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DELITOS CASTIGADOS CON LA ÚLTIMA PENA.

DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD.

En dos anteriores entradas de En Justicia, tuve ocasión de exponer tanto el contexto general del que es producto la regulación de la pena de muerte contenida en el Código Penal de 1822, y su regulación general, como también los preceptos que de forma fragmentaria contienen normas aplicables a la ejecución de la pena. Recordemos en tal sentido, que el código penal es producto de un impulso liberal, enmarcado en el periodo político conocido como Trienio Liberal, durante la monarquía de Fernando VII. Esta tercera parte de lo que bien podría haber sido un único artículo, va a centrar el análisis, en la enumeración de las conductas que el legislador de 1822 quiso castigar con la pena capital, reduciendo la enumeración a los delitos previstos en la Parte Primera, relativa a los Delitos contra la Sociedad.

El Título Primero lleva por rúbrica, De los Delitos contra la Constitución y el Orden Político de la Monarquía, siendo su Capítulo Primero, de los Delitos contra la Libertad de la Nación.

Artículo 188. Toda persona de cualquier clase que conspirase directamente y de hecho a trastornar o destruir o alterar la constitución política de la monarquía española, o el gobierno monárquico moderado hereditario que la misma constitución establece, será perseguido como traidor y condenado a muerte.

Artículo 189. Cualquiera que impidiere y conspirare directamente y de hecho a impedir la celebración de cortes ordinarias o estraordinarias en los casos señalados por la constitución, o hiciera alguna tentativa para disolverlas, o embarazar sus sesiones o deliberaciones, es también traidor y sufrirá la pena de muerte.

Artículo 190. Así mismo es traidor y sufrirá la propia pena el que hiciera alguna tentativa para disolver la diputación permanente de cortes, o para impedirle el libre ejercicio de sus funciones.

Artículo 191. Cualquiera que auxiliare o aconsejare al ey para cualquier tentativa de los actos espresados en los tres artículos precedentes, es también traidor y sufrirá la pena de muerte.

El Artículo 204inciso último, castiga la conducta de quienes impidieren la celebración de elecciones o embarazasen su objeto, o coartasen a los electores, en el caso exclusivo de que dicha conducta se llevara a cabo con armas o conmoción popular. Lo dispuesto en este precepto es igualmente aplicable a las conductas previstas en los artículos 206 y 207, respecto de elecciones a diputaciones provinciales (206) y elecciones municipales (207), en este último caso, puesto en conexión inmediata con los artículos 313 y 314 de la Constitución -de 1812-.

Numerosos preceptos hacen referencia a la comisión de otras conductas en el curso de la producción de delitos que no necesariamente están castigados con la pena de muerte. En estos supuestos, se prevé la imposición de la pena correspondiente a aquellas, que, naturalmente, en su caso podría ser incluso la pena capital.  Valga como ejemplo el artículo 216, conforme al cual nadie está obligado a obedecer las órdenes de cualquier autoridad que sea para ejecutar alguno de los actos previstos en este capítulo. Si alguno las ejecutase, sufrirá respectivamente las penas impuestas, sin que le sirva como disculpa cualquier orden que hubiere recibido.

El Capítulo II lleva por rúbrica Delitos contra el Rey, la Reina o el Príncipe Heredero.

El artículo 219, castiga con la pena de muerte como traidor a quien conspirase directamente y de hecho contra la sagrada e inviolable figura del Rey, con el designio de matarle, herirle, prenderle o maltratarle de obra. Resulta particularmente expresiva de la consideración que el Rey merecía como jefe de estado el que el inciso último del precepto prevea que si se causare la muerte del monarca, el autor de los hechos sería castigado además como parricida, lo que conforme al artículo 613 comporta a un propio tiempo la condición de parricida y de infame.

La  misma pena de muerte por traición está prevista en los artículos 220 -misma conducta del artículo 219, dirigida frente a la Reina consorte o el Príncipe Heredero– , 221  -conspiración directa y de hecho contra el Rey o despojarle de sus prerrogativas y facultades concedidas por la Constitución, o para alterar el orden de sucesión al trono- 222 -conspiración para otorgarse y usurpar la autoridad real- , 224 -los regerntes del reino que no entregare el gobierno al Rey  que fuera Príncipe de Asturias, una vez cumplidos los dieciocho años-  y 225 -los regetntes que no entregaren el gobierno al Rey que no fuere Príncipe de Asturias, una vez reconocido por las Cortes Generales como Rey-.

El Capítulo III lleva por rúbrica de los Delitos contra la Religión Oficial del Estado.

Sólo un artículo castiga conductas contra la religión de forma expresa. Concretamente se trata del artículo 227, que impone la pena de muerte por traición al que conspirase directamente y de hecho a imponer otra religión en las Españas, o a que la nación española deje de profesar la religión católica, apostólica y romana.

El Título II recoge los Delitos contra la Seguridad Esterior del Estado, y el Capítulo I, de los que Comprometen la Esistencia Política de la Nación, o Esponen al Estado a sufrir los Ataques de una Potencia Estrangera.

Concretamente los artículos, se castiga como traición, con la pena de muerte a quienes cometieran las conductas previstas en los artículos 250 -españoles que en tiempo de guerra tomen las armas para servir en ejército estrangero enemigo de España, ayudarles y hacer la guerra a España-, 251 -el español que por medio de correspondencia, inteligencia, o cualquier otra maquinación escitara a potencias extranjeras a declarar la guerra a España, o sus aliados, siempre que la excitación hubiera surtido efecto-, 252 -el que con los mismos medios facilitare información a una potencia estrangera para hacer la guerra a España de manera más ventajosa, o les diera información relevante-, 253 -el que facilitase el acceso a las tropas extranjeras, 254 – los que desertasen o se pasasen al enemigo o incitasen a otros a hacerlo, siempre en tiempo de guerra-, 255 -Todas las conductas anteriores se aplican a los extranjeros radicados en España aunque no hubieran obtenido carta de naturaleza. Así cmismo, los extranjeros que cometieren las conductas de los artículos 251, 252 o 253, o promovieran la deserción de españoles, serán castigados como espías- y 256 -los espías serán castigados con pena de muerte, y si fueren españoles, o extranjeros radicados en España aún sin carta de naturaleza, serán considerados también traidores. Se castiga con las mismas penas a los que guardasen a espías.

El Título III lleva por rúbrica de los Delitos contra la Seguridad Interior del Estado y contra la Tranquilidad y Orden Público. El Capítulo I se titula, de la rebelión y el Armamento Ilegal de Tropas.

El artículo 274, describe como rebelión el levantamiento o insurrección  de una porción más o menos numerosa de súbditos de la monarquía que se alzan contra la patria y contra el Rey o contra el Gobierno supremo, constitucional y legítimo de la nación,  negándole la obediencia debida o procurando sustraerse de ellas o haciéndole la guerra con las armas. Para que la rebelión se entienda consumada es necesario que los rebeldes insistan en su propósito después de haber sido requeridos por la autoridad pública para que cedan.  El artículo 275 señala que los reos de rebelión se subdividen en tres categorías. Siendo así que la pena de muerte solo está prevista para los de la clase primera, definidos en el artículo 276 como traidores. A la clase primera corresponden como cabezas y reos principales: Primero: los que hayan propuesto, promovido directamente, organizado o dirigido la rebelión, o suministrado o proporcionado para ella voluntariamente y a sabiendas caudales, armas, víveres o municiones en términos que sin este auxilio no se hubieren podido probablemente llevar a efecto el levantamiento. Segundo: los que para la rebelión hayan sublevado algún cuerpo de tropas o cuadrillas de gentes armadas, o alguna tripulación de buque, o algún pueblo o distrito, o hayan sobornado, seducido u obligado a unos u otros para el mismo fin. Tercero: los que para proteger o fomentar la rebelión hayan usurpado el mando de algún cuerpo de tropas, de algún pueblo o distrito, o de algún puerto, fortaleza o buque; y los que, teniendo legítimamente el mando de alguna de estas cosas, abusaren de él para unirse con los rebeldes o entregarse a ellos. Cuarto: los que de cualquier otro modo comandaren como jefes algún pueblo, cuerpo de tropas, tripulación de buque o cuadrilla de rebeldes; no entendiéndose por jefes los que de capitán inclusive abajo ejerzan algún mando en los cuerpos de tropas, o en las cuadrillas; a no se rque estas obren con separación, en cuyuo caso serán siempre considerados como jefes los que tengan en ellas el mando principal. Quinto: los funcionarios públicos y los eclesiásticos seculares o regulares que son sus exhortaciones, discursos o sermones pronunciados al pueblo, o con edictos, cartas pastorales, bandos proclamas u otros escritos oficiales hubieran causado la rebelión, o la fomentaren directamente después de acaecida, ó escitaren del mismo modo á continuarla.

Como disposiciones comunes a los dos cpítulos precedentes -rebelión y sedición- se contempla en el artículo 289 que todos los individuos de la rebelión ó sedición, de cualquier clase que sean, que fueren aprehendidos en el lugar mismo del delito haciendo resistencia con armas de las sobredichas, serán castigados con la pena señalada a los reos de primera clase.

Hasta aquí la enumeración y descripción de los delitos que en la Parte Primera del Código Penal de 1822, llevan aparejada la pena de muerte. Quedamos emplazados para una prósxima y definitiva entrega, en la que expondremos los últimos y quizás más habituales delitos castigados co la pena de muerte en el primer código de la historia de España.

El 13 de noviembre de 2023 se presentaba en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario socialista, la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. Dicha proposición es fruto del acuerdo, para lograr la investidura del candidato socialista Pedro Sánchez Castrejón a la presidencia del gobierno de España, entre el Partido Socialista Obrero Español y Junts per Cataluya.

En uno de los puntos del acuerdo se contemplaba, “La Ley de Amnistía, para procurar la plena normalidad política, institucional y social como requisito imprescindible para abordar los retos del futuro inmediato. Esta ley debe incluir tanto a los responsables como a los ciudadanos que, antes y después de la consulta de 2014 y del referéndum de 2017, han sido objeto de decisiones o procesos judiciales vinculados a estos eventos. En este sentido, las conclusiones de las comisiones de investigación que se constituirán en la próxima legislatura se tendrán en cuenta en la aplicación de la ley de amnistía en la medida que pudieran derivarse situaciones comprendidas en el concepto lawfare o judicialización de la política, con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas”.

En la proposición de ley, y con el objeto de justificar la misma, su exposición de motivos manifiesta que, la amnistía ha sido utilizada en numerosas ocasiones en nuestra tradición jurídica. No es una vía novedosa, cuenta con numerosos precedentes en España. El más importante, pero no el único, es la Ley de Amnistía de 1977 (Ley 46/1977, de 15 de octubre).

Llama la atención tal declaración puesto que, si como comienza la citada exposición, la amnistía es una figura jurídica dirigida a excepcionar la aplicación de normas plenamente vigentes, es, por su propia definición, una figura extraordinaria que no puede aplicarse con la generalidad que después manifiesta que se hace en los párrafos posteriores, no solamente en nuestra tradición jurídica sino, además, en nuestro derecho comparado.

Las “numerosas ocasiones” en que ha sido utilizada la amnistía en nuestra tradición jurídica, al menos por lo que se refiere a la historia reciente (s. XX), y sin remontarnos a épocas de monarquías absolutas, son tres, y todas ellas tenían un denominador común, eran instrumentos políticos para “perdonar” los delitos cometidos por los “partidarios” del nuevo régimen político que se imponía contra el anterior régimen derrotado. Es decir, la amnistía suponía perdonar a quien había atentado contra el anterior régimen político existente, y que evidentemente era totalmente opuesto al que surgía, y a favor de la ideológica del que se perdonaba.  

Así, el triunfo de la II República sobre el régimen monárquico dio lugar al primer precedente legislativo en el que se acoge una amnistía; la Ley de amnistía republicana de 1931, publicada en la Gaceta de Madrid en fecha 15 de abril de 1931, que perdonaba “todos los delitos políticos, sociales e imprenta” que se habían cometido para oponerse al anterior régimen.

La segunda manifestación legislativa de amnistía de nuestra historia fue como consecuencia del golpe de estado del General Franco y el derrocamiento del régimen republicano; la denominada Ley de autoindulto de 1939 considero como hechos no delictivos todas las acciones que se hubiesen llevado a cabo en contra de la República entre la fecha del 14 de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1939. Esta Ley fue publicada en fecha 30 de septiembre de 1939.

Y como última “numerosa ocasión” de regulación de la amnistía en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra la vigente Ley de amnistía de 1977, que en su amplísimo artículo 1 se establece que;

I. Quedan amnistiados:

a) Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis.

b) Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis y el quince de junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en la intencionalidad política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.

c) Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior realizados hasta el seis de octubre de mil novecientos setenta y siete, siempre que no hayan supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.

II. A. los meros efectos de subsunción en cada uno de los párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto aquel en que se inició la actividad criminal.

La amnistía también comprenderá los delitos y faltas conexos con los del apartado anterior.

La Ley de amnistía del 77 ha sido considerada en nuestro país como un paso importante para que se consiguiese sustituir por una vía pacífica, la dictadura implantada en España durante cuarenta años por un sistema democrático, el actual, que, bajo el amparo de la Constitución de 1978, llevamos disfrutando desde entonces.

La exposición de motivos de la proposición de ley de amnistía, no sólo hace referencia, para justificarse, a todas las “numerosas ocasiones” en que tal extraordinaria figura ha sido utilizada en nuestra tradición histórica, (omitiendo que se promulgaban cuando se sustituía un régimen por otro), sino que también hace referencia a la existencia de normas constitucionales que permiten la amnistía en países de nuestro entorno como Alemania, Austria, Bélgica, Irlanda o Suecia, así como una amplísima doctrina a favor de la amnistía como un instrumento más de los estados constitucionales, pero no explica cómo se regula en dichos textos la amnistía y cuál es su finalidad, ni cuáles son las importantes corrientes doctrinales que apoyan amnistías en regímenes democráticos como el español. 

También dice la exposición que en el derecho europeo está perfectamente integrada la institución de la amnistía haciendo referencia a la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 de orden europea de detención entrega. Sin embargo, si se lee la Decisión Marco, ésta no homologa ninguna amnistía, sólo dice;

Motivos para la no ejecución obligatoria de la orden de detención europea

La autoridad judicial del Estado miembro de ejecución (denominada en lo sucesivo «autoridad judicial de ejecución») denegará la ejecución de la orden de detención europea en los casos siguientes:

1) cuando el delito en que se base la orden de detención europea esté cubierto por la amnistía en el Estado miembro de ejecución si éste tuviere competencia para perseguir dicho delito según su propio Derecho penal;

Por tanto, no es más que un motivo de no ejecución de orden, no de regulación, homologación o justificación de la figura de la amnistía.

Sostiene la exposición de motivos que la amnistía está prevista expresamente en la Constitución italiana, francesa y portuguesa.

La Constitución Italiana prevé la amnistía en su art. 79;

Art. 79 La amnistía y el indulto serán otorgados con Ley deliberada por la mayoría de los dos tercios de los miembros de cada Cámara, en cada uno de sus artículos y en la votación final. La Ley que concede la amnistía o el indulto establece el plazo de aplicación de los mismos.

La amnistía y el indulto no podrán aplicarse nunca a los delitos cometidos con posterioridad a la presentación del proyecto de Ley.

Por tanto, se prevé que la amnistía, dada su excepcionalidad, sea aprobada con un amplio consenso de las Cámaras.

La Constitución francesa, en su art. 34 sólo dice que se regulará por Ley, al igual que la Constitución portuguesa.

Manifiesta la exposición de motivos, que la amnistía es un instrumento que se ha aplicado en nuestro entorno con total normalidad, y cita expresamente la Ley portuguesa. Ésta es la Ley 38-A/2023 y lleva por título expresamente, “Perdão de penas e amnistia de infrações” por tanto, no es una ley de amnistía, sino que es una ley de indulto y amnistía, pero con una finalidad muy específica, “la moral cristiana del perdón”. Con motivo de la visita del Papa Francisco a Portugal para la Jornada Mundial de la Juventud, se quiso dar una “segunda oportunidad” aquellos jóvenes que hubiesen cometido delitos menos graves, en un afán de promover el perdón y la ayuda al prójimo o desvalido. En España ya acogemos el espíritu de la ley portuguesa que tanto ensalza la exposición de motivos de la proposición de ley de amnistía; en Semana Santa, es tradición, indultar a personas que han cometido delitos menos graves y tienen un buen pronóstico de reinserción. El indulto se hace a petición de Hermandades o Cofradías, se otorgan por el Gobierno, y los indultados salen en profesión detrás del Señor Crucificado como muestra de penitencia y agradecimiento en la profesión del Viernes Santo. Os imagináis a algún amnistiado por la futura ley de amnistía saliendo detrás del Rico. Cosas veredes Sancho.

Finalmente decir, que la Ley portuguesa, en su art. 7 expresamente prohíbe el indulto o la amnistía a delitos de los que se pretende amnistiar en la ley española; corrupción, malversación, contra el Estado, atentado contra la autoridad, terrorismo, desórdenes públicos, incendio, etc…

La amnistía, que no se discute que haya sido utilizada en nuestra historia reciente, puede ser un medio jurídico válido, pero como hemos visto, es un mecanismo muy excepcional que es utilizado para cambios de régimen político, o cuando existe una crisis socio-política especialmente grave que afecta a la propia subsistencia del Estado, en la que se han cometido delitos que atacan al Estado y para cambiar el sistema existente en el mismo. Para solventar la crisis y abrir paso a un nuevo sistema o cambiar profundamente el existente, así ocurrió en la transición, se hace necesario perdonar, y en consecuencia, no aplicar la ley vigente a quien la ha infringido, y esta es la figura de la amnistía y su justificación. 

Nuestra Constitución no la regula expresamente, en el art. 62 establece que corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. Por ello, resulta discutible que se permita excepcionar nuestro Estado de Derecho a través de una ley de amnistía cuando no se permiten los indultos generales. Si aun así mantuviésemos la postura de que la amnistía pudiera tener encaje en nuestra Constitución, el problema no es tanto que la figura se prevea sino cuál es la finalidad para la que se utiliza.

No existe en España una situación de crisis excepcional que ponga en jaque la propia existencia del Estado, sino que existe una parte de la ciudadanía de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que además no tienen mayoría ni en el parlamento catalán ni en el español, que quiere independizarse, y para conseguir sus objetivos utiliza medios delictivos (malversación, corrupción, desórdenes públicos). Por lo que aplicarles la figura de la amnistía podría desfigurar el propio concepto de la misma.   

Sonia Martín Pastor. Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.

No les voy a engañar, el pasado domingo, cuando me siento, por fin, a escribir la entrada de este maravilloso blog semanal, padecí agudo síndrome de hoja en blanco.

Eso sí, puramente transitorio. ¿Por qué no mirar en internet qué pasó en España un 12 diciembre? Es el martes en el que se publica la entrada.

Pues bien, el pasado domingo aprendí que un 12 de diciembre, pero de 1584, Miguel de Cervantes casó con Catalina de Palacios. El mismo día, pero de 1840, la Reina María Cristina de Borbón renunció a la regencia.

Sin embargo, la efeméride más relevante para mí, amante de la norma, del descanso y de las casualidades, es que el 12 de diciembre, pero de 1903, el Congreso de los Diputados aprobó la Ley del descanso dominical.

Su Majestad don Alfonso XIII, por la gracia de Dios y la Constitución, Rey de España, hacía saber en la Gaceta de Madrid a todos los que vieren y entendieren, que las Cortes decretaron que quedaba «prohibido en domingo el trabajo por cuenta ajena, y el que se efectúe con publicidad por cuenta propia […]» (artículo 1º)[1].

Santos y profanos, curas y sindicalistas, estuvieron de acuerdo. Los unos porque es el Día del Señor y «los fieles se abstendrán de entregarse a trabajos o actividades que impidan el culto debido a Dios» [2]. Los otros, porque se reconocía a los trabajadores el derecho a un descanso semanal[3].

Era presidente el estadista y reformista liberal conservador, Antonio Maura. El Congreso de los Diputados estaba dominado por conservadores y liberales.

Además, algunos republicanos y otros pocos tradicionalistas y regionalistas. El socialismo tendría que esperar unos años más para lograr diputados, por si algún coetáneo pretendiese arrogarse la conquista de este derecho laboral.

La infracción de esta prohibición, la de trabajar en domingo, que no aplicaba a tabernas ni a toros, se castigaba con multas de hasta 250 pesetas. El importe de las multas se destinaría a «fines benéficos y de socorro para la clase obrera» (artículo 5º).

Con estas multas se sancionaba tanto a los autónomos decimonónicos que subiesen la persiana, como a los patronos. A estos últimos, cuando fuesen sus «operarios» los que trabajasen en domingo.

Ninguna de las excepciones previstas en la ley a la prohibición general de trabajar en domingo se aplicaba a mujeres y a trabajadores menores de edad.

Excepciones por las que, por ejemplo, se permitía trabajos necesarios de limpieza y reparación en industrias, a fin de no entorpecer la faena intersemanal; o trabajos que fuesen perentorios por inminencia de daño o accidente natural (artículo 2º).

Pero, incluso en tales casos, se reconocía al «operario» el tiempo necesario para ir a misa y cumplir con su fiesta de precepto (artículo 1º. C. 1247).

Y aquí me tienen, un domingo, en el que los buenos días me los da el cabo del puesto de la Guardia Civil para preguntar a qué hora quiere S.S. que se le ponga a su disposición el detenido de ayer.

Siempre quedará el consuelo de que un día como hoy, hace 120 años, se prohibió trabajar en domingo o, mejor dicho, se reconoció el descanso dominical.

Feliz Navidad y feliz año nuevo a todos los lectores.

Viñetas de la revista satírica “Gedeón”. Número 458, de 2 de septiembre de 1904.

Alfonso Zarzalejos Herrero. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribeira.

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[1] Gaceta de Madrid de 4 de marzo de 1904. Número 64. Tomo I, p. 909.

[2] Iglesia Católica, «Catecismo de la Iglesia Católica». Parte tercera “La Vida en Cristo”. 2158.

[3] Artículo 37.1 ET: «Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal […] que, como regla general, comprenderá […] el día completo del domingo».

El 29 de noviembre de 2001, en Washington D.C., la Kennedy School of Government de la Universidad de Harvard organizó una conferencia sobre Desafíos Humanitarios en Intervenciones Militares.  

Entre los oradores que participaron en esta conferencia estuvo el Coronel Charles J. Dunlap, Jr., Juez de la Fuerza Aérea de Estados Unidos (USAF), quien presentó su ponencia “El Derecho y las Intervenciones Militares: Preservando los Valores Humanitarios en los Conflictos del Siglo XXI”. Durante su intervención, Dunlap introdujo un concepto que, pese a al tiempo transcurrido, sigue teniendo un gran interés; el “lawfare”, expresión que resulta de la combinación de dos palabras “law” (ley) y “warfare” (guerra), para describir cómo el derecho puede ser utilizado como arma en conflictos militares. 

Esta visión del ordenamiento jurídico resalta la naturaleza paradójica del término lawfare: el uso del derecho, que generalmente se encamina a generar confianza y seguridad, el orden público, se convierte en una herramienta propia de la guerra. 

Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, fundamentales en el derecho internacional humanitario, ejemplifican el esfuerzo de los Estados, tras la Segunda Guerra Mundial por regular los conflictos armados. Sin embargo, la guerra de los Balcanes en los años 90 demostró cómo las operaciones militares pueden estar profundamente influenciadas por el derecho internacional. Dunlap señaló cómo el marco legal puede ser utilizado para legitimar o deslegitimar acciones militares, evidenciando la capacidad del Derecho para influir en las operaciones más allá del campo de batalla convencional. 

Con el tiempo, el concepto de lawfare ha evolucionado, extendiéndose más allá del derecho en conflictos armados hacia una estrategia multidimensional que abarca el derecho internacional público. Este derecho, es, con frecuencia, el resultado de relaciones de poder político-estratégico, y puede ser reinterpretado por los Estados para alcanzar objetivos específicos. Un ejemplo es la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Convención de Montego Bay), algunos de cuyos preceptos se han ido interpretando según los intereses nacionales. 

Un ejemplo destacado de las divergencias en la interpretación del Convenio de Montego Bay sería el Mar del Sur de China, una zona estratégica compartida por ocho países y por donde transita un tercio del comercio marítimo global. 

Para contrarrestar las ambiciones territoriales de China, basadas en reclamaciones «históricas» sobre toda la región, uno de los Estados limítrofes de esta mar, Filipinas, llevó su disputa al Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en La Haya. Este tribunal evaluó el conflicto bajo el Convenio de Montego Bay, invalidando, en un pronunciamiento del año 2016, la interpretación del mismo que hacía China que reclamaba la soberanía sobre casi todo el Mar del Sur de China. El Tribunal, defendía una interpretación del Convenio que no fue aceptada por China y por ello no tuvo efecto práctico. Por este motivo, desde el año 2021, la Guardia Costera China está legalmente autorizada a usar la fuerza contra embarcaciones extranjeras manteniendo una interpretación que justifica que se trate de aguas bajo su jurisdicción. 

La segunda categoría más sofisticada de lawfare supone el establecimiento de nuevas normas para obtener ventajas estratégicas, especialmente en campos como el ciberespacio y la tecnología militar. Aquí, los Estados compiten por configurar el marco legal en el que se desarrollan los conflictos, utilizando la ley como herramienta en el campo de batalla de la opinión pública y la diplomacia.  

La regulación del ciberespacio ejemplifica cómo el lawfare crea nuevas normas. Estados Unidos, contrarrestando la postura compartida de Rusia y China de que el Derecho Internacional Humanitario (IHL) no se aplica al ciberespacio, promovió una guía interpretativa conocida como el Manual de Tallin sobre “Ley Internacional en la Ciberguerra”. En este contexto, los principales actores internacionales elaboran sus propias normas legales sin buscar la aprobación de organismos internacionales o supranacionales, se refleja también en el dominio del espacio, con Estados Unidos desarrollando un cuerpo alternativo de leyes mediante la adopción de varias Directivas de Política Espacial entre 2017 y 2020. 

Otra importante instrumentalización del lawfare es el usado como medio para justificar acciones claramente contrarias al derecho internacional, movilizando argumentos legales para dar legitimidad internacional a estas acciones. La capacidad del derecho para conferir y destruir legitimidad lo convierte en una poderosa herramienta de comunicación e influencia.  

Así, por ejemplo, Rusia desarrolló una justificación legal para su política de expansión territorial en Georgia, Crimea, el Donbás y la guerra en curso en Ucrania. La estrategia rusa incluyó un conjunto de acciones legales, tanto anteriores como simultáneas a las militares para establecer bases jurídicas que justificaran el uso de la fuerza, buscando conferir una apariencia de legitimidad.  

En el caso de Ucrania, Rusia se centró en la violación de los acuerdos de Minsk y en el fracaso de las negociaciones con Ucrania, reconociendo luego, de forma unilateral, la independencia de las Repúblicas Populares de Lugansk y Donetsk. Utilizó este desarrollo para justificar su «operación militar especial», alegando legítima defensa bajo el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Además, Rusia invocó una amplia interpretación de la «responsabilidad de proteger» en respuesta a supuestos genocidios, basándose en precedentes occidentales en Kosovo y Libia.  

Así pues, se puede constatar como el lawfare, en su acepción más reconocida a nivel internacional dista mucho de la actuación de los Juzgados y Tribunales. Se trata, en realidad, de un instrumento usado por actores internacionales para redibujar equilibrios de poder movilizando argumentos legales para cuestionar la legitimidad de ciertas prácticas y políticas. El lawfare descansa en la indudable capacidad del derecho para conferir y destruir legitimidad, y esta acción solo puede provenir de quienes tienen capacidad para crear el Derecho, no de quienes se limitan a interpretar o aplicar la norma. 

Contrariamente a lo que se sostiene desde algunos sectores, este fenómeno pone de manifiesto la importancia de que los Estados fortalezcan estructuras jurídicas, refuercen sus instituciones y generen confianza de la opinión pública en las capacidades jurídicas y diplomáticas ante la desestabilización que puede provenir del exterior. 

En un mundo interconectado y legalmente complejo es necesario construir un marco legal que genere confianza nacional e internacional y esta solo podrá venir del conocimiento y la conciencia de los ciudadanos de los riesgos a los que nos enfrentamos, y la lealtad de las democracias a los principios del Estado de Derecho. 

JOAQUIN ELÍAS GADEA FRANCÉS 

Lo que pudo ser y jamás será:

Análisis de la proposición de ley del grupo parlamentario Ciudadanos, para la reforma del procedimiento de designación de los miembros de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional.

Aunque una visión simplificada e intelectualmente poco comprometida de la acción democrática como sistema político invite a reducirla a un mero mecanismo formal de uso periódico, la realidad es que el de democracia es sin duda un concepto jurídico vago y de contornos imprecisos, como prueba el hecho de que a lo largo de la historia reciente estados que responden a modelos heterogéneos, e incluso adversantes, de organización, se han reivindicado abiertamente como democráticos. Sin necesidad de ahondar en un debate conceptual más propio de la filosofía política, es, en todo caso, posible convenir que el solo requisito de la celebración regular de elecciones no puede ser suficiente para colmar su significado profundo.

No cabe duda de que, de acuerdo a una concepción liberal del modelo democrático, el sometimiento de la gestión y los programas políticos, al criterio superior de la ciudadanía deviene en condición dirimente. Sin embargo, la historia y la práctica política de todos los tiempos, nos demuestran que ni la democracia prende en una tierra que no haya sido trabajada de forma persistente durante generaciones, ni el árbol dará frutos de calidad si no se le profesan los cuidados adecuados.

Así, el empeño de implantar, cuando no de imponer regímenes democráticos en países o territorios que no se encuentran en la fase adecuada de su evolución política, trae consigo, en no pocas ocasiones, inestabilidad y violencia. De nada sirve una democracia nominal, en sociedades cuyos ciudadanos no tienen asegurada la supervivencia, la salud, o la formación adecuada. La democracia como sistema político, se funda más en el reconocimiento del adversario, que en la legitimación del poder propio. Por eso solo cuando puede asegurarse que el contendiente que cae derrotado renuncia a la violencia o la insurrección para impugnar la fuente del poder del otro, podemos decir que el terreno es aceptablemente fecundo. 

Y es que una de las características más verdaderamente relevantes de una democracia, es precisamente su fragilidad. Una fragilidad que no nace de la debilidad política del Estado en sus relaciones internacionales, o de la fortaleza de sus vecinos, si no del hecho de que la única garantía de su perpetuación sea el compromiso sincero de los principales agentes políticos con los valores que le sirven de fundamento. En épocas de exaltación del sentimiento democrático, como sucede en periodos constituyentes, ese compromiso es fuerte. Sin embargo, la propia vulgaridad del desenvolvimiento ulterior de la organización social, y la natural tendencia a la estabulación partidista y al relativismo de sus clases dirigentes, invita a relajar la intensidad de ese pacto no escrito.

El Valor de las instituciones como garantes del sistema democrático. El caso español.

Ningún estado fuerte a lo largo de la historia, se ha construido solo sobre la base del poder personal de un sujeto o casta. Antes bien, la solidez de los proyectos políticos requiere de un entramado institucional robusto. Si, además, el modelo de organización social responde a los parámetros de la democracia liberal, la fortaleza de esas instituciones se convierte en la única garantía de respeto a los valores y principios que le sirven de fundamento. De lo contrario, minimizado el sistema a los límites de la Ley Electoral, los ciudadanos permanecerán indefensos ante la acumulación de poder determinada legítimamente por unos comicios. Allí donde se erosiona la institucionalidad, prevalecen el abuso y la discordia. Donde se las coloca como clave de bóveda del sistema, manteniéndolas a resguardo de la tensión partidista, actúan como mecanismo preventivo, cuando no de remedio eficaz para las patologías sistémicas que naturalmente van dando razón de su sintomatología.

Cabe plantearse en qué consiste el fortalecimiento de las instituciones. Algunos, desde una perspectiva que consagra como agente casi único del sistema democrático a los partidos políticos, consideran que el organismo cuya composición subjetiva refleje de forma mimética la fragmentación parlamentaria, está trasladando perfectamente y de manera directa el principio democrático. La buena salud de las instituciones depende entonces, exclusivamente, de que las mismas se conviertan en asambleas paraparlamentarias que reproduzcan indefinidamente los debates políticos partidistas, con abstracción absoluta de su función constitucional o estatutaria. Esta concepción lleva la noción de democracia de partidos al paroxismo, y supone, en definitiva, que los mecanismos de control del poder deben ser entregados a las formaciones políticas de forma global y acrítica. Los contrapoderes en manos exclusivas de los agentes de poder que deben ser contrarrestados por ellos. No hace falta señalar que este es precisamente el modelo de gestión institucional que ha prevalecido de forma casi total en nuestro país. Se crea una institución, quizás se respetan sus funciones y composición durante un periodo breve de tiempo, para definitivamente colonizarla y hacerla rehén de las luchas partidistas, de modo que para cuando esa institución debe cumplir la función que tiene asignada, la apariencia de independencia se encuentra lastrada por la adscripción ideológica de quienes ostentan las responsabilidades que le son propias. Esa dicotomía conservadores/progresistas que con tanto empeño refutan, no solo personas que ocupan las más altas dignidades institucionales de acuerdo a sus méritos profesionales, si no, cínicamente, aquellos que no tienen otro punto en su cursus honorum, que la lealtad a unas siglas. 

Siendo ésta una publicación nacida del asociacionismo judicial, resulta ocioso exponer una vez más lo que supone para el crédito de la carrera judicial, el mecanismo de designación de los vocales del GGPJ. Un sistema que no solo no resiste un juicio crítico mínimamente riguroso después de 38 años, sino que ni tan siquiera puede lucir la vitola de su funcionalidad, toda vez que no es capaz de garantizar la renovación de sus miembros, habiendo quedado en consecuencia el poder judicial en estado catatónico.

Otras instituciones como el Tribunal Constitucional han sido también tradicionalmente un campo de batalla partidista. Aunque hoy ya se ha asumido resignadamente, hace unos meses causó enorme revuelo que un alto cargo, y un ministro del gobierno de la nación, que había quedado en ejercicio de sus funciones como diputado después de abandonar el ejecutivo, fueran designados como magistrados de la corte de garantías. Sin embargo, esto que indudablemente constituye un salto cuantitativo en el desprecio a la apariencia de independencia, no lo es desde el punto de vista cualitativo. El sistema se sobresaltó con su designación, pero no se resquebrajó porque sencillamente la puerta a ese tipo de nombramientos tan aparentemente inadecuados, ya se había abierto hace años, y por ella han pasado los dos principales partidos.

La designación del defensor del Pueblo es otro ejemplo de libro de falta de compromiso con la independencia y autonomía de las instituciones. Desde la aprobación de la ley Orgánica, han sido verdaderas rara avis, los ombudsman y sus adjuntos que presentaban una hoja de servicios construida al margen de las lealtades partidistas.  Y ello pese a que el legislador quiso mantener esa institución intencionadamente al margen de las tensiones políticas, estableciendo una incompatibilidad absoluta con la afiliación a partidos políticos. ¿Solución? El candidato propuesto se da de baja de la formación de sus lealtades justo antes de tomar posesión.

La Proposición de Ley para la Reforma del procedimiento de Designación de los miembros de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos.

Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del día 17 de diciembre de 2021, esta proposición de ley no aparece, desde luego, como una iniciativa parlamentaria de actualidad. Tampoco fue en ningún momento un proyecto realista. El Grupo Parlamentario de Ciudadanos contaba en aquel entonces solo con 10 diputados,  y la composición de la cámara no daba valor estratégico a tan exigua representación. A decir verdad, apenas mereció la atención de la prensa. Hoy, el grupo parlamentario que presentó y defendió esta proposición de ley ha quedado disuelto, y la formación política representada por él, ni tan siquiera ha concurrido a las elecciones generales del mes de julio. Quizás por ello, y porque la ocasión la pintan calva en tiempos de tribulaciones, he considerado que era un buen momento para recordar esta iniciativa que, ya fuera por convicción regeneradora, o por oportunismo político, ha constituido la única verdadera tentativa de reforzar la apariencia de independencia del entramado institucional español, tratando de reintegrarlo en la confianza de la ciudadanía.

El textoo estaba compuesto de cinco artículos -se propone respectivamente la reforma de las leyes orgánicas del Tribunal Constitucional, del Defensor del Pueblo, del Poder Judicial, del Tribunal de Cuentas y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal-, una Disposición Adicional , una Disposición Derogatoria y una Disposición Final, siendo los aspectos más innovadores los relativos a la instauración de procedimientos novedosos, más transparentes y garantistas, para la designación de los titulares de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional. Destaca también la fijación de abultados periodos de vacatio entre el abandono de una hipotética actividad política en cualquiera de sus manifestaciones, y la mera elegibilidad para ocupar puestos de responsabilidad en órganos constitucionales y de relevancia constitucional.

Sin ánimo de exhaustividad, vamos a hacer referencia, por pura proximidad profesional, a las reformas previstas en relación a la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional y vocales del Consejo General del Poder Judicial.

Reforma de la LOTC

Se propone añadir un artículo nuevo al Capítulo I del Título I:

1. De los doce magistrados que conforman el Tribunal Constitucional, ocho serán elegidos por las Cortes Generales, a razón de cuatro por el Congreso de los Diputados y cuatro por el Senado, por mayoría de tres quintos, tal y como determina el artículo 159 de la Constitución. El proceso para realizar la propuesta de los magistrados que serán propuestos por el Congreso y el Senado para su nombramiento por el Rey será el previsto en este artículo.

 2. Los cuatro miembros restantes serán nombrados por el Rey a propuesta del Gobierno de España y del Consejo General del Poder Judicial, en los términos previstos en el artículo 159 de la Constitución.

 3. La propuesta por parte del Congreso para ser nombrado magistrado del Tribunal Constitucional se realizará entre los aspirantes que sean preseleccionados por un Comité Evaluador de entre los ciudadanos que presenten su solicitud en un procedimiento de selección competitiva abierto. 4. La Mesa del Congreso de los Diputados publicará la convocatoria del procedimiento de selección competitiva para la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional tres meses antes de la expiración del mandato natural de los magistrados designados por el Congreso. La convocatoria figurará en la página web del Congreso de los Diputados durante todo el tiempo que dure el proceso. Asimismo, deberá informarse sobre la convocatoria mediante campañas insertas en el transcurso de la programación ordinaria de la radio y televisión de titularidad estatal. Los aspirantes contarán con un plazo de veinte días naturales para inscribirse al proceso de selección competitiva abierto a través del procedimiento que determine el Congreso de los Diputados.

4. Para cada convocatoria se creará un Comité Evaluador cuyos miembros serán designados en una sesión de la Comisión Constitucional. El Comité Evaluador estará constituido por Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Los miembros del Comité Evaluador no podrán incurrir en ninguna de las causas de inelegibilidad previstas para ser nombrado magistrado del Tribunal Constitucional.

 5. En el plazo de los treinta días naturales siguientes a la publicación de la lista definitiva de solicitudes admitidas, el Comité Evaluador emitirá el informe de evaluación de la idoneidad de los solicitantes, junto con una relación de los mismos en función de la puntuación obtenida. La valoración se realizará a partir de un catálogo que enumerará una serie de méritos, competencias, aptitudes y otras circunstancias que puedan manifestar la idoneidad del solicitante, cuyo baremo será determinado por el Comité Evaluador.

6. Teniendo en cuenta los resultados de los informes de evaluación de idoneidad, el Comité Evaluador realizará un proceso de preselección de ocho candidatos. Los candidatos deberán comparecer ante la Comisión Constitucional.

7. El Pleno del Congreso de los Diputados deberá designar a 4 magistrados entre los candidatos preseleccionados por el Comité Evaluador. Las plazas que queden vacantes por no reunir ningún otro candidato la mencionada mayoría en alguna de las Cámaras o en ambas, se realizará una nueva votación en el plazo máximo de treinta días. El Pleno del Congreso de los Diputados deberá reunirse en sesión extraordinaria en el supuesto de que no estuvieren en período de sesiones. En el resto de supuestos, será la Presidencia del Congreso la encargada de convocar el Pleno para la celebración de la nueva votación.

8. El procedimiento para la propuesta de los cuatro magistrados que corresponden al Senado se desarrollará en esta Cámara en los mismos términos y condiciones que los previstos para los magistrados que deben ser propuestos por el Congreso de los Diputados. En este caso, será la Mesa del Senado la encargada de publicar la convocatoria del procedimiento de selección competitiva de los magistrados del Tribunal Constitucional tres meses antes de la expiración del mandato natural de los magistrados designados por la Cámara. La convocatoria figurará en la página web del Senado durante todo el tiempo que dure el proceso. A su vez, los miembros del Comité Evaluador serán designados por la Comisión Constitucional del Senado.»

Como se puede observar, la novedad más relevante consiste en la creación de un comité evaluador, a cuya conformación no serían ajenas las cámaras, de modo que no se sustrajese de la órbita parlamentaria la designación de los magistrados, de acuerdo con el mandato constitucional. La composición del comité es encomendada a la Comisión Constitucional.

Así mismo, se añade un apartado al artículo 19 de la ley que recoge un estricto requisito de inelegibilidad:

« Será inelegible quien, dentro de los ocho años anteriores a la fecha de la convocatoria del procedimiento de selección competitiva abierto, hubiese desempeñado un mandato representativo, un alto cargo o cargos asimilados a este, un cargo de elección o designación política en las Administraciones Públicas o en los organismos y entidades dependientes de las mismas, o un puesto de trabajo, un cargo orgánico u otros con funciones directivas en sindicatos y partidos políticos, federaciones, coaliciones de los mismos».

Reforma de la LOPJ.

Se propone modificar casi por completo el art. 567 de la Ley, manteniendo exclusivamente la literalidad del apartado tercero.

«1. Los veinte Vocales del Consejo General del Poder Judicial serán designados del modo establecido en la Constitución y en la presente Ley Orgánica. Ningún Vocal podrá superar el límite máximo de dos mandatos consecutivos.

2. Los ocho Vocales del turno de juristas serán elegidos por las Cortes Generales, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y juristas de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio en su profesión.

 3. Podrán ser elegidos por el turno de juristas aquellos Jueces o Magistrados que no se encuentren en servicio activo en la carrera judicial y que cuenten con más de quince años de experiencia profesional, teniendo en cuenta para ello tanto la antigüedad en la carrera judicial como los años de experiencia en otras profesiones jurídicas. Quien, deseando presentar su candidatura para ser designado Vocal, ocupare cargo incompatible con aquel según la legislación vigente, se comprometerá a formalizar su renuncia al mencionado cargo si resultare elegido.

4. En caso de producirse vacantes de Vocales elegidos por este turno, se procederá a una nueva elección en los mismos términos por la Cámara que hubiese elegido el Vocal a sustituir.

5. Antes de su nombramiento, los candidatos a los que se refiere este artículo deberán comparecer en la comisión correspondiente de cada una de las Cámaras, a los efectos de que estas evalúen los méritos e idoneidad de los mismos, que acompañarán una memoria de méritos y objetivos. Dichas comparecencias se efectuarán en términos que garanticen la igualdad y tendrán lugar en audiencia pública.

6. El cómputo de los plazos en los procedimientos de designación de Vocales del Consejo General del Poder Judicial y de elección del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, así como del Vicepresidente del Tribunal Supremo, se realizará por días hábiles cuando el plazo se señale por días, empezando a computarse desde el día siguiente, y de fecha a fecha cuando se fije en meses o años. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo se entenderá que el plazo expira el último del mes.

7. Será inelegible quien, dentro de los ocho años anteriores a la fecha de la convocatoria del procedimiento de selección competitiva abierto, hubiese desempeñado un mandato representativo, un alto cargo o cargos asimilados a este, un cargo de elección o designación política en las Administraciones Públicas o en los organismos y entidades dependientes de las mismas, o un puesto de trabajo, un cargo orgánico u otros con funciones directivas en sindicatos y partidos políticos, federaciones, coaliciones de los mismos.»

Cabe poner de relieve que este mismo requisito de inelegibilidad se aplica al defensor del Pueblo, Consejeros de Cuentas, o Fiscal General del Estado. Se considera que el transcurso de un lapso tan prolongado en el tiempo, constituye una garantía suficiente de que los candidatos que en el pasado, en ejercicio de sus derechos constitucionales, hubieran participado de los asuntos públicos a través de cargos de designación o elección política, estuvieran suficientemente desvinculados de su lealtad partidista. En definitiva, se trata de un periodo equivalente a dos legislaturas completas, que permiten descartar que la desvinculación del candidato fuera interesada u oportunista.

Sin duda la novedad más relevante es la vuelta al sistema de designación de vocales de procedencia judicial anterior a la vigente LOPJ. De tal manera, el artículo 572 quedaría redactado como sigue:

1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial de procedencia judicial serán elegidos directamente por y entre todos los Jueces y Magistrados pertenecientes a todas las categorías judiciales y que se encuentren en servicio activo.

2. La circunscripción electoral será única para todo el territorio nacional.

3. La elección, que deberá convocarse con tres meses de antelación a la terminación del mandato del Consejo General, se llevará a cabo mediante voto libre, personal, igual, directo y secreto.

4. En caso de cese anticipado de un Vocal elegido por este turno, ocupará la vacante el siguiente candidato más votado. Si la sustitución no pudiera realizarse conforme a dicha regla, se convocarán elecciones parciales para cubrir el puesto o puestos vacantes. En todo caso, el mandato de los sustitutos tendrá la duración que reste al de los sustituidos.

5. La elección deberá garantizar la presencia de Vocales de todas las categorías judiciales, por lo que, de no resultar elegido ningún Vocal de determinada categoría profesional, el último de los elegidos cederá su puesto al más votado de la categoría que no haya obtenido representación.»

Igualmente se modifica el artículo 574, que queda redactado como sigue:

«Artículo 574. 1. El procedimiento electoral será desarrollado reglamentariamente de acuerdo con lo establecido en esta Ley y, en particular, con lo previsto en las siguientes normas: a) La papeleta deberá contener una única lista abierta en la que se relacionen por orden alfabético todos los candidatos y en la que se hagan constar la categoría profesional y el destino actual del candidato.

b) El voto se emitirá de manera presencial. En ningún caso se admitirá el voto delegado.

c) De la única lista abierta a que se refiere el apartado anterior, el elector marcará con su voto hasta un máximo de seis candidatos.

d) Una vez haya sido realizado el escrutinio, resultarán elegidos los doce jueces y magistrados que hayan obtenido mayor número de votos, otorgando preferencia, en caso de empate, al de mayor antigüedad en el escalafón.

2. El Juez o Magistrado que desee presentar su candidatura podrá elegir entre aportar el aval de veinticinco miembros de la carrera judicial en servicio activo o el aval de una Asociación judicial legalmente constituida en el momento en que se decrete la apertura del plazo de presentación de candidaturas.

3. Cada uno de los Jueces o Magistrados o Asociaciones judiciales a los que se refiere el apartado anterior podrá avalar hasta un máximo de doce candidatos.»

Se modifica el apartado 2 del artículo 575, cuya redacción responde al siguiente tenor literal:

«2. El Juez o Magistrado que desee presentar su candidatura para ser designado Vocal por el turno de origen judicial, dirigirá escrito al Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial en el que pondrá de manifiesto su intención de ser designado Vocal y al que acompañará los veinticinco avales o el aval de la Asociación judicial exigidos legalmente. Igualmente, podrá acompañar su currículo y una breve memoria justificativa de las líneas de actuación que, a su juicio, debería desarrollar el Consejo General del Poder Judicial. Estos documentos serán publicitados a través del espacio web que, a tal efecto, habilite el Consejo General del Poder Judicial bajo la supervisión de la correspondiente Junta Electoral.»

Se suprime el artículo 578, por haber quedado vacío de contenido de acuerdo al nuevo procedimiento de designación.

Se modifica el apartado 2 del artículo 582, que queda redactado en los siguientes términos:

«2. Los Vocales de origen judicial también cesarán cuando dejen de estar en servicio activo en la carrera judicial, así como cuando por jubilación u otra causa prevista en esta Ley Orgánica dejen de pertenecer a la carrera judicial.»

Se modifica el apartado 1 del artículo 586, que queda redactado en los siguientes términos:

«1. Para ser elegido Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, será necesario ser miembro de la carrera judicial y ostentar la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo con al menos cinco años de antigüedad en la misma.»

Contra la resignación.

Basten estas páginas para dar a conocer, sin pretensión exegética ninguna la única, y quien sabe si última iniciativa parlamentaria encaminada a clarificar y sacar del debate partidista, los órganos constitucionales y de relevancia constitucional. Hay en ella, sin duda, un deje idealista que aparece como naive, en una sociedad inoculada ya del virus de la resignación, y en un contexto político como el presente, en el que el desprestigio forzado de determinadas instituciones, particularmente de la carrera judicial como Poder del Estado y contrapoder por antonomasia, está siendo empleado como un vector de polarización que amenaza las costuras de la democracia. Un proyecto de reforma que nació muerto y que no obtuvo la atención que merecía por provenir de una formación política en estado irreversible de descomposición. Una iniciativa inusualmente dedicada a limitar el poder propio de los partidos. A fortalecer las instituciones que deben actuar como garantía irrestricta de la fortaleza democrática. Una invitación, en definitiva, a resistir la tentación de resignarse.

Sea recogido el guante.

Manuel Eiriz García.

Magistrado

            En las últimas semanas hemos sido espectadores de dos juramentos retransmitidos en los medios de comunicación: el pasado 31 de octubre, S.A.R. La Princesa de Asturias juraba la Constitución española al alcanzar la mayoría de edad, tal y como dispone el artículo 61.2 de la CE y, hace escasos días, el Presidente del Gobierno juramentaba (prometía) su cargo, dando cumplimiento a la obligación que la Constitución impone a los cargos públicos de jurar/prometer dicho cargo.

            ¿Sabemos realmente lo que implica ese juramento?

            Del latín, iuramentum, la RAE define el juramento como aquella afirmación o negación de algo, poniendo por testigo a Dios, o en sí mismo o en sus criaturas. Por su parte, prometer no es sino obligarse a hacer, decir o dar algo.

            El juramento a la Constitución tiene sus raíces en la idea de compromiso y lealtad hacia los principios y normas fundamentales de todo país. Este tipo de juramentos se originaron como una manera de asegurar la fidelidad de aquellos que ocupan cargos públicos o desempeñan funciones relevantes en la sociedad, reforzando así el respeto y la adhesión a las leyes fundamentales que rigen una nación. El juramento tiene un carácter invariable, inmutable, siendo universalmente aceptado y reconocido por las diferentes culturas.

            En lo que a España se refiere, si acudimos al Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, por el que se determina la fórmula de juramento o promesa para la toma de posesión de cargos o funciones públicas, su artículo primero establece la fórmula de dicho juramento, fórmula que, desde 1979, mantiene su vigencia hasta nuestros tiempos. El mencionado precepto dice así:

            “En el acto de toma de posesión de cargos o funciones públicas en la Administración, quien haya de dar posesión formulará al designado la siguiente pregunta:

            «¿Juráis o prometéis por vuestra conciencia y honor cumplir fielmente las obligaciones del cargo …………….. con lealtad al Rey, y guardar y hacer guardar la Constitución como norma fundamental del Estado?»

            Esta pregunta será contestada por quien haya de tomar posesión con una simple afirmativa.

            La fórmula anterior podrá ser sustituida por el juramento o promesa prestado personalmente por quien va a tomar posesión, de cumplir fielmente las obligaciones del cargo con lealtad al Rey y de guardar y hacer guardar la Constitución como norma fundamental del Estado”.

            Pues bien, si observamos dicha fórmula, resulta obvia la vinculación entre el cumplimiento del juramento y el honor de quien lo presta, ya que la ruptura de un juramento implica (nada más y nada menos) un verdadero deshonor. Y si partimos de considerar que actuar con honor significa comportarse con rectitud en toda circunstancia, por encima de intereses y dificultades, con autenticidad y nobleza, demostrando una actitud ejemplar, imaginen, a la inversa, lo que supone el deshonor.

            El honor se basa y fundamenta en una conciencia bien formada, en la que se cultivan con esmero otros muchos valores como la integridad, la justicia, la honradez y el respeto a la dignidad propia y ajena. No puede perderse de vista que, a los cargos públicos, el honor les proporciona el estímulo necesario para cumplir con sus deberes conforme a los preceptos estipulados en las leyes y reglamentos que rigen su institución y a la luz de las pautas y reglas éticas o morales socialmente imperantes en la actualidad.

            En otros sectores, como en el ámbito militar, en lugar de la Constitución, juran la bandera, acontecimiento de especial significado y de hondo sentido castrense y patriótico. Se trata de un acto solemne y público, presidido por una autoridad militar, por el que los militares expresan su vocación de servicio a España, realizando un juramento o promesa ante la bandera como testigo.

            Y en lo que a los jueces nos concierne, el 318 de la LOPJ es cristalino al imponer dos obligaciones a todos los miembros de la carrera judicial. La primera obligación no es otra que prestar juramento o promesa antes de tomar posesión del primer destino o cuando se asciende de categoría en la carrera. La segunda es la obligación de emplear una determinada fórmula de juramento o promesa, fijada en sus términos literales en el propio precepto:

            “Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, lealtad a la Corona, administrar recta e imparcial justicia y cumplir mis deberes judiciales frente a todo”

            En nuestra profesión, el juramento supone una garantía adicional de la independencia del Poder judicial en su fundamental tarea de administrar justicia. Se dice que para los justiciables, y los ciudadanos en general, supone una garantía de refuerzo del plus de fidelidad a la Constitución por parte de quienes tenemos encomendada su aplicación y a quienes se nos ha confiado el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

            Pues bien, tras varios años ejerciendo esta profesión, puedo afirmar que dicho juramento, como es obvio, no es una mera formalidad. Hay una unión inexorable en los términos del juramento entre la conciencia de los jueces y la sociedad. Con dicho juramento asumimos la clara voluntad de justicia pues no hay ningún juramento que sea compatible con la injusticia. La (buena) conciencia y la voluntad de justicia son requisitos ineludibles del juramento y definen nuestra profesión.

            No puede olvidarse que el valor del juramento a la Constitución reside, precisamente, en el compromiso solemnemente expresado por quienes lo hacen. Como hemos dicho, este acto simboliza la lealtad a los principios fundamentales y normas que guían a una nación y refleja el respeto por el Estado de Derecho, la separación de poderes (tan tristemente cuestionada estos días), la democracia y la voluntad de cumplir con las responsabilidades inherentes al cargo o a la ciudadanía. Su importancia radica en fortalecer la cohesión social y el apego a los valores que sustentan la estructura de la sociedad o, al menos, deberían.

            En los últimos tiempos percibo con estupor cierta pérdida de vocación de servicio que debería ser inherente a todo cargo público, observando incluso que se llegan a utilizar fórmulas de juramento “adulteradas” que no reflejan ese compromiso. No se olviden, cuando un juramento o promesa no va respaldado de ese sentimiento de lealtad y compromiso, se corre el riesgo de perder el honor de servir a la sociedad, y ese honor (como dice la cartilla de la Guardia Civil), una vez perdido, no se recobra jamás. Benavente aseveró que “El honor no se gana en un día para que en un día pueda perderse. Quien en una hora puede dejar de ser honrado, es que no lo fue nunca”.

            No cumplir un juramento a la sociedad es despojarse de la confianza colectiva; supone perder no solo la integridad personal (que no es poco), sino también la conexión esencial entre el servidor público y la comunidad a la que se debe. En definitiva, no cumplir un juramento a la sociedad no solo es una traición a la confianza depositada, sino también un menoscabo de los cimientos éticos que sostienen la función pública. En ese quiebre, se desvanecen las promesas de servicio, dejando un vacío que erosiona la fe en la institución y socava los pilares fundamentales de nuestra sociedad.

            Ya lo dijo el filósofo Demócrito y da para pensar en estos tiempos: “Los juramentos que hicieron en medio de la necesidad no los observan los mezquinos cuando se han librado de ella.”

Alicia Díaz-Santos Salcedo

Magistrada especialista. Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ Cataluña.

Luis Ángel Gollonet Teruel

Magistrado especialista en lo Contencioso-administrativo

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

            ¿Se imaginan que los jueces de lo penal se quedasen para sí o para el órgano judicial el importe de las multas que imponen?

             Como es sabido, las frecuentes multas impuestas en los procesos penales van al Tesoro Público, y ni se las queda el juez para sí ni tampoco para el órgano judicial.

            Por poner cifras, en el año 2021 el importe total de las multas penales fue aproximadamente de 300 millones de euros. Pero imaginemos, pues soñar por ahora es gratis, que se pudiera quedar el juez ese dinero, o llevarse una parte o un porcentaje.

            Veríamos pronto que pasaría lo contrario que en la canción, pues cambiaría el juez un casio por un rolex, y un twingo por un ferrari. O en caso de que se quedara el dinero para el Juzgado, veríamos pronto que habría mejores medios en el órgano judicial que en la Agencia Tributaria. Bueno esto último es difícil de imaginar para quien trabaje en justicia, tan acostumbrados como estamos a las penurias. Es más fácil imaginarse al juez en el ferrari.

            Y habría también algún tacañón, que amasaría el dinero, y quien gastara el numerario en cosas estrafalarias. Yo sería de estos últimos. De los estrafalarios, digo.

            Lo que está claro es que el justiciable, cuando acudiese a juicio, no iría tranquilo, pues aunque se presumiese la objetividad e imparcialidad del juez, siempre le quedaría un temor fundado a que la avaricia recaudatoria del órgano judicial por llevarse el importe de la multa inclinase la balanza de la justicia hacia un fallo condenatorio.

            Si los órganos judiciales se quedaran para sí o para el Juzgado el importe de las multas, entonces es claro que el número de condenas se vería incrementando, que la cuantía de las multas sería más alta, y que habría un inquietante rigor punitivo.

            Y todos estamos de acuerdo en que ese sistema penal, en el ejercicio del ius puniendi del Estado, no sería garantista ni constitucional, ya que incentivaría las condenas penales en detrimento de la presunción de inocencia.

            Pues bien, cambiemos ahora a los órganos penales por los Ayuntamientos, y a las multas penales por las multas de tráfico.

            Aquí ya no hay que hacer esfuerzos imaginativos, ni ensoñaciones, pues es un hecho que el importe recaudado por los Ayuntamientos en multas de tráfico no va al Tesoro Público, sino que se queda directamente en el presupuesto municipal. Por supuesto no se lo queda a título personal ningún alcalde, sino que se lo queda su Ayuntamiento, cuyo presupuesto sí maneja para fines de interés general, se supone.

            ¿Quién no quiere otra rotonda, más asesores municipales, mayores subvenciones, otro chiringuito, un coche oficial para que un sufrido concejal no tenga que usar el transporte público que tanto recomienda a los demás o volver a levantar y poner las aceras? ¡Viva el progreso! Quiero decir, ¡vivan las cadenas!

            Es verdad que algunos malpensados sostenemos que los Ayuntamientos incurren en una desviación de poder cuando usan la potestad sancionadora en tráfico y otras materias para recaudar más engordando su presupuesto, como haría un juez penal si se llevara un porcentaje de sus condenas. Pero estos pensamientos son cosas de aburridos juristas. Valga la redundancia.

            ¿A quién le importa que el Tribunal Constitucional dijera que la potestad sancionadora de la Administración, en cuanto manifestación del ius puniendi estatal, tenía que ajustarse a los principios del Derecho Penal?

            Bueno, a algunos pocos sí nos importa, y creemos que el importe recaudado por las Administraciones locales con las multas (de tráfico y de otras materias) debería ingresarse donde las multas penales, en el Tesoro Público, y no en el presupuesto del propio Ayuntamiento que multa.

            Pero según se manosea la Constitución hoy día, y tal y como está el patio, veo más cercano que los jueces se acaben quedando un porcentaje de las multas que imponen.

ENAJENACIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA

El nuevo artículo 215 de la Ley Concursal modificada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, establece que hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, la enajenación del conjunto de una empresa o de una o varias unidades productivas se hará mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización.

Se establece por tanto :

_ Un primer modo de realización de las unidades productivas hasta que se apruebe el convenio o hasta que se abra la liquidación, consistente en la subasta electrónica.

Dicha forma de realización será la regla general salvo que el juez autorice otro modo de realización.

_ El precepto permite por tanto la venta de unidad productiva mediante una forma distinta mediante autorización judicial que deberá atender al mayor interés del concurso y en particular a las posibilidades de realización de dicha unidad productiva, la obtención de un precio mayor y a garantizar la continuidad de la actividad empresarial y de los puestos de trabajadores.

El artículo 216 de la Ley Concursal, modificado por la Ley 16/2022, establece así mismo que en cualquier estado del concurso, o cuando la subasta quede desierta, el juez, mediante auto, podrá autorizar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas o la enajenación a través de persona o de entidad especializada.

La enajenación a través de persona o entidad especializada fue ya prevista, en el ámbito de las ejecuciones singulares, por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y se ha venido aceptando en fase de liquidación concursal por los órganos jurisdiccionales mercantiles con base, inicialmente, en la aplicación supletoria de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a la flexibilidad que inspira la Ley Concursal y que se deduce de lo dispuesto entre otros en los artículos 215 y 216.

¿Qué presupuestos pueden determinar la venta mediante entidad especializada?

_ La dilación de los trámites correspondientes a la subasta judicial electrónica,

_ Las vicisitudes derivadas de la inadecuación de ciertos aspectos de su regulación a la liquidación concursal, y

_ La propia sobrecarga que pesa sobre los órganos judiciales mercantiles, pueden, en no pocas ocasiones, dificultar e incluso frustrar de modo definitivo e irreversible las enajenaciones, y comportar el mantenimiento en el tiempo de costes susceptibles de absorber y neutralizar cualquier virtual mejora de precio que el sistema de pública licitación judicial electrónica pudiera -hipotéticamente- propiciar.

_ Unido a lo anterior la propia naturaleza de la unidad productiva que va a enajenarse,

_ La especialización del sector en el que opere o

_ Las dificultades para enajenar determinados activos en función de las circunstancias concurrentes en el mercado.

Esos condicionantes pueden hacer aconsejable la enajenación de unidades productivas mediante entidad especializada a fin de encontrar un mayor número de postores y de maximizar el precio de realización, las posibilidades de garantizar la continuidad del mayor número de trabajadores y la reducción de costes laborales.

REGLAS ESPECIALES DE LIQUIDACIÓN Y ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Puede intervenir la entidad especializada en la liquidación de la masa activa a partir del establecimiento de reglas especiales o supletorias de liquidación?

El artículo 415 de la Ley Concursal introduce las reglas especiales de liquidación de forma que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido.

Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

La redacción del precepto es abierta de forma que no define concretas reglas de liquidación, posibilitando que en esas reglas especiales de liquidación se establezca la enajenación de activos mediante entidad especializada.

A la misma conclusión se llega a partir de la lectura del artículo 421 de la Ley Concursal que establece reglas supletorias de liquidación, de forma que de no haber establecido el juez reglas especiales de liquidación, el administrador concursal realizará los bienes y derechos de la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso, sin más limitaciones que las establecidas en los artículos siguientes y en el capítulo III del título IV del libro primero.

No estableciéndose limitaciones ni prohibiciones en los artículos siguientes respecto a la enajenación por entidad especializada y permitiendo por tanto que el administrador concursal proceda a enajenar los activos mediante entidad especializada cuando sea lo más conveniente para el interés del concurso.

¿Qué criterios ha contemplado la jurisprudencia para admitir la venta por entidad especializada?

La realización de activos por entidad especializada puede ser recomendable en función de las siguientes circunstancias :

_ Mayor facilidad para encontrar oferentes en función de las peculiaridades del mercado.

_ Reducción de costes de enajenación.

_ Minoración del tiempo de realización de activos.

_ Maximizar el precio de realización.

_ Mayor transparencia en el proceso de enajenación de unidades productivas, posibilitando una mayor publicidad y concurrencia de oferentes en la venta de unidad productiva.

_ Asegurar la continuidad del mayor número de puestos de trabajadores garantizando que concurran al proceso de venta de unidad productiva empresas de mayor solvencia o con estructura financiera y organizativa más sólida posibilitando salvaguardar puestos de trabajadores.

COSTE DE REALIZACIÓN MEDIANTE ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Quién debe asumir el coste de realización mediante entidad especializada?

Respecto a la controversia sobre quién debe asumir los costes de la realización mediante entidad especializada, no existe impedimento alguno para que en las reglas especiales de liquidación se impute al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada, incluido, en su caso, el supuesto en que el adquirente lo sea un acreedor privilegiado.

No tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar.

El nuevo artículo 415 de la Ley Concursal permite que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

En su apartado segundo el artículo 415 dispone que el juez no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

Por tanto dada la flexibilidad que establece el precepto, podemos concluir que en las reglas especiales de liquidación podrá establecerse que los activos se realicen mediante entidad especializada y que el coste de dicha realización sea asumido por el adquirente. No se establecen en el artículo 415 de la Ley Concursal y en los subsiguientes prohibiciones en sentido contrario por lo que el juez podrá establecer esa forma de realización, especificándose en las reglas quien asumirá el coste de realización de activos a través de persona o entidad especializada.

Con la anterior regulación se permitía que el plan de liquidación imputase al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada. La atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada se establecía claramente como regla supletoria, referida además a las ventas de unidades productivas. Es decir, incluso en el caso de ventas de unidades productivas, la mencionada regla sobre atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada tiene carácter supletorio.

Tampoco el anterior artículo 155 LC , en cuanto establecía el modo de proceder para la enajenación de bienes afectos a créditos con privilegio especial, contenía previsión alguna al respecto que resulte de obligado cumplimiento.”. Por ello, una vez identificada esta fórmula como idónea en el plan aprobado, los gastos derivados deben satisfacerse conforme a lo aprobado en tal plan de liquidación. Sólo si el plan guardaba silencio al respecto, opera supletoriamente el artículo 149 LC, pero únicamente para el supuesto de que se trate de la venta de una unidad productiva.

Unido a la anterior , la asunción por el adquirente de los costes de realización a través de entidad especializada resulta avalada por las siguientes consideraciones :

_ En el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los gastos de intervención de entidad especializada se descuentan del precio obtenido”.

_ La entidad especializada no es un auxiliar de la administración concursal.

_ Los gastos derivados de los distintos modos de realización que permite la Ley son gastos realizados en interés del concurso, no se trata de contrataciones que sirvan de auxilio a la administración concursal sino que constituyen en sí modos alternativos de realización de los bienes .

Las normas generales sobre la administración concursal no suplen las reglas especialmente establecidas por el legislador para las operaciones de liquidación, convirtiendo en imperativas las que expresamente tienen carácter dispositivo.

_ No son aplicables a la entidad especializada las normas relativas al auxiliar delegado al tratarse de supuestos y figuras distintas.

_ Los gastos judiciales tienen la consideración de créditos contra la masa y, según los casos, gozan de preferencia frente a otros créditos de igual naturaleza.

_ La realización de bienes por persona o entidad especializada está expresamente prevista en el artículo 636 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

_ Es posible tal imputación de costes de realización al adquirente en virtud de la libertad de pacto que el código civil admite en las transmisiones de bienes en relación a determinados gastos.

_ Siendo así, igualmente, el adquirente puede ser compelido a asumir los costes de la comisión de realización (de la intervención de empresa especializada) con cargo a su propio patrimonio.

En el caso de que en el adquirente confluya también la condición de acreedor con privilegio especial, deben aplicarse los mismos criterios, pues el pago de los gastos no se efectúa con cargo a bienes y derechos afectos sino con cargo al patrimonio del comprador que libremente lo adquiere.

Debe destacarse que si se conviene una comisión con una entidad especializada, esta sólo debe devengarse cuando la venta tiene lugar merced a los servicios prestados por el comisionista. Sin embargo, cuando el bien se transmite a la propia entidad cuyo privilegio se realiza, no está justificado que se le penalice con otros gastos, pues es evidente que en tal caso la venta no tiene lugar por la intervención o los buenos oficios del mediador.

Hay que incidir en que los adquirentes de los bienes sólo harán frente a los costes de la empresa especializada cuando dicha transmisión sea consecuencia de su intervención y buena gestión. Por tanto, en el caso de los acreedores hipotecarios, no asumirán dichos costes por cuanto su adquisición, en cualquiera de sus formas, si eventualmente se produjera, no es consecuencia de la actividad desplegada por la entidad especializada.

            Cuando una echa la vista atrás y se pierde entre los lomos de los libros que forman su biblioteca personal, siempre se acaba enganchando a los que supusieron el comienzo de lo que fue el camino de la vida profesional y si nos vamos a los clásicos, en lo que a limitación de la  libertad se refiere y a la intervención de Estado en las actuaciones individuales, todos ellos coinciden en el principio de proporcionalidad y el principio de intervención mínima.

            Como todos sabemos, la Ley 7/2023, de 28 de marzo de protección de los derechos y el bienestar de los animales, entró en vigor  el pasado veintinueve de septiembre y alguno ya se ha llevado algún que otro susto como consecuencia de su aplicación. Los que me siguen por estos lares saben que hace algunos meses ya dediqué unas líneas a la citada norma en relación al interminable catálogo de definiciones contenidas en su art. 3, haciendo especial hincapié en la interminable catalogación de gatos que hacía la norma frente al clasicismo del gato de casa y el callejero. En aquellos  momentos, la norma aún no había entrado en vigor pero a las pocas horas de su entrada en vigor, ya nos está dando tardes de gloria.

            Como diría un conocido periodista que todos los días, cuando comienza su interlocución on line, dice que lo hace desde el exilio, “los hechos son los siguientes”: Era el sábado 1 de octubre, antes de que transcurrieran las veinticuatro horas desde la entrada en vigor de la Ley de bienestar animal, una joven, propietaria de un dálmata, fue a una farmacia en Ronda de Don Bosco, de Vigo y al salir se encontró con una multa de la Policía Local por dejar al can atado unos minutos en el exterior del céntrico establecimiento. Al parecer, el Ayuntamiento no ha tramitado la sanción.

            En la  farmacia a la que yo voy, tienen el detalle de tener una argolla en la pared para poder dejar atado al perro mientras pasas a comprar, incluso tienen un recipiente con agua para que la espera al cuatro patas se le haga más corta. Me pregunto si el Policía de Vigo que levantó la denuncia, en un caso como el que está próximo a mi casa, se hubiera planteado considerar a la farmacéutica cooperadora necesaria.

            Sigamos con el dálmata de Vigo. El boletín de denuncia que, al parecer , como hemos dicho, no llegó a tramitarse, se apoya en el art.  27 de la norma, en relación con el art. 73 de la misma, que se refiere a las infracciones leves y la sanción prevista es la recogida en el art. 76 que prevé un apercibimiento o multa de quinientos a diez mil euros.

            El art. 27, dedicado específicamente a los animales de compañía, prohíbe mantenerlos atados o deambulando por espacios públicos sin la supervisión presencial por parte de la persona responsable de su cuidado y comportamiento. Obviamente, los hechos antes descritos incurren en el tipo descrito pero a alguien se le puede pasar por la cabeza que el hecho de que una persona deje un momento atado su perro para acceder, como en este caso, a una farmacia, puede ser merecedor ni siquiera de un apercibimiento (¿?).

Pensemos en muchas personas mayores, cuya única compañía diaria es una pequeña mascota, personas que deambulan con dificultad y que cuando salen a la calle aprovechan para sacar al perro (que, por lo general, no suele ser de los catalogados como razas peligrosas) y hacer los pocos recados que son capaces de hacer: ir a la farmacia, ir a por el pan, ir a la frutería…..¿serían merecedoras de un simple apercibimiento?.

Aprovechando la repercusión de la noticia y participando en una entrada de tuiter (para mi siempre será tuiter por mucho que el dueño le cambie el nombre), intervine haciendo una reflexión semejante a la que acabo de recoger en el párrafo anterior y no faltó el que me replicó diciendo que si esa persona no es capaz de sacar al perro y luego hacer el resto de recados es que no está capacitada para cuidar de un animal. Mi respuesta fue que su empatía respecto del anciano solitario era bastante más pequeña que la que sentía respecto del perro del jubilado y terminó diciéndome que tenía problemas de comprensión lectora. En fin.

La ley establece también la obligación, respecto de los animales de compañía, de comunicar a la autoridad competente la pérdida o sustracción del animal en el plazo máximo de 48 horas desde que se produjo la misma. Sigo buscando una norma donde nos impongan esa misma obligación respecto de los integrantes de nuestro núcleo familiar. También se prevé como obligación la de no dejar solos a los animales de compañía dentro de vehículos cerrados, expuestos a condiciones térmicas o de cualquier otra índole que puedan poner su vida en peligro. Sigo igualmente buscando la norma equivalente y relativa a personas.

Se impone también la obligación de mantener integrados a los animales de compañía en el núcleo familiar; obviamente, superar un concepto jurídico indeterminado mayor a este, máxime si tenemos en cuenta la multitud de núcleos familiares que tenemos y la idiosincrasia de cada uno de ellos se me antoja imposible.

Se impone también la necesidad de superar la formación en tenencia responsable reglamentada para cada especie animal de compañía. El famoso curso de formación, al igual que el seguro de responsabilidad civil, ha quedado pospuesto porque nuestro legislador, en los últimos meses, parece que tiene otras cosas que hacer y aún no ha desarrollado reglamentariamente ninguno de los dos preceptos, pero si ese curso de formación se llega a materializar, me veo estudiando para ver si soy capaz de hacerme cargo del teckel que me acompaña desde hace casi diez años. Nadie me pidió un cursillo para poder tener un hijo pero ahora me lo van a pedir para poder tener un perro. Debo confesarlo: estoy nerviosa.

La norma pretende, por todos los medios, evitar la reproducción descontrolada de los animales, limitando y regulando la extinción de los mismos y, en materia de reproducción y adquisición de mascotas nos encontramos también con novedades. Resulta muy elocuente la frase sostenida por muchos grupos animalistas  que reza: “no compres, adopta”. Es una pena que la misma no la apliquen a los supuestos de gestación subrogada.

Unos de los que salen beneficiados con la nueva norma son, sin duda, los gatos, la norma les dedica un capítulo específico a las colonias felinas, estableciendo, expresamente, la obligación a los propietarios de perros, para que adopten las medidas necesarias tendentes a evitar que la presencia de éstos pueda alterar o poner en riesgo la integridad de las colonias felinas y de los gatos comunitarios. Que digo yo, quién me protege a mi de los gatos que se te colocan durante toda la noche debajo de tu balcón y no dejan de maullar y hago la pregunta no de manera retórica sino para dejar constancia de una anécdota que me ocurrió personalmente hace no muchas semanas. Agradecidos podemos estar de que la norma no prohíba seguir viendo a Tom y Jerry.

No seré yo la que apruebe determinados comportamientos cometidos con los animales pero entiendo que es necesario distinguir entre una mascota y un miembro de la familia. Quizá la soledad en la que se encuentran muchas personas nos haya hecho confundir qué lugar  han de ocupar los distintos miembros de la familia, según tengan cuatro o dos patas. Obviamente cada uno trata a su perro como considera oportuno, con el sentido común que se nos presupone, aunque últimamente este sea el menos común de los sentidos. No alcanzo a entender el motivo por el cual mi perro no puede estar de forma habitual en un patio si cuenta con un sitio donde cobijarse y con alimento y agua suficiente, la ley lo prohíbe; tampoco entiendo  el motivo por el cual mi perro no puede estar más de veinticuatro horas consecutivas sin supervisión, contando con agua y comida,  pero sí permitimos  estar a muchos ancianos durante muchos más días solos  con la única supervisión de su mascota.

 Creo que estamos comenzando un camino  en el que estamos humanizando a los animales y animalizando a las personas, estamos solo en el punto de partida y nadie sabe donde concluirá. Pero qué sabré yo de esto y qué sabrán los veterinarios de la nueva normativa, cuyo origen, no nos olvidemos,  no ha partido del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, sino que ha partido del ministerio de  Derechos Sociales y Agenda 2030. Qué sabré yo!.

Carmen Romero Cervero

Magistrada

Decía Churchill que la democracia es el peor sistema de gobierno, con excepción de todos los demás. Añadía que el mejor argumento contra ella era una conversación de 5 minutos con el votante promedio. Es donde mejor hemos sabido llegar después de siglos de esfuerzo. Y no ha sido tan malo.

El sistema absolutista se asentaba en una persona que asumía todos los poderes de un Estado. Ostentaba el poder legislativo, pues era su voluntad la que regía el Estado, y de él debían nacer las normas. Ostentaba el poder ejecutivo: quién mejor para definir la dirección del Estado. ERA el Estado. Ostentaba el poder judicial pues, si había de corregir a alguien debía decidirlo el sumo gobernante. O decidir no hacerlo. Clemencia, generosidad. O incluso no hacerlo cuando debía. Gracia del Gobernante.

Muchos pueden asociarlo al monarca absolutista pero no difiere de cualquier forma de despotismo.

Y ese el problema – entre otros – de estos sistemas. Desemboca en el gobierno de y para las minorías. Sistemas diseñados para representar los intereses de unos pocos – puede llamarles nobleza, clero, militares, élites, “lobbies” – frente a la mayoría, a la que se calla por medio de la represión o la propaganda.

Basta que no se organicen. Pero se organizan.

Y surgen las ideas de, entre otros, John Locke, defensor del individuo y la igualdad de los seres humanos a partir de la Biblia lo que llevó a defender la libertad – pues si somos iguales no podemos someternos – y la consecuente participación de los ciudadanos en la vida política – sólo se gobierna legítimamente con el consentimiento de los gobernados –.

Consecuentemente se promulga la Carta de Derechos – Bill of Rights – de 1689, por la que se limitó el poder del Rey absoluto británico garantizando el poder del Parlamento.

Y en ese mismo año nace Montesquieu, que desarrolló las ideas sobre la división de poderes, planteando contrapesos y controles a las que, posteriormente, se referiría James Madison.

También Rousseau, que parte de que la unión de ciudadanos no es natural sino que se hace por supervivencia. Voluntariamente se unen y generan estructuras para sostener sus necesidades, siendo fundamentales las normas para crear un orden social que evite la dominación de unos sobre otros e involucre a todos. Así se dota de legitimidad a la norma, la comunidad le reconoce la autoridad de la razón porque nace de ellos mismos.

Y encontramos la Declaración de Derechos de Virginia o la de Independencia de 1776, o la Revolución Francesa que comenzó en 1789 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del mismo año.

En esta línea,  un 4 de julio de 1776 se proclamaron las siguientes “verdades”: que los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados.

Soberanía nacional, separación de poderes y, en fin, el imperio de la Ley.

Esta es la esencia del Estado de Derecho. La reacción al gobierno absolutista. La garantía de la libertad, de la igualdad…y en él se fundamentan las democracias.

Sin entrar en más detalles podemos hacer referencia a la Unión Europea y a nuestra Constitución:

• La Unión Europea se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías, definiéndolos como valores comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres – artículo 2 del Tratado de la Unión Europea –.
• España se constituye en Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político – artículo 1 de la Constitución –.

Lógica consecuencia es que la soberanía nacional reside en el pueblo, del que emanan los poderes del estado, como recoge nuestra Constitución.

Y estos poderes están divididos, como exige el sistema de contrapesos y colaboración entre ellos, pero siempre sometidos a la Ley como señala el artículo 9.1 de la Constitución que somete a ciudadanos y poderes públicos – específica vinculación – a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Y especificando aún más el control, el artículo 103 que somete, en especial, a la Administración a la Ley.

El sistema se diseña con el pueblo en el centro del sistema, pero no como un concepto indefinido. No considerando al pueblo una entelequia, una ilusión que sirva de excusa como lo hacía en el absolutismo. El pueblo es un conjunto definido por los individuos que lo conforman, a los que se reconoce derechos y libertades que limitan al Estado e, incluso, a la comunidad, amparando al individuo.

El individuo es protegido por la Ley, por el Estado de Derecho, de los abusos del poder, en cualquiera de sus formas, pero también de los abusos de la comunidad, para dotarlo de una esfera de protección que, a su vez, se ampara por Jueces y Tribunales.

De ahí el amplio catálogo de derechos que se reconocen y que no constituyen normas genéricas sino patrimonio legítimo de todo ciudadano que puede reclamar por procedimientos directos y rápidos. Y esto lo hará ante Tribunales que garantizarán sus derechos conforme a las reclamaciones y antes incluso, controlando la actividad de la Administración (artículo 106 de la Constitución), creándose un sistema encaminado a proteger al ciudadano y que se controla a sí mismo para continuar cumpliendo dicho fin.

En definitiva, con el Estado de Derecho el ciudadano dejó de ser un súbdito del Estado Absoluto para convertirlo en un instrumento para su bienestar.

Por eso, y asumiendo que Churchill no pretendía hacer apología de sistemas contra los que luchó durante toda su vida, sólo queda asumir que la democracia constitucional puede ser un sistema imperfecto pero, desde luego, es el menos malo.