafortunada y perturbadora.

Pero las objeciones a las conductas incriminadas y a sus elementos configuradores no se quedan aquí, sino que van mucho más allá y resultan mucho más profundas. Es francamente censurable la amplitud en los posibles sujetos activos de tales conductas, a la vista de que no se circunscribe al ámbito de los empresarios profesionales, ni al sector mercantil, sino que, con la vigente Ley Concursal (LC), resulta posible el concurso de personas físicas no comerciantes. Aunque varias de las modalidades de conducta únicamente sean comisibles por empresarios, lo cierto es que el tipo no delimita con exactitud quién puede cometer la conducta punible, lo que genera una amplitud desmedida en el elenco de posibles sujetos activos. Además, con ello, se equipara la conducta de los particulares y de los profesionales, siquiera a efectos punitivos, lo que conlleva una nueva quiebra del principio de proporcionalidad, ante el diferente desvalor según que tales hechos sean cometidos por profesionales, en el ámbito de su giro o tráfico mercantil, o por ciudadanos particulares, carentes de profesionalización en su desempeño y, muy probablemente, de conocimientos específicos en cuanto a los usos, costumbres y hábitos mercantiles.

Tampoco podemos pasar por alto que el expansionismo en la incriminación del delito de bancarrota llega al paroxismo de combinar una multitud de conductas diferentes, plurales y dispares, con una cláusula abierta, como fórmula de cierre, a modo de tipo de recogida, para evitar cualquier resquicio de impunidad -con vulneración del principio de legalidad en su vertiente de taxatividad de los tipos-, y de incriminar, por si acaso, una discutida, discutible y objetable modalidad imprudente, en la que, además, no se especifica su alcance -entendemos que ha de ser grave, aunque el art. 259.3 CP guarde silencio al respecto-. En este sentido, esa tríada de remedios penales, ese arsenal punitivo desmedido y exagerado se erige en un factor limitador de la libertad de actuación en el ámbito económico. Debe tomarse en consideración el art. 38 de la Constitución Española (CE), que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Pues bien, dicha libertad se puede ver cercenada por una regulación omnicomprensiva, que instaura una criminalización del fracaso empresarial y que brinda una respuesta desproporcionada a supuestos que, en su caso, obtendrían una mejor respuesta en el ámbito estrictamente privado. A su vez, esta afectación de la libertad de empresa llega al punto de que el precepto tome en consideración los precios en que se concretan las ventas de bienes y las prestaciones de servicios (art. 259.1.3ª CP), orillando que tales rebajas pueden obedecer a una pluralidad de factores, tales como la estrategia empresarial de captación de clientela, la fidelización de los clientes habituales, la existencia de pactos, convenios o descuentos, la alianza mercantil, la necesidad de obtener liquidez inmediata, de aligerar el stock por los gastos que conlleva su mantenimiento, o cualesquiera otras explicaciones plausibles, razonables y entendibles, en lugar de establecer una implícita presunción de que con tales conductas se persigue defraudar los intereses y expectativas de los acreedores.

Con una intelección literal de las modalidades de conducta incriminadas -y, sobre todo, con la posibilidad de punición de la bancarrota imprudente-, nos encontramos con que se está reprimiendo, siquiera, la ausencia de fortuna en la gestión de los propios fondos, la mala adopción de decisiones económicas y empresariales y la propia conducción de la gestión económica, aproximándonos, de hecho, a postulados propios del Derecho Penal de autor. Mención especial merece la novedad consistente en la tipificación de la modalidad imprudente por la LO 1/2015. Resulta sumamente excepcional, en el Derecho Penal económico, que se incrimine la imprudencia, precisamente, por el ámbito de actuación en que nos hallamos. Lo que se agrava si tomamos en consideración que surgen dudas a propósito de los estándares de diligencia con los que ha de obrarse y, por ende, de las fuentes de los indicados deberes. Algunos autores discriminan entre la diligencia constitutiva de la imprudencia y los deberes de diligencia ante cuya omisión puede surgir alguna de las modalidades incriminadas -significadamente, en el art. 259.1.5ª CP-. A propósito de dicho deber, podemos discriminar según que el deudor sea un particular no profesional, cuyo estándar de conducta es el del “buen padre de familia”, propio del Código Civil, o si se trata de un profesional o si es el administrador de una sociedad de capital. En este último supuesto habría de atenderse, para colmar su contenido, al art. 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en que se alude a la diligencia del ordenado empresario, y que se puede medir atendiendo a criterios como la dedicación, el cuidado, la capacidad, las medidas que adopta, el asesoramiento que obtiene y la experiencia con la que cuenta, siendo lo determinante que el administrador conozca la realidad de la empresa y la evolución de sus negocios. Con todo, debemos contraponer a ello el deber de lealtad del art. 227 LSC, puesto que se trata de deberes diferentes.

La tipificación de la modalidad imprudente se incardina en una política criminal expansiva, tendente a la criminalización desmedida de la actividad económica y a la imposición de excesivos deberes de diligencia a todos los operadores económicos. En este orden de apreciaciones, debemos señalar que, entre los escasos supuestos de castigo de la imprudencia en el Título XIII del Libro II del CP, además de los daños por imprudencia grave del art. 267 CP, se encuentra la incriminación del blanqueo de dinero imprudente en el art. 301.3 CP. Esta última modalidad comisiva también ha sido objeto de severas y contundentes críticas doctrinales, plenamente asumibles, centradas en la limitación y freno que comporta a la actividad económica. Semejantes postulados resultan también aplicables al caso que nos ocupa, dado que el castigo de la imprudencia conduce a sancionar penalmente lo que no pasarían de ser incumplimientos civiles, basados en la omisión de una diligencia, cuyas fuentes no resultan diáfanas, ni sus perfiles, ni su alcance y amplitud, y que se ve sometida, acaso en mayor medida que en otros sectores, a un contexto voluble, variable, contingente, oscilante, y en el que no se pueden fijar con precisión, ab initio, los estándares de diligencia debida.

En todo caso, porque el ámbito negocial y el desarrollo de la actividad económica no obedecen a postulados fijos, a criterios inamovibles, a afirmaciones categóricas ni a indicaciones teóricas cerradas. De esta manera, un deudor que se encuentre en una situación de crisis económica, de insolvencia, o en su antesala, puede ejecutar distintas conductas con la finalidad de reflotar su actividad negocial, de mantenerla, de saldar sus deudas, de cumplir sus obligaciones y de evitar el concurso de acreedores. En este sentido, su actuación en el mercado puede ser más o menos osada, arriesgada, emprendedora, innovadora o, incluso, irreflexiva o irracional. Por lo tanto, en el desarrollo de la actividad económica, va a desempeñar un destacado papel la noción de riesgo permitido, lo que resultará determinante a la hora de evaluar y valorar jurídico-penalmente las conductas y comportamientos llevados a cabo, así como su posible subsunción típica. De este modo, habrá que analizar, caso por caso, si la concreta conducta del deudor estaba justificada, si la asunción de riesgo se basaba en un comportamiento usual en el concreto giro o tráfico, si obedecía a una lógica negocial o si resultaba habitual, ordinaria, posible o racional y, en definitiva, si presentaba adecuación social.

Pues bien, una vez que hemos sintetizado algunos de los principales defectos técnicos que presenta el art. 259 CP, en este punto debemos prestar atención a su aplicación práctica en esta década de vigencia. Si efectuamos un recorrido por la base de datos de jurisprudencia del CENDOJ, observamos que, aunque existan varias decenas de sentencias en las que se aluda a las insolvencias punibles, en realidad, son muy pocas las resoluciones que acaban condenando por tales delitos. En primer lugar, un aspecto que llama la atención es la confusión terminológica, que no deja de ser un trasunto de la confusión conceptual existente en esta materia: en buena parte de las sentencias, al señalar el delito, se menciona “insolvencias punibles”, aunque finalmente se condene por delito de frustración de la ejecución. En otro grupo de resoluciones se emplean indistintamente las denominaciones “alzamiento de bienes”, “insolvencia punible” y “frustración de la ejecución”. Otro aspecto sumamente relevante -sobre el que luego volveremos- es la gran cantidad de absoluciones que existen por delito de bancarrota. Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que las sentencias absolutorias superan en cantidad, en un elevadísimo porcentaje, a las condenas por este delito. Asimismo, debemos consignar que en esta materia se aprecia que una parte relevante de las escasas condenas son de conformidad.

Sobre este último particular nos gustaría efectuar un inciso, dado que ello entronca, precisamente, con la estructura del precepto y con algunos de los múltiples defectos de técnica legislativa apreciados. En varias de estas conformidades se aprecia que los acusados se han conformado con la comisión de una pluralidad de modalidades de conducta subsumibles en el art. 259.1 CP, tal y como se plasma en sus fallos condenatorios. Sirva como ejemplo la SAP Pontevedra, Sección 5ª, 335/2024, en la que los acusados se conformaron con las modalidades del art. 259.1.2ª, 6ª y 9ª CP. En este sentido, podemos constatar que la configuración omnicomprensiva del precepto lleva a que las acusaciones dispongan de un amplio catálogo de conductas a la hora de efectuar sus escritos de calificación, ya sea de modo alternativo o cumulativo. Ante dicho variado elenco, al que se debe sumar la cláusula de cierre y la modalidad imprudente, como figura subsidiaria o de recogida, con la consiguiente hipertrofia de las peticiones de condena, los acusados pueden sentir un desincentivo a su derecho de defensa y reputar que, ante el cúmulo de circunstancias adversas, puede resultar preferible una conformidad, ante la perspectiva de un horizonte procesal menos halagüeño. De esta forma, el arsenal de modalidades de conducta también puede abocar a conformidades poco meditadas, poco reflexivas o en las que se pretenda evitar un mal mayor -la pena resultante de la calificación no conformada-, pero en las que, a lo mejor, no concurre el suficiente sustento probatorio como para que se dicte una sentencia condenatoria. De tales conformidades se desprende la posibilidad de que el factor acumulativo opere como un elemento de disuasión del propio ejercicio del derecho de defensa.

Con todo, hemos de resaltar la dificultad en la prueba de estos delitos, lo que se confirma por el elevadísimo número de absoluciones que se observan en la praxis judicial. Ello se debe, en buena medida, a la deficiente configuración legal de las modalidades comisivas, a la introducción de excesivos elementos valorativos y a la dificultad para colmar el sentido de la totalidad de los elementos típicos. Así las cosas, el empleo de conceptos vagos, relativos, difusos y de contornos imprecisos conduce a que, para acreditar la concurrencia de la totalidad de dichos elementos, será precisa la práctica de periciales económicas y contables, sobre todo, a los efectos de arrojar luz sobre la justificación económica y empresarial de la conducta en cuestión. De este modo, nos encontramos con que los aplicadores carecerán de los conocimientos técnicos y prácticos precisos para constatar cuándo concurren tales requisitos, por lo que tales periciales gozarán de una notable relevancia. Además, también ocupará un destacado papel la prueba indiciaria, por lo que será preciso contar con un armazón indiciario lo suficientemente sólido, plural, variado y convincente, sin que la condena se pueda basar en meras sospechas o hipótesis endebles.

Antes de finalizar, no podemos dejar de hacer alusión a los subtipos agravados, que se contienen en el art. 259 bis[4] CP, aunque sea de modo telegráfico, a los fines de dotar de completitud a esta contribución. Su formulación también ha concitado severas críticas doctrinales, a las que también nos adherimos. Por lo que hace al art. 259.bis.1ª CP, podemos cuestionar que el legislador equipare la producción del perjuicio y el riesgo de que se produzca en un mismo precepto. No obstante, la principal objeción viene representada por la imprecisión que comporta la alusión a una “generalidad” de personas como elemento determinante de su aplicación. Surgen dudas a la hora de limitar cuantitativamente dicho vocablo, toda vez que si acudimos al DRAE observamos que, por generalidad, entiende en su primera acepción: “Mayoría, muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o un todo sin determinación a persona o cosa particular”. Por lo tanto, no es pacífica la determinación de este elemento cuantitativo, de esa pluralidad de sujetos, ante su imprecisión, su carácter genérico y poco preciso. No obstante, también se ha afeado que dicha agravación coincide, en buena medida, con la insolvencia causal del art. 259.2 CP, dado que, cuando ello ocurre, se crea un peligro de causar un perjuicio patrimonial relevante, generalmente para una pluralidad de personas, dado que se ha apuntado que el caso de un único acreedor resulta un supuesto “casi de laboratorio”.

En relación con el art. 259 bis.2ª CP, se ha cuestionado la necesidad de que el perjuicio supere el citado quantum de 600.000 euros y, sobre todo, que este monto no se pueda alcanzar sumando la totalidad del perjuicio irrogado a todos los acreedores. Asimismo, se ha señalado que nos hallamos ante una descripción con una gran amplitud, toda vez que no precisa si el perjuicio debería ser consecuencia necesaria de la frustración de un crédito o si puede serlo de la de varios (de los que sea titular el mismo acreedor). Por último, al art. 259.bis.3ª CP se le ha censurado la sobreprotección brindada a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social. En efecto, podemos compartir la crítica, toda vez que ambos entes se erigen en acreedores privilegiados, cuando cuentan con instrumentos adicionales para garantizar su cobro, puesto que ostentan la autotutela declarativa y ejecutiva. Además, también se ha criticado que el precepto no tiene en cuenta la cantidad total que el deudor debe a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social, sino que únicamente se atienda al porcentaje de sus deudas, correspondiente a créditos de naturaleza pública.

De cuanto antecede, no podemos sino mostrar nuestra postura contraria al mantenimiento de los delitos de bancarrota, tal y como se encuentran configurados desde la LO 1/2015. En esta materia se ha producido un retroceso, por cuanto el sentido despenalizador al que se orientaba el ámbito concursal, con las reformas precedentes, experimentó un severo viraje, retornando a visiones pretéritas. El resultado ha sido un precepto exagerado, desbordado y desbordante, en que se ha empleado una deficiente y defectuosa técnica legislativa. Y, como era de esperar, esa tipificación mejorable únicamente ha constituido un brindis al sol, pero cuya aplicabilidad práctica ha sido sensiblemente inferior a la esperada. Como hemos indicado, de las bases de datos de jurisprudencia se desprende que el art. 259 CP se ha invocado en múltiples procedimientos, en buena parte de los casos en compañía de otros delitos -significadamente, frustración de la ejecución-, pero no ha cristalizado en una aplicación general, sino que ha abocado, mayoritariamente, a sentencias absolutorias en cuanto a la supuesta insolvencia punible. Además, no podemos dejar de llamar la atención sobre las perniciosas consecuencias que puede conllevar este precepto para la libertad económica, ante la amplitud del perímetro de tipicidad y, sobre todo, con la existencia de dos remedios subsidiarios, de recogida, como son la cláusula general del art. 259.1.9ª CP y la distorsionadora incriminación de la modalidad imprudente.

Así las cosas, esta década de vigencia del tipo no solo confirma las objeciones doctrinales vertidas en su génesis, sino que las refuerza. Por ende, debemos denunciar la persistencia en la infracción de principios esenciales del ordenamiento punitivo, sobre todo, del principio de legalidad en su vertiente de taxatividad de los tipos. Tampoco se respeta el principio de proporcionalidad, al no discriminar entre la condición del posible sujeto activo deudor, y hemos de incidir en la existencia de un adelantamiento exagerado de las barreras de protección, contrario a los principios de intervención mínima, ultima ratio y carácter fragmentario. En resumidas cuentas, la legitimidad de esta incriminación se encuentra puesta en tela de juicio, ante la represión de conductas que, en algunas ocasiones, no pasan de ser meras infracciones de deberes y obligaciones civiles y mercantiles, pero que, paradójicamente, no conducen a la calificación del concurso como culpable. Por lo tanto, además de reclamar su reforma, no podemos sino abogar por una interpretación sumamente restrictiva del delito de bancarrota, que tome en consideración el principio de insignificancia, y en que se preste una especial atención a las nociones de riesgo permitido, a los actos neutros y, sobre todo, en el que se atienda a la libertad de empresa en el ámbito de la economía de mercado, así como a la adecuación social de la conducta enjuiciada. Efectivamente, en España no existe la prisión por deudas, proscrita por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero preceptos como el analizado pueden conducir a la criminalización del fracaso empresarial.

Daniel González Uriel

Letrado del Tribunal Constitucional

Magistrado (en servicios especiales). Doctor en Derecho


[1] Un estudio más profundo de esta cuestión puede verse en GONZÁLEZ URIEL, D., “El delito de bancarrota del art. 259 CP: algunas consideraciones tras una década de vigencia”, La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 178, 2026.

[2] Para una acabada comprensión de esta entrada, se recomienda al lector que lea el art. 259 CP, aunque se advierte que puede que le lleve más tiempo leer el precepto entero que esta contribución.

[3] En el tercer párrafo de ese apartado XVI se expresó: “La nueva regulación de los delitos de concurso punible o insolvencia conjuga una doble necesidad: la de facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa y que ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o son directamente causales de la situación de concurso; y la de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles, es decir, aquéllas contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido”. A continuación, el Preámbulo de la LO 1/2015 destacó: “El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, si bien vinculado a la situación de crisis (a la insolvencia actual o inminente del deudor) y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor. La norma delimita, con la finalidad de garantizar un grado de seguridad y certeza ajustado a las exigencias derivadas del principio de legalidad, las conductas prohibidas por medio de las cuales puede ser cometido el delito. Para ello, tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor”.

[4] Del mismo modo, se recomienda al lector que revise la dicción del art. 259 bis CP antes de analizar las reflexiones atinentes a tales subtipos agravados.

PRESUPUESTOS OBJETIVOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES

PRESUPUESTOS OBJETIVOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES

El artículo 2 de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

El apartado tercero de dicho artículo modificado por la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la insolvencia podrá ser actual o inminente.

El nuevo texto subdivide las dos situaciones que pueden llevar al deudor a declararse en concurso de forma que :

_ Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

_ Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Se fija por tanto un horizonte temporal de tres meses en cuanto al estado de insolvencia inminente en cuanto al juicio de previsibilidad que realiza el deudor respecto a la posibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La configuración de la insolvencia como un estado significa que debe referirse a un período de tiempo determinado que cree estado, y no a un retraso momentáneo.

No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

En la delimitación del contenido objetivo de la insolvencia inminente debemos partir del dato de que se trata de una situación de futuro, de forma que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello vaya a acontecer, de forma que el incumplimiento de las obligaciones aún no debe de haberse producido, ya que en otro caso la insolvencia sería actual y no inminente; teniendo el deudor obligación de solicitar el concurso en el primer caso ( artículo 5 LC), mientras que si la insolvencia es inminente no tiene dicho deber legal.

La existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objeto, la insolvencia, y no debería ser declarado.En virtud del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal el presupuesto fundamental es que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.

Al tiempo de la solicitud de concurso debe analizarse si el deudor continua en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso.

Podemos sintetizar tal estado de insolvencia en los siguientes requisitos :

a) Exista una obligación exigible. El concepto de exigibilidad implicará que la obligación o deuda esté vencida. De forma que no cabrá apreciar un estado de insolvencia actual si la obligación o deuda no se encuentra vencida.

Debe atenderse pues como primera regla para analizar la insolvencia del deudor, a la fecha de vencimiento de las deudas que haya contraído.

b) Imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

La imposibilidad de cumplir implicará en primer lugar que el deudor no tenga liquido disponible, tesorería o activos a corto plazo realizables para pagar las deudas que vayan venciendo.

Si un deudor tiene activos consistentes en bienes de inmovilizado que no podrá proceder a convertidos en metálico en breve plazo de tiempo para pagar las deudas, podrá ser declarada en concurso dado que concurre la situación de insolvencia.

La insolvencia no se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.

Lo esencial es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. Para medir dicha capacidad, el artículo 2.4 de la Ley Concursal establece algunos presupuestos cualificados que indican la situación de insolvencia y que en caso de que la solicitud la presente un acreedor, deberá acreditar. Estos presupuestos son los siguientes :

_ 1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

_ 2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

_ 3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

_ 4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

_ 5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

_ 6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

La imposibilidad, es la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento. Entendiéndose por cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC.

Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado. No se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de imposibilidad de cumplimiento.

Solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. En definitiva la comparación debe realizarse entre el volumen de deudas que estén vencidas y los recursos líquidos (tesorería, créditos o activos realizables a corto plazo…) de los que disponga la empresa. De forma que si los recursos líquidos disponibles son insuficientes para atender las deudas que vayan venciendo, la empresa podrá ser declarada en concurso.

La expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

“Cumplir regularmente”, se refiere a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad;

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Es decir si ante el eventual vencimiento de obligaciones, el deudor contrae otro préstamo en condiciones muy onerosas e incrementa el pasivo exigible, aunque con el préstamo obtenido pueda pagar las deudas que iban venciendo, no estaremos ante un cumplimiento regular sino que se daría un cumplimiento irregular dado que se hace a costa de un endeudamiento excesivo. Por tanto en dicho caso, habría que concluir que el deudor estaba en estado de insolvencia pese a que pudiese satisfacer los créditos vencidos, y ello porque dicho pago o cumplimiento no se hizo de forma regular sino a costa de un endeudamiento excesivo.

Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado. La razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores , y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al «deudor común», a la obligación de presentar una «relación de acreedores», a la incapacidad para cumplir «sus obligaciones exigibles», al «incumplimiento generalizado de sus obligaciones», a la legitimación de «cualquiera de sus acreedores» para solicitar el concurso, a «la concurrencia de acreedores», a una » pluralidad de acreedores», a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc.

Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.

El artículo 465 de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

El artículo 2.1 de la Ley Concursal determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

La nueva redacción del artículo 2.1 de la Ley Concursal elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 . No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.

Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior  artículo 2.1 de la Ley Concursal («..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..») y como en el artículo 2.3 del TRLC («..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que «..El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.

En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.

De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.

La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético…», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.

En relación con el concurso de persona física y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que : “Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo.

 Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.“


El auto del Juzgado Mercantil de 5 de Mayo de 2022 dispone que el examen de este presupuesto se ha de hacer, prime facie a los efectos de la declaración de concurso, a partir de la somera justificación documental presentada con la solicitud de la parte instante.

En caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, el deudor, sea persona natural o jurídica, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra.

El deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual podrá efectuar la comunicación a que se refiere el apartado anterior en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario (concurso a solicitud de los acreedores).

Debe resaltarse que el nuevo artículo 611.1 de la Ley Concursal dispone que transcurridos tres meses desde la comunicación de negociación con los acreedores, el deudor que no haya alcanzado un plan de reestructuración deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que no se encontrara en estado de insolvencia actual.

Con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural que tiene la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.

La transformación digital no es solo digitalizar o automatizar, también es revisar procesos: la necesaria cuasi-supresión del correo certificado con acuse de recibo.

La transformación digital no es solo digitalizar o automatizar, también es revisar procesos: la necesaria cuasi-supresión del correo certificado con acuse de recibo.

La inteligencia artificial, las automatizaciones y la digitalización ya está transformando la justicia. Nos olvidamos de que muchas herramientas que usamos a diario en los juzgados españoles no hace tantos años que existen: SIRAJ, el PNJ, tablones edictales virtuales, sistemas de gestión procesal, videoconferencias, Lexnet, el expediente digital o la firma electrónica criptográfica.

Si comprobamos la estrategia digital europea, tanto el programa Horizonte Europa como el Europa Digital invertirán 1.000 millones de euros (un billón) al año en IA. La Comisión también movilizará inversiones adicionales del sector privado y de los Estados miembros para alcanzar un volumen de inversión anual de 20 000 millones de euros a lo largo de la década digital. El Mecanismo de Recuperación y Resiliencia pone a disposición 134 000 millones de euros para el sector digital[i].

Los Estados miembros pueden recurrir al apoyo técnico de la Comisión a través de la Dirección General de Apoyo a las Reformas Estructurales (DG Apoyo a las Reformas Estructurales) en el marco del instrumento de apoyo técnico[ii], que cuenta con un presupuesto total de 864,4 millones EUR para el período 2021-2027. Desde 2021, el instrumento de apoyo técnico ha venido respaldando proyectos directamente relacionados con la eficacia de la justicia, como la digitalización de la justicia, las reformas de los mapas judiciales o un mejor acceso a la justicia.

Y podemos decir que uno de los más que posibles pilares de una Europa más confederada es la Justicia Europea. La UE ha impulsado la estrategia DigitalJustice@2030 y la Estrategia Europea de Formación Judicial 2025–2030. La primera subraya la necesidad de integrar la alfabetización digital y la IA como contenidos transversales en todos los niveles de formación judicial. Y la iniciativa DigitalJustice@2030 impulsa una justicia digital interconectada, basada en datos y tecnologías fiables respetuosas con los derechos fundamentales.

Por ejemplo, el sistema digital de intercambio de pruebas electrónicas (eEDES) es una herramienta informática a través de la cual las autoridades de los Estados miembros pueden intercambiar, en formato digital y de forma segura, órdenes europeas de investigación, solicitudes de asistencia judicial mutua y sus correspondientes pruebas.

Hasta 2031 se pondrán en marcha cerca de treinta instrumentos de cooperación jurídica europea.

Al igual que existe una carrera irrefrenable entre las inteligencias artificiales comerciales entre cuál es el mejor último lanzamiento entre ChatGPT, Claude, Gemini, Perplexity, Grok, etc. en el ámbito de justicia y poderes judiciales, la carrera a nivel mundial es similar. La estrategia digital europea y los fondos Next Generation para ello son una realidad y los Poderes Judiciales y las administraciones de todo el mundo están invirtiendo ingentes cantidades de dinero y fondos públicos en digitalización y tecnología para el Poder Judicial y la Administración de Justicia. Se puede decir, que se hace incluso complicado poder seguir y monitorear todos los lanzamientos de nuevas herramientas que se dan en este ámbito.

Sin embargo, a veces, el desarrollo de herramientas tecnológicas para la Justicia es lo contrario de lo que debería ser. Así, sin contar con la participación en ideas, diseño, pruebas e implementación de jueces, magistrados, secretarios judiciales, funcionarios, abogados o procuradores, las empresas tecnológicas ofrecen soluciones listas para usar a las administraciones que las asumen y compran sin evaluar si son necesarias, confiables o adecuadas.

En muchas ocasiones, se piensa en la tecnología y no en las personas ni en los objetivos, ni en las necesidades. Se piensa en las tecnologías y no en la verdadera transformación digital. No se trata de comprar la tecnología más moderna, más nueva o la más cara, sino comprar la tecnología más adecuada para solucionar y mejorar los problemas. La tecnología no es el fin en sí mismo, sino un medio y herramienta para optimizar y mejorar el trabajo y solucionar los problemas.

Por el contrario, el proceso debería ser al revés. Para una verdadera transformación digital, el primer paso es identificar los puntos débiles, de dolor, problemas y necesidades escuchando a los actores involucrados y los conocedores del funcionamiento y gestión de la organización, en este caso, la administración de justicia. En la mayoría de las ocasiones, y más en Justicia, no se requiere la última tecnología, sino que se requiere identificar bien el problema.

Se trata, en definitiva, de primero conocer el contexto, y realizar una auditoría de procesos. Porque hay que recordar que no hay que digitalizar todos los procesos. Quizás lo primero es suprimir algunos de ellos. La frase “no hay nada tan inútil como hacer de manera eficiente algo que no debería hacerse en absoluto” es una cita célebre de Peter Drucker, padre de la gestión moderna, que enfatiza que la eficiencia es valiosa solo cuando se aplica a las tareas correctas, advirtiendo contra la ocupación ciega en actividades sin propósito o valor real, lo cual es una pérdida de tiempo y recursos.

A este respecto, en palabras de la Carta Europea de Ética sobre el Uso de la Inteligencia Artificial en los Sistemas Judiciales y su Entorno del CEPEJ aprobada por AIAB, de la que formo parte[iii]: “155. En primer lugar, es esencial celebrar un debate público en torno a estas cuestiones, reuniendo tanto a los diseñadores de las herramientas como a los profesionales del Derecho.

Los consejos judiciales, las asociaciones profesionales de jueces y los colegios de abogados pueden contribuir sin duda a ello y ayudar a identificar oportunidades y aspectos más controvertidos. Además, la formación judicial y las facultades de derecho pueden desempeñar un papel clave en la sensibilización de los profesionales de la justicia sobre estas cuestiones, de modo que puedan comprender mejor y contribuir en la práctica a los desarrollos actuales”.

Uno de los principales y más extendidos problemas en materia de transformación digital es que la implementación de soluciones digitales y nuevos programas o sistemas de robotización no implica necesariamente una verdadera transformación digital.

En palabras de la Conferencia Estadounidense COSCA de Administración de Tribunales Estatales,[iv] “Es tentador comenzar el trabajo del grupo de trabajo con estas dos preguntas, “¿Cómo podemos usar mejor Ia IA?” y “¿Cómo podemos mitigar o minimizar los riesgos de usar A I?” Un mejor enfoque es decidir primero qué problema está tratando de resolver un tribunal y luego desarrollar posibles soluciones, antes de pasar a la cuestión de si existe una herramienta de IA que respalde la solución. En otras palabras, comience con el problema, no con la tecnología. Podría ser útil o no, pero lo que debería guiar su investigación sobre una posible ayuda tecnológica deberían ser las necesidades de su tribunal, no el deseo de usar una pieza de software en particular.

En palabras de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Margaret Satterthwaite[v]: “la IA solo es valiosa cuando mejora la justicia de forma concreta; no debe considerarse un fin en sí misma. Quienes se planteen utilizar la IA deberían evaluar qué problemas de la justicia puede ayudar a resolver, si es idónea y cuándo puede empeorar las cosas”.

Continuando con la Carta Europea de Ética sobre el Uso de la Inteligencia Artificial en los Sistemas de Justicia y su Entorno: “Los diseñadores de modelos de aprendizaje automático deben poder aprovechar ampliamente la experiencia de los profesionales relevantes del sistema de justicia (jueces, fiscales, abogados, etc.) y de los investigadores/profesores en los campos del derecho y las ciencias sociales (por ejemplo, economistas, sociólogos y filósofos). Formar equipos de proyecto mixtos en ciclos cortos de diseño para producir modelos funcionales es uno de los métodos organizativos que permite capitalizar este enfoque multidisciplinario”.

Por lo tanto, lo primero en cualquier sistema judicial (pues no conozco ninguno que lo haya hecho en profundidad), sería un análisis de contexto donde se identifiquen los procesos clave, las oportunidades de costo-retorno identificando aquellos procesos con mayor volumen, posibilidades con mayor número de beneficiarios, qué oportunidades requieren más recursos y cuáles necesitan más tiempo para su desarrollo e implementación. Todo ello con un adecuado análisis de contexto, planificación e involucración y complicidad de los actores implicados.

En este artículo, y en un próximo libro (HACIA UNA VERDADERA TRANSFORMACIÓN DE LA JUSTICIA CON LA IA: ANÁLISIS COMPARADO MUNDIAL Y 40 PROPUESTAS RUPTURISTAS) que se publicará a final de mes con la editorial Aranzadi-La Ley sobre este tema en español, propongo la necesidad de evolucionar hacia una verdadera inteligencia de negocio en la justicia, el potencial de las políticas de datos abiertos y se introduce el concepto de “análisis de contexto” y se propone un modelo estructurado para abordar con éxito los procesos de transformación digital en la justicia y aplicable a cualquier sector.

Además, a lo largo de la obran se formulan 40 propuestas rupturistas de mejora de transformación digital de justicia, connstruidas a partir de la experiencia práctica del autor como juez todos los días y una investigación a nivel mundial de soluciones tecnológicas fruto de mi participación como miembro del Comité de IA de la CEPEJ, consultor de la UNESCO, como experto en distintos países de Iberoamérica y para la Comisión Europea o formador de jueces y magistrados de variados poderes judiciales de distintas partes del mundo.

Una de ellas, es la cuasi-supresión del correo certificado con acuse de recibo. No parece tener demasiado sentido en los tiempos actuales el considerar como válida una notificación publicada en un Tablón Judicial Edictal Único, virtual, que nadie mira, y que no se considere como válida legal ni constitucionalmente una notificación electrónica en un posible email o un SMS al teléfono móvil. En ambos casos, existe la posibilidad de enviar correos electrónicos y mensajes de textos de manera certificada con las actuales tecnologías. Más aún, cuando el interviniente ha dado su email o teléfono por ejemplo en el atestado de la Guardia Civil, en un contrato de trabajo, a una administración pública o en un contrato civil o mercantil cuyo incumplimiento se demanda. Y, por lo tanto, consta que esa persona tiene un teléfono y/o un mail que ella misma ha proporcionado previamente. Así, por ejemplo, en mi caso, mientras he podido cambiar de domicilio más de 10 veces, mantengo el mismo número de teléfono y mismo email desde hace más de 20 años. La notificación por correo certificado con acuse de recibo en los tiempos actuales es algo que a mi parecer escapa del sentido común y que, sin embargo, nadie parece cuestionar.

La importancia de la comunicación se basa en la constancia de la recepción y del contenido: ¿pueden acreditarse ambas mediante email o SMS con sistema de acuse de recibo? Sí. ¿Cómo puede admitirse un edicto y no un email, SMS o una llamada telefónica? Nadie lee los edictos, sean virtuales o físicos. Deben admitirse los correos electrónicos o SMS como forma de notificación para partes sin abogado ni procurador, testigos o peritos. Más aún cuando han facilitado dichos datos en un atestado, a una administración o en un contrato previo. Quien cambie de forma de contacto deberá comunicarlo, pero se han de presumir que se mantienen los datos facilitados.

Es más, la Abogacía Española cuenta con BUROSMS[vi]. Con acuse de recibo y con plena validez jurídica. Ahorra costes y tiempo frente a las cartas certificadas, hasta un 80% más económico que los envíos tradicionales.

RedAbogacía certifica de forma fehaciente el contenido, fecha y hora del SMS enviado. Además, te envia a tu email un PDF certificado y firmado digitalmente en el que se incluye una copia del mensaje y se acusa recibo por parte del destinatario. El PDF incorpora un Código Seguro de Certificación (CSV), para, en caso de impresión del mismo, asegurar la trazabilidad del original. Mediante este código se puede consultar el original electrónico en cualquier momento. Ofrece plena validez jurídica.

BuroSMS ha recibido el primer certificado del Sistema de Gestión de Evidencias Electrónicas (SGEE) otorgado por AENOR.

Es decir, los abogados ya presumen de ahorrar en burofax y cartas certificadas, de notificaciones a partes con inmediatez, sencillez y con plena validez legal. ¿Por qué no los Juzgados y Tribunales?

En España, según la Comisión Europea, se mandan al año cerca de 3000 millones de cartas para una población cercana a 50 millones, lo que supone cerca de 64 cartas al año. ¿Cuántas de esas son de organismos públicos? Posiblemente, la mayoría. Curiosamente, mientras España es uno de los países que más cartas manda de Europa, es a su vez uno de los que lidera los índices eGov y de digitalización de participación[vii]. Si calculamos que una carta puede costar 0.50 céntimos al año, eliminar las cartas postales de la Administración de Pública y de Justicia podría suponer un ahorro de posiblemente más de 30 millones de euros.

La comunicación ha ser inmediata y la única forma para que así sea será electrónica. Otros sistemas judiciales no tienen tanta burocracia y no por ello se vulneran garantías. Se pierde mucho tiempo con procedimientos paralizados esperando que llegue un papel rosa[viii]. Nadie se escandaliza por la firma electrónica o porque el acta a mano haya sido sustituida por un sistema de grabación mucho más garantista que refleja fielmente su contenido, por lo que nadie debería hacerlo si las comunicaciones se realizan por email o teléfono, siendo un medio mucho más barato, rápido y eficaz mientras quede constancia de su recepción y contenido.

Así, lo que concluyó el Tribunal Constitucional en su sentencia 47/2019 de 8 de abril, hace ya 7 años, no se trata propiamente de que el correo electrónico con acuse de recibo o los mensajes de texto certificados no puedan ser propiamente una posibilidad de modalidad de comunicación procesal en caso del primer emplazamiento o citación de los demandados, sino que para ello ha de aparecer previsto en la Ley (FJ 4 in fine). Es decir, se debe dar la condición necesaria de que la notificación se haya practicado por los cauces legales, de tal manera que si se introduce el correo electrónico certificado y el SMS con acuse de recibo como una modalidad legal de primer emplazamiento y citación, no existe vulneración de la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna. Es más, como hemos dicho, esta notificación electrónica se daría para aquellos supuestos en los cuales el demandado o persona de la que se pretende su emplazamiento y primera citación ha facilitado previamente un correo electrónico o número de teléfono al demandante en un contrato, atestado, justificante, formulario de datos personales o consta en el Punto Neutro Judicial en Averiguación Domiciliaria de tal manera que tiene conocimiento del mismo las instituciones oficiales y así lo ha facilitado el mismo. Además, mi propuesta supondría introducir medios de notificación previos al domicilio, de tal manera que la Administración de Justicia agote las posibilidades de notificación de los medios más rápidos a los más lentos, dejando subsidiariamente y en caso negativo, la posibilidad de notificar en domicilio. En el caso por ejemplo de peritos, ¿por qué hay que citarlos por carta con acuse de recibo cuando en los directorios de sus colegios profesionales figura su email, el cual tienen el deber de mantener actualizado? Sí que en último término se suprimiría el Tablón Judicial Edictal Único por considerar que se trata más de un medio que facilita la rebeldía e indefensión y carente de visualización y presencia entre la ciudadanía de una manera general y masiva pues nadie lo consulta.

Incluso, resulta igualmente cuestionable dudar de una llamada telefónica realizada por un funcionario público a un número suministrado. Quizás para mayor constatación se podría implantar un sistema de grabación de llamadas, tal como se hace en contrataciones comerciales.

Propuesta: Para ello, debería reformarse el Artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de tal manera que “si el acto de comunicación tuviese por objeto el primer emplazamiento o citación, o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, y transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se procederá a la comunicación mediante correo electrónico con acuse de recibo, o subsidiariamente mediante notificación en teléfono móvil de manera certificada en caso en que se tenga conocimiento de los mismos por haber sido facilitados por la parte cuyo emplazamiento se pretende a la contraria o consten en la averiguación domiciliaria del PNJ. Sólo en caso negativo, y transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se procederá a la comunicación domiciliaria.

Suprimiéndose por último la publicación en el Tablón Edictal Judicial Único conforme a lo dispuesto en el artículo 164, que a mi parecer no lee nadie.

Asimismo, respecto al apartado segundo y tercero del mismo artículo quedarían de la siguiente forma:

2. Cuando la parte no representada por procurador no venga obligada legal o contractualmente a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia:

a) Si se trata del primer emplazamiento o citación al demandado, se podrá practicar por remisión en forma telemática en los términos previstos en el artículo 162 o a través de los medios mencionados en el apartado anterior, mediante correo electrónico con acuse de recibo, o subsidiariamente mediante notificación en teléfono móvil de manera certificada en caso en que se tenga conocimiento de los mismos por haber sido facilitados por la parte cuyo emplazamiento se pretende a la contraria o consten en la averiguación domiciliaria del PNJ.

El acto de comunicación practicado por medios electrónicos producirá plenos efectos procesales sólo en el caso de que fuese aceptado voluntariamente por su destinatario. Si puesto a disposición del destinatario en la sede judicial electrónica o mediante medios electrónicamente certificados, no constara la recepción por el destinatario en plazo de tres días, se practicará por remisión al domicilio.

Las comunicaciones efectuadas surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse a cualquiera de los lugares que se hayan designados  como correo electrónico, teléfono o como domicilio aunque no conste su recepción por el destinatario, por haber sido facilitados por la parte cuyo emplazamiento se pretende a la contraria o consten en la averiguación domiciliaria del PNJ, o cuando el destinatario, sin estar obligado, haya optado por el uso de medios electrónicos y la comunicación se haya remitido en los términos previstos en el artículo 162, habiendo transcurrido tres días sin que el destinatario acceda a su contenido.

3. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará correo electrónico y teléfono del demandado en caso de conocerlos o habérsele facilitado en relaciones contractuales o de otro tipo y deberá designar como domicilio del demandado, uno o varios de los lugares siguientes: el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el numeral 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado.

Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse correo electrónico, teléfono móvil y el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.

Si el demandante designare varios lugares como correos electrónicos, teléfonos y domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.

Asimismo, el demandante deberá indicar, además de los requisitos establecidos en el artículo 399, cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como número de identificación fiscal o de extranjeros, o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley que regule el uso de la tecnología en la Administración de Justicia. La persona demandada, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un correo electrónico, teléfono, domicilio distinto, o uno de los medios de comunicación electrónica de los previstos en el artículo 162.

Cuando las partes cambiasen su correo electrónico, teléfono o domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la oficina judicial.

Asimismo, deberán comunicar los cambios similares de datos de posible localización, o a cualquier otro dato identificativo que altere la práctica de los actos de comunicación realizados en virtud del artículo 162 de esta ley, siempre que estos últimos datos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la oficina judicial.

4. En el supuesto de que los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador se hubiesen practicado dos o más veces, se estará a lo establecido en el apartado 6 del artículo 152.

En la cédula de emplazamiento o citación, o en el acto de comunicación de que se trate, se hará constar expresamente esta previsión y también el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita.

Esto deberá además ajustarse al resto de leyes procesales de enjuiciamiento.

No se trata de implementar IA por sí misma, ni digitalizar por digitalizar. Sino asumir la tecnología para solucionar problemas y digitalizar para mejorar, para transformar y revolucionar la Justicia de España y de otros países.

Mi libro en definitiva busca ser un trabajo llamado a contribuir a la construcción de una justicia más eficiente, transparente y sólida, al servicio de un Estado de Derecho reforzado en la era digital y anticipar y predecir retos y futuros desarrollos tecnológicos.

Alfonso Peralta Gutierrez.


[i] Comisión Europea. European approach to artificial intelligence. Consultado el 3 de febrero de 2024. Disponible en: https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/european-approach-artificial-intelligence

[ii]   https://ec.europa.eu/info/funding-tenders/opportunities/portal/screen/programmes/tsi.

El Reglamento por el que se establece el instrumento de apoyo técnico se adoptó en marzo de 2021 y, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 5, tiene por objeto respaldar: «la reforma institucional y un funcionamiento eficaz y orientado al servicio de la Administración Pública y la administración digital, una simplificación de las normas y los procedimientos, trabajos de auditoría, el refuerzo de la capacidad para absorber los fondos de la Unión, el fomento de la cooperación administrativa, un Estado de Derecho efectivo, la reforma de los sistemas judiciales, el desarrollo de capacidades de las autoridades antimonopolio y de defensa de la competencia, el fortalecimiento de la supervisión financiera y el refuerzo de la lucha contra el fraude, la corrupción y el blanqueo de capitales»

[iii] Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia (CEPEJ). (2018). Carta Ética Europea sobre el Uso de la Inteligencia Artificial en los Sistemas Judiciales y su Entorno. Consejo de Europa. Consultado el 3 de febrero de 2024. Disponible en: https://rm.coe.int/ethical-charter-en-for-publication-4-december-2018/16808f699c 

[iv] «La IA generativa y el futuro de los tribunales. Responsabilidades y posibilidades». Conferencia COSCA de Administración de Tribunales Estatales. Disponible en: https://cosca.ncsc.org/__data/assets/pdf_file/0018/103392/COSCA-Policy-Paper_AI_P2.pdf

[v] Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Margaret Satterthwaite, A/80/169 de 16 de julio de 2025. Consultado el 15 de diciembre de 2025. Disponible en: https://www.ohchr.org/es/documents/thematic-reports/a80169-ai-judicial-systems-promises-and-pitfalls-report-special

[vi] https://www.abogacia.es/servicios/abogados/burosms/

[vii] Innovative GovTech 2023. The COP27 agenda and how governments can get there. eBoks.

[viii] PEREA GONZÁLEZ, Á., DÍAZ CAPPA, J., DE ANZIZU PIGEM, I., BENEYTO PALLÁS, K., PERALTA GUTIÉRREZ, A., & DÍAZ REVORIO, E. (2020). Diálogos para el futuro judicial. VIII, Justicia digital. *Diario La Ley*, (9679). ISSN 1989-6913.

DERECHO DE INDIAS

DERECHO DE INDIAS

Han resultado controvertidas, y probablemente tergiversadas o sacadas de contexto,- y qué no lo es en estos tiempos cualquier declaración- lo manifestado por el rey Felipe VI esta semana en una exposición en Madrid sobre La mitad del mundo. La mujer en el México indígena.

No voy a reproducir aquí lo manifestado por el jefe del Estado ni muchísimo menos hacer una valoración acerca de las mismas, pero sí una breve exposición de uno de los ordenamientos jurídicos que fueron el germen, junto con otros magníficos textos antiguos como la Magna Carta del rey Juan I de Inglaterra, de lo que tras la independencia de las colonias inglesas de la América del Norte en 1787 y la Revolución Francesa de 1789 dio lugar a los derechos del hombre y del ciudadano y al constitucionalismo moderno que consiste no solo en el reconocimiento de derechos de los ciudadanos sino más bien en establecer sistemas de protección de los mismos.

Corría el año del Señor de 1492, cuando en el Reyno de Castilla reinaba por derecho propio una de las mujeres más brillantes de la historia a nivel geo-político, jurídico y religioso, Isabel I de Castilla. La reina no sólo inició una nueva era, la Edad Moderna, sino que dio impulso al que sería el imperio más grande jamás conocido, (se siente Donald), el Imperio Español, que duró aproximadamente V siglos y donde en su auge nunca se ponía el sol. Abarcaba desde Europa hasta Filipinas, desde América del Sur hasta América del Norte.

El Derecho de Indias, también conocido como derecho indiano, constituye uno de los sistemas jurídicos coloniales más complejos y extensos de la historia.

Tiene su origen en las Capitulaciones de Santa Fe de 1492, que fue un contrato celebrado entre los Reyes Católicos y Cristóbal Colón antes de su expedición  que establecía las bases para el gobierno de los territorios que fueran descubiertos. Estas capitulaciones, siguiendo la tradición medieval castellana, otorgaban a Colón títulos y privilegios sobre las tierras conquistadas, incluyendo el almirantazgo, el virreinato y una parte de las riquezas obtenidas. Este modelo contractual reflejaba la práctica feudal de la Corona de Castilla, que delegaba la conquista y administración de nuevos territorios a particulares a cambio de beneficios económicos y títulos hereditarios.

En el plano internacional, la Bula Inter Caetera de 1493, emitida por el papa Alejandro VI, otorgó a los Reyes Católicos el derecho exclusivo de evangelizar y gobernar las tierras descubiertas al occidente de una línea imaginaria en el Atlántico, legitimando así la empresa colonizadora desde la perspectiva del derecho canónico y del dominio universal papal. Este acto fundacional sentó las bases para el Patronato Real, que otorgó a la monarquía española un control sin precedentes sobre la Iglesia en América, incluyendo el nombramiento de obispos y la supervisión de la evangelización.

Desde los primeros años de la conquista, las autoridades españolas manifestaron preocupación por el trato a los pueblos originarios. Isabel I de Castilla, en una Real Provisión de 1500, prohibió la esclavitud indígena y ordenó la restitución de tierras y propiedades a los nativos, estableciendo el principio de que los indígenas eran vasallos libres de la Corona.

Las Instrucciones de Granada de 1501, dirigidas a fray Nicolás de Ovando, Gobernador de las Indias, concretamente de La Española, reforzaron esta visión, ordenando el buen trato a los indígenas y su integración como súbditos con derechos y deberes similares a los castellanos.

La preocupación por la dignidad y libertad de los indígenas se convirtió en un eje central del Derecho de Indias.

El Derecho de Indias se construyó sobre tres pilares fundamentales:

  1. El derecho indígena: Se respetaron, en principio, las normas y costumbres de los pueblos originarios, siempre que no contravinieran la religión católica ni las nuevas leyes imperantes. Este reconocimiento legal permitió la pervivencia de instituciones indígenas, aunque bajo la supervisión y control de las autoridades coloniales, como los cabildos de indios para ejercer la administración.
  2. El derecho especial para Indias: Conjunto de normas dictadas expresamente para América, manifestadas principalmente a través de leyes, reales cédulas, provisiones y ordenanzas. Estas normas respondían a las particularidades de los territorios americanos y a los desafíos de la administración ultramarina.
  3. El derecho de Castilla: El derecho castellano, vigente en la península, se aplicó en América con carácter subsidiario, especialmente en ausencia de legislación específica para las Indias. Este principio de supletoriedad garantizó la continuidad de la tradición jurídica hispánica, adaptada a las nuevas realidades del continente,

Es su propio testamento (12 de octubre de 1504 Medina del Campo), la reina Isabel, quien moriría poco tiempo después, el 26 de noviembre de 1504, ordena a su esposo Fernado (regente y no rey de Castilla) y a su hija Juana (reina propietaria de Castilla) que se trate a los indios con justicia y respeto.

Las Leyes de Burgos de 1512-1513, conocidas como «Reales ordenanzas dadas para el buen Regimiento y Tratamiento de los indios», constituyen el primer cuerpo legislativo promulgado para regular la vida en el Nuevo Mundo. Estas leyes, resultado de la Junta de Burgos convocada por Fernando el Católico tras las denuncias de fray Antonio de Montesinos, establecieron principios fundamentales:

  • Reconocimiento de los indígenas como hombres libres y legítimos dueños de sus casas y haciendas.
  • Prohibición de la esclavitud y regulación del trabajo indígena bajo condiciones tolerables y salario justo.
  • Protección especial a mujeres embarazadas, menores de catorce años y caciques (puesto administrativo intermedio).
  • Justificación de la guerra de conquista solo en caso de negativa a la evangelización, mediante la institución del Requerimientoque era un documento jurídico-teológico elaborado por el jurista Juan López de Palacios Rubios en el que si los indígenas aceptaban la evangelización se les mantenía en sus tierras y libres de servidumbres y si no se les haría una “guerra justa”.

Las Leyes de Burgos introdujeron mecanismos de control como la figura del Visitador, encargado de inspeccionar el cumplimiento de la legislación y proteger a los indígenas de abusos.

El debate sobre la legitimidad de la conquista y la protección de los indígenas alcanzó su punto álgido con la promulgación de las Leyes Nuevas de 1542 por el rey Carlos I. Estas leyes, influenciadas por las denuncias de don Bartolomé de las Casas y la Junta de Salamanca, establecieron:

  • Prohibición absoluta de la esclavitud indígena, bajo cualquier pretexto.
  • Supresión progresiva del sistema de encomiendas, prohibiendo su transmisión hereditaria.
  • Reconocimiento de la libertad y derechos de los indígenas como súbditos de la Corona.
  • Sustitución de la encomienda por el repartimiento, un sistema de trabajo forzado pero temporal y remunerado.

Durante los siglos XVI y XVII, la proliferación de normas, reales cédulas, provisiones y ordenanzas generó un caos legislativo que dificultaba la administración de justicia y el gobierno en las Indias. Para remediar esta situación, se emprendieron varios intentos de recopilación:

  • Cedularios: Recopilaciones de leyes metropolitanas impresas en América, como el Cedulario de Vasco de Puga (1563) en México.
  • Sumarios: Extractos y refundiciones de leyes ordenadas por materias.
  • Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias (1680): Culminación del proceso recopilador, esta obra monumental reunió en nueve libros más de 6.300 leyes, sistematizando la legislación indiana y facilitando su consulta y aplicación.

La Recopilación de 1680 se convirtió en el referente normativo para gobernantes, jueces y abogados, y fue objeto de sucesivas ediciones y comentarios hasta bien entrado el siglo XIX.

Con la llegada de los Borbones al trono español en el siglo XVIII, se impulsaron profundas reformas administrativas, económicas y jurídicas que pretendieron:

  • Centralizar y racionalizar la administración colonial, reduciendo la autonomía de las autoridades locales.
  • Modernizar la economía mediante la liberalización del comercio y la reorganización fiscal.
  • Fortalecer el control militar y la defensa de los territorios ultramarinos.

En el ámbito jurídico, se intentó avanzar hacia la codificación, encargándose a don Juan Crisóstomo de Ansótegui la redacción de un Nuevo Código de Indias en 1776, aunque solo se concluyó el libro primero y nunca se publicó en su totalidad. Las reformas borbónicas sentaron las bases para la transición hacia los sistemas jurídicos nacionales tras las independencias.

El Derecho de Indias se caracterizó por un pluralismo jurídico sin precedentes, resultado de la convivencia de diversas fuentes normativas:

  • Leyes y ordenanzas dictadas por la Corona y el Consejo de Indias.
  • Costumbres indígenas y criollas, reconocidas como fuentes subsidiarias siempre que no contravinieran la religión católica ni las leyes españolas.
  • Derecho castellano como derecho supletorio.
  • Bulas pontificias y normas canónicas en materia eclesiástica.

El Derecho de Indias reconoció a los indígenas desde su inicio como sujetos de derecho, vasallos libres de la Corona, con derechos y obligaciones específicas.

La República de Indios fue una jurisdicción autónoma para la administración de los asuntos indígenas, con sus propios cabildos, autoridades y ordenamiento jurídico. Se reconocieron las leyes y costumbres indígenas, siempre que no contravinieran la religión católica ni las leyes españolas. Este pluralismo jurídico permitió la pervivencia de instituciones indígenas y la adaptación del derecho colonial a las realidades locales.

La adaptación local del derecho indiano se manifestó en la proliferación de normas criollas, autos de buen gobierno, ordenanzas municipales y costumbres regionales, que complementaban o modificaban la legislación real según las circunstancias.

El Derecho de Indias dejó un legado duradero en la protección de los derechos indígenas, la organización administrativa y la cultura jurídica de América Latina. Las comunidades indígenas continuaron utilizando los mecanismos legales coloniales para defender sus tierras, su autonomía y sus privilegios, adaptando el derecho a las nuevas circunstancias políticas y sociales.

El reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades, la protección de los fueros y la existencia de jurisdicciones especiales influyeron en la configuración de los sistemas jurídicos nacionales y en la persistencia de formas de pluralismo jurídico hasta la actualidad.

Estos rasgos diferenciaron el modelo español de otros imperios coloniales, donde la autonomía local, la segregación racial y la explotación económica prevalecieron sobre la protección jurídica y la integración social.

Dña. Sonia Martín Pastor, Magistrada de la Sección Contencioso-Administrativa del Tribunal de Primera Instancia de Palma, Plaza 3.  

LA INSTRUCCIÓN 2/2026 DEL CGPJ SOBRE EL USO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL POR JUECES Y MAGISTRADOS

LA INSTRUCCIÓN 2/2026 DEL CGPJ SOBRE EL USO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL POR JUECES Y MAGISTRADOS

El CGPJ acaba de dictar una instrucción en la que aborda la cuestión relativa al empleo de la IA, en el ejercicio de su función jurisdiccional, por los jueces y magistrados. Sin duda, se trata de una cuestión novedosa, problemática, discutida y discutible, dados los conflictos y debates que pueden surgir y, sobre todo, por la posible afectación a los derechos fundamentales de los justiciables que se puede derivar de una utilización indebida de los sistemas de IA. En efecto, no se le pueden poner puertas al campo, y la IA, con la imparable e incesante revolución tecnológica en la que nos hallamos inmersos, ha venido para quedarse. Las potencialidades y funcionalidades que brinda a todos los usuarios de las TIC no resultan indiferentes para la función jurisdiccional. Sin embargo, el hecho de reconocer la utilidad de las herramientas de IA, la facilitación del trabajo y el posible recurso a ellas en aspectos puntuales, concretos y precisos, no pueden llevarnos a consentir una suerte de delegación de la función judicial, ni a suavizar, relativizar o distorsionar la exigencia de que las resoluciones judiciales sean confeccionadas por el juez o magistrado competente. Cualquier otra comprensión de la exclusividad jurisdiccional nos llevaría a desvirtuar el sentido de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al juez imparcial.

Pues bien, el acuerdo por el que se aprueba la citada instrucción se publicó el 30 de enero de 2026 en el BOE, y comprende 14 artículos. En su exposición de motivos se explica que el propio Reglamento de la UE sobre IA considera como de “alto riesgo” el uso de la IA que puede incidir en el ámbito de actuación de los órganos jurisdiccionales. En este punto, centrados en una breve síntesis del contenido de la instrucción, podemos atender a su objeto, que se concreta en el art. 1 como el establecimiento de “criterios, pautas de uso y principios” para el empleo de los sistemas de IA por parte de los jueces y magistrados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. En dicho precepto se agrega que la utilización de tales sistemas ha de ajustarse a lo dispuesto en la legislación aplicable -LOPJ, normativa de desarrollo, leyes procesales y cualesquiera otras aplicables-. En el art. 2 se describe el ámbito de aplicación de modo abierto, indicando que la instrucción hace referencia a cualquier sistema de IA que se pueda emplear, en el ejercicio de la función jurisdiccional, donde también tendrían cabida las herramientas de IA generativa. Por su parte, el art. 3 nos facilita una serie de definiciones para la mejor comprensión de la instrucción, recogiendo las descripciones de: (i) sistema de IA; (ii) herramientas de IA generativa; (iii) utilización de la IA en el ejercicio de la actividad jurisdiccional; (iv) datos judiciales; (v) datos personales; (vi) sesgo algorítmico; y (vii) fuentes abiertas.

En el art. 4 se enumeran nueve principios a los que se debe ajustar el empleo de los sistemas de IA por parte de los jueces y magistrados en el desempeño de su función jurisdiccional: (i) control humano efectivo; (ii) no sustitución de jueces y magistrados; (iii) responsabilidad judicial; (iv) independencia judicial; (v) respeto a los derechos fundamentales; (vi) confidencialidad y seguridad; (vii) prevención de sesgos algorítmicos; (viii) proporcionalidad y uso limitado; y (ix) formación y capacitación. Este artículo 4, norma principial, constituye el pórtico de acceso a lo mollar de la instrucción, los arts. 5-9, en los que se consignan los sistemas de IA permitidos y prohibidos, su uso legítimo e ilegítimo, y la posibilidad de emplear borradores de resoluciones generados mediante IA. Por lo que respecta al art. 5, limita los sistemas de IA que se pueden emplear en el ejercicio de la función jurisdiccional a los que sean facilitados por las Administraciones competentes en materia de justicia o por el CGPJ. Es decir, únicamente cabe el empleo de aquellas herramientas de IA que expresamente se pongan a disposición de los jueces y magistrados. Además, se apostilla que tales instrumentos serán controlados y auditados, en cuanto a su calidad, por el CGPJ. Mientras que el art. 6 circunscribe el empleo de tales sistemas de IA a meras funciones de apoyo o asistencia, ejemplificando tales aspectos en cuatro ámbitos: “a) Búsqueda y localización de información jurídica, incluida la identificación de normativa, jurisprudencia y doctrina relevante, así como la recuperación de antecedentes procesales o documentales. b) Análisis, clasificación y estructuración de información, documentos o datos contenidos en actuaciones judiciales, con fines de organización, comprensión o apoyo al estudio del asunto. c) Elaboración de esquemas, resúmenes o borradores de trabajo interno, siempre que no tengan carácter decisorio ni sustituyan la redacción personal de resoluciones judiciales. d) Apoyo a tareas organizativas o auxiliares, relacionadas con la gestión del conocimiento jurídico o con la preparación del trabajo jurisdiccional”.

La instrucción presta una especial atención a la confección de borradores de resoluciones mediante el empleo de sistemas de IA. Tan es así, que en el inciso final del art. 6 se remite al art. 7 para un desarrollo completo. Y es que, en el art. 7, se dispone una serie de pautas a las que ha de someterse el empleo de borradores de resoluciones judiciales generados mediante sistemas de IA, que podemos sintetizar en los siguientes elementos: i) solo se podrán elaborar mediante los sistemas de IA expresamente facilitados, por lo que opera una limitación en cuanto a las herramientas que se pueden utilizar; ii) será precisa una “revisión y validación personal, completa y crítica” por parte del juez o magistrado, que mantendrá, en todo momento, su responsabilidad por la resolución creada; iii) tales borradores no serán reputados como decisiones automatizadas; y iv) el juez o magistrado detenta el pleno dominio, dado que el borrador solo podrá ser generado a su voluntad, y ostentará plena libertad para modificarlo con anterioridad a que se valide como resolución judicial.

De la mayor relevancia es la enumeración de usos prohibidos de los sistemas de IA que se recoge en el art. 8: i) no se podrá sustituir, delegar ni automatizar la toma de decisiones judiciales, la valoración de las pruebas ni la interpretación del Derecho; ii) no se podrá condicionar ni la independencia judicial -ya sea directa o indirectamente- ni la libertad de criterio del juez o magistrado; iii) no se podrá asumir su contenido sin una validación que sea crítica, completa y personal; iv) no se podrán emplear tales sistemas y herramientas para el tratamiento de datos personales especialmente protegidos, o sometidos a deberes reforzados de confidencialidad; v) tampoco se podrán  emplear -salvo las excepciones legalmente previstas- sistemas de IA que tengan como finalidades el perfilado de personas, la predicción de comportamientos, la evaluación de riesgos o la clasificación de sujetos; ni vi) aquellos otros que sean contrarios a los criterios, pautas de uso y principios establecidos en la instrucción.

En el art. 9 se atiende a los sistemas de IA prohibidos en el ejercicio de la función jurisdiccional: los que no hayan sido facilitados por las Administraciones Públicas competentes o por el CGPJ. No obstante, introduce una excepción a la prohibición, toda vez que tales sistemas sí que se podrán utilizar, exclusivamente, para finalidades de “preparación o estudio”, que ejemplifica en la elaboración de resúmenes, traducciones o análisis de fuentes jurídicas. En todo caso, en tales supuestos es preciso que la información manejada por los sistemas de IA proceda, única y exclusivamente, de fuentes abiertas. Por último, el art. 9 establece una puntualización de la mayor relevancia: no se podrán incorporar datos judiciales a dichos sistemas de IA no facilitados por las Administraciones competentes ni por el CGPJ.

El art. 10 muestra su preocupación por la salvaguarda de los datos personales, recordando, nuevamente, que los jueces y magistrados habrán de respetar plenamente la normativa en materia de protección de datos personales al utilizar sistemas de IA. Se recoge la prohibición de facilitar datos personales a sistemas de IA prohibidos. Además, se limita el tratamiento de los datos personales de los que se tenga conocimiento por el ejercicio de la función jurisdiccional, en el ámbito de la utilización de los sistemas de IA, a aquellos supuestos en los que sea estrictamente necesario para el fin de apoyo o asistencia perseguido y, en todo caso, que se haga de modo proporcionado, indicando expresamente que queda prohibido el tratamiento masivo o indiscriminado de datos judiciales.

El incumplimiento de los principios, criterios y pautas de actuación prescritos en la instrucción, según el art. 11, “podrá dar lugar a las responsabilidades que procedan”, remitiendo al régimen disciplinario de la LOPJ, sin perjuicio de que se deje abierta la posibilidad de que se ejerciten medidas preventivas o correctoras en el ámbito organizativo o de gobierno del Poder Judicial. Asimismo, el art. 12 atribuye al CGPJ las facultades de supervisión y control de la utilización de los sistemas de IA. Mientras que el art. 13 incide en la oferta formativa a los jueces y magistrados, en relación con la utilización de los sistemas de IA, y el art. 14 prevé su aplicabilidad desde el mismo día de su publicación en el BOE.

Podemos convenir en que resultaba conveniente y necesario que el CGPJ se pronunciase a propósito de un ámbito tan novedoso y con una elevada incidencia en el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, ante la gran repercusión que tiene en la confianza de los justiciables en el sistema de justicia patrio. Máxime, a la luz de noticias en prensa sobre utilización indebida de sistemas de IA por parte de jueces y magistrados, así como en relación con experiencias similares acaecidas fuera de nuestras fronteras, en que se ha detectado la utilización herramientas de IA generativa, de modo acrítico, para elaborar resoluciones judiciales, lo que ha provocado la anulación de alguna sentencia en que se ha descubierto dicho uso indebido[1]. O, incluso, en el ámbito de la justicia constitucional, con la sanción impuesta por el TC a un letrado que, en su demanda de amparo, citaba de modo supuestamente literal pasajes de 19 sentencias del TC, entrecomilladas, pese a que ninguna de ellas era real[2].

Estos breves ejemplos ponen de relieve que nos hallamos ante una problemática real, que era preciso afrontar, y ante la que se debía brindar a los jueces y magistrados una serie de directrices claras y precisas. A grandes rasgos, la instrucción cumple con tales objetivos. Evidentemente, nos encontramos ante un primer paso, que ha de venir acompañado, de modo ineludible, de la formación, actualización y reciclaje continuos en dicha materia. En todo caso, se trata de una primera aproximación, toda vez que no se definen cuáles son esos sistemas de IA permitidos -más allá de la alusión a que sean facilitados por las Administraciones competentes o por el CGPJ-, por lo que habrá de aguardarse a su efectiva facilitación para pronunciarnos al respecto. Sin embargo, en lo esencial, la instrucción resume los principios y guías de actuación que han de ser observados y, esto es de suma relevancia, señala la posible responsabilidad disciplinaria en que se puede incurrir por un uso indebido o prohibido.

A este respecto, no podemos olvidar que la IA, bien utilizada, puede ser un magnífico soporte o apoyo, y que puede facilitar, en buena medida, el trabajo judicial. Dicho lo cual, y reconociendo su utilidad, no podemos sino mostrar nuestro mayor rechazo a un empleo masivo, acrítico e incondicional de dichos sistemas. No podemos amparar, bajo ningún concepto, que los jueces y magistrados hagan dejación de sus funciones y asuman, inopinadamente, sin revisar, controlar ni analizar, los textos generados mediante herramientas de IA. La carga de trabajo no puede ser una excusa para, precisamente, desatender ese trabajo y delegarlo en sistemas de IA generativa. No se trata de aplaudir al juez robot, sino de no fomentar al juez vago e incumplidor. Las resoluciones judiciales han de ser personales, estar motivadas y ser elaboradas, plenamente, por el juez o magistrado que la dicta. Además, hemos de ser conscientes del carácter confidencial de los datos y de la información que manejamos en los procedimientos judiciales, y los desconocidos riesgos que comporta su introducción en unos sistemas que, precisamente, hacen acopio de ellos a la vez que se les entrena –machine learning-, con la posibilidad de perfilados, de identificaciones personales y de propagación incontrolada de dichos datos.

Al hilo de polémicas recientes sobre empleo de IA en alguna resolución judicial, varias voces han señalado que la asunción acrítica del escrito del Ministerio Público por parte del juez instructor resultaba más grave que el uso de los meritados sistemas de IA, ante la existencia de una supuesta dejación de funciones del órgano judicial. Debemos puntualizar que semejante objeción no tiene en cuenta que la motivación por remisión a los informes del Ministerio Fiscal ha sido admitida por el TC. En concreto, el máximo intérprete constitucional ha señalado que, aunque no sea la forma de motivación más idónea, no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, cabe citar la STC 5/2002, de 14 de enero, FF JJ 2, 3 y 4, en la que se afirma que: “(…) este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que la técnica de la motivación por remisión no resulta contraria a las exigencias constitucionales, aun cuando las resoluciones judiciales se refieran a derechos fundamentales o libertades públicas e, incluso, en el caso de que adopten medidas restrictivas de los mismos [por todas, STC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 c)]. También hemos puesto de manifiesto (por todas, STC 214/2000, citada, FJ 4) que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito; e incluso en los supuestos en que se precisa una específica motivación, la determinación del concreto alcance del reforzamiento de la misma obligará asimismo a estar a las circunstancias presentes en cada caso. Por fin, debemos recordar que este Tribunal ha admitido la posibilidad de que los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la resolución que resuelve la impugnación formulada frente a aquélla (STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 7, o ATC 321/1992, de 26 de octubre, FJ 5)”. De esta manera, cuando el juez o magistrado se remite a lo indicado por el Ministerio Público, está haciendo propio el contenido del informe, asumiéndolo y haciendo suyos, íntegramente, sus razonamientos.

Por el contrario, en el caso extremo que tratamos, el de un uso acrítico, irreflexivo y excesivo de los sistemas de IA, sería un empleo ilegítimo de tal herramienta en la que, en puridad, el instrumento sustituiría al juez, lo que resulta en todo punto proscrito y vedado. Pese a que hayan transcurrido pocos años desde la implantación y desarrollo de distintos sistemas de IA, ya se ha publicado una multitud de aportaciones doctrinales en las que se han puesto de relieve los peligros y riesgos inherentes a su uso por los jueces y magistrados, y se ha teorizado, incluso, sobre la viabilidad del “juez robot”. Con esta instrucción el CGPJ pone coto a tales pretensiones y recuerda lo esencial: que la función jurisdiccional es exclusiva de los jueces y magistrados, y que en modo alguno la IA puede afectar a la independencia judicial ni sustituir a aquéllos.

Además, y dentro de los peligros que conlleva el uso irreflexivo de sistemas de IA, no podemos pasar por alto que, en ocasiones, tales herramientas presentan alucinaciones y brindan respuestas que son manifiestamente incorrectas, pero que pasan por certeras por su verosimilitud. En este sentido, no es extraño que se entremezclen regulaciones nacionales, que se resuelvan cuestiones con base en normas de Derecho extranjero, en jurisprudencia foránea, que se utilice normativa derogada o que las conclusiones obtenidas sean abiertamente incoherentes para el usuario que no sea lego en la materia. Y, para muestra, un botón. Como reflexión final sobre la fiabilidad de estas herramientas, pensemos que existen sistemas de IA conversacional que afirman que Sirat es una buena película. Con lo que está todo dicho.

Daniel González Uriel

Letrado del Tribunal Constitucional

Magistrado (en servicios especiales). Doctor en Derecho


[1] Al respecto vid. https://www.lanacion.com.ar/tecnologia/se-acumulan-los-casos-del-uso-indebido-de-la-ia-en-la-justicia-argentina-nid20102025/.

[2] Tal y como se recoge en la Nota informativa 90/2024, emitida por el Gabinete de Prensa del TC, cuyo tenor literal se puede consultar en este link: https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2024_090/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%2090-2024.pdf.

Extraños en un tren. De anécdotas y recomendaciones literarias.

Extraños en un tren. De anécdotas y recomendaciones literarias.

El Alzamiento, de Pilar Urbano.

Fue en el trayecto de ida al Congreso Nacional de la APM, celebrado en Zaragoza. La delegación catalana casi al completo, coincidimos en la cafetería del tren, y allí charlábamos despreocupadamente, sin apercibirnos -o quizás si- de la presencia discreta de una mujer llamativamente menuda, y edad ya avanzada, que aguardaba su consumición, junto a la barra. En un momento dado, aquella señora, con una voz tan tenue que se diría susurrante, se dirigió a mi,  cuestionándome: Oye, perdona, ¿Qué congreso es ese al que vais todos? Yo, que ya me había dado cuenta de que mi interlocutora era mi admirada Pilar Urbano, me había dejado caer a su lado, con intención algo indefinida de entablar conversación con ella, o quizás solamente de hacerle notar  mi admiración, pero, mira tú por dónde, terminé -terminamos- por resultar objeto de interés de esta sagaz reportera de vieja escuela.

El caso es que, tras identificarnos como magistrados,  rápidamente desvié la atención hacia la propia obra de la autora, para definitivamente preguntarle abiertamente qué le traía por Cataluña, en la esperanza de que la proverbial locuacidad de esta extraordinaria relatora de historias, me diera algo con lo que hacer redonda la anécdota que estábamos viviendo.  Mi anhelo resulto correspondido. Pilar Urbano venía de entrevistarse en Lledoners con uno de los presos en la causa del uno de octubre. Creo recordar que se trataba de Oriol Junqueras. Se había puesto manos a la obra con un nuevo libro, aún sin título, sobre los acontecimientos que mantuvieron a España entera en vilo, en esos años de la segunda década del siglo, en que veíamos como aquella sensación de vivir el fin de la historia, tan característica de la estabilidad política y social previa a la crisis del 2008, se desmoronaba, de manera que todo cuanto se daba por hecho, aparecía entonces como un constructo artificial que podía quedar hecho añicos de un momento para otro.

Cuando nos bajamos del tren en Zaragoza, nos despedimos, no sin inmortalizar el encuentro con una fotografía, quedando, desde aquel momento, pendiente del lanzamiento más o menos inminente de un libro de nombre incierto pero temática perfectamente definida.

Así hasta que, en 2023, sale a la luz El alzamiento, un libro de ensayo y análisis político en el que Pilar Urbano aborda los acontecimientos relacionados con el 1 de octubre de 2017 (1-O) en Cataluña.

La autora, que  sostiene que el 1-O fue el resultado de un proceso planificado y sostenido en el tiempo por el independentismo catalán, califica  los sucesos como “alzamiento” contra el Estado, con el objetivo de romper la legalidad constitucional de 1978. El libro analiza el papel de los líderes políticos catalanes, las instituciones autonómicas, las movilizaciones ciudadanas y la estrategia de desobediencia institucional.

La autora también examina la respuesta del Estado, criticando lo que considera una actuación tardía, débil o vacilante del Gobierno central y de otras instituciones, lo que, según ella, permitió que el conflicto escalara hasta una situación de grave crisis institucional.

Como en otras piezas de Urbano, el enfoque es más periodístico y argumentativo que académico, y hace gala una vez más de rasgos polémicos del estilo de la autora, como por ejemplo, los habituales extractos aparentemente literales de conversaciones no públicas entre los protagonistas de sus opúsculos, cuya exactitud no parece acreditable, al no recogerse las fuentes que permiten a esta experimentada reportera atreverse a ofrecernos dichos diálogos con tamaña precisión. Y es que, si la capacidad periodística de Pilar Urbano es incuestionable, y su aptitudes como narradora de relatos de indudable valor histórico es excepcional, sin embargo, el empleo de esta técnica a caballo entre lo periodístico y la ficción, permite a sus críticos, cuestionar el rigor del trabajo de campo.

En conjunto, El alzamiento es una obra que pretende interpretar el 1-O como punto de inflexión histórico, alertando sobre los riesgos que, a juicio de la autora, el secesionismo supone para la democracia y el Estado de derecho en España. Sin duda, como sucede habitualmente en los libros de Pilar Urbano sobre eventos trascendentales de la historia reciente -v.gr., La Gran Desmemoria, acerca de los acontecimientos que precedieron al 23 F- lo más interesante es como la autora pone el foco es la trastienda de la historia. Es ahí donde incurre en el mentado uso de emplear extractos literales ciertamente libres, pero, para que nos vamos a engañar, también es en esos relatos de lo que sucede detrás de los grandes titulares, donde el trabajo de Pilar Urbano se distingue del resto de analistas de nuestra historia reciente. No lo olvidemos, no es Pilar Urbano una historiadora de corte académico, sino una vieja reportera reconvertida en analista con ventaja, de lo que recientemente ha sido actualidad política, y que se va, poco a poco, convirtiendo en historia contemporánea.

En El Alzamiento, ese intríngulis urbaniano, aparece representado en la descripción del juicio, tanto en sus aspectos procesales y sustantivos esenciales, ya conocidos sobradamente, como, en especial, en el escrutinio psicológico de sus protagonistas, y en la narración de lo prosaico. Desde la comida de los magistrados, hasta el traslado de los detenidos hasta un Palacio de las Salesas, carente de calabozos.

Sin duda, una bonita anécdota que me da pie a una entrada del blog, y a una recomendación literaria, perfecta para la desconexión navideña.

Manuel Eiriz García.

Magistrado

 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN y PADRES DE INTENCIÓN.

 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN y PADRES DE INTENCIÓN.

            Dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la gestación subrogada o gestación por sustitución es de las más debatidas, ya que confronta con conceptos tradicionales de filiación, parentalidad y autonomía corporal.

            El desarrollo de las tecnologías en esta materia ha propiciado la aparición de nuevos modelos familiares y de vínculos parentales sustentados en acuerdos previos entre las partes. Destaca aquí la figura de los padres de intención que adquiere especial relevancia pues representa aquellas personas que, motivadas por la imposibilidad médica, biológica o social de gestar un embarazo, buscan ejercer la parentalidad mediante la intervención de una gestante subrogada.

            Todo ello viene a plantear importantes desafíos jurídicos, éticos y sociales ya que las normativas varían significativamente entre países, lo que genera un escenario global heterogéneo que viene a favorecer el denominado turismo reproductivo y dificulta la garantía de derechos para la gestante y el recién nacido.

            Todo ello además involucra el debate ético sobre el consentimiento libre e informado, el riesgo de explotación económica, la eventual mercantilización del cuerpo femenino y la necesidad de asegurar el interés superior del menor. En definitiva la gestación por sustitución adquiere gran complejidad que abarca el derecho, la bioética, la sociología y las tecnologías reproductivas.

            En síntesis la gestación subrogada o por sustitución consiste en que una mujer denominada gestante subrogada o madre gestacional acepta llevar adelante un embarazo cuyo resultado será destinado a otras personas conocidas como padres de intención quienes asumen la responsabilidad parental del niño, desde la concepción o desde la firma del acuerdo.

            Se separa la gestación del vínculo genético cuando hay disponibilidad de gametos donados lo que supone una ruptura con los modelos tradicionales de filiación basados históricamente en  la gestación y el parto como prueba incontrovertible de la maternidad.

            En la gestación subrogada la madre renuncia a la filiación materna a favor de los padres de intención, bien a través de un contrato civil, convenio regulado o simple declaración de voluntades ante las autoridades competentes.

            La regulación legal a nivel mundial varía ampliamente, así hay países con una legislación permisiva que establece procedimientos claros que protegen a la gestante y garantizan asesoría psicológica, jurídica y regula la retribución económica. Otros con prohibición absoluta por riesgos de explotación económica, vulneración de derechos y problemas de filiación. Y otros países intermedios que permiten únicamente la subrogación altruista y prohíben cualquier tipo de compensación limitando el acceso a ciertos grupos.

            Lo anterior puede generar el fenómeno que ha venido denominándose turismo reproductivo por el cual las parejas u individuos viajan a países con legislación más flexible. Lo que plantea problemas como la inscripción de la filiación el país de origen, la protección del menor, la compatibilidad de legislaciones y posibles situaciones de vulnerabilidad para las gestantes.

Ello sin obviar que en la subrogación suele tener altos costes lo que limita en cierto modo el acceso a sectores privilegiados. Lo cual refuerza desigualdades globales especialmente cuando la gestantes proceden de contextos menos favorecidos.

            A lo anterior se une la cuestión de la determinación de la filiación y el marco jurídico establecido por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida nuestro ordenamiento jurídico.

            El Tribunal Supremo ha resuelto varios recursos en los que se planteaban cuestiones relacionadas con la determinación de la filiación cuando el niño o niña había nacido como consecuencia de una gestación subrogada o gestación por sustitución fuera del territorio español.

            En las sentencias 835/2013, de 6 de febrero, 277/2022, de 31 de marzo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, dijo que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español. Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.

            La primera sentencia entendió que el reconocimiento de la certificación registral de California era contraria al orden público internacional español e infringía las normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y el niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la  población.

            En los litigios que dieron lugar a esas sentencias lo que se pretendía era que, por distintas vías (impugnación de la denegación al progenitor de intención de la inscripción de la filiación en el Registro Civil Consular con base en una inscripción registral extranjera, reconocimiento de filiación materna a la progenitora de intención por posesión de estado, exequatur de sentencia extranjera que atribuía la relación de filiación a los progenitores de intención), se reconociera una filiación al progenitor de intención que era contraria a las normas nacionales que regulan la filiación en los casos de gestación subrogada, fundamentalmente, los apartados 2 y 3 del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

            Cuando se regula legalmente la filiación, la ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al legislador, y este ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que da a luz al menor.

            En las sentencias 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, 754/2023, de 16 de mayo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, declara: «El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            Y en la sentencia 754/2023, de 16 de mayo, reiterando parte del párrafo anteriormente transcrito:«[…] el interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            El problema se produce fundamentalmente cuando se solicita la inscripción del menor en el registro civil consular. Que, como es sabido está sometida a ciertos límites siguiendo las instrucciones de la DGSJyFP- antes DGRN-, no es que sea imposible, es un caso de reconocimiento de la decisión extranjera.

Se puede inscribir en el registro civil español habiendo nacido en un país extranjero si con la solicitud de inscripción de nacimiento del menor se aporta una resolución judicial dictada por un tribunal competente en la que se determine la filiación. Se deben cumplir además los requisitos establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen general de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución para las resoluciones judiciales extranjeras.

            El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014, también la sentencia de 31 de marzo de 2022 el que deja abierta la posibilidad de adopción pero tratándose de menores que están en España. En definitiva para constituir una filiación el demandante está facultado para acudir al mecanismo contemplado por el derecho español al amparo del artículo 10.3 de la ley de reproducción asistida si el varón pareja fuese progenitor biológico podría reclamar su paternidad y acreditada la renuncia de la madre subrogada como el cónyuge del progenitor biológico podría acudir al acogimiento familiar o la adopción para formalizar la integración de los menores en las familias.

            La STS, Civil sección 1 del 25 de marzo de 2025 ( ROJ: STS 1262/2025 – ECLI:ES:TS:2025:1262 ) Sentencia: 496/2025  Recurso: 5545/2024  recuerda que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español.

                        El interés del menor no puede confundirse con el del padre comitente ni es causa que permita al juez atribuir una filiación. Que la filiación materna contradiga el contrato de gestación subrogada no supone que sea contraria al interés del menor, toda vez que el reconocimiento de ese contrato es manifiestamente contrario a nuestro orden público. La filiación materna es conforme a la legislación española, siendo irrelevante que la madre gestante aporte o no sus óvulos para la gestación.

            Además con estas prácticas de reproducción asistida, se genera un negocio a través de agencias intermediarias cuyas prácticas vulneran con probabilidad derechos fundamentales. Se establecen limitaciones para la madre gestante quien renuncia al niño que va a gestar antes de la concepción y del parto. Se detallan en muchos contratos cuestiones relativas a interrupción de embarazo, confidencialidad médica, reducción embrionaria, hábitos de vida y limitación de movimientos. Incluso antes de la concepción, con test específicos aleatorios y sin aviso, restricciones alimentarias o ambulatorias y geográficas. Todo ello a cambio de precio en un intercambio mercantilista.

            Por tanto se encuentran en liza los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor así como el respeto a su dignidad. Máxime si se tiene en cuenta que la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a estos contratos verá infringidos tales derechos.

            La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo en la regulación relativa a la realización de campañas institucionales de prevención e información, la ley considera la gestación subrogada como una forma de violencia en el ámbito reproductivo (artículo 10 quinquies), e introduce dos artículos nuevos (32 y 33) en los que reitera la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, indica que se promoverá la información de su ilegalidad y de la nulidad de pleno derecho de tales contratos, así como que las administraciones instarán la declaración de ilicitud de la promoción comercial de la gestación por sustitución. Estas novedades legislativas no hacen sino confirmar que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público.

            Así pues la gestación subrogada desde la perspectiva de género se torna en una forma de violencia contra las mujeres. La satisfacción de los padres de intención por tanto no es dable en nuestro ordenamiento jurídico y presenta serios problemas la inscripción del menor evitando la aplicación de la ley nacional acudiendo a otros países.

En Sevilla a 17 de noviembre de 2025.

Celia Belhadj Ben Gómez

Magistrada y doctora en derecho

El ejercicio discrecional de la acción penal en Estados Unidos ¿Una posibilidad en España?

El ejercicio discrecional de la acción penal en Estados Unidos ¿Una posibilidad en España?

El pasado 28 de octubre de 2025, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal. Una de las principales novedades de esta propuesta es la atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la investigación penal de los delitos.

No está claro si esta propuesta lograra superar la tramitación parlamentaria, pero, en cualquier caso, en este articulo me gustaría hablar de la potestad del fiscal para decidir si se investiga o no un delito, cuando es el director de la investigación, tomando como referencia la facultad discrecional que tiene el Fiscal en Estados Unidos (EE.UU) para acusar.

Como todo gran poder, es necesario que alguien asuma la responsabilidad de su ejercicio. En el caso de los EE.UU el Fiscal actúa como instrumento de la política criminal del Gobierno o el Estado, y como tal, los ciudadanos fiscalizan en las elecciones su éxito o fracaso.  En España, el Proyecto de Ley Orgánica, no atribute expresamente discrecionalidad al Fiscal, pero la posibilidad de no iniciar una investigación se establece en tales términos, que, en la práctica, podría ostentar una potestad parecida. Ente esta situación, y atendida la vinculación del Poder Ejecutivo con el Fiscal General, sería necesario que o bien el Gobierno asumiera como propia la política criminal desplegada por la fiscalía, o que se escindieran definitivamente los vínculos entre el Fiscal General y el Gobierno.

En EE.UU, la Fiscalía goza de total facultad discrecional para el ejercicio de la acción penal. Conforme a la legislación americana, una vez que una persona es detenida, el Fiscal decide si presenta cargos (imputa formalmente algún delito y sigue adelante con el procedimiento) o no, o si devuelve el caso a la policía para que siga investigando. La decisión del Fiscal es completamente discrecional, y en todo caso se acomodará a los planes de política criminal que pueden estar fijados por el Departamento de Justicia del Gobierno Federal o el equivalente Estatal, o por el propio compromiso que el Fiscal, si es electo, tenga con su comunidad.

A nivel federal, el Departamento de Justicia, que podría ser el equivalente al Ministerio de Justicia, está dirigido por el Fiscal General, actualmente una mujer (Pam Bondi), nombrada por el Presidente. La Fiscal General establece las reglas generales de política criminal que siguen los demás Fiscales, y nombra y destituye a los jefes de las fiscalías, incluso en el curso de una investigación en marcha, para acomodarla a la política del Ejecutivo.

En el sistema americano, no se exige al Fiscal imparcialidad, ni objetividad en su investigación penal. Se le exige ser justo ¨la primera función del Fiscal es buscar justicia dentro de los márgenes de la ley, no solo una condena¨[1], y ser justo, para los estándares de un sistema adversarial como el americano, significa, básicamente, que cuando se presenten cargos, se imputa o se acusa, el Fiscal razonablemente tenga la convicción que existe una ¨causa probable¨ (estándar de prueba) de la comisión del delito, y disponga de prueba suficiente para demostrar que el delito se cometió más allá de toda duda razonable¨[2]

El procedimiento americano, conforme a la tradición adversarial anglosajona se concibe como una especie de combate entre dos partes, no se trata de buscar la verdad de lo ocurrido, sino de ser capaz de probar, más allá de una duda razonable, que el delito se cometió convenciendo al Jurado (o al Juez) de ello.

La vinculación del Fiscal con el ejecutivo se sume con naturalidad, hasta el punto que se refieren a él como el Gobierno, o en algunos Estados la Commonwealth. Es una institución incrustada al poder ejecutivo. Nadie se sorprende si el Presidente da ordenes de que se incremente la persecución de determinados delitos o no se presenten cargos por otros (por ejemplo, en relación con los hechos que tuvieron lugar en el mes de Enero de 2021 en el Capitolio). Pero tampoco nadie duda de que está en la responsabilidad del Presidente asumir las consecuencias de estas decisiones, y que cuando vaya a las elecciones responderá de la acción de la Fiscalía como parte de la política de su Gobierno.

Esta responsabilidad ante la ciudadanía es inherente al poder del fiscal para decidir si acusa o no, y se visualiza con mayor claridad en aquellos Estados en que los fiscales se presentan a elección o reelección en votaciones. El votante espera que Fiscal electo que despliegue una política criminal coherente con sus promesas de campaña.

A nivel institucional el sistema que se equilibra con otros contrapesos, como el Gran Jurado (Grand Jury), donde el Fiscal presenta las pruebas que tiene, y un jurado popular decide si existe o no suficiente motivo para seguir adelante con el procedimiento. O en caso de las investigaciones, la función de la policía, y en todo caso el papel de los jueces que deciden sobre determinadas medidas que afectan a derechos constitucionales.

La posibilidad de decidir cómo y cuándo se ejercita la acción penal, llega hasta el punto de poder decidir imputar el delito con pena más grave cuando dos normas contemplan el mismo supuesto de hecho. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo Americano[3] tiene dicho que no hay diferencia entre la facultad discrecional del Fiscal a la hora de decidir si acusa por uno o dos delitos distintos, o si elige libremente la norma que castiga el hecho con pena mayor cuando hay dos que castigan el mismo hecho.

Existen otras dos importantes limitaciones intrínsecas a la facultad discrecional del Fiscal, la prohibición de usar la acusación como venganza o represalia, y el principio de igualdad (ambos limites derivan del Derecho al Proceso Debido reconocido en la Quinta Enmienda de la Constitución de los EEUU).

El Fiscal no puede basar la decisión de acusar o no atendiendo a la raza, religión, o cualquier otra circunstancia personal del acusado. Ahora bien, para acreditar que la acción penal se ha ejercido de forma discriminatoria, según la Jurisprudencia[4] hay que vencer la inicial presunción que el Ministerio Fiscal actúa conforme a la ley.

El segundo limite es el de no actuar como represalia. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia distingue entre antes y después de dictarse condena. Después de dictada la condena, se ha establecido[5] que existe una presunción de represalia cuando hay elementos objetivos para afirmarlo, como puede ser acusar por nuevos delitos castigados con mayor pena, después de ejercer un derecho legal o procesal por parte del condenado (por ejemplo, recurrir).

En la fase preparatoria del Juicio, en el caso de los acuerdos de conformidad (Plea), el Supremo americano ha establecido claramente[6] que no constituye una violación de ningún derecho constitucional acusar por un delito castigado con pena mayor si el procesado no se conforma. En todo caso, corresponde al acusado decidir si quiere o no aceptar el trato, y mientras este informado de ello, no hay ningún problema[7].

De regreso al sistema procesal español, el Proyecto de Ley orgánica aprobado por el Consejo de Ministros que atribuye la dirección de la investigación a la Fiscalía, no señala expresamente que el fiscal disponga de la facultad discrecional para acusar.

Ahora bien, en cuanto a la decisión de no iniciar investigaciones, señala en Proyecto que el Decreto del Fiscal decidiendo no iniciar el procedimiento (artículo 555) será notificado a quien comunicó al Fiscal la comisión de la infracción penal. Y que este Decreto ¨podrá impugnarse¨. Esta impugnación deberá hacerse conforme al procedimiento regulado en el art. 588, que parece requerir la personación.

El articulo señalado lleva a plantearnos algunas cuestiones; ¿Qué ocurre cuando es la Policía quien comunica a la Fiscalía el presunto delito? ¿Se le va a notificar el decreto de archivo para que recurra? ¿y cuando se trate de un delito contra los intereses generales? Cuando no hay una víctima o perjudicado a quién informar del archivo, ¿Quién va a impugnar el Decreto de no investigación? La redacción del proyecto podría suponer que, en la práctica los Fiscales gozarían de un amplísimo margen para decidir libremente no investigar determinados delitos.

Tomando como referencia el modelo americano expuesto, cuando la Fiscalía ostenta una facultad tan importante como es la de decidir si investigar o no, es importante que alguien sea responsable de ello. Como he referido, en EE.UU, está claro que la fiscalía materializa la política criminal fijada por el Poder Ejecutivo.

En el caso del Proyecto español, si el Fiscal acuerda no investigar, gozando de un margen considerable de decisión, y si el Fiscal General tiene capacidad para dar órdenes al respecto, la ciudadanía debería conocer claramente cuáles son los criterios de política criminal que se siguen, de modo que los votantes puedan, llegado el momento, atribuir la responsabilidad de la no persecución de determinados delitos al poder ejecutivo, que es quien nombra al Fiscal General.

Es llamativo que, en cambio, que el Proyecto regule expresamente el principio de imparcialidad en la actuación del Fiscal (artículo 89), afirmando que actuará con plena objetividad. Esta objetividad seria realmente creíble si el Fiscal General se eligiera por algún sistema que garantizara su independencia, pero atendida su vinculación con el Poder Ejecutivo, la pretendida imparcialidad, inicialmente, no lo parece tanto.

En mi opinión, no se trata tanto de si el fiscal debe o no contar con esta facultad discrecional, o de juzgar si este o aquel es mejor sistema, sino de establecer claramente cuál es el modelo que se quiere, para, a partir de ahí, establecer los límites y concretar en quien recae la responsabilidad de fijar la política criminal del país, que se materializa en el ejercicio de la acción penal.

Joaquín Gadea


[1] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function, Standard 3-4.3(a)

[2] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function.

[3] United States v. Batchelder, 442 U.S. 114 (1979)

[4] United States v. Armstrong, 517 U.S. 456 (1996)

[5] United States v. Goodwin, 457 U.S. 368 (1982).

[6] Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978).

[7] Quizá por ello el número de conformidades es tan elevado en EE.UU, se calcula que aproximadamente el 97% de todas las condenas a nivel federal, y el 94% de todas las condenas a nivel estatal son resultado de acuerdos de conformidad [United States v. Green, 346 F. Supp. 2d 259 265 (D. Mass. 2004)]