En_Justicia

            Vocación, según la RAE, es la inclinación a un estado, una profesión o una carrera.

            Cuántas veces me he preguntado ¿nacemos con una vocación predeterminada? ¿Se nace con ella o somos nosotros mismos quienes le damos vida y la hacemos crecer día a día?

            Desde pequeños, hemos oído que “fulanito” tiene vocación de médico, de militar, de profesor o de juez. Sin embargo, creo confundimos, en no pocas ocasiones, la vocación con la simple afición. No es lo mismo la afición (definida también por la Real Academia de lengua Española como “inclinación o atracción que se siente hacia un objeto o una actividad que gustan”) que la vocación. Se puede tener verdadera afición a algo, pero ¿es eso auténtica vocación? ¿Se puede tener vocación con 17 ó 18 años? ¿Es la carrera judicial una profesión vocacional?

            Estos interrogantes me surgen ahora que se aproxima el final de mi etapa como “juez de pueblo” y mentiría si dijese que, en algunos momentos, el panorama ha sido tan descorazonador que me planteé si había perdido la vocación, si es que en algún momento llegué a tenerla.

            Sin embargo, haciendo balance de esta primera etapa por la que todos transitamos, si algo puedo concluir es que no solo no he perdido la vocación, sino que creo que se ha definido y lo que es más importante, se ha reforzado. Reconozco que las dudas han existido pero las mismas me han ayudado para llegar a esta conclusión.

             No se nace con una absoluta e incondicionada vocación o, al menos, por lo que me atañe y afecta, no ha sido así. He necesitado estos años para configurarla, para hacerla crecer. Recuerdo el miedo y los nervios cuando llegué a mi primer destino, recién salida de la Escuela Judicial. Ingenua de mí, pensaba que con trabajo e ilusión sería capaz de todo…. me topé con otra realidad, muy distinta, difícil de asumir, pero de sobra conocida para todos nosotros. Por supuesto que el trabajo, el esfuerzo y la ilusión son fundamentales pero, desgraciadamente, eso no basta. Los jueces de los llamados juzgados “mixtos” sabemos de la abrumadora, sobrehumana e indescriptible carga de trabajo que se nos viene encima. Juzgados verdaderamente “hundidos”, con medios personales y materiales manifiestamente insuficientes, pese a las más que reiteradas reivindicaciones realizadas a las instituciones pertinentes.

            Quienes no conocen la judicatura pueden pensar que para ser juez basta con amar el derecho y con querer “hacer justicia”. Y no pueden estar más equivocados: querer y poder son dos conceptos distintos, para ser juez no basta con una mera afición por el derecho o con amar la profesión, es necesario una verdadera vocación de querer transformar la sociedad (en la medida en que la ley lo permite, obviamente) y servir al justiciable. Los jueces, aunque la opinión social a veces no lo comparta, no somos ajenos a la realidad. Todo lo contrario. La inmediación (y más en los juzgados mixtos) hace que pongamos siempre cara a las partes de nuestros procedimientos, que interactuemos con la sociedad. No nos limitamos a aplicar la ley (ojalá fuese tan fácil). El juez de vocación, aplicando en todo momento la ley, vela por servir al ciudadano y hacer justicia. Pero no esa “justicia” abstracta de la que hablaba Kelsen. No. Es una justicia “de a pie”, cercana al ciudadano con vocación de servicio y es esa vocación de justicia y de servicio la que nos mantiene y alienta frente a la adversidad.

            Es esa conciencia o percepción social de desapego judicial a la realidad la que hace que a veces nuestra profesión nos resulte tan desagradecida. Porque no se entiende lo que hay detrás. En una profesión en la que muy a menudo vamos a ser los “buenos” para una parte, y los “malos” para otra, quizás no nos quede más remedio que pensar que nuestra mayor recompensa y orgullo es la intima convicción del deber cumplido y la satisfacción consiguiente.

            Cuántos momentos de impotencia por no poder dar una respuesta entendible a los ciudadanos que piden justicia, que piden una solución a su problema. Prácticamente en todas las guardias nos encontrábamos con peticiones de órdenes de alejamiento de progenitores desesperados respecto a hijos (en la mayoría de los casos y, por desgracia, con problemas de adicción a drogas o alcohol). Difícil explicar que no existiendo indicios de criminalidad (como ocurría en muchos de esos casos), no es posible dar una respuesta judicial. Cómo explicar que no todos los problemas son judicializables. Son innumerables las ocasiones en las que se acude a un juzgado demandando soluciones que, desgraciadamente, los jueces no podemos adoptar. Y por más que se intente explicar al ciudadano que se trata de problemas sociales, familiares o vecinales, que no podemos adoptar decisiones judiciales, muchas veces eso no se entiende.

            Tampoco entiende la sociedad, en innumerables ocasiones, el hecho de que los jueces no podemos adoptar “de oficio” determinadas decisiones. Sin ir más lejos, cuántas veces los medios de comunicación titulan sus noticias con el ya conocido “El juez ha dejado en libertad al detenido…” con la consiguiente crítica por parte de la sociedad que en muchas ocasiones siente sensación de impunidad. Lo que pocas veces se dice es que, en la gran mayoría de esos casos, ninguna acusación (ni pública o privada) ha solicitado la prisión provisional. Y sin eso, señores, según nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, poco podemos hacer. Lamentablemente, la crítica en los medios de comunicación social de una decisión judicial obedece en muchas ocasiones a la instrumentalización de esa presión mediática como herramienta política, que indudablemente, busca generar en una parte de la sociedad una opinión superflua, sin proporcionarle al mismo tiempo, los criterios necesarios para conocer el porqué de esa decisión. Esa nimia opinión es la que, probablemente sin mala intención, cuestiona nuestro trabajo.

            En fin, vivimos innumerables situaciones harto ingratas en las que una se plantea si ha elegido la carrera correcta y si es esta su verdadera vocación. Nietzche decía que la “vocación es la espina dorsal de la vida”. Y, en efecto, durante este tiempo, he podido comprobar que la vocación ha sido (y será) el motor de mi profesión.

            Hay quien dice que la vocación de los jueces y magistrados consiste en ser una autoridad moral y un recurso digno de confianza e imparcial para toda la sociedad cuando sus derechos se ven menoscabados. Para mi, vocación judicial significa ser capaz de detectar la verdadera controversia jurídica y de aplicar el ordenamiento jurídico para lograr cumplir nuestra misión que no es otra que hacer justicia. Con ese propósito, el juez vuelca todo su esfuerzo en una preparación minuciosa, siendo su preocupación constante renovarse, adecuarse a los cambios legislativos, persiguiendo, en definitiva, dar la respuesta más justa. La vocación no es estática, se va descubriendo poco a poco. Algunos reconocen que la han tenido clara siempre, mientras otros manifiestan que la han descubierto con el tiempo.

            Vivimos en la actualidad tiempos difíciles en los que se ha perdido fe en la administración de justicia como elemento esencial para el mantenimiento de la convivencia pacífica y como fuente de solución de los conflictos sociales. Por ello, a pesar de los malos momentos, no puedo sino dar gracias a este destino por reforzar mi incipiente vocación y permitirme comprobar que mi deseo de impartir justicia es mucho más que una simple afición e incluso que una simple profesión. Ahora, tras varios años ejerciendo, puedo afirmar que me apasiona mi trabajo y que ese es el motor que me impulsa a servir al ciudadano cada día.

            ¡Menos mal que tenemos vocación! Porque precisamente la vocación judicial y el privilegio de saber que nuestras decisiones cambian vidas es lo que hace que día a día, pese a todas las adversidades narradas, ejerzamos nuestra profesión con ilusión, dedicación, entusiasmo y abnegado esfuerzo. Hacer algo por vocación permite superar las dificultades, sobre todo aquellas que te hacen dudar si la tienes.

Alicia Díaz-Santos Salcedo

Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar La Mayor.

Hace apenas unos días tuve conocimiento de un libro que me suscitó gran interés. Se titula “La factura de la injusticia” y su autor es un economista llamado Juan S. Mora-Sanguinetti. Los estudios sobre Justicia y Economía no son nuevos. No se trata propiamente del análisis económico del Derecho, en lo que tiene de estudio de las normas jurídicas desde un punto de vista económico; sino de cómo afecta a la economía la eficiencia de la Justicia, al igual que se estudian los costes de los accidentes de tráfico para valorar hasta qué punto el gasto en prevención de accidentes es mucho menor que su producción.

Constantemente se reivindica por parte de los jueces una mayor dotación de medios personales y materiales para que el sistema pueda sostenerse, cambiando el punto de vista del gasto en Justicia a la inversión en Justicia. Los estudios económicos sobre esta cuestión son bienvenidos por aportar datos objetivados y evitar cualquier sospecha de mero interés de grupo.

Un buen sistema judicial redunda en la mejora de la economía. El control del cumplimiento de las leyes, el mantenimiento del orden público, el buen desarrollo del mercado sin ilícitos concurrenciales, el cumplimiento de los contratos y la seguridad jurídica, la prevención de los delitos, el control del poder, son solo algunas de las funciones que el sistema judicial está llamado a cumplir. Un buen funcionamiento del sistema judicial, esto es, un sistema eficiente, rápido, predictible, independiente, necesita también ser asequible, que pueda estar al alcance de todos los ciudadanos. Para ello estudios como los de Mora-Sanguinetti aportan una visión particularmente útil, cuando analizan la tasa de congestión en España desde el punto de vista económico y elabora mapas sobre la ineficiencia judicial por provincias, de donde resulta que el problema de congestión judicial se encuentra especialmente agravado en la zona mediterránea y en Madrid. Los datos de estos estudios aclaran el mapa de la congestión y pueden combinarse con los datos estadísticos en los que pueden obtenerse los Partidos Judiciales que soportan mayor carga de trabajo. La congestión del sistema judicial provoca menos inversión, menos crédito disponible.

Según Mora-Sanguinetti (2021), en el caso de la jurisdicción civil, en 2019 hubo alrededor de 2,4 casos no resueltos por cada caso resuelto en el sistema judicial español. Concluye que ese resultado es peor que la media para el período que comenzó en 2008 (2,2). En 2019 se necesitaban 285 días aproximadamente para resolver un proceso contencioso civil frente a la media del período mencionado de 261 días. Y, sostiene, cabe apuntar a dos puntos débiles de la justicia en España: en el largo plazo no parecen lograrse mejoras de eficiencia y, además, hay diferencias importantes a nivel local.

El mismo autor alcanza otras conclusiones de interés. Afirma que: “En cuanto a los mercados inmobiliarios, un aumento de 1 punto en la tasa de congestión judicial en las ejecuciones civiles aumentaría el peso de la propiedad en alrededor de 0,14-0,16 puntos porcentuales. Así, Madrid perdería alrededor de 3.400 viviendas en alquiler y Barcelona perdería 3.100 viviendas. En cuanto al emprendimiento, si la provincia española con peor eficacia judicial mejorara hasta alcanzar el rendimiento de la mejor, el aumento relativo de la tasa de entrada de emprendedores oscilaría entre el 5 y el 7 por 100. También, si se redujera en 10 puntos porcentuales en la tasa de congestión (en la fase declarativa) podría observarse un incremento medio de la tasa de inversión empresarial de 0,1 puntos porcentuales”.

Se trata de que la seguridad jurídica que proporciona un sistema judicial eficiente proporciona un mayor desarrollo económico del país, pues la confianza que genera permite el crecimiento del tejido empresarial y el buen desarrollo de un mercado competitivo. “Las empresas invierten más si se sienten seguras”. Por esto entiende que la relación entre economía y sistema judicial pasa también por los medios de que disponen los jueces, sus salarios, sus oficinas, incentivos o nivel de informatización, que se enfrentan a un número creciente de nuevas normas jurídicas, que identifica en 12.000 nuevas normas provenientes del nivel administrativo autonómico. Y, más aún, un sistema judicial en medios descentralizados tampoco ayuda a la eficiencia del sistema.

Las reflexiones de Mora-Sanguinetti se pueden poner en correlación con Informe de la CEPEJ sobre los Sistemas Judiciales Europeos, publicado el 5 de octubre de 2022, donde se observan datos de interés (ciclo 2020-2022) como que España se encuentra entre los países que invierten entre 20.000 y 40.000 por habitante, lo que es similar a Francia, Italia y Reino Unido. Este informe presenta como una de sus conclusiones que la Comisión de Venecia en su Informe sobre la Independencia del Sistema Judicial sobre la independencia de los jueces (2010) señaló que: «Es el deber del Estado proporcionar recursos financieros recursos financieros adecuados para el sistema judicial. Incluso en tiempos de crisis, el buen funcionamiento y la independencia del poder judicial no deben ponerse en peligro». Una financiación adecuada es necesaria para «permitir a los tribunales y a los jueces los tribunales y los jueces estén a la altura de las normas establecidas en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en las constituciones nacionales, y desempeñen sus funciones con la debida diligencia. Al mismo tiempo, como los recursos son por definición limitados deben utilizarse de forma eficiente. Además, entre 2010 y 2020, el presupuesto del sistema judicial creció de forma constante pero desigual, siendo el menor aumento entre 2012 y 2014 y el mayor entre 2016 y 2018.

El informe de la CEPEJ también aporta el dato de jueces por cada 100.000 habitantes, dato que ha de analizarse en clave económica, pues junto con el aumento del número de jueces se han de prever otra serie de medidas que faciliten la descongestión del sistema:

Resulta destacable, según el informe referido, en España los Tribunales alcanzaron el más alto nivel de indicadores eficiencia en segunda instancia y en los procesos penales.

En fin, el análisis económico del sistema judicial y las ventajas que puede producir para la economía de un país es un dato muy relevante para tomar en cuenta por los Gobiernos para conseguir el mejor bienestar de sus ciudadanos.

Fuentes:

• MORA-SANGUINETTI, J. S.: “justicia y economía: la eficiencia del sistema Judicial en España y sus impactos económicos”, disponible en: <https://www.funcas.es/wp-content/uploads/2021/05/PEE-168_5.pdf>
• https://confilegal.com/20221024-edmundo-bal-cs-es-un-disparate-que-entren-independentistas-y-demagogos-dentro-del-ggpj/
• https://indret.com/wp-content/uploads/2022/04/1704.pdf
• https://www.youtube.com/watch?v=SobDRjS_1_w
• Informe de la CEPEJ los Sistemas Judiciales Europeos: gráficos y perfiles por país.

Luis Ángel Gollonet Teruel

Magistrado especialista en lo Contencioso-administrativo

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

            Los miles de lectores de este blog, aunque no lo quieran reconocer públicamente, confiesan en privado que les gusta que se escriba sobre cuestiones polémicas. Que digo miles, decenas de miles.

            Y ante ese clamor popular, no he podido evitar tratar una de las cuestiones que más nos atormentan últimamente.

            Es un tema candente, sobre el que nadie se atreve a opinar abiertamente, pero que dados los elevados emolumentos que percibo por esta colaboración, creo que debo plantear de forma directa, a fin de satisfacer a nuestros exigentes lectores.

            Las siguientes líneas pueden herir gravemente algunas sensibilidades sensibles, a las que no pediré perdón, como es normal, pero sin más demora, debo formular ya la pregunta, de la que, por otro lado, anticipo, no tengo respuesta:

            ¿Pueden los estudiantes ir en chándal a las clases de la Facultad de Derecho?

            Basta un paseo por cualquiera de nuestras facultades de todas las ciudades, de Salamanca a Barcelona, pasando por Granada, Madrid, Santiago de Compostela o Valencia, para comprobar la existencia de un porcentaje significativo de jóvenes que visten en chándal cuando asisten a las clases universitarias.

            Hubo un tiempo en que para ir a la Universidad se exigía chaqueta y corbata, norma que se relajó con la exigencia de tal etiqueta solo para los exámenes, y que hoy día se ha diluido de tal forma que los chandalistas empiezan a ser cada vez más abundantes. Ciertamente es una prenda cómoda, pero parece más apropiada para la práctica del deporte que para ir a determinados eventos o actos.

            La cuestión es, ¿habría que recuperar un código de vestimenta determinado en la Universidad?

            Es comúnmente aceptado que en la gala de los premios Goya hay un protocolo que exige esmoquin a los hombres y traje largo a las mujeres, y para entrar en una discoteca no se puede ir en zapatillas de deporte. Y a casi nadie se le ocurre ir con chaqueta y corbata a un gimnasio, o a una piscina. Ni tampoco a las bodas se va en bañador, salvo que sea boda ibicenca, en cuyo caso nadie va con frac.

            Quiero decir que la existencia de unas normas de vestimenta es aceptada en muchos y diversos ámbitos, como en las ciudades de Barcelona, Málaga o Palma de Mallorca, donde ir sin camiseta por determinados sitios puede dar lugar a una sanción económica establecida en las ordenanzas locales.

            En los juicios se usan togas, y hay una regulación sobre la vestimenta en estrados, como una forma de constatar el respeto al proceso y a las partes y profesionales que intervienen. Algo heredado del imperio romano, donde el poeta Virgilio ya dijo “Romanos, rerum dominos, gentemque togatam” -Romanos, señores de la tierra, raza togada”.

            Por lo que cabe preguntarse si el chandalismo universitario es una manifestación de libertad, una expresión de comodidad, un signo del vulgarismo de los tiempos modernos, un desprecio al saber y la cultura, una señal de rebeldía juvenil, o una moda pasajera, probablemente importada.

            ¿Los que ven mal el chándal en la universidad se han convertido, sin darse cuenta, en mayores cascarrabias? ¿O acaso ha evolucionado la moda hacia esta prenda, como en su día pasó con los vaqueros, la pana y los pantalones bombachos o de campana?

            Nuestra querida Real Academia Española nos dice que el origen de la palabra chándal proviene del francés “chandail”, y etimológicamente, señala, es “el jersey de los vendedores de verdura”. Pero no consta que los chandalistas universitarios sean afrancesados; o que reivindiquen la verdulería, aunque a veces lo parezca.

            Una tarde de verano compartí estas cavilaciones con un querido y prestigioso decano de una Facultad de Derecho, cuya universidad prefiero no desvelar. Y me dijo que compartía mis reflexiones, pero que veía un problema técnico en exigir una determinada vestimenta a sus estudiantes.

            -¿Qué problema?- le pregunté.

            -Pues que primero tendré que convencer a determinados profesores para que no vayan ellos en chándal.

            Chandalismo o no chandalismo. Esa es la cuestión.

Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución. (Artículo 16 de la declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789)

Después de treinta y siete años de funcionamiento del vigente modelo de designación de los vocales del Consejo General del Poder judicial, es dado realizar toda una serie de valoraciones, algunas de carácter técnico, y otras de orden moral, que a buen seguro pueden considerarse ya lugares comunes, por ser amplia y generalmente aceptadas.

En este sentido, el mecanismo actual de provisión de las vocalías del Consejo es, stricto sensu, asimilable por nuestro marco constitucional. Así lo declaró el Alto Tribunal en su célebre sentencia de 1986. Como también dejó sentado que, no obstante no reventar las costuras del vestido institucional hilvanado tras la aprobación de la magna carta de 1978, el entonces novedoso mecanismo, presentaba visos evidentes de poder convertirse en un instrumento partidario que trasladase al seno del Consejo las tensiones partidistas y parlamentarias, motivo por el cual, más allá de su contenido declarativo, la Sentencia hacía una recomendación de escaso valor jurídico: Vuélvase al modelo creado por la Ley Orgánica de 1980.

Puede considerarse también de general conocimiento, que el temor abstracto planteado por el Tribunal Constitucional se ha materializado con inusitada precisión y falta del más mínimo decoro institucional.

Por último, el desarrollo mismo de los acontecimientos ligados a la renovación del actual Consejo, que han alcanzado dos puntos álgidos, relacionados en ambos casos con la Presidencia del órgano –en el día en que se inicia un periodo de sede vacante en dicha presidencia, nos viene a la mente  la comunicación remitida al Grupo Parlamentario Popular en el Senado por su entonces portavoz, Ignacio Cosidó- demuestran sin lugar a dudas que nos hallamos ante un claro ejemplo de ineficiencia sistémica, con graves afectaciones al funcionamiento de lo que se dio en llamar la Administración de la Administración de Justicia.

A la vista de lo señalado ut supra, pudiera parecer que el mecanismo actual de designación, afronta moribundo su postrer BOE. Aquel que publique con burocrático alborozo, su derogación definitiva.

 Sin embargo, es lo cierto que la apariencia de legitimidad del sistema,  promovida de forma en ocasiones acrítica por los voceros del statu quo, se mantiene inasequible a los embates de la verdad y la razón, sobre la base de un argumento  de orden casi religioso y que se inspira en la exaltación del parlamentarismo como única institución de composición verdaderamente democrática. Se basa, en definitiva, en la idea de que solo en las Cortes Generales se expresa la soberanía nacional. Convocado un proceso electoral, el resultado de los comicios define con precisión el estado de opinión política de la nación en un momento determinado. Una suerte de fotografía sociológica del país que debe ser respetada, y trasladada de forma proporcional y exacta a todos los ámbitos de la vida jurídica y política e incluso social y económica.

Frente a este auténtico lugar común, los jueces debemos reivindicar una segunda concepción. Aquella que pretende cimentar el edificio institucional de España con los planos diseñados por Montesquieu, que reconocen la legitimidad del modelo político del país y la representatividad ejercida por los parlamentarios, al tiempo que se consagran al aseguramiento de la estabilidad institucional y jurídica de esa misma nación con independencia de los avatares políticos tantas veces convulsos y poco elevados.

El primer modelo otorga privativamente la llave del sistema democrático a los Partidos Políticos. Es un dogma inspirado en una especie de leyenda artúrica sobre las cualidades morales de la clase dirigente, antes que en el conocimiento científico de los resortes a través de los que se articula la representación, y la observación práctica del carácter tantas veces espurio y partidista de los intereses fomentados por las organizaciones políticas. Ignorancia deliberada de la propia humanidad de los partidos, en definitiva.

El segundo paradigma, sin embargo, comprende que la democracia es un sistema institucional que pertenece de manera exclusiva, y en toda su complejidad, a la ciudadanía, y no a organizaciones privadas con fines políticos. Por esta razón, cuando se afirma que la elección por sus pares de los vocales del consejo general del poder judicial resulta antidemocrática o contraria a la soberanía nacional, se está omitiendo por mala fe o ignorancia manifiesta la previsión constitucional que sitúa como fuente única de los poderes del Estado al pueblo español. Y el pueblo como colectivo informe, así como el ciudadano individual, es algo más que un mero sufragista.

Las elecciones son el motor de arranque del sistema. El que permite la renovación del poder legislativo y la evolución de la creación normativa, pero su resultado en forma de composición parlamentaria no puede convertirse en la excusa para extender el control de los partidos sobre todos los ámbitos de la vida institucional, al punto de que pudiera afirmarse que, más que una manifestación de la soberanía nacional, las elecciones son en ocasiones, un mero instrumento de legitimación del poder propio.

El establecimiento de una equiparación entre elecciones y democracia es el producto de una visión pacata y estrecha de lo que verdaderamente sustenta el modelo. La democracia está basada en el reconocimiento de un estado de derecho, en el respeto a la ley y al sistema institucional y sobre todo en la igualdad esencial de todos los ciudadanos.

La igualdad, reconocida como derecho fundamental susceptible de amparo constitucional, es un principio transversal del modelo jurídico e institucional. Un valor superior del ordenamiento que en lo tocante a la participación de los ciudadanos en el desempeño de responsabilidades públicas, se articula a través de procedimientos diferentes entre si, al tiempo que perfectamente compatibles e igualmente legítimos, ya se trate de la participación activa o pasiva en un proceso electoral, ya de la provisión de puestos y cargos públicos de acuerdo a los principios de mérito y capacidad.

El reduccionismo que late en la equiparación parlamento/democracia, obliga a pasar por alto que el modelo de Monarquía Parlamentaria con circunscripción provincial que los españoles nos dimos en 1978, ni permite a los ciudadanos establecer previsiones de aritmética postelectoral, ni tampoco garantiza de modo perfecto la efectividad del principio “un hombre un voto” que parece que debería sustentar el modelo en una concepción esencialista de la democracia. Así pues, la expansión absoluta de la artitmética electoral  a todos los rincones institucionales y sociales, fundada en la sublimación de la noción parlamentaria como perfecta traslación de la voluntad del ciudadano, resulta una simplificación quizás inevitable, pero en todo caso indeseable.

De este modo, los jueces debemos reivindicar sin sonrojo que cuando se pretende que doce de los veinte vocales del Consejo sean elegidos por Jueces y Magistrados de carrera, también así se expresa la soberanía del pueblo español.

Manuel Eiriz García

Son ya casi cuatro años  los que el CGPJ lleva en funciones, actuando interinamente,   limitadas  sus facultades desde la penúltima reforma de la LOPJ de 29 de marzo de 2021, sin  desarrollar una actividad normal de organización y gobierno de Jugados y Tribunales, lo que ha devenido en  la paralización de la Carrera Judicial, llegando incluso al colapso en el Tribunal Supremo.  Lejos de sensibilizarse con esta situación, con desfachatez  se acomete la  reforma exprés,  mediante la L.O. 8/22, por la que se acuerda devolver  la competencia para la renovación del TC, pero sin que se contemple la renovación del propio CGPJ en semifunciones. 

Alegan quienes tiene la obligación de renovarlo conforme a la LOPJ, la existencia de un conflicto político insoslayable que les impide  cumplir con este mandato al no poder alcanzarse un acuerdo entre los dos Partidos Políticos mayoritarios en nuestro país,  que exigen  las mayorías cualificadas necesarias  para llevar a cabo la renovación conforme  al  sistema actual vigente .

Sin embargo este insalvable conflicto político genera un problema social de profundo calado pues contribuye a crear un clima  de  desconfianza en las instituciones y cuestiona la separación de poderes ante  la falta de apariencia de independencia del Poder Judicial, suscitando dudas sobre la politización de sus integrantes y la pretendida vinculación de los vocales de su órgano de gobierno a quienes los nombran, pues ya se sabe que la mujer del César no sólo tiene que ser virtuosa sino parecerlo. Ello ha removido muchas conciencias, que hasta ahora no se habían manifestado, que reclaman  la modificación del sistema de elección de los vocales del CGPJ.

La necesidad de modificación de un sistema que data del año 1985, que no ha sido cuestionado política o socialmente hasta que se ha producido su bloqueo y por ello se ha revelado su inoperancia en estos últimos cuatro años, ha sido una constante reivindicación de la APM,  que desde entonces viene alertando sobre la necesidad de abordar dicha reforma en pro de la elección de los vocales judiciales por sus pares, actualmente exigida conforme a los estándares de calidad democrática fijados por la UE , como ha venido advirtiendo el Comisario Reynders estos días en su vista a España. Con dicha reforma se hubiese evitado la escandalosa situación en la que se encuentra el actual órgano de gobierno de uno de los tres poderes del Estado, causado por la incapacidad e incompetencia  de los otros dos para cumplir con lo que se le ha encomendado. Es un bochorno que el comisario de justicia de la Unión Europea deba ser quien inste a que se cumpla las obligaciones necesarias para el funcionamiento mínimo del Estado de derecho en nuestro país.

Ha sido precisamente el anormal funcionamiento de las instituciones y la situación de colapso que se está generando dentro de la carrera judicial ya denunciada lo que ha disparado todas las alarmas dentro y fuera de nuestras fronteras, lo que ha provocado que se traslade a  la sociedad la necesidad de revisar el actual del sistema de elección de los integrantes del CGPJ como órgano de gobierno del mismo.

Ello no obsta  que se lleve a cabo la inmediata renovación conforme al sistema vigente, ya que  la incapacidad de quienes están obligados  conforme a la LOPJ a renovar y con ello a recuperar de manera urgente el normal funcionamiento de las instituciones,  no puede justificar el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente. El sometimiento al imperio de la ley de los poderes públicos es la garantía esencial del Estado de derecho y por tanto la norma vigente ha de cumplirse, precisamente en estricto respeto al principio de separación de poderes que justifica instar al cambio del sistema instaurado en el año 85.

 Por tanto hemos de exigir esa reforma requiriendo a quien tiene la competencia legalmente atribuida para hacerla, aquellos mismos que hoy no han sido capaces de cumplir con lo que les compete  y desde luego  que cumplan con la ley que ellos mismo aprobaron y han mantenido más de 30 años. 

Habrá pues de exigírseles el cumplimiento conforme al sistema vigente  y además instarles a que cumplan su obligación de promover reformas en el ordenamiento jurídico que atiendan a las necesidades que la sociedad  y la UE demandan,   para evitar que se repita la lamentable situación que actualmente nos encontramos.

No obstante, hay  voces que abogan por cambiar el sistema a mitad del partido, al amparo la incompetencia de los políticos actuales, lo que supone una postura poco respetuosa con la separación de poderes, que debe defenderse siempre a ultranza en el Estado de Derecho,  partiendo siempre del cumplimiento de la Ley  y el legislador es el que debe acometer su reforma para cambiarla cuando se revele necesario.

De otra parte decir que el nombramiento de un nuevo CGPJ al amparo del actual mecanismo de elección  supondría contar con un CGPJ viciado y de dudosa imparcialidad es tanto como cuestionar la validez de todos los nombrados a partir de la reforma de 1985 y por tanto cuestionar la independencia del Poder Judicial desde entonces.

También algunos ha cuestionado públicamente la independencia de quienes son candidatos en ese iniciado y azaroso proceso de elección, llegándose a decir que somos ·”cromos”,  lo que no solo es  una falta de respeto, sino que además se omite o  desconoce el proceso de elección de los candidatos de la APM. En nuestra asociación coherentemente con nuestro ideario los candidatos avalados por APM lo somos en tanto hemos sido elegidos en un proceso interno de elección directa de los compañeros a quienes representamos. Esta situación de interinidad que produce cuanto menos hartazgo, no es fácil, sin embargo, somos candidatos por la Asociación y como tales hemos de mantener nuestra candidatura a disposición de la misma.

Ya se sabe que el que espera desespera, pero en este caso más que desesperar lo que se produce es desesperanza ante la situación de colapso y paralización que sufre la Carrera Judicial,  que en definitiva se traduce en una merma para la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos.

El cumplimiento de la ley no puede quedar al arbitrio de ninguno de los poderes del Estado y por tanto el poder legislativo, Congreso y Senado, deben continuar con el proceso de renovación que arrancó el 3 de agosto de 2018, que ya va siendo hora! y simultáneamente promover la reforma legislativa necesaria, concienzudamente preparada y  no improvisada ,  para articular un sistema que sea capaz de funcionar con independencia de conflictos políticos artificiosos. Dícese artificioso de algo “que simula o encubre algo”, “que no tiene naturalidad o sencillez”.

Reyes Vila Pariente, Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Sevilla

Daniel González Uriel

Juez. Doctor en Derecho

         Retomando el hilo de algunos compañeros que me han precedido en el Blog, esta semana me gustaría hacer una breve reseña de la novela “Tiempo de Perdón”, de John Grisham. Por lo tanto, y para todos los que aún no han leído la obra y que no quieran saber su desenlace, es conveniente que se haga desde estas líneas introductorias una alerta de spoiler, ya que el que avisa no es traidor.

            Si comenzamos con su autor, debemos poner de relieve que es uno de los principales autores de thriller de la actualidad y, sobre todo, destacan sus obras con una temática vinculada a los juicios y a las investigaciones policiales. No podemos obviar que Grisham es abogado, sin perjuicio de que, desde hace bastantes años, prime su faceta como escritor. A quien guste de este género literario, forzoso es recomendarle otros interesantes títulos suyos, como “El soborno” o una de las novelas que le llevó a la fama mundial, “Tiempo de matar”, algunos de cuyos personajes rescata en esta obra. Es decir, y a modo de síntesis del autor, podemos concluir con que nos hallamos ante un pionero en la temática del thriller policial y judicial, que según algunas críticas literarias ha conseguido crear un género propio, y que es calificado por Ken Follet como “el mejor autor vivo de thriller”. Vaya por delante, por ende, que nos hallamos ante un escritor de fama mundial, un autor de best sellers, y ello puede, en una aproximación prejuiciosa, ser considerado por algunos como un demérito, como una suerte de pérdida de pureza o de frescura –recordemos la crítica atemporal de que los grupos musicales, tras su primera maqueta y alcanzar el éxito, se vuelven comerciales y pierden su esencia–. Nada más lejos de la realidad: debemos afirmar su calidad literaria. Si bien, lo mejor es que, para abonar dichas afirmaciones, hagamos una escueta síntesis del libro para, finalmente, extraer una serie de conclusiones.

            El título original de la obra es “A Time for mercy”, traducida en español como “Tiempo de perdón”, y ha sido publicada por la editorial Plaza & Janés. La primera edición de la novela es de noviembre de 2021 y formalmente se divide en 650 páginas. La división interna se lleva a cabo mediante 54 capítulos. En los párrafos que siguen no se pretende realizar una reseña completa de toda la obra, sino apuntar algunos de los aspectos o partes más destacados, sintetizarlos y plasmarlos para dotar al lector de una idea de conjunto, cabal y completa, de la temática de la obra. Vaya por delante, por lo tanto, la disculpa por la omisión de pasajes o cuestiones que, a su entender, fuesen merecedores de especial atención.

            Los hechos fundamentales de la novela se producen en sus primeras páginas: Stuart Kofer, policía de la ciudad de Clanton (Mississippi), llega un día por la noche a su casa. Como de costumbre, llega bebido, a altas horas de la madrugada, conduciendo su vehículo. Al entrar en su vivienda agrede a su pareja, Josie, como solía hacer habitualmente. En la vivienda convivían Stuart, Josie y los hijos de esta última, ambos menores de edad, Kiera y Drew. Pues bien, ese día, cuando Stuart llegó a casa, golpeó con suma violencia a Josie, dejándola tirada en el suelo, inmóvil. A continuación, y continuando con una actitud violenta, Stuart subió a la habitación de los niños, quienes le bloquearon la entrada y lo evitaron. Al cabo de unos instantes de forcejeo con la puerta, Stuart cesó en su empeño y se digirió a su habitación. Kiera y Drew fueron a la cocina y se encontraron a Josie tendida en el suelo, sin ser capaces de reanimarla. Kiera le dijo a su hermano que Josie no respiraba y éste acudió a la habitación de Stuart. Allí se lo encontró tumbado en la cama, dormido. Drew cogió la pistola reglamentaria de Stuart, la colocó en su cabeza, mientras éste seguía dormido, y le disparó. El resultado fue que Stuart falleció en el acto y, a continuación, Drew fue a contarle lo sucedido a su hermana y llamaron a la policía de Clanton. Cuando llegaron los agentes, Drew les contó qué había sucedido. Les narró que él fue quien disparó y acabó con la vida de Stuart. Los agentes pudieron comprobar que Josie seguía respirando, aunque estaba inconsciente y con graves lesiones. Por ello llamaron a una ambulancia, que la trasladó a un hospital.

            Nos hemos detenido en la noche de los hechos, porque respetar en lo sustancial la narración del momento del crimen resulta de suma relevancia para la comprensión de la obra. Con posterioridad Drew, recordemos que era menor de edad y, en concreto, de 16 años, fue llevado a presencia policial y, más tarde, encarcelado. Ante la magnitud de los hechos, el juez Omar Noose llamó al abogado, Jake Brigance, para que se hiciera cargo de la defensa del joven, por lo menos, de modo provisional. Jake Brigance tardó en aceptar el encargo, consciente de que los otros letrados de la localidad habrían rechazado esta defensa. A regañadientes, y considerando en un principio que la defensa sería solamente temporal, y por no desagradar al juez Noose, ante cuyo tribunal se estaba ventilando un pleito civil en que era letrado de la parte demandante, con una importante suma reclamada a una aseguradora por un accidente de circulación de una familia en un paso a nivel del tren, Jake asumió la defensa, sin saber que sería bastante más duradera de lo inicialmente previsto.

            En esta admisión de la defensa letrada nos encontramos con varios aspectos reseñables: la desgraciada vida de Josie y sus hijos, los recelos de una pequeña comunidad local frente al menor que había matado a un agente de policía, el apoyo brindado por una iglesia protestante a Josie y su hija Kiera, quienes carecían de vivienda y de recursos económicos, así como el malestar de la propia policía de la ciudad, con su jefe a la cabeza –Ozzie Walls–, y las rencillas en su buena relación con Jake. Con el paso del tiempo, y mientras se avanzaba en la estrategia de defensa por el letrado, diseñando sus líneas esenciales, se pudo descubrir que el aparentemente modélico Stuart Kofer era un maltratador habitual de su pareja Josie, que conducía bebido y que se metía en peleas por la noche cuando salía los fines de semana. No solo eso, Kiera –de 14 años de edad– acabó reconociendo a Jake y a su madre que estaba embarazada, fruto de las continuas agresiones sexuales a que las sometía Stuart Kofer. Este dato se convierte en una de las principales claves a la hora de preparar el juicio por parte de la defensa del acusado.

            Otro aspecto destacable es la situación de prisión provisional en que se encontraba Drew. Debemos subrayar que el menor presentaba una serie de problemas psicológicos y de desarrollo, que se pusieron de relieve en el momento de su detención, en que experimentó prolongadas ausencias personales, le costaba comunicarse con los demás y solo con el paso del tiempo trabó confianza con Jake. Drew no presentaba un desarrollo escolar adecuado, por lo que fue preciso que la mujer de Jake, Carla, acudiese al centro penitenciario para darle clases e instruir al menor. No estaba, por lo tanto, escolarizado en el sistema ordinario; además, había pasado por varios centros de corrección de menores y había experimentado acogimientos familiares con anterioridad, al igual que su hermana, mientras su madre, Josie, estuvo un tiempo en prisión. Todas estas nociones nos dan idea de que el núcleo familiar de Drew era una familia desestructurada, sin recursos económicos, en el que Josie había pasado por varias relaciones sentimentales conflictivas, había cumplido un tiempo en prisión por delito contra la salud pública y en el que ni él ni su hermana Kiera habían tenido un desarrollo acorde a su edad.

            A la hora de articular su línea de defensa, Jake tenía previsto poner el foco en la vida desordenada, agresiva y brutal de Stuart Kofer, si bien era consciente de los problemas que ello le acarrearía, toda vez que situaba en el centro del debate a la víctima, quien no se podría defender. Ello le provocó fuertes tensiones en el seno de la comunidad, que llegaron al punto de una grave agresión física, por parte de un hermano de Stuart Kofer, lo que le llevó a estar hospitalizado varios días. No obstante, y una vez repuesto, Jake retomó sus labores de defensa. Se puso en contacto con una asociación especializada en la defensa de delincuentes menores de edad e interesó la realización de varios exámenes mentales a su patrocinado, con la finalidad de acreditar su estado y su desarrollo evolutivo y mental. La intención de Jake, frente a lo esperado por la acusación, no era articular la defensa de Drew en ninguna suerte de enajenación mental transitoria o elemento afectante a su estado mental en el momento del disparo, sino que pretendía sostener que Drew había obrado amparado en un derecho de autodefensa o autoprotección. En estos pasajes sobresale la búsqueda, por Jake y su equipo de ayudantes, de las claves jurídicas para articular su defensa.

            Con anterioridad al juicio, también podemos subrayar la selección de los jurados, el procedimiento que se sigue en EE. UU. con dicha finalidad, así como el estudio de tales candidatos a jurados por el equipo de la defensa y de la acusación. En este sentido, la obra dedica varios fragmentos a detallar la exclusión de candidatos, por su ideología, religión, creencias, sexo, edad, situación personal, económica y social. Llama especialmente la atención el análisis de los perfiles que realiza la defensa y cuáles de ellos podrían ser más proclives a la salvaguarda de sus intereses, con base en la previa obtención de datos, en una suerte de perfil personal de cada candidato a jurado.

            Por lo que respecta al desarrollo del juicio, y tras las vicisitudes relativas al lugar de su celebración, a la fecha y a la logística propios de un caso mediático en una pequeña localidad, se describe la práctica de las pruebas. Destacan el interrogatorio de los agentes de policía intervinientes, de Josie, de Kiera –donde se exteriorizó ante los presentes la noticia de su embarazo, fruto de las repetidas violaciones del fallecido Stuart, y que había sido ocultado por la defensa hasta ese momento– y de Drew. Se trataba de un caso de antemano perdido para la defensa, en el que el acusado había confesado su crimen, donde se encontró el arma con el que se ejecutó el disparó y en el que los hechos resultaban, aparentemente, sencillos. Sin embargo, a la vista de las pruebas practicadas, y gracias a la habilidad del letrado de la defensa, el jurado no llega a un acuerdo, puesto que las mayorías resultantes fueron: seis votos a favor de declarar su culpabilidad por asesinato en primer grado y seis votos a favor de declarar su inocencia de todos los cargos. Ante los reiterados intentos infructuosos por alcanzar una mayoría distinta, el Juez Noose disolvió el tribunal y declaró la nulidad del juicio, que habría de desarrollarse en el futuro con un nuevo jurado.

            A grandes rasgos, estos son los principales hechos que se plasman en esta interesante novela. No obstante, es una muy breve reseña, en la que se pierde una gran cantidad de detalles, de matices y de personajes relevantes. La trama es sencilla pero se encuentra muy bien ensamblada, y el autor matiza y puntualiza hasta el más mínimo detalle. En esta obra no falta ni sobra nada. Existe una multitud de personajes que, aunque a primera vista pudieran parecer superfluos, enriquecen el relato y dan sentido pleno a cada pasaje. Grisham ha sido meticuloso, concienzudo y precavido. Hasta el más mínimo detalle tiene su relevancia, por lo que es una obra redonda, de fácil lectura, amena, interesante, que mantiene la intriga hasta el final y resulta muy recomendable.

            Por lo que a nosotros nos interesa, además, no es una mera obra sin más, sino que nos hace reflexionar sobre algunos aspectos jurídicos y judiciales que resultan de aplicación diaria en la práctica. A su vez, es muy didáctica en cuanto a algunas particularidades procesales del sistema norteamericano, tanto en el ámbito civil –en los asuntos civiles que se esbozan y sirven de abrazadera de algunos elementos de la trama– como en materia procesal penal. De este último proceso llama la atención la serie de audiencias preliminares al juicio, el sistema de composición de su jurado y, muy especialmente, la práctica de los interrogatorios. Son las páginas centrales del libro, las que se desarrollan en estrados: resultan muy sugestivas y es posible imaginar preguntas de ese tenor. Aunque muchas de las que se apuntan resultan capciosas, impertinentes e introducen valoraciones, lo cierto es que los capítulos que dedica al juicio se leen con un interés especial.

            No solo debemos quedarnos con estos aspectos procesales o formales, y sus diferencias con el sistema español, sino que este thriller nos invita a efectuar una serie de reflexiones, a propósito del tratamiento de los delitos cometidos por menores y su valoración jurídico-penal, así como las consecuencias que es dable anudar a tales ilícitos. A Drew se le acusaba de asesinato en primer grado a un agente de policía en el ejercicio de sus funciones, y se enfrentaba a la pena capital o a cadena perpetua. Si comparamos dicha posibilidad punitiva con el sistema español podemos convenir en que el trato que se brinda en nuestro ordenamiento a los delincuentes menores de edad se aleja mucho de semejante severidad punitiva. Se aprecia, por lo tanto, una diferencia valorativa, un paradigma diferente en cuanto al tratamiento de la delincuencia juvenil y su represión. No solo esto, cuando Jake articula su estrategia de defensa y pretende ampararse en el ejercicio de un derecho, al ávido lector que conozca el ordenamiento penal español le surgirán interrogantes sobre el encaje de tal línea en nuestro Derecho Penal, intentando acomodar los hechos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se consignan en nuestro texto punitivo.

            Avanzando un paso más: el libro nos hace reflexionar sobre el contexto social en que surge un delito, en las circunstancias personales, económicas y sociales de quien lo comete y en como fluyen todos estos elementos en la resolución criminal. Partimos de que se trataba de una familia desestructurada, sin un hogar fijo, en que se habían producido continuos malos tratos, no solo a Josie –la pareja de Stuart–, sino reiteradas agresiones sexuales a Kiera, así como otras agresiones físicas y verbales a Drew. Nos hace pensar sobre cómo influyen todos estos factores en la comisión de un delito tan grave como un asesinato, sobre su peso específico, su valoración y si se pueden tomar en consideración, como elementos de descarga, hechos cometidos con anterioridad por la víctima. Buena parte de la estrategia de defensa de Drew se diseña o sustenta en un juicio a la propia víctima que, evidentemente, no está allí para defenderse.

            Asimismo, no podemos obviar otros factores que también se nos presentan en esta obra, y que constituyen un solvente catalizador de la narración. Podemos destacar las dificultades para el ejercicio del derecho de defensa y de la profesión de abogado en determinados entornos. En este caso, se trataba de una pequeña comunidad, en la que todos se conocían y en la que surgieron numerosos recelos porque Jake admitiese dicha defensa. Incluso, las hostilidades llegaron hasta el punto de la agresión física al letrado, lo que resulta en todo punto censurable y reprobable, por lo que ha de concitar al respecto nuestra más enérgica repulsa y rechazo. Podemos apreciar cómo la gente cambia su conducta con el abogado, cómo desaparecen las amistades y el trato cordial y el ambiente se vuelve tenso en su presencia. Esto nos da una muestra de lo difícil que es, en determinadas ocasiones, desempeñar una profesión como la abogacía, y el incalculable mérito y valor de quienes desarrollan su actividad en situaciones sumamente adversas, en aras de garantizar la defensa del ejercicio de derechos fundamentales. Vaya por delante mi reconocimiento a todos los letrados que, en situaciones semejantes o análogas a las de la obra, ejercen su función con profesionalidad y abnegación, demostrando su firme compromiso con los derechos fundamentales y con las libertades públicas.

            En última instancia, y retomando el título del libro, surgen dudas y debates a propósito de si, en un caso similar, una determinada comunidad está preparada o no para otorgar el perdón ante la comisión de un hecho tan deleznable como un asesinato. Precisamente, el libro nos hace reflexionar sobre el valor de la vida, sobre el castigo del delito y sobre las modulaciones que las distintas circunstancias y vivencias pueden introducir en la imposición de una pena, o no, a quien se sabe, a ciencia cierta, que ha cometido un delito. El libro, por lo tanto, cumple con su finalidad: mantiene al lector en vilo hasta el final, en un clima de intriga medido, calculado y perfectamente hilvanado. Nos hallamos ante una gran obra, sumamente recomendable y a la que solo cabría añadir un pero: esperemos que no tarde mucho en resolverse la cuestión y en qué sepamos qué sucede finalmente con Drew cuando se vuelva a celebrar el juicio. Hasta ese momento solo nos queda esperar que la vida vuelva a la normalidad en Clanton y que Jake Brigance no vuelva a sufrir ningún tipo de represalia por el ejercicio de su profesión.

Asistimos a los tiempos más oscuros de nuestra democracia, las tinieblas de políticos oportunistas que hoy ocupan el Gobierno y el Congreso degradan día a día las instituciones de nuestro Estado de Derecho, con la finalidad de convertir el estado en una mera arquitectura formal sin contenido donde el poder político campe sin control. Y para ello es esencial laminar al Poder Judicial, humillarlo, desprestigiar a la carrera judicial y destruir la separación de poderes. Ese y no otro ha sido el principal objetivo del actual Gobierno, abiertamente antidemocrático, que haciendo de la mentira su razón de ser, está integrado por oportunistas (en algunos casos con notable inanición intelectual) cuya único fin es ocupar el poder como método de supervivencia profesional, preservar sus privilegios e imponer soflamas ideológicas. Sólo así se entienden sus ataques al Poder Judicial, sus insultos, sus inconstitucionales reformas legislativas, sus ataques a la libertad de prensa. El pueblo, la gente son ellos y solo ellos, y todo aquel que disienta, todo aquel que pretenda controlar el ejercicio arbitrario de su poder es un “fascista” o la “ultraderecha” a exterminar. Su discurso, su miserable discurso.

Es cierto que los ataques al Poder Judicial no son patrimonio exclusivo de este Gobierno, las sucesivas reformas de la LOPJ para politizar el CGPJ, el perpetuo maltrato institucional y la ausencia de inversión han sido males endémicos de nuestra justicia, pero nunca antes los atentados a la independencia judicial habían alcanzado tanta intensidad, nunca antes habíamos asistido a tal deterioro institucional, a tal degradación democrática. La esencia de todo esto es clara, el político cree erróneamente que pudiendo nombrar vocales del CGPJ tendrá alguna influencia en los altos cargos judiciales y en las resoluciones que dicten y simultáneamente un número escaso de magistrados, que no son ni conservadores ni progresistas sino sólo de sí mismos, juegan en ese ajedrez político, aparentando ser cercanos a uno u otro partido y llegado el caso en órganos gubernativos realizar algún favor en agradecimiento a la designación o en espera de futuras e inciertas recompensas. No todos los que llegan a cargos gubernativos obran así, pero sí algunos y de esos algunos, la mayoría ven frustradas después sus esperanzas. El político les utilizará y …… se olvidará de ellos.

El sistema actual de elección del CGPJ es una farsa política que se articula por una mayoría del Congreso y del Senado de 3/5 que no es tal, dado que la elección ni tan siquiera es parlamentaria sino fruto del reparto partidista, donde los líderes de los partidos eligen a los candidatos que estiman más afines o que tienen algún lazo de relación personal o parentesco con cargos políticos. La composición del actual CGPJ es una fiel muestra de ello. Los candidatos judiciales a vocales ni tan siquiera comparecen en las Cortes para ser conocidos por los diputados que “ficticia y formalmente” les eligen, no compiten en igualdad de condiciones ya que los finalmente elegidos son única y exclusivamente aquellos que gozaron del paraguas de un padrino político. Los demás sólo son meros convidados de piedra en una farsa en la que desde el inicio no tienen posibilidad alguna de  ser elegidos. No se trata de enjuiciar la valía o buenas intenciones de todos los candidatos concurrentes en la presente renovación, sino exponerles la cruda realidad. El juego es una partida amañada y la apariencia de imparcialidad se resiente con el actual sistema. Hemos asistido incluso a la renuncia de un candidato a vocal, pero ninguna dignidad había en esa renuncia dado que sólo se produjo cuando después de moverse entre bambalinas políticas, tuvo la certeza de que no iba a ser elegido. En ese momento nunca antes. Ninguna dignidad en la renuncia y sí oportunismo a raudales para aparentar salvarse de un incendio, únicamente después de certificar que fracasó en su objetivo.

Es ésta la denigrante farsa política actual, la que se aprobó traicionando el pacto de legislatura que tenía el Partido Popular con la ciudadanía en 2013, la que articuló el Presidente Rajoy y el siniestro ministro Alberto Ruiz Galardón como venganza por no haber seguido determinados vocales del CGPJ las exigencias que desde el Gobierno de la Nación se les hacían, para que mantuviesen a Carlos Dívar como Presidente del CGPJ. Es esta la farsa política de hombres y mujeres sin honor ni principios como Rajoy, como Gallardón, Lesmes, Román o Soraya. Es este el engaño institucional que hoy defiende Sánchez Castejón sin credibilidad alguna, desdiciéndose también de sus promesas y que promueve sin rubor la Ministra de Justicia Pilar Llop, que hace tiempo decidió optar por el trepismo político, renunciando a la dignidad que como magistrada le debía llevar a defender la absoluta independencia del Consejo General del Poder Judicial como exigen los sucesivos informes de la Unión Europea, para erradicar los riesgos que ya resaltaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986.

La denigrante situación actual, con los distintos CGPJ, salvo el primero, elegidos mediante vergonzantes repartos de cromos, es el fruto envenenado de una clase política sin honor. En el cinismo más absoluto la izquierda política y sus apoyos independentistas afirman que el CGPJ está politizado cuando son ellos junto al Partido Popular los responsables del politizado sistema de elección. Afirman que el actual CGPJ carece de legitimidad por estar en funciones y ser “representativo” (así lo resaltan sin rubor alguno) de una mayoría parlamentaria distinta a la actual, como si los vocales del CGPJ solo fuesen meras comparsas que han de esperar la llamada del partido para adoptar decisiones en materia de política judicial. Anulan la legitimidad de este CGPJ para hacer nombramientos porque dicen que fue elegido por unas Cortes Generales distintas y a la par pretenden consumar una nueva farsa política de elección del CGPJ, cuando el proceso de presentación de candidatos judiciales se inició en una legislatura anterior y ahora hay nuevos jueces y magistrados en la carrera judicial que ingresaron posteriormente en el cuerpo judicial y si quisiesen presentarse a este engaño institucional no podrían hacerlo.

La indignidad del Presidente del Gobierno traspasa todos los límites imaginables. Capaz de promover una reforma de la LOPJ para que el CGPJ se elija mediante la mayoría que sustenta a su ejecutivo (intento abortado por la Unión Europea), capaz de privar de la competencia para efectuar nombramientos al CGPJ ocasionando el colapso en el Tribunal Supremo al no cubrirse las vacantes, y capaz también de enmendarse a sí mismo y devolver las competencias al CGPJ sólo para nombrar a magistrados del Tribunal Constitucional (el CGPJ en funciones tiene legitimidad para lo que el Presidente considere), ya que en el presente momento procesal cae en la cuenta de que así podrá nombrar a la cuota gubernamental y cree controlar así el Tribunal Constitucional. En el colmo de la humillación a los actuales vocales, les exige además que efectúen los nombramientos de magistrados del Constitucional en una fecha límite, sin reglas ni criterios y califica a los vocales que exigen un respeto a su autonomía, de títeres instigados por el líder la oposición para boicotear la renovación del TC. Incluso planeó descabezar el CGPJ, nombrando a Lesmes magistrado del TC para intentar forzar la renovación del CGPJ, y después miembros de su ejecutivo airearon un supuesto chantaje al Presidente del Supremo (desmentido por el propio Lesmes) , “o consigues que el CGPJ elija a los magistrados del TC, u olvídate de ser nombrado magistrado del TC”. Juegos de mentiras y de medias verdades para acaparar poder, aún a costa de destruir el Estado de Derecho.

En el centro de todo ello, al margen de su idea de obtener una supuesta “mayoría progresista” en el Tribunal Constitucional, despreciando incluso a los futuros elegidos y otorgándoles falsamente el papel de meras marionetas que supuestamente obedecerían las consignas de aquellos que les hubiesen nombrado, está la “operación Cándido”. Elegido Fiscal General del Estado por el Gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero, famoso por su proclama de que las “togas no deben eludir el polvo del camino” para coordinarse con las políticas del gobierno, padrino de Dolores Delgado (la ex ministra socialista alumbrada FGE por gloria de Sánchez y para escarnio de la fiscalía). Sánchez quiere a Cándido Conde Pumpido como presidente del Tribunal Constitucional y Conde Pumpido por supuesto siempre presto al alto cargo quiere serlo. Para eso se necesita una mayoría suficiente entre los magistrados del Tribunal Constitucional y en el horizonte, la ensoñación de Sánchez Castejón de que podría acompasar los tiempos de deliberaciones, de votaciones y de ponencias en función de los intereses de su partido. En un órgano que en los últimos años ha destacado por su extraordinaria lentitud para resolver recursos de inconstitucionalidad contra leyes y actos del ejecutivo. En el horizonte final de este gobierno dispuesto a laminar el Estado de Derecho, la perversa idea de que mediante la elección de los candidatos adecuados, el Tribunal Constitucional sería solo una correa al servicio del gobierno. Es esa infame y falsa creencia la que recubre de desprestigio el nombramiento como magistrado del Tribunal Constitucional en las circunstancias actuales y es la razón por la que magistrados del Tribunal Supremo, juristas de reconocido prestigio, han rechazado ser siquiera candidatos en la actual tesitura. No quieren manchar su toga con ese polvo del camino.

Sánchez Castejón pasará a la historia como un personaje inmoral sin escrúpulos, sin ideología conocida, alguien incapaz de distinguir la mentira de la verdad porque todo en él era mentira, pero el destrozo institucional y democrático que deja es algo que ya pagamos todos los españoles. La autoría del continuo atentado a la independencia del CGPJ es imputable a la clase política, pero no habría sido posible sin la complicidad de un reducido número de miembros de la Judicatura y de la Fiscalía, quienes priorizaron sus ambiciones sobre la dignidad y los principios.

Tiene razón el actual Presidente del Tribunal Supremo cuando recalca la insostenible situación del CGPJ y también que sería indigno postularse como magistrado del Tribunal Constitucional siendo el actual Presidente del CGPJ. Pero Carlos Lesmes no puede olvidar que él también es responsable de la actual situación. Si los 12 vocales judiciales, fuesen elegidos por jueces como exige la Unión Europea, el CGPJ estaría ya renovado desde hace tiempo. Lesmes Serrano, debe su cargo a esa farsa institucional que tras su consumación, defendió afirmando en una entrevista en el diario El País que se fundamentaba en la soberanía nacional. Omitiendo la realidad de la que es plenamente conocedor, y también que él mismo formó parte de una comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley de Demarcación y de Planta Judicial (resolución de publicación de 8 de marzo de 2012, documento BOE-A-2012-3569). Dicha comisión tenía como encargo la formulación de una propuesta de texto legislativo para reformar la LOPJ y propiciar que los 12 vocales judiciales fuesen elegidos por los jueces. En una suerte de amnesia , olvidó también que fue él quien diseñó la configuración presidencialista del Consejo General del Poder Judicial, alejada de la naturaleza de órgano colegiado. Tras la traición del Gobierno de Rajoy y del Ministro Gallardón a su propio programa electoral, se desconocen “oficialmente” los trabajos de dicha comisión, si se elaboró o no algún texto articulado o si alguno de sus miembros trabajó en la sombra para rediseñar las reglas de un juego del que ellos asegurarían rotundos éxitos profesionales y que fuese acorde con el nuevo giro gubernamental. Lo que sí se conoce son los “casuales” réditos personales obtenidos por alguno de sus miembros. Joaquín Vives de la Cortada fue secretario general del CGPJ, Antonio Dorado alcanzó la secretaría general de la administración de justicia, Carlos Lesmes la Presidencia del Tribunal Supremo y del CGPJ, Juan Damián Moreno fue propuesto por Ruiz Gallardón el 2 de diciembre de 2013 para cubrir una de las tres vacantes que corresponden a España para formar parte como juez «ad hoc» en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros fue nombrado suplente por el Partido Popular en la lista de candidatos a vocal del CGPJ correspondiente al Senado. Capítulo aparte por el notorio nepotismo que significaron sus nombramientos fue el caso de Luis María Díez Picazo y Fernando Román. Ambos con una amistad íntima con el Presidente del CGPJ, el primero obteniendo la Presidencia de la Sala III tras la no renovación de Sieira con episodios como la nefasta gestión de la deliberación sobre el sujeto pasivo del IAJD que ocasionó un notorio desprestigio a la imagen del TS. El segundo encarnando “el pasteleo” por antonomasia en el acceso a cargos de libre designación. Román como secretario general de justicia del Ministro Ruiz Gallardón , codiseñó el sistema de elección política del CGPJ que auparía al señor Lesmes Serrano a la Presidencia.  Contribuyó de manera decisiva a la configuración de un órgano con marcado carácter presidencialista. Una vez reingresado en la carrera judicial, su amigo aupado a la Presidencia del CGPJ tendría ocasión de devolverle el favor en el juego de apoyos e intercambio de cromos que en ocasiones se convierte la designación de magistrados del TS por el CGPJ, según los candidatos que concurran. Las ficciones sobre abstenciones presidenciales en su designación no ocultan el desarrollo del juego de Lesmes tras las cortinas de Marqués de la Ensenada.

Vista la trayectoria de Lesmes Serrano, que incluso favoreció el lamentable nombramiento de la ex ministra Dolores Delgado como Fiscal General del Estado, cambiando el objeto del informe que debe realizar el CGPJ, para que éste se pronunciase sobre su “legalidad” en lugar de sobre su idoneidad, que no ha dotado de la debida transparencia y objetividad a nombramientos en altos cargos judiciales, que ha favorecido el nombramiento de algún afín en determinados altos cargos, que no ha garantizado la transparencia en el ejercicio de potestades disciplinarias si no es que ha contribuido a su utilización espuria, y que ahora ha presionado para que el CGPJ nombre a magistrados del Constitucional siguiendo los deseos del actual Gobierno, surgen dudas sobre su renuncia al Tribunal Constitucional. Incluso en el discurso de apertura del año judicial, a la par que reconocía que debía reformarse el sistema de elección de vocales sin concretar nada más, se alineaba con las tesis del actual Gobierno y exigía la renovación del CGPJ mediante el actual sistema afirmando que no se podía condicionar a reformas legales ni a excusas. Una de cal y otra de arena, equilibrismo puro. En esa tesitura, cabe plantearse…. ¿Renunció una vez que sabía que no conseguiría los apoyos de vocales del CGPJ? ¿Renunció porque no se fía del Gobierno? ¿Renunció esperando ser nombrado dentro de tres años para un mandato más largo? ¿Renunció porque en la actual situación ser nombrado magistrado del Tribunal Constitucional es un notorio desprestigio y resulta insoportable para la dignidad?.

No debe pasar desapercibido cómo el presidente del Tribunal Supremo proclamó a los cuatro vientos que el sistema de elección de vocales es una farsa. Nada más y nada menos que en el solemne acto de apertura del año judicial, exhortó sin ruborizarse a Sánchez Castejon y a Nuñez Feijoo a que pactasen el reparto. Cuando en realidad según el artículo 578 de la LOPJ lo que procedería en esta fase del proceso sería que los Presidentes del Congreso y del Senado convocasen el pleno para elegir a los vocales. Así que el señor Lesmes Serrano después de defender en el pasado la elección parlamentaria, nos viene a decir que todo es una farsa, que las cámaras no pintan nada y que todo depende de que Sánchez Castejón y Nùñez Feijoo se repartan el pastel. La farsa es tal que ni siquiera los candidatos a vocales judiciales pasan por las cámaras para ser examinados. Los diputados y senadores desconocen quienes son y votan ciegamente a quienes les ordenan los líderes de sus partidos. Hermoso epitafio de Lesmes Serrano que ahora reconoce que su presidencia se sustentó en una farsa política, solo superada por su oscura y nefasta gestión al frente del CGPJ.

¿Y si dimite como Presidente del CGPJ? La situación es insostenible con un CGPJ sin poder nombrar magistrados del TS sí, pero si dimite le hace el juego político a Sánchez Castejón que quiere la renovación a toda costa mediante una nueva farsa política que desacredite al CGPJ. ¿Quiere lo mismo Feijoo?. Carlos Lesmes parece ahora cautivo en su propio sistema, el que él aplaudió tras ser elegido, el modelo presidencialista de CGPJ que él mismo diseñó. Si no fuese por el daño enorme que todo esto hace al país, la situación torna hacia una curiosa ironía del destino.

El hedor a putrefacción de la calidad democrática de nuestras instituciones sólo quizás sea asumible por quienes a fuerza de arrastrarse en pos de un cargo han perdido cualquier esencia y ya carecen de identidad. Sería insoportable en un político de principios y debería resultar insufrible en quienes optaron en su día por ingresar en la carrera judicial. Por eso resulta ahora estruendoso el silencio de Margarita Robles, quien con honor defendió la elección judicial de vocales CGPJ oponiéndose a la reforma de Gallardón y ahora calla, o la complicidad huérfana de valentía de Grande Marlaska o Pilar Llop que defienden públicamente la farsa política de elección CGPJ. ¿Pueden ahora los ex ministros socialistas Juan Carlos Campo o Dolores Delgado mirar a los ojos a sus compañeros de jurisdicción tras ser impulsores de la enorme farsa institucional que ha denigrado el órgano de gobierno de la judicatura, tras ser cómplices silenciosos e impasibles de los insultos que otros miembros de la bancada azul dedicaban a sus compañeros de la Audiencia Nacional? ¿Les queda una mínima dignidad para ello?. Entienda el lector tales preguntas como retóricas, dado que la respuesta de quienes han preferido someterse servilmente a las instrucciones de oportunistas es bien clara.

La oposición al Gobierno no es que ande precisamente sobrada de cualidades. En los últimos años hemos asistido a las vacilaciones y dudas del anterior líder del Partido Popular Pablo Casado, que no sabemos si por principios y convicción personal o por otros motivos, se resistió a las presiones que desde dentro de su partido le llegaban para que pactase una nueva farsa. Hemos visto los indignos whatshap del senado Cosidó quien manifestaba de forma falsa que mediante el reparto de cromos del CGPJ controlarían las decisiones de la sala II. Whathsaps utilizados por la izquierda radical, difunta la moderada, y por delincuentes condenados por delitos de rebelión y amigos de los convictos para atacar falazmente a todos los jueces y magistrados que preservan la independencia judicial. Ellos crean el monstruoso sistema y en un macabro juego de hipocresía lo utilizan después para denigrar el trabajo independiente de los jueces y magistrados, mezclando el CGPJ con la jurisdicción. También hemos presenciado las oscuras maniobras del anterior secretario general del Partido Popular, Teodoro García Egea que a la par que parecía negarse a pactar la nueva farsa de reparto, negociaba a oscuras con Bolaños o llamaba directamente a algún juez amigo de la universidad para que se presentase a vocal CGPJ en la promesa cierta de que sería elegido y él sería su padrino. Juego a dos bandas explosionado por el infame whatshapp del senador Cosidó.

Y ahora tenemos delante a Nuñez Feijoo, que por el momento no ha pactado la farsa política pero que sí ha dicho que está dispuesto a renunciar por ahora a la exigencia de elección de 12 vocales por jueces. El candidato presidenciable renuncia antes de llegar al Gobierno, renuncia incluso antes que Rajoy y Gallardón  que mintieron hasta en su toma de posesión y en su programa electoral. Fíjense que textualmente el Partido Popular habla ahora en sus propuestas de «un cambio del modelo de elección del CGPJ de consenso» (término empleado por Ruiz Gallardón para dar cobertura a la farsa del actual sistema) y ya no exige la elección de los 12 vocales judiciales por los jueces como condición para la renovación. Vistos los antecedentes no parece Feijoo muy fiable para el cambio en el sistema de elección de vocales acorde con las exigencias de la Unión Europea. El tiempo dirá si es un nuevo traidor o finalmente posibilita que sean los jueces quienes elijan a los 12 vocales judiciales, si necesita el apoyo de Vox para gobernar. El Partido Popular hace tiempo que dejó de ser fiable para preservar esos principios. Mientras no demuestren lo contrario, no se puede confiar en ellos.

Y como de oportunistas y posiciones de Groucho Marx a veces la vida está llena, en la asociación Jueces/as para la democracia, la parte de quienes optan por ser dóciles con el Gobierno para conseguir cargos se ha impuesto a quienes manteniendo la unidad asociativa reivindicaron un cambio en el sistema de elección conforme a las exigencias de GRECO. Ahora por twitter nos recuerdan cada lunes que el CGPJ está sin renovarse y (siguiendo los criterios del Gobierno) responsabilizan de la situación en exclusividad al Partido Popular. Ni una palabra sobre que llevamos desde 1985 sin que los doce vocales judiciales CGPJ sean elegidos por los jueces. No sólo exigen la renovación a cualquier precio, sino además ahora claman porque se mantenga la elección parlamentaria. Para ello se olvidan de los informes GRECO , de los riesgos de los que alertaba la STC 108/1986 y de su propia postura reciente reivindicando lo contrario. Puede más el deseo irrefrenable de ocupar sillones en el CGPJ y la ambición de algunos candidatos a vocales de Jueces/as para la democracia, aún a sabiendas que son una asociación minoritaria pero con plena consciencia de que con el actual sistema acapararían más poder.

Ante esta tesitura, ante esta vergüenza que repugna a la inmensa mayoría de la judicatura, la carrera judicial no debe participar en la farsa política de elección de vocales mientras no se reforme el sistema de elección para que los 12 vocales judiciales sean elegidos por los jueces. La reforma ha de ser previa a la renovación y se puede y se debe hacer ya, al igual que se han emprendido otras reformas exprés del CGPJ para politizarlo aún más. Los postulados en torno a que se renueve ya con el actual sistema y después “ya se reformará la LOPJ en un futuro”, es un engaño. ¿Cómo podemos fiarnos de promesas en futuros inciertos cuando los partidos en la oposición han prometido un cambio y después en el Gobierno han traicionado su palabra?. Los intereses de algunos por ocupar cargos en el CGPJ aún a costa de una nueva farsa política no pueden primar sobre la previa reforma. Es más el actual proceso ya está viciado, se inició en una legislatura anterior y la composición de la carrera judicial ahora es distinta. Habría que empezar incluso de cero. No más engaños. Basta ya de llamadas de políticos a oscuras, de candidatos que se exponen al insulto de los propios políticos que les votan y utilizan sus nombres para atacar al rival político. Resulta nauseabundo, francamente insoportable observar como jueces/as que quieren ser vocales del CGPJ se exponen a que una clase política que en su mayoría se mueve entre la estulticia y la frivolidad, que pisotea los derechos de los ciudadanos a los que dicen representar, que atenta contra la separación de poderes y cuyo único bagaje en muchos casos es el “trepismo” partidista, elija, menosprecie y humille a jueces/as que han alcanzado un cargo superando una dura oposición en base al mérito, al esfuerzo y a la capacidad. Notas que son absolutamente desconocidas para esa parte de la clase política. Aún reconociendo la buena fe de algunos candidatos, no debemos, no podemos participar en este engaño institucional. Reformen el CGPJ ya y procédase a la renovación, tras la reforma. Sólo así cuando haya elección judicial deben presentarse candidaturas al Consejo General del Poder Judicial.

Asediado el Estado de Derecho por una minoría de trepas sin honor, la inmensa mayoría de la judicatura y de la fiscalía sirve con absoluta vocación e independencia a su país para preservar los derechos y libertades de los ciudadanos. Son ya el último bastión que sostiene contra viento y marea el régimen de libertades que otros quieren destruir. La lucha por preservar la independencia judicial no es una cuestión corporativa sino la lucha por los derechos de cada uno de los españoles. La mayoría se mantendrá firme, cueste lo que cueste y no cesará en las críticas ni en alzar la voz aunque sea a costa de destruir la propia carrera profesional. España merece un Estado de Derecho con todas las garantías, puede la ciudadanía estar segura que los jueces/as y los fiscales de éste país, como siempre han hecho estarán a la altura y preservarán los derechos y libertades de todos los españoles/as.

A pesar de que instituciones democráticas puedan caer en las afiladas garras de trepas políticos y en el odioso aparato de un régimen que desea destruir nuestro estado de derecho, como ciudadanos, como españoles, como demócratas debemos asumirse el reto y el riesgo, el ideal es mucho mayor. Ataquen por donde quieran, nos demostraremos a nosotros mismos que podemos preservar el Estado de Derecho, que podemos sobrevivir a la amenaza de la tiranía si fuera necesario durante años, toda una vida, si fuera necesario solos, hasta que cuando Dios decida el nuevo mundo parlamentario, con todo su poderío y su fuerza dé un paso al frente en rescate y liberación del Consejo General del Poder Judicial. Esa es la determinación que nos exige nuestra nación, no vamos a callar, no vamos a flaquear ni a fallar, lucharemos cada día, con creciente confianza y cada vez con mayor fuerza e idealismo imperturbable, defenderemos nuestra patria, la separación de poderes y nuestro Estado de Derecho no importa cuán alto sea el precio y no nos rendiremos jamás.

Carmen Romero Cervero

“El aleteo de las alas de una mariposa se puede sentir al otro lado del mundo”. Creo que no me equivoco si digo que esta frase la hemos escuchado cientos de veces cualquiera de nosotros; esta frase  viene a recoger uno de los proverbios chinos que más trascendencia han tenido en occidente.

El denominado “efecto mariposa” podríamos resumirlo, de una manera simplista, en el hecho de que una variación mínima inicial puede producir alteraciones a corto y medio plazo, dando lugar a resultados inicialmente insospechados. Algo parecido fue lo que vino a decir Lorenz en su obra «Flujo determinista no periódico», publicada a principios de los años sesenta.

En los últimos tiempos vivimos acostumbrados a enterarnos de muchas resoluciones del Tribunal Constitucional,  mediante notas de prensa que se publican días, semanas, incluso meses antes de que la sentencia se haya firmado, publicado y notificado.

Dejando a un lado cuestiones relativas a esta “novedosa” forma de conocer las resoluciones judiciales, que bien podría dar para muchas conversaciones de café, estas líneas se van a centrar en una de las últimas sentencias del Tribunal Constitucional, cuyo sentido se nos anunció semanas antes mediante la correspondiente nota de presa y que no ha sido sino hasta el día 4 de julio, el mismo que el de la independencia americana, cuando ha sido publicada en el BOE, eso sí, curiosamente circulaba un “borrador?” por Twitter semanas antes.

Nos referimos a la sentencia de Pleno 70/22,  de 2 de junio de 2022, (BOE 4 de julio de 2020), que venía a resolver una cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sección 1ª de la Sala de lo CA del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en relación a un precepto de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La cuestión se desencadena como consecuencia de la modificación de las competencias atribuidas a los Tribunales Superiores de Justicia (y Audiencia Nacional, dependiendo del órgano emisor de la resolución administrativa) en materia de “autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”, modificación de los arts. 8.6, 10.8 y 11.1.i LJCA, como consecuencia de la pandemia que venimos sufriendo desde hace ya varios años por el COVID19.

Entiende la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el tribunal maño que la competencia atribuida a las Salas de lo CA de los TSJ,  con la modificación del art. 10.8 LJCA efectuada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19, puede suponer una posible vulneración de los arts. 103, 106 y 117 CE.

Para situarnos, conviene recordar que una vez finalizó el estado de alarma declarado por Decreto 463/2020, de 14 de marzo (declarado también inconstitucional, por cierto) y “sucesivamente prorrogado (hasta en seis ocasiones, por períodos de quince días)” -no lo digo yo, lo dice la sentencia-, se aprobó y publicó el Decreto Ley-21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; a partir de ese momento las CCAA volvieron a recuperar sus competencias en materia sanitaria y ello dio lugar que cada autonomía, ante los distintos episodios de incremento de contagios, fueran adoptando medidas de distinto calibre que, en muchas ocasiones, concluían con confinamientos perimetrales de distintas poblaciones de mayor o menor número de población. Los ejecutivos autonómicos se dirigieron entonces a los Juzgados de lo CA para que, vía art. 8.6 LJCA, ratificaran o aprobaran las distintas medidas que se iban adoptando según la evolución de la pandemia en cada uno de los territorios; la diversidad de  respuestas dadas por los Juzgados CA, incluso por algún Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, pareció no convencer al legislativo y no se le ocurrió  nada mejor que modificar la competencia objetiva para que las pretensiones relativas a ratificación o autorización judicial de disposiciones sanitarias generales adoptadas por las comunidades autónomas pasara de los Juzgados de lo CA a las Salas de lo CA de los TSJ o a la Sala de lo CA de la AN, para aquellos casos en los que la disposición general tuviera su origen en autoridades estatales.

Esa reforma se hizo en virtud de la Ley 3/2020, de 19 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Pasaron los meses y algunos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el maño, emitieron resoluciones contrarias a las peticiones hechas por las autoridades autonómicas y al ejecutivo estatal no se le ocurrió, otra vez,  nada mejor que articular un recurso de casación respecto de esas competencias que se les habían atribuido a los TSJ y a la AN, vía arts. 10.8 y 11.1.i (la sentencia a la que nos estamos refiriendo sólo se pronuncia sobre la reforma introducida por la Ley 3/2020, pero la posterior, la realizada por Decreto Ley 926/2020, también ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad que, a día de hoy, está pendiente de resolver).

Obviamente, fueron parte en la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ de Aragón, el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón; las tres partes plantearon cuestiones que concluían en la inadmisibilidad del recurso, sin que ninguna de ellas prosperara, siendo digno de mención “la dedicatoria” del TC hace a la Abogacía del Estado al responder a la objeción puesta por dicho órgano en relación al juicio de relevancia; el TC le dedica frases tales como “el fundamento de este óbice se apoya en una lectura inadecuada de nuestra jurisprudencia” o “conviene evitar la lectura de párrafos sueltos de nuestras sentencias y autos sin tomar en consideración los hechos y el contexto en el que se han pronunciado”.

Salvados los obstáculos de admisibilidad, el Pleno del TC, tras hacer un repaso a lo que es el alcance del principio constitucional de la separación de poderes, recordando que el mismo es consustancial al Estado social democrático y de Derecho que es España, con sus orígenes en la Constitución de Cádiz de 1812, recuerda que junto a la clásica división de poderes, la Constitución Española, dada la organización territorial, configura una  nueva división vertical de poderes, de modo tal que las distintas CCAA tienen órganos legislativos y ejecutivos pero que la Constitución ha configurado inequívocamente el poder judicial como una “institución del Estado Español en su conjunto”.

Después de esa reflexión sobre el alcance de la división de poderes en el texto constitucional, la sentencia se pronuncia sobre la independencia y la reserva de jurisdicción del Poder Judicial cuyas funciones las contempla el art. 117.3 del texto constitucional, resultando las mismas exclusivas para dicho poder de modo tal que ningún otro poder ejerza funciones jurisdiccionales y, a la inversa, esa exclusividad viene a impedir que jueces y tribunales ejerzan potestades públicas ajenas a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y recuerda también el TC el rasgo de la independencia que tiene la función jurisdiccional.

Continuando con la sentencia, en ella se reconoce que el carácter absoluto del principio de exclusividad jurisdiccional viene matizado por el art. 117.4 CE, en tanto en cuanto al  legislador estatal le corresponde la posibilidad de atribuir a los jueces funciones distintas de la jurisdiccional.

Una vez puestos sobre la mesa, como ya hemos dicho, las cuestiones relativas a la división de poderes y la exclusividad del poder judicial, el TC viene a ponerlas en relación con la matización del art. 117.4 CE y llega a la conclusión de que la competencia atribuida ex art. 10.8 CE a las Salas de lo CA de los TSJ, “supone atribuir a las salas de lo ca de los TSJ una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial” y que “la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público” como se pretendía con el art. 10.8 LJCA en tanto en cuanto las Salas de lo CA tenían que ratificar o autorizar lo acordado por el ejecutivo autonómico. El Tribunal Constitucional es tajante a la hora de señalar que “el Poder Judicial no es cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria” y el pretender lo contrario compromete a la independencia judicial al hacerle corresponsable de la decisión política que es exclusiva del Poder Ejecutivo; amén que, de contar con esa ratificación o autorización judicial, las autoridades administrativas, ante una futura reclamación judicial por sus decisiones, siempre podrían escudarse en que su decisión contaba con el respaldo de un órgano integrante del poder judicial.

También señala la sentencia que esa autorización o ratificación previa menoscaba el principio de eficacia que el art. 103.1 CE impone a las Administraciones Públicas puesto que la misma supondría una demora en su adopción y, además, plantea problemas en cuanto a su eficacia puesto que la disposición administrativa precisa de su publicación en el boletín correspondiente, mientras que las resoluciones judiciales dictadas ex art. 10.8 LJCA no son objeto de publicación, “con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE”.

Concluye la sentencia que ese control jurisdiccional preventivo no puede encontrar encaje en art. 117.4 CE dado que la interpretación que ha de hacerse del mismo ha de ser restrictiva para así garantizar la separación de poderes.

Pese a que la Sala de Aragón planteaba la cuestión en relación al art. 10.8 LJCA, la declaración de inconstitucionalidad se extiende también al art. 11.1.i LJCA (recordemos, competencia de la Sala de lo CA de la AN cuando la disposición emane de la autoridad estatal), así como del art. 122 quarter que preveía un recurso de casación en relación a las resoluciones dictadas como consecuencia de aquellos dos artículos señalados.

Como era de esperar, la sentencia tiene un voto particular en el que se mantiene que procedía la inadmisibilidad del recurso por entender que el órgano judicial disponía ya desde antes de elementos de juicio suficientes para plantearla pero no lo hizo y que “debido al contenido de la medida (….) la admisión a trámite y posterior resolución de inconstitucionalidad por parte de este tribunal no podía tener ya ningún tipo de efecto o significado práctico en el proceso de origen, debido a que el mero paso del tiempo priva a tal proceso a quo de todo su sentido”.

Como cuestiones de fondo, el voto particular, entre otras, para entender que procedía la desestimación del recurso, repite el mantra tantas veces escuchado en estos últimos años que no es otro más que, respecto de la sentencia alcanzada por el Pleno, “en ella se obvian el contexto y la finalidad de la reforma legislativa enjuiciada. Contexto que, como resulta conocido, es el de una pandemia provocada por un virus respiratorio con alta capacidad de transmisión y que en el momento de la aprobación de  la Ley 3/2020 (septiembre 2020), había provocado ya decenas de miles de muertes en España”.

Como colofón no me puedo resistir a transcribir un concepto recogido en el voto particular cual es  que nos movemos en un “ámbito de programación legal muy poco densa”; al respecto, sólo puntualizar que la reforma de la LJCA a la que se refiere la sentencia objeto de estas líneas es de septiembre de 2020, que el estado de alarma (declarado inconstitucional) entró en vigor en abril de ese mismo año, que entre abril y septiembre se considera un lapso de tiempo lo suficientemente amplio para haber buscado soluciones a lo que se planteaba, cosa que se estaba reclamando desde muchos sectores del ámbito del derecho, siendo los primeros en reclamarlo los Juzgados de lo CA que fueron los primeros que tuvieron que lidiar con las peticiones de los ejecutivos autonómicos que acordaban confinamientos de municipios.

Y volviendo al principio de estas líneas, vemos como, en algún caso,  hay líneas de alguna sentencia de algún Tribunal, que no es el Constitucional,  tienen un verdadero “efecto mariposa” y otras, como la 70/2022 del TC, cuya breve repercusión mediática, se limitó a una simple nota de prensa.

El Cine Español: Primera Parte:

-El Juez Instructor: Lo que va de El Clavo, a El Crimen de Cuenca. 

El Clavo

El Clavo, deliciosa realización de 1944, bajo la claqueta de Rafael Gil, lleva a las grandes pantallas españolas de la postguerra, el célebre relato de Pedro Antonio de Alarcón, publicado por vez primera con singular éxito popular en 1853, y que debería ser uno de esos tesoritos sentimentales de todo juez de entrada, que se precie de eso que llaman vocación.

El cuento, inseparable de su época y contexto estilístico, narra la historia de un joven Juez, Javier Zarco, hombre pasional y noble que conoce y se enamora ciegamente de Blanca, enigmática y bellísima mujer sevillana, con la que se compromete en matrimonio. El Magistrado debe entonces separarse de su amada con ocasión tan prosaica como poner al día su Juzgado, bajo la premisa de otorgar sus votos a la vuelta del plazo de un mes. Retornado que es el romántico togado a la antigua Hispalis, se da de bruces con la previsible ausencia de su amada. Ciertamente, son tan breves las páginas de esta novela corta, que no parece justo desmenuzarlas más allá de esta breve introducción.

La película de Rafael Gil muestra la figura de un Juez respetuosa con el texto de Alarcón, y bajo las premisas del contexto político de la época, al final del primer lustro del régimen franquista, periodo de implantación del modelo político salido de la Guerra Civil, caracterizado, entre otros extremos propios de paradigmas dictatoriales, por una profunda institucionalidad.

El juez Zarco, representado por Rafael Durán,  aparece descrito como un caballero cabal, recto y misericordioso en su proceder personal, al tiempo que escrupuloso en su desempeño profesional. Un hombre firme en sus convicciones, pero hombre al fin, que supeditando su propio interés al deber, blande con firmeza la espada y la balanza, pero no se sustrae al amor leal y humano. Zarco, pues, hace bueno el lema Amad a la Justicia, Vosotros que administráis Justicia en la Tierra”.

Por supuesto, el ojo exigente de un espectador del siglo XXI, podría no contemplar con indulgencia algunas licencias dramáticas sin duda necesarias para conducir una historia que fuera perfecta a los ojos de nuestros antepasados. Licencias que afectan, naturalmente, a las fruslerías procesales con las que tanto nos regodeamos los profesionales del ramo. Pero hoy y a esta hora de la noche, solo quiero acordarme de la imagen que el cine proyecta del ser humano bajo la toga.

El Crimen de Cuenca.

El Crimen de Cuenca, Pilar Bardem, 1979, es un verdadero golpe de autor. Un zarandeo violento a la conciencia de la sociedad, y una crítica al poder establecido, siquiera sea a través de una película de corte histórico.

Narra uno de los hechos de trascendencia penal, más relevantes del siglo XX en España, o al menos, uno de los que más ha impactado a la opinión pública desde la instauración del modelo de enjuiciamiento penal vigente.

Los luctuosos acontecimientos son sobradamente conocidos, pero no por ello está de más hacer una sucinta exposición de su desarrollo, siguiendo a este respecto el correspondiente capítulo de la obra colectiva “Los Procesos Célebres Seguidos Ante el Tribunal Supremo”, editado por el Propio alto Tribunal a través de los servicios editoriales del Boletín Oficial del Estado en el año 2014.

El día 12 de septiembre de 1910, es denunciada ante el Juzgado Municipal de Osa de la Vega, la desaparición de José María Grimaldos, pastor de ganado en Tresjuncos, Cuenca. Lo último que se supo durante años de este hombre de limitado entendimiento y menor cultura,  es que un mal día del mes de agosto había comunicado su intención de ir a tomar los baños, perdiéndose todo rastro de su existencia desde ese momento.

El Juzgado Municipal toma declaraciones, y remite la causa al de Instrucción de Belmonte de Cuenca, donde –siguiendo el iter jurídico procesal contenido en la obra de referencia-, se incoó Sumario con número de Registro 94/1910. En fecha 18 de septiembre de 1910, la Audiencia Provincial decreta el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones. José María Grimaldo permanece en paradero desconocido, sin visos de que pueda ser hallado con vida,  pero la investigación judicial no permite concretar un relato de  hechos probados, ni menos aún de responsabilidades probables.

Es en 1913 cuando la instrucción es reactivada por el nuevo Juez titular de la plaza. Emilio Isasa Echenique cuenta 36 años cuando toma posesión de su nuevo destino, y no está dispuesto a dejar pasar por alto los indicios que apuntan a la comisión de un cobarde asesinato, por parte de dos rudos individuos relacionados con el desaparecido. Se trata de león Sánchez Gascón, mayoral del ganado pastoreado por la presunta víctima, y el guarda Gregorio Valero. En un tiempo en que las relaciones interpersonales eran no pocas veces regidas por el mandato del más fuerte, los dos sospechosos eran conocidos por haber abusado de la debilidad de Grimaldos en alguna ocasión.

Acordada la detención de ambos, así como la de la esposa de Valero, se empieza a suceder un rosario de declaraciones contradictorias, incluyendo acusaciones cruzadas, delaciones y reconocimientos, sin orden, concierto, ni relación con las pruebas efectivamente obtenidas, y que incluían repetidos intentos infructuosos de recuperación del cadáver.

Concluida que fue la fase preliminar del procedimiento, ambos hombres fueron sometidos a Juicio en la Audiencia provincial de Cuenca, bajo vigencia de la ley del Jurado de 1899. Los acusados siguieron abonando el rosario de contradicciones, pasando de la negativa radical de los hechos, al reconocimiento definitivo de los mismos en fase de conclusiones, logrando así in extremis eludir la pena capital, siéndoles impuestas sendas condenas de 18 años de reclusión. Los dos reos salieron de presidio en enero de 1925, regresando a su pueblo.

En febrero de 1926 se produce el giro dramático de los acontecimientos que ha consagrado -más bien maldito- este procedimiento como uno de los momentos más bajos de nuestra historia judicial. José María Grimaldos solicita una licencia para contraer matrimonio de la que se tiene constancia en el Registro Parroquial de Tresjuncos, por traslado del Párroco de Mira, localidad situada a algo más de cien kilómetros de la primera, y donde había estado residiendo bajo la más absoluta despreocupación durante años el que fue conocido en España como “muerto resucitado”.

La Sentencia condenatoria fue revocada en un procedimiento de Revisión que se aplicó extraordinariamente a dos personas cuyas condenas habían sido ya extinguidas por su pleno cumplimiento, iniciándose actuaciones tendentes a esclarecer las circunstancias en las que se habían producido las confesiones evidentemente falsarias de los dos hombres de campo.

Pero el objeto de estas líneas, recordémoslo, no era contar una historia que se ha relatado mil veces y forma parte del imaginario colectivo español, si no valorar la forma en que el séptimo arte ha recreado la figura del Juez Instructor a lo largo de su ya larga historia.

La película de Pilar Miró, objeto por cierto de una verdadera censura aplicada por la Justicia Militar, que retuvo su estreno en España hasta el año 1981, es conocida, además de por sus valores cinematográficos, por la crudeza descarnada con que plasma las torturas a las que son sometidos Sánchez Gascón y Valero, interpretados por dos secundarios tan solventes y recurrentes en el cine español de los ochenta, como José Manuel Cervino y Daniel Dicenta.

El Magistrado fue, por su parte, encarnado en  la figura sublime de Héctor Alterio, quien, pese a contar por aquel entonces cincuenta años, se sumerge con la profundidad del actor de método en la personalidad del joven, y ambicioso Juez Isasa. En la película de Miró el Instructor es un hombre enjuto, de buenos modales y porte orgulloso, que no duda de su propia sagacidad, ni da importancia a la evidencia de que los dos individuos están siendo objeto de las más brutales vejaciones por parte de la Guardia Civil.  Un profesional de alta cuna que pretende alfombrar su camino hacia la capital de la Corte, sobre un caso mediático, en un tiempo en que el desarrollo de la carrera profesional del  Juez se construye desde algo más que la antigüedad escalafonal. El Magistrado Isasa aparece, pues, como un arquetipo de la Justicia conservadora, casi feudal, cargada sobre la fornidas espaldas del hombre del pueblo, en quien de manera inequívoca no descansa la soberanía popular.  Recordemos que el cine de la realizadora madrileña está caracterizado por su compromiso social e ideológico, siendo así que esta su más celebrada creación se aprovecha de un marco político incomparable para hacer una enmienda a la totalidad de una sociedad, que en 1979, y en algunas zonas de España, pudiera no parecer tan alejada en el tiempo.

Preciso es señalar que, a pesar de los razonables indicios de que las declaraciones autoinculpatorias fueron el producto de la fuerza bruta y brutal, las investigaciones llevadas a cabo de oficio por el Ministerio de Justicia, concluyeron en una absoluta exoneración de responsabilidad para todos los partícipes y responsables vivos de los hechos. Puntualización ésta de la supervivencia, de la máxima importancia, pues el Juez Isasa murió meses después del sorprendente desenlace de los hechos, aparentemente quitándose la vida ahogado en culpabilidad.

Manuel Eiriz García.

Juez de Primera Instancia e Instrucción número 5 de El Vendrell.

El tema siempre está de moda, por recurrente. Digno de una sociedad reincidente y desmemoriada. Lo que va rotando son, para su desgracia, los protagonistas de la escena.

Y es que nunca nos hemos sentido más libres con el peligroso binomino cuerpo-teléfono móvil para hacer, aquí, ahora y sin más miramientos, lo que nos plazca (nunca mejor dicho).

Tanto que inmortalizar el momento es un must que no se pasa por alto. Porque señores, no es lo mismo vivirlo que poder exhibirlo. Como le espetaría Dominguín a Ava Gardner, a la pregunta: ¿Pero dónde vas? -tras su noche de pasión-,“¡Pues a contarlo!”.

Así, hoy en día contamos con una ventaja añadida, que habría hecho las delicias del indiscreto torero. Ya no hace falta ser sometido por parte de tus confidentes a un exhaustivo informe de credibilidad con Equipo Técnico para convencerse de la heroica hazaña. Le das al Play y que juzgue cada cual. Pero a la postre, estamos ante un arma de doble filo.

Porque como todo en la vida, solo nos acordamos de Santa Bárbara cuando truena. Y miren, la Virgen, remedios para asuntos tan terrenales no tiene. Anda fuera de sus competencias.

Entonces, apelaremos a los Tribunales. ¡Se ha cometido un delito!. Pues no es descartable, pero el estudio de la legislación aplicable, incluso la relativa al derecho de supresión u olvido, exige abordar la amplísima casuística que puede producirse. En función de la misma, se puede hallar la normativa que podría cubrir las expectativas del interesado que opta por acudir a la vía administrativa o jurisdiccional, e incluso –siempre lo más agradable- tratar de solventarlo a través de medios extrajudiciales.

Ya se anticipa al respecto, que el marco jurídico español y comunitario no es omnipotente frente a cualquier tipo de injerencia o interés particular, pero los avances habidos en la última década en relación al tratamiento de datos personales son sumamente significativos, e indicativos de la progresiva protección que pretende otorgarse por parte del legislador a la vida privada en el mundo digital.

Partimos de la base de que nos encontramos ante información, imágenes o cualquier contenido de tipo audiovisual que se halla en la red, y de tal forma, ante una potencial difusión masiva y/o visualización global.

La manifestación del “consentimiento” en la entrega inicial de las imágenes o contenido audiovisual a un tercero por parte de la víctima –dado que el contenido meramente informativo suele referirse a noticias de prensa o artículos redactados a través de hechos noticiables-, no solo no obsta a la posibilidad de emprender acciones, sino que no excluye la posibilidad de acudir a la última ratio: el derecho penal.

Siempre que exista la posibilidad de acogerse a la protección penal, y así se desee por parte de la persona interesada, ésta tendrá aplicación preferente a otras vías, no obstante lo cual, la responsabilidad civil derivada del delito procederá fijarla conforme a los parámetros establecidos por la LO 1/1982 de 5 de mayo. Todo ello sin perjuicio de que, bien es sabido, el principio de intervención mínima del derecho penal actúa como límite al ius punendi estatal.

Pues bien, la protección legal del tratamiento de datos personales se ofrece tanto desde el marco comunitario como el nacional, adaptándose éste a los avances que se producen tanto a nivel legislativo como jurisprudencial en el seno de la organización supranacional.

Lo más adecuado es que la persona afectada trate de usar en un primer lugar los medios extrajudiciales a su alcance, entre otros, presentar directamente una reclamación ante  los buscadores (Google, Bing, Yahoo…) para remover el contenido sensible en caso de que haya sido colgado en Internet, o acudir a las páginas web en la que se halla publicado el mismo. En caso de no haber sido atendida su solicitud de ejercicio del derecho de supresión por los anteriores responsables del tratamiento de los datos, será viable la tramitación del derecho presentando una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos, en adelante AEPD.

También existen compañías de reputación digital, que si bien entrañan elevados costes, suelen ser la opción más eficaz.

Subsidiariamente podría acudirse a un SEO manager, figura que si bien es clave en el mundo de la empresa, no acaba de satisfacer las pretensiones del derecho de supresión, al no tener por misión la remoción del contenido indeseado sino el mejor posicionamiento en los motores de búsqueda de los resultados más favorables vinculados a nuestro nombre o marca.

Centrándonos en la esfera judicial, si la víctima decide acudir a los Tribunales para tratar de dar satisfacción a sus pretensiones, podría optar –principalmente- por las vías jurisdiccionales penal, civil o contencioso administrativa.

Grosso modo, podríamos seleccionar como los elementos más característicos dentro de cada jurisdicción para el ejercicio del derecho al olvido al tipo del artículo 197.7 CP en materia penal; a la protección que dispensa el artículo 18 CE y la LO 1/1982 de 5 de mayo de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en el ámbito civil; o a la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a través del ejercicio de los derechos que emanan de los artículos 93 y 94, en el ámbito contencioso administrativo (pudiendo agotar previamente la vía administrativa ante la AEPD).

Como es de suponer adentrándonos en el ámbito penal, el meritado artículo 197.7 CP tipifica uno de los ataques más graves a la intimidad de cualquier particular.

Tipo penal que se introdujo a través de la reforma operada por la LO de 1/2015 de 30 de marzo -aparentemente a raíz de las reivindicaciones sociales surgidas tras el caso de la difusión del video de contenido sexual de la concejal Doña Olvido Hormigos-, y a través del cual se castiga con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses, al que:

 “(…) sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.  

De tal forma, hasta esta reforma el artículo 197 CP únicamente daba cobertura a la divulgación de estas imágenes, o documentos de contenido íntimo o sensible, si se habían obtenido sin el consentimiento de la víctima.

Es por ello que resulte de tanta relevancia para el estudio del derecho al olvido la introducción de este tipo penal, toda vez que permite penalizar aquellas conductas de individuos a los que la víctima cede voluntariamente (lo más frecuente, envío vía red social o plataforma de mensajería instantánea) una fotografía o video íntimo, y aquel procede a su difusión a terceros. Actuación esta última ya no consentida.

Estamos ante el delito conocido como sexting o revenge porn (pornovenganza)-aunque se tipifica también para la difusión de contenido íntimo y sensible de naturaleza no sexual-, en el que existe anuencia inicial para la posesión por parte de un tercero de un documento con contenido sensible, pero no para su divulgación.

Gracias a esta nueva tipificación se puede lograr una condena penal al responsable como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, con condena al cese de la difusión de las imágenes o vídeos en cuestión, salvaguardando así el respeto a su intimidad.

Como indicó la Sala 2ª del Tribunal Supremo con ocasión del primer pronunciamiento sobre este tipo penal, (en STS núm. 70/2020 de 24 de febrero) el apartado 7 del artículo 197 contiene una redacción que está inspirada por una defectuosa técnica jurídica. Pese a ello, se puede extraer que el núcleo de la acción típica no es obtener sino difundir la imagen -conseguida con la aquiescencia de la víctima-, tachándose de inaceptable la línea de razonamiento basada en que sea la propia víctima la que crea el riesgo de su difusión al remitir su propia foto voluntariamente al acusado. Ello nunca puede suponer una renuncia anticipada a su propia intimidad.

Pese a la información difundida en los medios de comunicación con ocasión de la perpetración de ilícitos de este calibre que resultan noticiables (y posiblemente con la buena fe de disuadir a la sociedad de participar en el agravamiento de las consecuencias de ese delito inicial, permitiendo su perpetuación), lo cierto es que este precepto excluye del ámbito de punibilidad a los restantes participantes de la difusión encadenada. Es decir, al tercero que reenvía, o difunde a través de cualquier medio, la imagen o vídeo en cuestión, distinto así de aquel al que la víctima cedió primigeniamente el contenido íntimo de forma voluntaria.

Esta es la interpretación que se extrae del tenor literal del precepto, y del mismo modo se ha pronunciado el Alto Tribunal. Criterio que también comparte la Fiscalía General del Estado, visible en Circular 3/2017 de 21 de septiembre, sobre la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos, donde establecía lo siguiente: «(…) es claro que el tipo penal del artículo 197.7 se ha configurado como un delito especial propio del que únicamente serían autores aquel o aquellos que, habiendo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida inician, sin autorización del afectado, la cadena de difusión cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente -extranei-, a esa inicial relación con la víctima y a la obtención, por tanto, de la imagen o grabación comprometida».

No obstante, la FGE no descarta la punibilidad de la conducta de estos terceros que reciben el material sensible y continúan, a sabiendas de la falta de autorización de la persona afectada, con la cadena de transmisión. Si bien, de forma alejada al tipo del art. 197.7 CP.

Así, el Ministerio público entiende que en principio podría acudirse a la vía de la protección civil prevista en la LO 1/1982, aunque también sostiene en la meritada Circular que «habría de valorarse la posibilidad de apreciar la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP (…) en atención a la especial naturaleza de los contenidos y a las circunstancia concurrentes, puede menoscabar gravemente su integridad moral».

Al hilo de este debate, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, Doña Mar España, compareció ante la Comisión de Asuntos Económicos y de Transformación Digital del Senado en sesión de 15 de abril de 2021, para explicar el Pacto Digital para la protección de las personas y, entre otros aspectos, informó de la petición realizada al Ministerio de Justicia para que en la próxima reforma del Código Penal se incluya en el artículo 197.7 CP “la responsabilidad penal no solo de quien graba y envía, sino de quien reenvía, y que se incluyan los audios». Del mismo modo interesó concienciación al respecto, evitando que tenga que ser la jurisprudencia la que realice interpretaciones del artículo, logrando una tipificación explícita.

Al hilo de lo cual debe destacarse la labor ímproba que está realizando la AEPD, con campañas para el uso de su Canal Prioritario en caso de contenido de naturaleza sexual o violenta en redes difundido sin consentimiento del afectado, fomentando la conciencia social del delito y alentando a la participación ciudadana mediante la denuncia a través de su formulario.

Finalmente, conforme dispone el segundo párrafo del referido artículo, se apreciará circunstancia agravante de la pena cuando los hechos se cometan por una persona emparentada por la víctima, o sea ésta menor de edad o discapacitada, o cuando los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa. En ésta última circunstancia, se entiende que podríamos incardinar supuestos en los que las imágenes o grabaciones expresivas de la intimidad personal de la víctima fueran cargadas por el autor del ilícito en plataformas de creación de contenido digital, dado que estamos ante una difusión masiva, y por ende, ante un daño o menoscabo a la intimidad aun más grave.

En segundo lugar, la reivindicación del derecho al olvido podría ejercitarse a través de la vía jurisdiccional civil, en torno a la protección que dispensa el artículo 18 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Gracias a la ubicación en la que se incardina el precepto en la Carta Magna, el derecho al honor, intimidad y propia imagen tienen rango de derechos fundamentales y son considerados derechos de la personalidad, irrenunciables. Tal magnitud se les concede que su respeto constituye un límite al ejercicio de la libertad de expresión (20 CE), pese a su carácter también reconocido de derecho fundamental. El apartado 4 de este último precepto establece que: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

El desarrollo de estos derechos y su protección se lleva a cabo a través de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (y modificación por la LO 3/1985).

El referido artículo 18 CE en el mismo sentido contempla, en aras de la protección de estos derechos fundamentales, un mecanismo de protección frente a posibles agresiones que puedan proceder del uso de la informática. Por ello establece el apartado 4 que: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

Es en este caso a través de la actual Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en adelante LOPD, como se desarrolla este principio constitucional.

Mención especial requiere la STC (del Pleno) núm. 292/2000 de 30 de noviembre, a través de la cual el máximo garante de los derechos fundamentales reconoció como tal a la protección de datos. Como se establece en su Fundamento jurídico Cuarto: «De manera que el constituyente quiso garantizar mediante el actual art. 18.4 CE no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto» .

En relación a la Ley orgánica de desarrollo, LO 1/1982, su artículo 2 cobra especial importancia al establecer que: “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”. Y a continuación el apartado 3 detalla que este consentimiento será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.

A este respecto resulta muy relevante traer a colación la STS de la Sala Primera núm. 266/2016 de 21 de abril. En ella se dirime sobre la existencia de una vulneración en los derechos fundamentales al honor y propia imagen de la demandante, ante el uso no consentido según sostiene de su imagen –siendo de carácter erótico el contenido -con fines comerciales.

Es especialmente trascendente en tanto en cuanto no sólo dirime si el contrato de cesión de derechos de imagen suscrito con una empresa era nulo por vicios del consentimiento (ex. art. 1261 y ss Cc), sino que pone de manifiesto la demandante que interesó la resolución contractual con consiguiente desautorización futura de la utilización de su imagen, de la que la demandada hizo caso omiso.

En tercer lugar, en relación a la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales contiene, en sus artículos 93 y 94, una herramienta esencial para el ejercicio del derecho de supresión tanto, respectivamente, para las búsquedas de Internet, como para el uso de las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.

Pues bien, los presentes derechos se pueden ejercitar directamente ante la Agencia Española de Protección de Datos, que emitirá una resolución administrativa estimatoria o desestimatoria de las pretensiones del interesado, y en el caso de no ver satisfechas sus expectativas con las resoluciones emanadas del citado organismo (que agota la vía administrativa), podrá dirigirse ante la jurisdicción contencioso administrativa.

A este respecto, procede destacar la STS Sala 3ª núm. 1624/2020 de 27 de noviembre, que constituye doctrina jurisprudencial, la cual viene a ser una suerte de continuidad y ampliación de lo establecido por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de mayo de 2014. Así, estima el recurso interpuesto contra la resolución de la AEPD, que rechazaba una reclamación efectuada contra Microsoft Corporation respecto de la desindexación (de la lista de resultados de un motor de búsqueda), a partir de una consulta realizada con la introducción de los dos apellidos de una persona (no solo por su nombre completo), reconociendo la pretensión ejercitada referida al derecho de oposición y a desindexar los enlaces referenciados en la reclamación efectuada.

Finalmente, dentro del marco comunitario procede hacer mención al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, en adelante RGPD, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos .

Acto legislativo, vinculante a todos los EM, que viene a constituirse como el vigente instrumento regulador dentro del ámbito de la Unión Europea de la protección de los datos personalesde las personas físicas. Mediante el mismo se derogó la Directiva 95/46/CE (anterior Reglamento general de protección de datos). Pretende garantizar un nivel uniforme, a la par que elevado, de protección del tratamiento de datos de las personas físicas, proporcionando seguridad jurídica y transparencia a los operadores económicos.

Por otro lado, de gran relevancia en la materia que nos ocupa es la Sentencia TJUE de 13 de mayo de 2014, en el asunto C-131/12, conocida popularmente como “Caso Costeja vs. Google”. Resolución que constituye un precedente para la interpretación del derecho al olvido por parte de los Tribunales nacionales, y forma parte de la jurisprudenciaemanada del Alto Tribunal comunitario (TJUE) bajo la cobertura de la Directiva 95/46/CE, hoy derogada.

Consagra el derecho al olvido en el ámbito comunitario estableciendo que el tratamiento de datos por parte de los motores de búsqueda se encuentra sometido a las normas de protección de datos de la UE (incluso si están sitos fuera del territorio, como es el caso de Google Inc).

Reconoce el derecho del perjudicado a exigir al gestor de un motor de búsqueda eliminar de la lista de resultados -obtenida tras una búsqueda realizada a partir de su nombre-, vínculos a páginas web. El TJUE señaló que “no parecen existir razones concretas que justifiquen un interés preponderante del público en tener acceso a esta información en el marco de tal búsqueda, lo que no obstante incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (apartado 98), pudiendo así el interesado Sr. Costeja exigir al gestor del motor de búsqueda, al amparo de los citados arts. 12 b y 14.1 a de la Directiva, la eliminación de los vínculos de la lista de resultados que se obtenían en el buscador Google, y publicados en La Vanguardia el 19 de enero de 1998, tras introducir simplemente su nombre.

Sostuvo el órgano comunitario que debía tenerse en cuenta tanto que la publicación en cuestión tenía más de 16 años, como el carácter sensible de la información contenida en la misma. Así, sin que ello presuponga que la inclusión de dicha información en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado, sino que lo que debe realizarse es un juicio de ponderación entre los derechos contenidos en los art. 7 y 8 de la Carta, y el interés público que pueda existir en el acceso a dicha información (y si éste es preponderante o no). Nunca el móvil el económico del gestor.

Paradójicamente, el Sr. Costeja vio más de una década después estimadas sus pretensiones ante los Tribunales, pero no así sus expectativas reales de intimidad, toda vez que su caso, y por tanto, el contenido de la información concreta que pretendía eliminar de su pasado virtual (la subasta de unos bienes inmuebles) se estudia y examina diariamente, al haber fijado la doctrina europea para la interpretación del derecho al olvido.

Finalmente, parece oportuno mencionar como herramienta para interpretar el derecho al olvido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 RGPD, a raíz de la Sentencia del TJUE en el “Caso Costeja”, las Directrices 5/2019 sobre los criterios en los casos de motores de búsqueda en virtud del RGPD resulta ser un documento de instrucciones muy útil.

Sin ánimo de haber aburrido al lector, haré una última reflexión. La legislación nos dota de herramientas para paliar, o al menos mitigar, el enorme daño (irreparable en ocasiones a nivel emocional o reputacional) que entraña la difusión no consentida de la más profunda de nuestras intimidades. Sin embargo, y como alegato apto para las pieles más finas, no se culpabiliza a la víctima por el hecho de recordar que la prudencia y la prevención en el intercambio de imágenes o contenido audiovisual es siempre la mejor de las armas. Vívelo y no lo exhibas. Porque bien pensado, lo de querer llegar sola y borracha cada una a su casa seguirá teniendo sus lagunas. No porque el ser humano sea malo por naturaleza como defendía Hobbes, sino porque siempre habrá quien no controle esos impulsos que nos deshumanizan.

Marta P. Canals Lardiés

Magistrada titular del Juzgado de Instrucción número 2 de Badalona.