LAS INVESTIGACIONES INTERNAS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

LAS INVESTIGACIONES INTERNAS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

            En esta entrada del blog me gustaría apuntar algunas cuestiones relativas a la virtualidad de las investigaciones internas[1] de las entidades corporativas y su conexión con el proceso penal. El punto de partida viene representado por la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ex artículos 31 bis y siguientes del Código Penal (CP), y la posibilidad de exención o atenuación de dicha responsabilidad. En este marco, la realización de investigaciones internas por las sociedades mercantiles se convierte en una práctica recomendable, en orden -siquiera desde una visión utilitarista- a minimizar o neutralizar el riesgo de comisión o reiteración de un delito corporativo y, con ello, demostrar la existencia -o surgimiento- de una ética empresarial de cumplimiento normativo, con miras a conducirse como un “ciudadano corporativo fiel al Derecho” -en terminología de Gómez-Jara Díez, uno de los máximos especialistas en la materia-. Por lo tanto, la realización de una investigación interna puede comportar notables beneficios procesales -y societarios- para la mercantil, si bien, es preciso poner de relieve que, en el desarrollo de tales actuaciones, se pueden conculcar y afectar a los derechos fundamentales de los integrantes de la organización. A su vez, surgen dudas en cuanto a la eficacia intraprocesal del resultado de la investigación interna, toda vez que constituye una actividad privada, voluntaria, y que se enmarca en el ámbito de los poderes de dirección, organización y gestión del empresario.

            No podemos obviar que las investigaciones internas están llamadas a desempeñar un papel esencial en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Efectivamente, la posibilidad de eximir -o atenuar- la responsabilidad criminal, sobre la base de la existencia y aplicación de un sistema efectivo de cumplimiento normativo es un poderoso aliciente para que las investigaciones internas se erijan en un elemento fundamental, que permita una colaboración activa con los juzgados y tribunales en el descubrimiento de los delitos y en la identificación de sus posibles responsables. En este sentido, no podemos sino congratularnos de su existencia y de que los entes corporativos pretendan la averiguación de los posibles defectos estructurales en su organización y den una respuesta efectiva ante la comisión de hechos delictivos en su seno. Nada que objetar, en línea de principio, a que las investigaciones internas constituyen un canal de descubrimiento de actos delictivos que resulta idóneo, útil y con unas potencialidades aún no perfectamente delimitadas. Máxime cuando, en plena era del compliance, al hilo de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión -Directiva whistleblowing-, han surgido distintas leyes nacionales que han fomentado el empleo de los canales internos de denuncia, en este sentido, la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

            Debemos indicar que, como tales, las investigaciones internas no se mencionan en el CP. El elemento clave a tener en cuenta es el art. 31 bis.5 CP, cuando enuncia los requisitos[2] de los modelos de organización y gestión de las personas jurídicas. Como podemos apreciar, de su mera lectura se desprende que no se contiene una obligación expresa de realización de tales inspecciones internas, ni se les alude nominalmente. A su vez, hemos de anotar el art. 31 quater[3] CP, en que se atiende a las circunstancias atenuantes específicas de los entes corporativos, y en que cabría incardinar la función que cumplen las investigaciones internas, en el bien entendido de que, en efecto, su resultado puede conllevar la aportación de pruebas nuevas y relevantes en el curso de una instrucción. Existe una pluralidad de formulaciones doctrinales sobre su concepto, si bien, podemos sintetizarlas en que constituyen una actividad privada, voluntaria y unilateral, que, en función del principio de autotutela, no requiere de habilitación normativa alguna, sino que basta con que no se encuentre prohibida. Asimismo, podemos asumir la notable definición propuesta por Goena Vives, que las concibe como “procesos internos de la empresa, orientados a la averiguación de infracciones penales o de otra naturaleza, con carácter preventivo, confirmatorio o reactivo”. Con todo, debemos llamar la atención sobre la ausencia de novedad de las investigaciones internas empresariales, puesto que ya eran practicadas en el ámbito laboral, al albur del art. 20.3[4] del Estatuto de los Trabajadores, en que se dota al empresario de “facultades concretas de dirección, control, vigilancia y defensa tanto del patrimonio empresarial, como de los empleados”.

            Se trata de investigaciones “alegales”, puesto que carecen de un sustrato normativo específico y propio. Algún autor ha referido que nos hallamos en la antesala de la colaboración con las autoridades para el esclarecimiento de los hechos, donde la cooperación pivotaría, precisamente, en facilitar la investigación hecha por la compañía, donde se detallan los hechos que han sido de objeto de investigación, sus resultados y las personas que hubieran podido participar en tales hechos. Pues bien, en cuanto a las clases de investigaciones internas corporativas, podemos apuntas varias tipologías: en primer lugar, una primera clasificación discriminaría entre aquellas investigaciones internas preventivas y, en segundo lugar, reactivas, según se realicen antes o después de que se cometa el hecho ilícito; la segunda clasificación se basa en un criterio cronológico, tomando como referencia si se ha iniciado o no un proceso judicial para depurar las posibles responsabilidades penales, por lo que podemos aludir a investigaciones internas prejudiciales o parajudiciales, según tengan lugar con anterioridad a que se inicie el citado proceso penal, o durante su tramitación. En tercer lugar, en atención a los fines que se persiguen con las investigaciones internas, Nieto Martín menciona: a) las que tienen por objeto imponer sanciones disciplinarias, debido a la comisión de infracciones contra el código ético de la mercantil; ii) las que pretenden colaborar con la Administración de Justicia o con una autoridad administrativa, con la finalidad de beneficiarse de una rebaja de la sanción imponible o de llegar a un acuerdo, si ello fuera posible; iii) las destinadas a mejorar el programa de cumplimiento normativo y iv) las dirigidas a preparar la defensa jurídica, bien de la mercantil, bien de sus directivos.

            En este punto, podemos enunciar algunas ventajas e inconvenientes de esta “privatización” que representan las investigaciones internas. En primer lugar, en cuanto a las ventajas: i) se ahorran recursos públicos y se disminuyen los plazos, además de su carácter utilitarista para las empresas, en virtud de la anteriormente citada atenuación de responsabilidad por la aportación de pruebas nuevas y relevantes. Además, esta actuación empresarial ii) permite orillar la práctica de diligencias de investigación oficiales que resultarían más invasivas en la entidad y que provocarían una mayor obstaculización de su actividad social. Otro aspecto que no podemos pasar por alto es iii) la reducción del daño reputacional que comportarían algunas diligencias de instrucción, fundamentalmente en el ámbito de las grandes mercantiles cotizadas. En este sentido, podemos hacer una breve acotación y tomar en consideración que las noticias en prensa sobre investigaciones judiciales a personas jurídicas conllevan notables efectos negativos en cuanto a su cotización bursátil, afectan a la imagen de la sociedad, crean incertidumbre entre sus accionistas, acreedores e inversores y pueden llegar a distorsionar la competencia entre mercantiles, lo que constituye un buen referente de la repercusión que comporta la posible existencia de un delito corporativo en el seno de una mercantil, y de la máxima prudencia con que ha de operarse en tales diligencias de instrucción. iv) Otra ventaja de las investigaciones internas viene representada por el refuerzo positivo para la imagen pública de la mercantil, puesto que constituye un valor positivo que se colabore de modo activo con la Administración de Justicia.

            En cuanto a los efectos perjudiciales o desventajas que presenta su ejecución, de modo telegráfico, podemos citar los siguientes: la ausencia de independencia en los sujetos que realizan la investigación, en aquellos casos en que se lleva a cabo por un órgano propio de la mercantil -pensemos que, en otras ocasiones, se contrata a profesionales ajenos a la entidad, tales como consultoras o letrados especializados en compliance-, así como, muy significadamente, los riesgos para los derechos fundamentales de los individuos objeto de las pesquisas.

En relación con el desarrollo de la investigación, ante la ausencia de normativa específica, podemos atender a varias fases, siguiendo a León Alapont: i) fase preliminar, donde se valora la verosimilitud y credibilidad de la información recibida. En este momento también podría suceder que el denunciante desistiese. En dicha fase se valora si se exige un principio de prueba de lo comunicado o, por el contrario, ello no es preciso. También se debe atender al número de indicios con que se cuenta en dicho punto, en orden a determinar si, efectivamente, concurre una irregularidad y justifica que se lleve a cabo un conjunto de comprobaciones básicas. ii) La segunda fase sería, propiamente, la de apertura de la investigación: el programa de compliance de la mercantil ha de concretar los sujetos, sus potestades, los límites y los ámbitos de actuación -así como los elementos vedados-; en este momento cobra relevancia el diseño del plan de actuación, donde se consignan la metodología que se empleará, el cronograma, las herramientas que se utilizarán y las concretas actuaciones. iii) La tercera fase es la propia investigación: es la etapa más casuística. No resulta factible suministrar criterios generales, puesto que la preside una serie variable de factores contingentes, tales como la finalidad perseguida, el/los delito/s objeto de indagación, el tamaño de la entidad corporativa… En ella se pueden adoptar, además, medidas cautelares o de aseguramiento, tales como precinto de locales, de áreas de negocio, de dispositivos informáticos, de mobiliario de la mercantil empleado por los sujetos objeto de la investigación, etc. iv) La fase final, por su parte, es aquella en que se obtienen y se documentan los resultados: deben consignarse en un informe detallado, que debe describir, de modo técnico, qué concretas actuaciones y procesos se han seguido y, a título de ejemplo, los siguientes: autor, objeto, alcance, antecedentes, actuaciones y los resultados que se han obtenido.

Debemos poner de relieve que el empresario cuenta con una relevante variedad de medios para llevar a cabo la investigación interna, entre los que podemos enumerar: i) los registros en los despachos de los empleados y en otras dependencias de la mercantil, tales como taquillas, ii) el análisis de aquella información que se encuentre en dispositivos informáticos o electrónicos de la empresa que se hubieran facilitado al empleado al inicio de su prestación laboral. Cabe subrayar que se trata de instrumentos de trabajo facilitados por la propia organización y que, por lo tanto, no son de propiedad privada del trabajador. Entre ellos se podrían incluir los teléfonos móviles de empresa, los ordenadores, tablets, discos duros portátiles, etc. iii) El análisis de la correspondencia del empleado a través de su correo electrónico corporativo, tanto en relación con las comunicaciones emitidas como recibidas, siempre y cuando haya sido leída o abierta. iv) La revisión de los registros de los programas informáticos de gestión. v) La revisión de las grabaciones de los sistemas de videovigilancia de la empresa que se hallen instalados en las inmediaciones del concreto puesto de trabajo de que se trate. vi) La realización de entrevistas -calificados en ocasiones “interrogatorios”-. Ante la ausencia de una normativa expresa, y por la posible interferencia o conexión con un proceso penal, tales investigaciones internas habrían de inspirarse, en lo posible, en los principios rectores de las investigaciones públicas, en el sentido de asegurar el cumplimiento de los cánones garantistas de las normas procesales penales. En concreto, sería recomendable que se respetasen los derechos de los investigados que se contienen en el art. 118 LECRIM, muchos de los cuales resultan extrapolables a este ámbito y, sobre todo: el derecho a ser informado de los hechos que se le imputan, el derecho a la asistencia letrada garantizada mediante un abogado elegido por el sujeto investigado, el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. En todo caso, las medidas de investigación interna han de ser proporcionadas a la gravedad de los hechos, y deben evitarse eventuales invasiones en la esfera de los derechos fundamentales del empleado investigado, debiendo actuar el empresario como máximo garante de tales derechos.

Como puede deducirse de lo que antecede, el desarrollo de una investigación interna puede generar colisiones con distintos bienes jurídicos y derechos fundamentales de los trabajadores y empleados del ente corporativo, lo que ocasiona distorsiones y disfunciones desde postulados del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Pueden cometerse delitos contra la intimidad de tales personas, mediante atentados indebidos al derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones. También se podría aludir a posibles delitos de amenazas, cuando se conmina a los trabajadores o empleados a responder a las preguntas formuladas en las entrevistas, ante la advertencia de pérdida del puesto de trabajo en caso de no colaboración –talk or walk-. Semejantes conductas, llevadas a cabo durante la investigación interna, pueden originar que el producto que de ellas se derive no pueda ser empleado en un ulterior e hipotético proceso penal, llegando a afirmarse que sería aplicable la teoría de los frutos del árbol envenenado. Por tales motivos, el desarrollo de la investigación debe estar meticulosamente planificado, y debe examinarse la legitimidad y la proporcionalidad de cada uno de los medios empleados, así como la forma en que se lleven a cabo.

Como podemos inferir de lo que antecede, no existe una normativa uniforme en cuanto a las investigaciones internas corporativas, y sería recomendable que existieran, cuando menos, unas pautas o criterios a las que se pudieran acoger las empresas, puesto que ello redundaría en beneficio de la seguridad jurídica. Ante la precitada laguna normativa, como se ha anotado, existen diversas propuestas doctrinales. La mayoría de ellas coinciden en lo sustancial, a la hora de enunciar una serie de pautas o fases sucesivas que han de ser observadas. Se aprecian ciertos paralelismos con el desarrollo de las investigaciones extrasocietarias e, incluso, oficiales, y surgen dudas en cuanto al pleno respecto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la investigación. Podemos apreciar rasgos de esa privatización del instrumento punitivo, anotada por un sector doctrinal, y que tiene uno de sus mayores exponentes en la supervisión de los programas de compliance y en la realización de las investigaciones internas. Las entidades se convierten, cada vez más, en sujetos delegados de la función inspectora, en agentes estatales: han de ser ellas quienes detecten las irregularidades y comportamientos ilícitos en su seno, quienes adopten las medidas de prevención para evitarlos, las disposiciones para poner fin a su continuación, el aseguramiento de las fuentes de prueba y las que promuevan el descubrimiento de los autores materiales del acto ilícito, bajo la conminación de no ser beneficiarias de la exención o atenuación de responsabilidad, en caso contrario. Asistimos, cada vez en mayor medida, a un Derecho Penal premial, en que se pretende el aliciente -incluso económico, según algún sector doctrinal- de actos de delación y de persecución de los hechos ilícitos cometidos en el seno de la empresa. Con ser positivas algunas de las propuestas formuladas, hemos de anotar los riesgos que comporta la posibilidad del surgimiento de la figura de los cazarrecompensas.

Si retomamos el desarrollo de las investigaciones internas, observamos que su resultado ordinario o usual es un informe final, en que se plasmen los hallazgos, las conclusiones, el método seguido, las medidas de investigación adoptadas y los sujetos afectados. En este sentido, ello no es una cuestión menor, dado que la plasmación de los resultados de la investigación en un informe final, la atribución de la autoría de los hechos a un sujeto determinado y las medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba pueden tener una notable relevancia en el momento de su aportación al proceso penal que se ventile por los mismos hechos. En consecuencia, el desarrollo de la investigación, el respeto escrupuloso a los protocolos y programas de actuación internos, así como a las posibles normas que se puedan promulgar al respecto, no constituyen meros formalismos, sino que pueden conllevar vulneraciones en el derecho de defensa, ahora ya en el estadio intraprocesal, si es que en la obtención de tales elementos probatorios se conculcaron los derechos fundamentales de los investigados. De ello se colige la pulcritud, el cuidado y la meticulosidad con que se han de guiar los investigadores a la hora de ejecutar el plan de indagación previsto. De ahí también que resulte recomendable que se informe al investigado de los hechos que se le atribuyen y de la posibilidad de que en tales actuaciones internas se halle aconsejado, asesorado o acompañado de un letrado de su confianza, en el bien entendido de que resulta capital garantizar el derecho de defensa, también en este momento, cuando existen indicios o dudas sobre la posible participación de un individuo en hechos con relevancia penal.

Daniel González Uriel

Magistrado. Doctor en Derecho


[1] Para un estudio más exhaustivo de la materia, vid. GONZÁLEZ URIEL, D./GADEA FRANCÉS, J.E., “Las investigaciones internas y la responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos teóricos y consecuencias prácticas”, REDEPEC: Revista Electrónica de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, núm. 3, 2023.

[2] Art. 31 bis.5 CP: “1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

[3] Art. 31 quater CP: “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

[4] Art. 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en que se dispone: “3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”.

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