En_Justicia

                En las últimas semanas las huelgas de Letrados de la Administración de Justicia y Cuerpos Generales de Justicia y la anunciada -y finalmente desconvocada- de Jueces han dado lugar a múltiples reflexiones por parte de propios y ajenos al respecto de la necesidad de llevar a cabo reformas de calado sobre la organización de los Juzgados y Tribunales y las funciones de los operadores de Justicia. Los acuerdos adoptados entre las asociaciones de Jueces y los Ministerios de Justicia y Hacienda proyectan modificaciones futuras sobre la base de la implantación de los Tribunales de Instancia que, en principio supondrán un ajuste de las cargas de trabajo de jueces y fiscales.

                Si el derecho siempre va por detrás de la realidad social, la velocidad con la avanzan las nuevas tecnologías en los últimos años puede hacer que ese desajuste sea aún mayor en la próxima década y que las medidas de eficiencia que se proyectan en la actualidad lleguen incluso a nacer caducas si no contemplan la implementación -y los límites- del uso de sistemas de inteligencia artificial.

                He querido una realizar una prueba de uso de la conocida aplicación ChatGPT para comprobar si esta aplicación -o similares- podrían tener acogida en justicia a fin de facilitar la labor diaria de jueces y magistrados. Los resultados me han parecido sorprendentes para una aplicación de móvil accesible al publico general.

                En primer lugar quise comprobar cual podía ser la utilidad de esta herramienta -o de futuras herramientas al servicio de Justicia si alguna vez llega a dotarse de medios adecuados a los Juzgados- en la elaboración de resoluciones o modelos básicos de resoluciones, para ello di la siguiente orden al sistema: Redacta un modelo de auto de orden de protección del art. 544 ter de la Ley de Enjuciamiento Criminal por un delito de agresión física cometido por Ticio contra su esposa Blanca.

Esta es la respuesta de ChatGPT:

Auto de Orden de Protección

En la ciudad de [Ciudad], a [Fecha]

Vistos los presentes autos de procedimiento de orden de protección número [#], seguidos por la presunta comisión de un delito de agresión física en el ámbito familiar, en los que figura como denunciante Blanca, representada por el letrado [Nombre del letrado], y como denunciado Ticio, representado por el letrado [Nombre del letrado];

Antecedentes de Hecho

Primero: En fecha [Fecha], Blanca presentó denuncia ante la autoridad judicial por un presunto delito de agresión física cometido por Ticio, su esposo, en el ámbito familiar.

Segundo: En dicha denuncia, Blanca relató que el día [Fecha] Ticio la agredió físicamente, causándole lesiones en diversas partes del cuerpo, en el domicilio conyugal situado en [Dirección].

Tercero: Tras recibir la denuncia, se ha procedido a la práctica de diversas diligencias de investigación, como la toma de declaración de la denunciante y del denunciado, la exploración de la víctima, la solicitud de informes médicos y la práctica de la prueba pericial médica.

Cuarto: Del resultado de dichas diligencias se desprende que existen indicios racionales de la comisión de un delito de agresión física por parte del denunciado contra la víctima, y que la víctima se encuentra en situación de vulnerabilidad y necesita protección.

Fundamentos de Derecho

Primero: El artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el juez de instrucción podrá adoptar de forma inmediata y sin necesidad de audiencia previa del denunciado, las medidas provisionales de protección necesarias para proteger a la víctima en los casos de violencia de género y doméstica.

Segundo: El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece que la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Tercero: La agresión física denunciada por la víctima Blanca se enmarca dentro de la definición de violencia de género establecida en la Ley Orgánica 1/2004, y se encuentra acreditada por las diligencias de investigación practicadas.

Cuarto: La víctima Blanca se encuentra en una situación de vulnerabilidad que hace necesario adoptar medidas de protección inmediatas para garantizar su integridad física y psicológica.

En atención a lo expuesto,

Se acuerda:

1. Admitir la denuncia presentada por la víctima Blanca contra el denunciado Ticio, por un presunto delito de agresión física en el ámbito familiar.

2. Adoptar las medidas de protección necesarias para garantizar la integridad física y psicológica de la víctima Blanca, y en concreto, se ordena:

a) La prohibición al denunciado Ticio de aproximarse a la víctima Blanca a una distancia inferior a [#] metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, incluyendo el teléfono, las redes sociales o cualquier otro medio telemático o electrónico.

b) La prohibición al denunciado Ticio de residir en el domicilio conyugal situado en [Dirección], debiendo abandonarlo en el plazo de [#] horas.

3. Notificar la presente orden de protección al denunciado Ticio, así como a la autoridad policial competente para su inmediato cumplimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda y firma,

[Nombre del juez]

Magistrado del Juzgado de Instrucción nº [#] de [Ciudad]

Se trata, desde luego, de un modelo de auto parco y plagado de errores, pero admitamos que tiene también una buena estructura formal y una adecuada identificación del marco jurídico, del recurso a interponer y de algunas de las medidas a adoptar.

Una adecuada interacción de estos sistemas con bases datos jurídicas y la redacción de resoluciones podría simplificarse enormemente, aportando parámetros concretos del supuesto enjuiciado.

                Quise comprobar, además, si la herramienta resultaba útil a la búsqueda de jurisprudencia e introduje dos cuestiones:

1º Se trata de una búsqueda muy específica: “Cual es la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la posibilidad de admitir un concurso de acreedores con un solo acreedor”. La respuesta es parca, no recoge menciones literales y no refleja adecuadamente los matices de la segunda postura, pero de manera muy rápida permite obtener una primera aproximación al asunto.

“La Audiencia Provincial de Barcelona ha adoptado una postura restrictiva en cuanto a la posibilidad de admitir un concurso de acreedores con un solo acreedor.

En su Sentencia de28 de septiembre de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona estableció que la declaración del concurso de acreedores de una empresa con un solo acreedor no es posible, ya que la Ley Concursal exige la concurrencia de varios acreedores para la declaración de concurso.

Sin embargo, en  auto de 11 de mayo de 2021 la misma Audiencia Provincial cambió su criterio y admitió la declaración del concurso de acreedores con un solo acreedor, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales establecidos en la Ley Concursal y se acredite la insolvencia del deudor.

En resumen, la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona es variable y depende de cada caso concreto, por lo que es necesario analizar su jurisprudencia específica en cada situación.”

La respuesta no recoge en absoluto los matices de la resolución y hace una interpretación grosso modo del contenido de la misma, pero identifica adecuadamente la problemática y las resoluciones.

2º Una búsqueda sobre jurisprudencia reciente: “Cual es la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre intereses remuneratorios en tarjetas revolving” y esta es la respuesta:

“La doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre intereses remuneratorios en tarjetas revolving es la establecida en la Sentencia de 4 de marzo de 2020, en la que se establece que los intereses remuneratorios de las tarjetas revolving deben ser considerados usurarios y, por tanto, nulos, si superan en más de dos puntos porcentuales el interés medio del mercado en el momento de la contratación.

Además, se establece que la falta de transparencia en la información proporcionada al consumidor sobre el coste real del crédito también puede dar lugar a la nulidad de los intereses remuneratorios. En este sentido, se considera que la información debe ser clara, comprensible y destacada, de manera que el consumidor pueda conocer de forma adecuada el coste total del crédito antes de contratarlo.”

De nuevo la respuesta no acierta a dar el significado adecuado a los múltiples matices de la resolución, pero identifica de manera inmediata la última resolución relevante del Tribunal Supremo sobre la materia.

He querido recoger las preguntas y respuestas de manera completa, aún siendo consciente de la extensión que darían al presente artículo, con el fin de que cada uno de los lectores valore por si mismo -sin tener que acceder a la aplicación- los resultados obtenidos.

En ningún momento estoy defendiendo que deba generalizarse el uso de esta herramienta concreta en justicia, pues existen ya muchas noticias acerca de informaciones erróneas suministradas por ChatGPT, hasta el punto de que ya existen noticias de la utilización de Chat GPT en textos judiciales en los que la aplicación ha llegado a inventar las resoluciones, pero sí creo que la necesaria inversión en justicia debe contemplar, no solo medios personales, sino también medios tecnológicos que permitan simplificar nuestra labor y dotarla de mayor agilidad.

No se trataría de usar sistemas de inteligencia artificial como métodos de ayuda a la toma de decisiones, sino como métodos de ayuda en la elaboración de resoluciones.

Son muchas las voces que creen que la inteligencia artificial puede incluso llevar a hacer desaparecer nuestra labor, y la de muchos otros profesionales. Sin entrar en ese debate, creo que el futuro más inmediato, en el que se necesita una reorganización profunda de la Justicia para dar un servicio adecuado, rápido y de calidad al ciudadano, debe contemplar el uso de este tipo de herramientas.

Daniel González Uriel

Juez

Doctor en Derecho

            En los últimos tiempos asistimos a una inusitada actividad legislativa en materia penal, fundamentada en una suerte de microrreformas, con una periodicidad mensual -o inferior-, que llevan a una continua modificación del texto punitivo. Pues bien, la norma que ha introducido el delito de desobediencia por enriquecimiento ilícito o injustificado en nuestro ordenamiento penal se enmarca en dichas coordenadas. Hacemos alusión a la Ley Orgánica (LO) 14/2022, de 22 de diciembre, cuyo título no deja lugar a dudas en cuanto a su carácter omnicomprensivo -y escasamente relacionado entre sí-. Así, su denominación íntegra es: LO 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Como es de ver, las alusiones contenidas en su propia rúbrica son variopintas, inconexas, asistemáticas, desordenadas y traslucen una cierta sensación de caos punitivo, bajo la cobertura de una sempiterna referencia a obligaciones comunitarias que, en muchas ocasiones, no son sino una mera coartada o válvula de escape. Como se puede apreciar, los títulos del Código Penal (CP) afectados por esta reforma -ni mucho menos la última- no guardan relación entre sí, ni se sigue un hilo conductor en la modificación de los preceptos legales, de lo que se desprende una severa sensación de improvisación y de ausencia de la debida reflexión.

            Dicho lo cual, si nos centramos en el supuesto que nos ocupa, esto es, la justificación que brinda el legislador a esta novedad relevante en el CP patrio, hemos de estar al núm. VII[1] de su Preámbulo. Una vez valorado su tenor, hemos de atender al art. 438 bis CP, en que se ha incorporado la novedosa tipificación, y que presenta el siguiente contenido: “La autoridad que, durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados, y se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación, será castigada con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años”

            Una vez atendidos ambos elementos estamos en condiciones de efectuar una lectura crítica de su contenido. Un elemento basilar de nuestra reflexión viene dado por la aparente confusión que opera el legislador entre enriquecimiento injustificado y enriquecimiento ilícito, y que se desprende de una visión conjunta del núm. VII del Preámbulo y del art. 438 bis CP. De ello se deriva una composición no armónica, desafinada y discordante. Si estamos al tenor literal del art. 438 bis CP, observamos que éste no requiere que el patrimonio no justificado proceda de un delito. De este modo, las ganancias no justificadas se pueden derivar de una o varias infracciones administrativas, de una pluralidad de ellas, de actos de economía sumergida, de donaciones o negocios lucrativos… Es decir, se pueden enumerar múltiples causas por las cuales un sujeto pueda experimentar un engrose patrimonial no justificado, sin que ello traiga causa de un delito. El legislador actúa con presunciones contrarias al reo, imponiéndole la carga de acreditar que el incremento patrimonial obedece a una causa justificada. Como se puede comprobar, no se trata de una mera diferencia de matiz, sino que es una cuestión esencial.

            Como sabemos, la analogía contraria al reo se encuentra proscrita en el Derecho Penal. Tampoco es legítimo conferir la mayor severidad penal a conductas que no sean merecedoras de dicho reproche, en virtud de la culpabilidad del agente. Pues bien, con semejante proceder, el legislador equipara ambas fuentes de enriquecimiento, tanto las injustificadas como las ilícitas, y les confiere un mismo tratamiento, posibilitando su reproche penal cuando se exceda el límite cuantitativo de los 250.000 euros. Si bien, debemos apostillar que ello sería coherente con su naturaleza de desobediencia específica, en la que no habría de estarse al hipotético delito fuente del que provienen los bienes -que puede no existir, como hemos anotado-, y en la que, por lo tanto, no se podría afirmar que se tutele el mismo bien jurídico que en el delito antecedente, por cuanto éste podría no existir. Hemos de añadir que, si se defendiese que este delito tutela el mismo bien jurídico que el delito fuente, estaríamos negando su autonomía, sería un tipo innecesario -puesto que sería un mero refuerzo de otro delito principal- y, en última instancia, sería una explicación insatisfactoria, no generalizable a todos los casos, ya que no podría explicar el objeto de tutela cuando la fuente del incremento patrimonial no fuese delictiva.

            Sin embargo, y como se desprende de lo que hemos anotado, el Preámbulo alude, de modo expreso, al “enriquecimiento ilícito”, en una muestra de imprecisión terminológica y de confusión, lo que no se ve corroborado en el texto del art. 438 bis CP, en que se atiende al incremento no justificado, o no compatible con los ingresos acreditados.

            Como hemos expresado, el legislador parte de una suerte de presunción de corrupción, derivando del ejercicio de un puesto de autoridad y de la existencia de un incremento patrimonial posterior una relación de causalidad suficiente como para poder afirmar que se han producido actos de corrupción pública o política. En la ratio del tipo subyace la idea de que este engrose patrimonial se basa en un delito y, yendo más lejos, y dada su ubicación sistemática, de que su procedencia es un acto de corrupción política. Ello se ve reforzado por los marcos temporales manejados: durante el cargo de autoridad, o en los cinco años siguientes, semejante incremento patrimonial constituiría un pago o contraprestación por los servicios prestados. Dicha comprensión efectúa una interpretación maximalista de la corrupción, como fenómeno delictivo, y obvia que el enriquecimiento del sujeto activo puede provenir, además de otras fuentes no delictivas, de otros delitos que ninguna relación presenten con la corrupción política. Pensemos en el supuesto de que una autoridad pública ejecutase delitos contra la salud pública, en los meritados marcos temporales, y que no se prevaliese en tales acciones, en lo más mínimo, de su cargo, de su posición ni de su autoridad. O que esta misma persona cometiese cuantiosos delitos contra la Hacienda Pública, o que ejecutase actos de contrabando de tabaco, de tráfico de armas o el delito que se nos venga a la cabeza, pero que, en ninguno de tales casos, se prevaliese de su cargo o condición para cometer el hecho delictivo. Ante tal supuesto, hemos de preguntarnos, ¿es necesario acudir a este tipo delictivo para reprimir los engroses patrimoniales no justificados?

            En este sentido, debemos señalar que no existía una obligación legal de tipificación expresa de esta modalidad de conducta. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, no obligaba a los Estados miembros a su expresa incriminación. Lo mismo podemos decir en cuanto al ámbito comunitario. Recientemente se ha conocido la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la corrupción, en sustitución de la Decisión Marco del Consejo 2003/568/JAI y de la Convención sobre la lucha contra la corrupción en la que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la Unión Europea y que modifica la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo. En dicho texto se expresa que el enriquecimiento ilícito es una de las múltiples formas que adopta el fenómeno endémico que es la corrupción. Asimismo, se recuerda que varios Estados signatarios manifestaron que la transposición del delito de enriquecimiento ilícito, tal y como estaba tipificado en la Convención de la ONU contra la Corrupción, estaría en desacuerdo con la presunción de inocencia y con las tradiciones constitucionales de tales países. A continuación, en dicha propuesta se expresa que el delito de enriquecimiento ilícito está escasamente cubierto en la UE, puesto que solo ocho Estados miembros informaron de algún tipo de cobertura en su normativa nacional, mientras que otros refirieron que tales actos se encontraban cubiertos bajo la normativa del lavado de dinero o de la confiscación de activos.

            Precisamente, la propuesta de Directiva establece la obligación de incluir una tipificación de una modalidad de delito de enriquecimiento ilícito en su art. 13. Para ello expone que la Directiva 2018/1673, de 23 de octubre, de lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal no obliga a los Estados miembros a tipificar como delito la adquisición, posesión o uso de bienes derivados de la corrupción si una persona estuvo involucrada en el delito del que se derivaron los bienes -el autoblanqueo-, por lo que viene a colmar dicha laguna incorporando la obligación de tipificación del delito de “enriquecimiento procedente de la corrupción”, y agrega que “para este delito, la acusación solo tendría que probar un vínculo entre la propiedad y la participación en la corrupción, al igual que tendría que probar la corrupción como un delito determinante con el propósito de lavar dinero”. En este sentido, el citado art. 13 recoge que: “Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que la adquisición, posesión o uso intencional por parte de un funcionario público de bienes que dicho funcionario sepa que se derivan de la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 7 a 12 y 14, sea punible como un delito, independientemente de si ese funcionario estuvo involucrado en la comisión de ese delito”. Por lo que hace a los delitos fuente de este tipo de referencia, estos son: el cohecho, la apropiación indebida, el tráfico de influencias, el abuso de funciones, la obstrucción a la justicia y la incitación, complicidad y tentativa en tales delitos.

            Más allá del juicio crítico que nos merece la propuesta de Directiva en cuanto al art. 13, que instaura una suerte de protoblanqueo sin exigencia de un elemento subjetivo de ocultación o encubrimiento -desbordando todavía más, si cabe, el dilatado campo de aplicación del blanqueo-, y que analizaremos en su día, si es que llega a cristalizar dicho texto en la Directiva definitiva, debemos poner de relieve que semejante modalidad de tipificación no guarda ningún tipo de relación con el art. 438 bis CP, por lo que no cabe inferir que el legislador español sea un precursor en la materia. Recordemos que el art. 438 bis CP configura una modalidad de desobediencia específica, mientras que el referido art. 13 de la Propuesta de Directiva instaura un concreto delito de enriquecimiento ilícito, limitado a una serie de delitos fuente. Además, no se recogen lapsos temporales ni cuantías económicas, ni se alude, en modo alguno, a la existencia de un requerimiento previo que se incumpla. Se trata, por lo tanto, de tipos diferentes.

            Por lo que hace a la concreta técnica legislativa empleada, no podemos sino mostrar nuestra completa discrepancia. La redacción del precepto es farragosa, encadena oraciones subordinadas y resulta costoso determinar, en una primera lectura, la conducta típica. Semeja que se trata de un puro delito de enriquecimiento ilícito de autoridad pública cuando, como vimos, se trata de una desobediencia específica. En primer término, llama la atención la restricción del elenco de sujetos activos y la exclusión de los funcionarios públicos, lo que no se justifica ni se compadece con el resto del capítulo, generando una nota discordante. No se explicita la razón a que obedece el plazo de cinco años tras el cese en el ejercicio del cargo, ni la fijación del umbral mínimo en la cuantía superior a 250.000 euros. A este respecto, debemos poner de relieve que en otros ordenamientos jurídicos se tomaba en consideración un lapso de dos años tras el cese, como es de ver en el DEJ, cuando atiende a la definición de dicho delito en los ordenamientos de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Honduras, y lo describe como “delito contra la Administración pública en el que el servidor público, durante su vinculación con la Administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtiene, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito”. Pues bien, en el ordenamiento español no se exteriorizan las razones tenidas en cuenta por el legislador, a la hora de establecer los referidos parámetros cuantitativos.

            Asimismo, retomando la defectuosa redacción empleada, hemos de convenir en que la dicción legal incurre en reiteraciones innecesarias y perturbadoras. De este modo, resulta innecesaria la alusión a que se niegue “abiertamente”, puesto que dicho verbo nuclear ya conlleva una carga valorativa suficiente, que no precisa de ser modulada con un adverbio de modo de difícil concreción. Lo mismo cabe decir del calificativo que se brinda al cumplimiento. No era preciso agregar el participio “debido”, puesto que la alusión a la acción de cumplir ya comporta, en su seno, que dicho cumplimiento ha de ser debido, y no indebido. Si bien, tales excesos de locuacidad y de pleonasmos contrastan con la parquedad terminológica en otros aspectos en que sí era debido, valga el juego de palabras. En primer lugar, no se especifica qué son los ingresos acreditados, ante qué órgano, en qué momento ni qué debe entenderse por dicha noción. Sin embargo, el aspecto más criticable, en cuanto a su omisión, es la genérica alusión a los “órganos competentes destinados a comprobar su justificación”. En este caso, dicha indeterminada alusión a los órganos competentes pugna con el principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad de los tipos. ¿A qué órganos se hace referencia? Podría pensarse que se incluyen los órganos judiciales y administrativos, como expresamente reza el Preámbulo, cuando menciona que exista “un requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobación de dicho patrimonio”.

            Si bien, no es función de los órganos judiciales efectuar requerimientos sobre situaciones patrimoniales y, en su caso, ello podría confrontar con el derecho de defensa, en cuanto al derecho a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo. Un proceso penal no constituye, en modo alguno, el lugar para formular dicho requerimiento, toda vez que si un sujeto es investigado se puede acoger a su derecho a no declarar y a no autoincriminarse. Tampoco se aprecia que este requerimiento se pueda efectuar en un proceso civil ni contencioso administrativo. Se desconoce, por lo tanto, la base legal habilitante para que un órgano judicial pueda formular el tantas veces citado requerimiento. No se nos ocurre en qué proceso judicial se realizaría dicho requerimiento que es desatendido por el destinatario, por lo que el Preámbulo incurre, en este particular, en una severa incongruencia, y aboca a una interpretación errónea del precepto. Por lo tanto, hemos de atender a los órganos administrativos. No obstante, tampoco se especifica qué concreto órgano, ni en qué concreto procedimiento, ni la posibilidad de recurso frente a la decisión del órgano. Es decir, la ley penal no detalla, en modo alguno, algo tan esencial como el concreto requerimiento que puede dar pie a la aparición de este delito, y la única explicación al respecto es, además, errónea, imprecisa e insuficiente.

            No podemos obviar, dentro de las menciones a la técnica legislativa empleada, que el legislador fija el sistema de multa proporcional, lo que resulta insólito en un delito de desobediencia, si se compara con otros supuestos prototípicos de desobediencia –vid. arts. 411, 502 y 556 CP-. En este sentido, debemos recordar que el art. 52.1 CP expresa que: ““1. […] cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo”. La concreta cuantía del incremento patrimonial o en que se satisfaga la deuda no constituye el daño causado, toda vez que no se indica que provenga de ninguna actividad delictiva, ni es el objeto del delito -que, reiteramos, está constituido por desobedecer el requerimiento-, ni cabe derivar ninguna suerte de beneficio de una mera desobediencia, que se concreta en incumplir el mandato del “órgano competente”. Ello pone de manifiesto una nueva incorrección, que habría de ser subsanada, en su caso, mediante la modificación del sistema de multa proporcional por un sistema de multa por cuotas.

            Este delito viene a sumarse a una amalgama de tipos que pueden solaparse, dado que sus fronteras son difusas, y ello puede generar una vulneración del principio ne bis in idem. Pensemos que, con la actual redacción, y en términos hipotéticos, sería posible que a un sujeto se le atribuyesen los delitos de cohecho, desobediencia por enriquecimiento injustificado, blanqueo de bienes y fraude fiscal por ausencia de tributación de las ganancias patrimoniales ilícitas, a lo que se sumaría el decomiso de los concretos bienes sobre los que hubiera recaído el delito. Pues bien, dicho supuesto de laboratorio podría no ser tal. Esta nueva modalidad, si se interpreta de modo extensivo -lo que rechazamos frontalmente-, puede dar lugar a situaciones concursales anómalas. Ello derivaría en una hipertrofia indebida de las calificaciones acusatorias. Puede dar la sensación de que el legislador ha pretendido establecer una suerte de delito de recogida, subsidiario, puesto que podría aplicarse para intentar reprimir, de modo elíptico, delitos contra la Administración Pública -significadamente, algunos cohechos- que hubiesen prescrito. Ello se ve corroborado por el lapso de cinco años mencionado en el precepto. Transcurridos los cuales podría, prima facie, haber prescrito el delito fuente del que proviniese el engrose patrimonial en cuestión. Pues bien, ante tal diatriba, y frente a otros modelos de Derecho Comparado, el legislador español hace gala de una notable flexibilidad en los plazos a tomar en consideración. Desde estas breves líneas hemos de indicar que la punición conjunta de todos los delitos señalados podría desbordar la culpabilidad del agente, y cabría atender a la existencia de un concurso aparente de normas, a resolver en virtud de la regla 3ª del art. 8 CP, que consagra el principio de consunción, en punto a la posibilidad de apreciar la figura de los actos posteriores copenados. El completo desvalor se vería colmado con la aplicación del delito fuente en cuestión y, en su caso, y solo si hubiera indicios de la comisión de todos ellos, podría valorarse apreciar, de modo restrictivo, los posibles concursos reales que hubiera, si es que se dan.

            De lo dicho se desprende que el legislador ha incorporado un nuevo elemento subsidiario en su arsenal de instrumentos de política criminal, que se viene a colocar al lado del blanqueo de dinero, elemento expansivo por excelencia en el Derecho Penal moderno, y con el que comparte notables ámbitos de aplicación, por lo que surge el peligro de su superposición, de una aplicación conjunta y de los excesos punitivos derivados de ello. En este sentido, podríamos tildar este novedoso delito como un tipo subsidiario o de recogida, en un afán punitivista desmedido, ilimitado y en continua expansión y que, al albur de la lucha contra la corrupción semeja justificar casi cualquier tipificación, pese a los evidentes inconvenientes dogmáticos que ofrece. En este sentido, no podemos pasar por alto que la Sala 2ª del TS ha mostrado una posición escéptica con el delito de enriquecimiento ilícito en varias resoluciones. Sirvan como ejemplo las SSTS 225/2022, de 9 de marzo, 590/2022, de 29 de junio, o la STS 854/2022, de 27 de octubre, cuando proclaman: “No existe en nuestro derecho un delito de enriquecimiento ilícito que suponga una inversión de la carga de la prueba o que obligue para salvar esa cuestión a fijar la atención en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal que se busca a través de ese tipo de infracciones”. A ellas podemos añadir un lúcido fragmento del voto particular del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García a la STS 992/2016, en que se hace alusión a uno de los riesgos que se puede derivar de una interpretación maximalista del delito de blanqueo de dinero y, tras recordar que no es un delito de sospecha, dicho magistrado concluye que: “No podemos convertir el art. 301 CP en una puerta falsa para introducir como de contrabando en nuestro ordenamiento penal un delito de enriquecimiento ilícito que ha sido recibido en algunos países con alborozo e incluso entusiasmo, pese a las complejidades dogmáticas que trae consigo”.  

            Pese a que el Preámbulo de la LO 14/2022 anuncie, a bombo y platillo, que “la presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico español el delito de enriquecimiento ilícito”, dicha afirmación es incierta. Lo que se ha incorporado al texto punitivo no es un delito de enriquecimiento ilícito, sino un delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado, lo que es muy diferente. No se está reprimiendo el hecho de un engrose patrimonial que provenga de un delito, sino el incumplimiento de un requerimiento expreso por un órgano competente -organismo que se desconoce-. En este sentido, cabe traer a colación la máxima de que las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, y adaptarla a nuestro supuesto particular. Como vemos, la denominación es incorrecta, induce al intérprete a unas conclusiones erróneas y debemos constatar que, pese a que la voluntas legislatoris fuese tal, lo cierto es que se ha quedado a medio camino en su pretendida novedad. En el Preámbulo se pone el acento en que, mediante la incorporación de una modalidad de desobediencia, se orillan los problemas de constitucionalidad que presenta el delito de enriquecimiento ilícito en su modalidad genuina o “pura”. No obstante, dicha pretensión se ve colmada, a medias, mediante una figura anómala, que no discrimina el origen del incremento patrimonial no justificado y que equipara el tratamiento punitivo de situaciones que pueden ser radicalmente divergentes.

            Por todo ello, no podemos sino mostrar nuestras dudas aplicativas al respecto de esta figura y, sobre todo, a propósito de su concreta tipificación. Estimamos que es un tipo innecesario, que pretende colmar un ámbito que ya estaba lo suficientemente cubierto mediante otros remedios -tanto extrapenales como penales- y que, en todo caso, se solapa con la tributación de las ganancias ilícitas y con el blanqueo de dinero. No debe ser objeto de una interpretación utilitarista, a efectos de hipertrofiar escritos de acusación ni de evitar la prescripción de los posibles delitos fuente de los que provenga el incremento patrimonial. Resultaría contrario a su finalidad su empleo como tipo de recogida, omnicomprensivo, como una suerte de cajón de sastre o recurso extremo al que acudir cuando hayan fracasado todas las posibles calificaciones alternativas.  Además, frente a la pretensión del legislador, no es dable afirmar que no persistan las dudas de constitucionalidad de la concreta modalidad del delito: se basa en presunciones contrarias al reo, invierte la carga de la prueba y lamina el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, por no abundar en la afectación del principio de legalidad de los tipos en su vertiente de taxatividad por las inconcreciones que hemos referido.

            A nuestro parecer, ha de profundizarse en los controles y medidas administrativas, vinculados a la transparencia, en cuanto a los patrimonios de los sujetos que desempeñan puestos de autoridad y cargos públicos. Ha de enfatizarse en dicha línea, pero no ha de acudirse al remedio penal cuando ello no es estrictamente necesario. El ordenamiento penal ya contaba con tipos suficientes para responder a tales conductas y, a lo sumo, podría mejorarse la regulación del decomiso, pero no resultaba imprescindible la incorporación asistemática de un delito discutible, impreciso y meramente subsidiario. Habrá que estar expectantes a la aplicación práctica de este nuevo tipo y, en su caso, denunciar los excesos a que conduzca.

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[1] Núm. VII Preámbulo LO 14/2022: “La presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico español el delito de enriquecimiento ilícito. España incorpora así una figura de vanguardia para la lucha contra la corrupción siguiendo diversas recomendaciones y tendencias internacionales y europeas, entre las que destacan la de Naciones Unidas a través de la Convención contra la Corrupción del año 2003, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, relativa a la creación de un delito que penalizase la posesión de bienes injustificados para luchar contra la criminalidad organizada, así como el anuncio de la presidenta de la Comisión Europea en el año 2022 de la intención de reforzar la lucha contra la corrupción en materia de enriquecimiento ilícito. En los últimos años, diversos países europeos como Francia, Luxemburgo, Portugal o Lituania han introducido este delito en sus respectivas legislaciones, por lo que su incorporación al Código Penal supone tanto un avance claro en la lucha contra la corrupción como una homologación con algunas de las legislaciones más avanzadas del entorno internacional.

La figura que se incorpora se configura como un delito de desobediencia. De este modo, para incurrir en el tipo penal no basta con poseer un patrimonio cuyo origen no sea explicable a partir de los ingresos declarados, sino que debe existir un requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobación de dicho patrimonio. Solo ante la negativa a detallar a dichos órganos el origen de un incremento patrimonial o de una cancelación de deudas o ante una explicación manifiestamente falsa sobre los mismos se incurriría en el tipo penal. Tradicionalmente, la figura del enriquecimiento ilícito o injusto había generado controversia constitucional al ser configurado como un delito de sospecha, por su posible colisión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, algo que se evita con la actual regulación que sigue el ya citado modelo de desobediencia que han incorporado recientemente países como Portugal”.

Hoy les vamos a contar una historia que navega entre la ficción y la realidad, una crónica de ambiciones y principios que narra el pasado, el presente y también el futuro, un anticipo y un epílogo de una novela a punto de ver la luz que se desarrolla en el corazón de la carrera judicial, una novela del mismo nombre de este artículo, un relato que continúa las líneas de una novela vivida en una “Patria Olvidada”, desvelo y grito rebelde e inconformista de un autor polémico enfrentado a una sociedad y a un sistema que le enerva. Pasión y prudencia imposible unión, un camino quizás suicida que jamás reportará réditos más allá de la libertad de proclamar lo más profundo ante la imposibilidad de callarse en lo personal y en lo profesional. Una visión propia, sin ser mejor ni peor, sin ser dueña de la verdad, pero sobretodo sincera y objetiva con el propósito de provocar, de denunciar y de protestar ante aquello que desilusionó, ante lo que hirió, ante lo que apasionó. Una lucha sin horizonte definido para entender que el triunfo era sólo el camino y no los “logros materiales” ni los supuestos éxitos en forma de cargos. Es la historia, con nombres y apellidos en el que cada personaje tiene su alter ego real, de una libertad infinita para hacer llegar que la lealtad más intensa estaba en vivir conforme a principios sin miedo, sin cálculos ni intereses y sin cadenas.

Vayamos por un momento al pasado reciente, a la historia real de agravios políticos y ataques al Estado de Derecho que gracias a la ambición y a la falta de escrúpulos de algunos han minado la credibilidad de nuestras instituciones. Inauguramos el recorrido con la traición del Gobierno de Rajoy al pacto de legislatura con la ciudadanía, promoviendo una farsa política para la renovación de vocales del Consejo General del Poder Judicial, un Consejo presidencialista alejado del carácter colegiado del órgano, diseñado en la sombra por el anterior presidente Carlos Lesmes. Un CGPJ que aún hoy se mantiene sin renovar y que no ha destacado precisamente por su transparencia en concretos nombramientos judiciales con una evidente falta de motivación y con determinados nombramientos en el Tribunal Supremo que favorecieron a concretos amigos del Presidente Carlos Lesmes por encima del mérito y de la capacidad. Un CGPJ que no ha hecho nada por mejorar el ejercicio de la potestad disciplinaria y las garantías de los jueces en un proceso más de tinte inquisitorial que democrático, y ello tras las serias sospechas de utilización espuria de facultades disciplinarias en concretos casos. Sufrimos un Gobierno de la Nación que ha adoptado actuaciones abiertamente antidemocráticas haciendo de la mentira su razón de ser y de los ataques a jueces y magistrados una nota habitual con insultos y calumnias proferidas a magistrados desde la propia sede de la soberanía nacional, en declaraciones públicas de sus propios ministros. Hemos asistido a los intentos del gobierno y de una parte de la oposición de pactar una nueva farsa política de renovación del CGPJ en contra de GRECO, a un falaz e irresponsable whatshapp del ex senador Cosidó que revela la visión que tenían del CGPJ. Una falta de respeto a los candidatos a vocales por políticos que les tratan como cromos. Son los riesgos de participar en un proceso amañado, son los políticos quienes les tratan como cromos y no quienes denunciamos tal situación. Un perpetuo maltrato institucional y una eterna falta de inversión que se ha elevado a la enésima potencia en esta legislatura. Nos ha helado la sangre la indignidad de un Presidente del Gobierno capaz de promover una reforma de la LOPJ para que el CGPJ se elija mediante la mayoría que sustenta a su ejecutivo (intento abortado por la Unión Europea), capaz de privar de la competencia para efectuar nombramientos al CGPJ ocasionando el colapso en el Tribunal Supremo al no cubrirse las vacantes, y capaz también de enmendarse a sí mismo y devolver las competencias al CGPJ sólo para nombrar a magistrados del Tribunal Constitucional (el CGPJ en funciones tiene legitimidad para lo que el Presidente considere), ya que cayó en la cuenta de que así podría nombrar a la cuota gubernamental. Hemos presenciado la colonización de las instituciones hiriendo de muerte la imparcialidad de nuestros pilares democráticos. El nombramiento de la ex ministra de justicia Dolores Delgado como Fiscal General del Estado, con la inestimable colaboración de Carlos Lesmes sustituyendo el informe de idoneidad por un mero informe de legalidad para allanar el camino, el del ex ministro de justicia Juan Carlos Campo como magistrado del Tribunal Constitucional pese a su exigua carrera judicial sustituida por su “salto en salto” de cargo político y sobre todo la conquista gubernamental del Tribunal Constitucional con la elección del ex fiscal general del estado nombrado por el Gobierno de José Luis Rodriguez Zapatero, como Presidente del Constitucional y de la ex vocal del CGPJ elegida por el Partido Socialista como vicepresidenta. Una operación política de primer nivel para propiciar que “afines y serviles» ideológicamente al gobierno puedan inclinar la balanza en el control de constitucionalidad de las leyes. Atrás quedan los tiempos en los que las instituciones eran ocupadas por perfiles independientes y del máximo prestigio jurídico, el daño a la democracia es enorme. Todo se ha hecho por cierto con el silencio cómplice de tres magistrados que ocupan cargos en el Gobierno, Grande Marlaska, Robles y Llop, más preocupados en ser leales a un Presidente sin principios en aras de su proyección política que en reaccionar siquiera tímidamente ante los ataques que por parte de la bancada azul se emprendían contra la democracia y contra la independencia del Poder Judicial. Ciertamente llamativo el caso de Robles que como vocal del CGPJ se opuso a una nueva farsa política promovida por Ruiz Gallardón y como ministra ha apoyado la misma farsa política de renovación del CGPJ, olvidando y traicionando lo que un día lejano defendió.

Vayamos ahora a la ficción, a la vida de un magistrado de la Audiencia Nacional, Martín Zaragoza, un idealista y un romántico empedernido que se resiste a ser partícipe de un sistema que prima las cadenas de favores y el peregrinaje por despachos como forma de ascenso profesional. Un magistrado que pondrá en juego su carrera viviendo cada uno de sus días entre el idealismo imperturbable y las heridas permanentes que se clavaron en su talón de aquiles convertido a la vez en su mayor virtud, la ilusión infinita por apasionarse con cada uno de los días de su vida, por proyectar un especial brillo en los ojos en cada encuentro, en cada una de sus vivencias. Un magistrado enamorado y a la vez herido para comprender en cada paso que la vida lo era todo, la felicidad y la tristeza y lo único imperdonable era no concebir que hoy y ahora era el último día, el último instante y esa era la única seguridad que debería llevarnos a amar cada uno de los momentos de nuestra existencia. Un magistrado incansable que investigará un caso de corrupción que arrinconará al Gobierno y le llevará a toparse con el pasado personal que más le hirió.

Son las líneas de un presidente del Gobierno, “Sánchez Castellón” en el que todo es una pose, una falacia, una vida sin sustrato verdadero, un reflejo de la sociedad en la que imperan de manera atronadora la mentira, la imagen en ausencia de verdad erigiendo como bandera el cálculo político y el interés. Una soga que se estrecha y que le convertirá en víctima de sus propios engaños para escribir el epitafio de un hombre sin rostro huérfano de la nada. Un final que es sólo el inicio de una novela para remover la vida de sus personajes, el disparo de un francotirador en las proximidades del Tribunal Supremo que teñirá de sangre sus aledaños justo antes de que el ex presidente fuese a declarar como investigado ante la magistrada del Tribunal Supremo Marina Muñoz. Un magnicidio que esconde una crónica de traiciones en las cloacas más oscuras del estado. Las profundidades de un país destinadas a encumbrar y devorar al líder de la izquierda radical Raúl Iglesias, quien un día aspiró a tomar el cielo por asalto, fagocitará entre luchas internas al movimiento político que generó y llegará a su cenit en el destino más insospechado e imprevisible, el “Valle de los Caídos”.

Es la historia también de dos magistrados, “Grande Marlanda” que alcanzará la presidencia del Gobierno y de “Carlos Mestres” aspirando a tocar tras el Supremo su nueva estación de poder, el Tribunal Constitucional. Hombres que pisaron moqueta y llegaron a salones versallescos en coches oficiales y fueron devorados por la soberbia y la falta de escrúpulos enterrando los principios y el honor. Condenados a suplir su falta de seguridad personal y sus debilidades del pasado en una interminable rueda de cadenas de favores como único medio para no descender de cielos políticos que con el paso del tiempo se convertirán en infiernos calcinando su identidad y la integridad que en tiempos tan lejanos les alumbraron. Un juego político indefendible, sueños de gloria y poder calmando su gris desolación, pagando por su vida un interés, ambos jugando a ganar como en aquella tristeza de amor, volverán a perder, víctimas de sus propias maniobras.

Una novela entre España y Argentina, que esconde un inmenso secreto tras el asesinato de la fiscal argentina Ángela Nissman, cuestión de Estado y epicentro de los desvelos de una magistrada de la Audiencia Nacional empeñada en encontrar la verdad en el sumario que investiga, pese a las resistencias y obstáculos de las estructuras de dos estados. Un duelo titánico frente a la Presidenta Eva Kirchner y frente al ministro socialista de Justicia, “Mariano Verdejo”que la enfrentará a sus miedos más profundos, a un pasado del que huía y que terminará por llevarla a un punto de no retorno, para optar entre el amor más auténtico y su carrera, en una apuesta de máximo riesgo para de forma irreversible ganarlo o perderlo todo.

Patria Judicial es la narrativa y fiel reflejo de una judicatura valiente e independiente, que pese a las presiones y ataques políticos, se resiste a ser controlada y sostiene con vocación y valentía las estructuras de un estado de derecho que se agrietan por momentos ante la implacable acción de dos gobiernos empeñados en convertir la democracia en una mera fachada bajo la que desarrollar un poder sin control. Es también el relato de esa exigua minoría de jueces que optaron por el “trepismo» y la cercanía con el padrino político como forma de ascenso profesional. Es el juego cruel de Cándido Martínez quien bajo su tejado de cristal conquistará el control de constitucionalidad de las leyes para resplandecer bajo luces de artificio y servir a sus amos en un afán infinito por acaparar poder para él y para su esposa. Ruidos de patriotas que se envuelven en banderas caminando en el límite de la legalidad, confundiendo la patria con la sordidez de las cavernas del ex magistrado Baltasar Rial y de su pareja la ex fiscal general del estado María Delgado. Una unión sustentada en un ruido de inquisidores que nos hablan de libertades agrietando con sus gritos su barniz de tolerancia y de protección de derechos fundamentales. Una pareja que se mueve entre los gobiernos de España y Argentina, controlando los resortes del poder sobre cimientos de barro que tapan crímenes políticos. Una historia de amor y traición con una final inesperado y sorprendente, una ruleta rusa en la que sólo sobrevivirá el más fuerte.

Entre una “Patria Olvidada” y una “Patria Judicial” Martín Zaragoza encontrará su verdadero oasis, el tesoro siempre buscado, la belleza más pura en la mirada cristalina de la sensualidad de la ex magistrada Juliette Chirac. Una historia imposible en la que la bella francesa dejará atrás todo para revolucionar la vida del titular del central de instrucción cinco, erigiéndose como el gran amor de Zaragoza. Desde París a Madrid donde descubrirá una lucha para enfrentarse como abogada a una trama conformada por el siniestro “Ruiz Gilardón” y por el comisario Villar en una carrera de espionaje político y extorsión que derribará a la dirección del Partido Popular y dará inicio a la oscuridad en la oposición política. La delgada línea que pondrá en peligro la vida de Juliette Chirac y por escasos centímetros la acercará al fatal desenlace de su antítesis, la magistrada Alicia Hierro, la gran decepción de Zaragoza. Un atentado terrorista a los pies de la Audiencia Nacional encumbrando el día más frío del enero más amargo, quizás el invierno más largo que el amor ha conocido. El camino a la perdición de Alicia que la llevarán a abrazar las cadenas de favores para ser nombrada vocal del CGPJ mediante una farsa política, en una suerte de revancha por el hielo que el magistrado Zaragoza puso entre ambos dándola por perdida. Una historia de desamor entre Martín y Alicia que esconderá secretos de estado tras la vida oculta de la magistrada Hierro, un desenlace que sepultará el miedo, bajo la nieve de un “quizás”, quedando enterrada la vida, un invierno para siempre, sin verano que deshiele el recuerdo de esa herida.

Una historia trepidante con notas de erotismo, pasiones encendidas y giros sorprendentes donde habrá lugar para el crimen de estado y las componendas políticas que se acercarán peligrosamente a una mafia del este de Europa con vínculos con el Kremlin aspirante a devorar desde dentro las instituciones democráticas reduciendo a cenizas la Unión Europea. Una novela trepidante destinada a molestar, a rebelarse ante una farsa política de elección de vocales que repugna a la inmensa mayoría de la judicatura, una farsa de elección de vocales en la que la carrera judicial no debe participar mientras no se reforme el sistema de elección para que los 12 vocales judiciales sean elegidos por los jueces. Convertidos el Congreso y el Senado en un inmenso circo político, mera correa de transmisión de las órdenes de los líderes de cada partido, “Patria Judicial” es también un homenaje a la judicatura que con rigor, independencia y vocación sostiene contra viento y marea la arquitectura democrática. Un grito perpetuo de esperanza ante la amenaza que se cierne sobre las conquistas democráticas logradas por nuestros padres y abuelos. Un canto decidido para proclamar que a pesar de que instituciones democráticas puedan caer en las afiladas garras de trepas políticos y en el odioso aparato de un régimen que desea destruir nuestro estado de derecho, como ciudadanos, como españoles, como demócratas debemos asumirse el reto y el riesgo, el ideal es mucho mayor. Demostrarnos a nosotros mismos que podemos preservar el Estado de Derecho hasta que un nuevo mundo parlamentario con todo su poderío y su fuerza ponga fin al secuestro de las instituciones. Esa es la determinación que a cada ciudadano debe exigir la nación y es en esta “Patria Judicial” en la que el lector deberá discernir la ficción de la realidad para quizás llegar a la conclusión de que las líneas de una novela pueden a veces ser la descripción más cruda de la realidad que sufrimos.

Carmen Romero

            Esta que les escribe, que ya peina canas, siempre ha tenido la mala costumbre de acudir al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (que fija, limpia y da esplendor), incluso al María Moliner, para consultar las definiciones de las palabras, sin embargo, de un tiempo a esta parte vemos como a nuestro actual legislador le ha entrado el gustillo por convertir las leyes en un auténtico compendio de definiciones; toda ley que se precie, amén de tener, en muchas ocasiones, una exposición de motivos más extensa que el propio articulado (excusatio non petita….), tiene que tener un artículo dedicado a las definiciones; normalmente va a ser el artículo 2 o como mucho tardar el  3, el primero lo dedican al objeto de la norma, el segundo a su ámbito de aplicación y el tercero lo titulan, directamente y sin anestesia : “definiciones”.

            Las siguientes líneas se van a dedicar al examen de  tres leyes de las cuales, cuando comencé a escribir estas líneas, sólo una estaba en vigor pero a día de hoy, ya están las tres publicadas en el BOE puesto que el ejecutivo, que bien podríamos decir que se ha fagocitado al legislativo, tenía  mucha prisa en que entraran en vigor.

            Vamos a empezar con la Ley 13/22, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual; la ley viene a trasponer al derecho nacional la Directiva 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018, trasposición, por cierto, que se hizo tarde ya que la misma debería haberse hecho antes del 19 de septiembre de 2020; en esta Ley, el legislador nos cambia el orden y en vez de dedicar el art. 3 a las definiciones y el 2 al ámbito de aplicación, altera el orden y este artículo 2 viene a recoger nada más y nada menos que hasta veintidós definiciones distintas tales como servicio de comunicación audiovisual, responsabilidad editorial, decisión editorial, servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal, servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición o televisivo no lineal, servicio de comunicación audiovisual radiofónico, servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición, servicio de comunicación audiovisual de ámbito estatal, servicio de comunicación audiovisual de ámbito autonómico, servicio de comunicación audiovisual en abierto, programa de televisión, programa radiofónico o sonoro, catálogo de programas…..

            Veamos cómo define el legislador “programa televisivo”; dice el art. 2.18 de la Ley General Audiovisual que se entiende por programa televisivo el conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario, con independencia de su duración, dentro del horario de programación de un servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal o de un catálogo de programas elaborado por un prestador del servicio de comunicación audiovisual, incluidos los largometrajes, los vídeos cortos, las manifestaciones deportivas, las series, las comedias de situación, los documentales, los programas infantiles y las obras de teatro originales, así como las retransmisiones en directo de eventos, culturales o de cualquier otro tipo; ¿de verdad que es necesario que el legislador nos dé una definición de lo que debemos entender por programa de televisión, definición, por otro lado, interminable?

            Veamos ahora como el legislador define programa radiofónico; dice el art. 2.19 que se entiende por programa radiofónico o sonoro el conjunto de contenidos sonoros, con o sin imagen, que forman un elemento unitario dentro del horario de programación de un servicio de comunicación audiovisual radiofónico o de un catálogo de un servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición, así como contenidos o materiales accesorios o auxiliares a la programación, relacionados con la emisión de la misma. Vuelvo a reiterar la pregunta: ¿de verdad es necesario que el legislador nos diga que hay que entender por un programa radiofónico?

            Pero, señoras y señores, si las veintidós definiciones de la Ley General Audiovisual nos parecían muchas, doblamos la apuesta y ahora nos centramos en la Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales; en este caso las definiciones las recoge el art. 3 y son nada más y nada menos que treinta y ocho las definiciones que contiene la norma; son tantas que el legislador había comenzado a enumerarlas como a, b, c, d……y se quedó sin abecedario, resultando que la última aparece identificada como “KK” (no se rían, es verdad, acudan al texto y vean como no miento).

            Pues bien, entre esa maraña de definiciones hay auténticas maravillas que hacen las delicias de cualquier lector. Vayamos por partes y centrémonos, en primer lugar, en el mundo felino. En mi casa, como en la de la mayoría, siempre que hablábamos de gatos hablábamos del gato de casa y del callejero; ahora, si acudimos a la norma, nos encontramos con multitud de tipos de gatos y de multitud de matices en relación a los mismos; para muestra, un botón: gato comunitario, gato merodeador, colonia felina, cuidador de colonia felina, gestión de colonias felinas.

            Además de los gatos, mención aparte merece la necesidad (según el legislador) de que se nos dé una definición de qué ha de entenderse por “veterinario acreditado en comportamiento animal”; llegados a este punto yo me pregunto si es que existen veterinarios acreditados en comportamiento humano (¿?).

            Y pasando ya a la última norma “a destripar”, nos vamos a detener en la Ley  4/2023,  de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI; en ella se dedica el art. 3 a darnos nada más y nada menos que diecisiete definiciones, alguna de las cuales, no es que merezcan, es que necesitan varias lecturas para entender lo que se nos quiere decir, baste ver las definiciones que se hacen de discriminación directa e indirecta para terminar con la definición de discriminación múltiple e interseccional que se produce “cuando una persona es discriminada, de manera simultánea o consecutiva, por dos o más causas de las previstas en esta ley, y/o por otra causa o causa de discriminación previstas en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas comprendidas en el apartado anterior, generando una forma específica de discriminación”. Si lo anterior no era suficiente, tenemos también la discriminación por error que es aquella “que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas”. Me río yo del error de tipo y del error de prohibición en penal.

            Mención especial y detenida merece la definición que se da de la orientación sexual; nos dice el legislador que la orientación sexual es la atracción física, sexual o afectiva hacia una persona. Fíjense bien en la disyuntiva -que no copulativa-.

            Nos continúa ilustrando el legislador sobre los tipos de orientación sexual que existen:

            -. Heterosexual: cuando se siente atracción física, sexual o afectiva únicamente hacia personas de distinto sexo.

            -. Homosexual: cuando se siente atracción física, sexual o afectiva únicamente hacia personas del mismo sexo.

            -. Bisexual: cuando se siente atracción física, sexual o afectiva hacia personas de diferentes sexos, no necesariamente al mismo tiempo, de la misma manera, en el mismo grado ni con la misma intensidad.

            Después de leer y releer multitud de veces la definición que el legislador nos da de bisexual, me estoy planteando que todos somos bisexuales -aunque no lo sepamos, gracias a Dios ha venido el legislador a abrirnos los ojos- ya que si ser bisexual es sentir atracción afectiva hacia personas de diferentes sexos, yo tengo mucho afecto no sólo hacia mis amigos hombres sino también hacia mis amigas mujeres. Probablemente estaré equivocada, pero es que, últimamente, leyendo muchas de las normas que constantemente se publican en el BOE, cada vez estoy más confundida, tanto de día como de noche.

            También hay que agradecerle al legislador que nos ilustre en el sentido de que “las personas homosexuales pueden ser gais, si son hombre, o lesbianas, si son mujeres”. ¿Cuántos años hemos estado viviendo en la ignorancia?

            Y ya, para ir terminado, vámonos al fantástico mundo de los sufijos, concretamente al tan de moda sufijo “-fobia”; de unos años a esta parte su uso se ha disparado exponencialmente, como el de los ofendidos. No hay movimiento que, al sentirse discriminado, añada el -fobia y asunto arreglado.

            Pero centrémonos en lo nuestro; nos da una definición la ley de LGTBIfobia en la que engloba a todas las personas LGTBI para luego, seguidamente, hablar de homofobia, bifobia y transfobia. Que digo yo…¿no tienen cabida las tres últimas definiciones en la primera? ¿Es necesario alargar ad infinitum esas definiciones, resultando la ley redundante?

            Visto lo visto, teniendo en cuenta  la maquinaria legislativa, que de unos años a esta parte no cesa, con reformas, contrarreformas, amén de las glosas de nuestros políticos patrios sobre cómo interpretar una norma porque, como dijo alguno en un tono muy exaltado,  nos están dando “un toque de atención a los jueces”, uno llega a la conclusión de que ser opositor en este país, en el momento en que vivimos es tarea de titanes porque…..díganme ustedes quien tiene valor de meterse entre pecho y espalda la ristra de definiciones que antes les he anticipado. Me río yo de la Ley del IVA o de la del IRPF, juego de niños, en comparación con las nuevas.

Estamos acostumbrados en derecho a las normas jurídicas, mandatos o reglas que tienes como objetivo dirigir el comportamiento de la sociedad. En concreto, la norma jurídica confiere derechos e impone deberes a los individuos de la sociedad. Una norma jurídica es una regla o principio establecido por una autoridad legalmente reconocida que tiene como objetivo regular la conducta de las personas en una sociedad, con el propósito de mantener el orden, la justicia y la coexistencia pacífica en la comunidad. Las normas jurídicas son creadas por el sistema legal de un país o una jurisdicción específica, y su cumplimiento puede ser exigido y sancionado por las autoridades competentes.

Así, como normas españoles tenemos la Constitución, la norma de normas, la norma suprema, los Estatutos de Autonomía, las Leyes Orgánicas, las leyes, Reales Decretos Leyes o Reglamentos y demás normativa reglamentaria (ordenanzas, reglamentos, etc.)

Sin embargo, salvo ámbitos muy específicos del derecho, no estamos demasiado habituados al concepto de normas como estandarización o normalización de manera técnica. No obstante, con la aparición de nuevas tecnologías y ámbitos de las TIC como la inteligencia artificial, los macrodatos, la robótica, blockchain/DLT la computación en nube y el IoT, la importancia de la normalización va más allá de la interoperabilidad necesaria para completar mercado único digital. Las normas estandarizadas son cada vez más importantes en la estrategia digital europea, especialmente en energía, sostenibilidad y digitalización. Estas normas son un conjunto de directrices y requisitos técnicos que establecen un estándar para la fabricación, el diseño, la seguridad y la calidad de los productos y servicios.

Así cada vez más comienzan a aparecer en distinta normativa europea: el Reglamento General de Protección de Datos, la NIS 2 de Ciberseguridad, el Reglamento de Ciberresiliencia, el Reglamento de Inteligencia Artificial, el Reglamento de Servicios Digitales, el Reglamento eIDAS 2, la ley de chips, Reglamento MiCa, etc.

La normalización o estandarización tiene como objeto la elaboración de una serie de especificaciones técnicas – NORMAS – que son utilizadas de modo voluntario.

El artículo 8 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria define norma como “la especificación técnica de aplicación repetitiva o continuada cuya observancia no es obligatoria, establecida con participación de todas las partes interesadas, que aprueba un Organismo reconocido, a nivel nacional o internacional, por su actividad normativa.” Su definición clásica es que son un conjunto de reglas, directrices y requisitos técnicos que establecen un estándar para la fabricación, el diseño, la seguridad y la calidad de los productos y servicios.

Estas normas se desarrollan y publican por organizaciones internacionales de normalización, como la Organización Internacional de Normalización (ISO), la Comisión Electrotécnica Internacional (IEC), el Comité Europeo de Normalización (CEN), el Comité Europeo de Normalización Electrotécnica (CENELEC), Instituto Europeo de Normas de Telecomunicaciones (ETSI), la Comisión Electrotécnica Internacional (IEC), etc.

El Comité Europeo de Normalización es una de las tres Organizaciones Europeas de Normalización (junto con CENELEC y ETSI) que han sido reconocidas oficialmente por la Unión Europea y por la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA) como responsables de desarrollar y definir estándares voluntarios a nivel europeo

A nivel nacional, UNE es la entidad reconocida en España como organismo nacional de normalización conforme a lo establecido en el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial, aprobado por Real Decreto 2200/1995 y en el Reglamento (UE) 1025/2012 sobre Normalización Europea. Asimismo, UNE es el representante español ante las organizaciones de normalización internacionales ISO e IEC y europeas CEN y CENELEC. Como tal, participa activamente en los comités de normalización internacionales que aparecen mencionados en este documento.

Existen varios tipos de normas estandarizadas, que se pueden clasificar en diferentes categorías según su propósito y función como normas de calidad, normas de diseño, normas de interoperabilidad y normas de seguridad.

Las normas se elaboran por los organismos de normalización (en el caso de España, UNE), a través de Comités Técnicos de Normalización (CTN), en los que está presente una representación equilibrada de todas aquellas entidades que tienen interés en la normalización de un tema en concreto, compuesto por multitud de expertos, lo que garantiza la transparencia, apertura y consenso en el trabajo. El proceso de elaboración de una norma está sometido a una serie de fases que permiten asegurar que el documento final es fruto del consenso, y que cualquier persona, aunque no pertenezca al órgano de trabajo que lo elabora, pueda emitir sus opiniones o comentarios. Así, el proceso de estandarización suele implicar varias fases, que incluyen la identificación de las necesidades de normalización, la elaboración de un proyecto de norma, la consulta pública, la votación y la publicación de la norma.

Algo que hasta hora era bastante técnico y alejado del ámbito jurídico salvo en ámbitos como la privacidad con las famosa serie de ISOS de privacidad, la 27001, 27701 o la 31700, o en el ámbito de seguridad de la información con ciberseguridad y esquema nacional de seguridad y certificaciones al respecto (27032).

Sin embargo, como podemos ver en los últimos tiempos, los nuevos ámbitos de regulación están siendo asumidos por Europa a través de Reglamentos Europeos y abandonando la típica fórmula de Directivas y en cada vez más leyes europeas nos encontramos las figuras de estandarización o normalización.

Y es la propia Europa la que establece el marco normativa de la estandarización a través del Reglamento (UE) n ° 1025/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , sobre la normalización europea, por el que se modifican las Directivas 89/686/CEE y 93/15/CEE del Consejo y las Directivas 94/9/CE, 94/25/CE, 95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE y 2009/105/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y por el que se deroga la Decisión 87/95/CEE del Consejo y la Decisión n ° 1673/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Texto pertinente a efectos del EEE. Un Reglamento que se ha propuesto su modificación.

Así, las normas europeas son fundamentales para apoyar las prioridades de la UE como la doble transición ecológica y digital y la búsqueda de una autonomía estratégica.

Ello se debe a un sistema de normalización sólido e inclusivo, único en el mundo.

El valor estratégico de las normas ha sido reconocido en la nueva Estrategia Europea de Normalización. Este importante documento ha aportado una nueva y bienvenida dimensión estratégica. Los estándares desempeñarán un papel fundamental para permitir que nuestras industrias enfrenten los desafíos actuales.

La estrategia propone una serie de acciones destinadas a garantizar el liderazgo europeo en estándares globales, hacer de la estandarización un motor de la competitividad y la resiliencia europeas, garantizar que los estándares respalden nuestras inversiones en las transiciones verde y digital e incorporar valores democráticos en las aplicaciones tecnológicas.

Esta acción sobre normalización de la UE está integrada en las políticas de la UE.

Apoya la aplicación de políticas como:

– la doble transición ecológica y digital;

– el mercado único;

– el mercado único digital

– el mercado único de servicios;

– el programa espacial;

– los mercados interiores de los gases renovables y naturales y del hidrógeno;

– eficiencia energética y clima; y

– comercio internacional.

Este programa de trabajo anual de la UE cubre esas prioridades de normalización, que incluyen:

• Revisar las normas existentes para identificar las necesidades de revisiones o desarrollo de nuevas nuevas normas para cumplir los objetivos del Pacto Verde Europeo y de la Década Digital de Europa y apoyar la resistencia del mercado único de la UE.
•  COVID-19 producción de vacunas y medicamentos
•  Materias primas críticas para baterías y pilas usadas
•  Resiliencia climática de las infraestructuras y cemento bajo en carbono
•  Tecnologías y componentes del hidrógeno
•  Transporte y almacenamiento de hidrógeno
•  Normas para la certificación de chips en términos de seguridad, autenticidad y fiabilidad
•  Contratos inteligentes para espacios de datos

Las normas apoyan estas políticas para garantizar que los productos y servicios de la UE sean competitivos en todo el mundo y reflejen los últimos avances en materia de seguridad, salud y medio ambiente, así como la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible. y la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

Las normas son la base silenciosa del mercado único de la UE y la competitividad mundial. Ayudan a los fabricantes a garantizar la interoperabilidad de productos y servicios, reducir costes, mejorar la seguridad y fomentar la innovación. Los estándares son una parte invisible pero fundamental de nuestra vida diaria: desde las frecuencias de Wi-Fi, hasta los juguetes conectados o las fijaciones de esquí, por mencionar algunos. Los estándares dan confianza de que un producto o servicio es adecuado para su propósito, es seguro y no dañará a las personas ni al medio ambiente. El cumplimiento de las normas armonizadas garantiza que los productos se ajusten a la legislación de la UE.

Por ello, la Comisión Europea se enfoca hacia una estandarización cada vez más profunda en el ámbito verde, de digitalización, innovación, sostenibilidad y energía.

Se entiende por certificación como “el Proceso mediante el que un organismo certificador (acreditado) da garantía escrita de que un producto, proceso o servicio es conforme con unos requisitos (normas o estándares) específicos”

Como motivos de certificación podemos destacar:

• El prestigio que supone el reconocimiento de que la gestión se está realizando de manera clara y eficaz y siguiendo buenas prácticas internacionales.
• La confianza que genera tanto en el interior de la organización como ante sus clientes y proveedores. Un compromiso  de la organización en la adopción de buenas prácticas y una base para auditoría
• Mejorar la visibilidad del área facilitando la comunicación entre dicho área y el resto de la organización. Apoyo y cultura en la organización.
• Obtener una ventaja competitiva al establecer un factor de diferenciación respecto a otras de la competencia no certificadas. Esta ventaja competitiva puede convertirse en una verdadera barrera cuando los clientes valoran favorablemente (o incluso exigen) en las licitaciones que las organizaciones proveedoras estén certificadas.
• Reducir riesgos: Evaluación, auditoría por un tercero y revisión continua. Criterios objetivos, medibles y trazables. Suponen una actividad de diligencia desplegada de manera voluntaria.

Como podemos adivinar, si la normalización afecta a sectores como Tecnologías Habilitadoras Digitales (THD), Industria 4.0, Ciberseguridad, Smart Cities, Conectividad del Automóvil y Movilidad Sostenible, Telecomunicaciones, Electrónica de Consumo, Salud Digital, Sector Público, Economía Colaborativa, Comercio Electrónico, Economía Circular o Innovación supone un eje fundamental en el futuro de la economía y desarrollo de la UE.

El Comisario de Mercado Interior, Thierry Breton , dijo: “Las normas técnicas tienen una importancia estratégica. La soberanía tecnológica de Europa, la capacidad para reducir las dependencias y la protección de los valores de la UE dependerán de nuestra capacidad para establecer estándares mundiales. Con la Estrategia de hoy, tenemos muy claras nuestras prioridades de normalización y creamos las condiciones para que las normas europeas se conviertan en puntos de referencia mundiales. Tomamos medidas para preservar la integridad del proceso de normalización europeo, poniendo en el centro a las PYME europeas y el interés europeo”.

De esta manera, cuando cada vez más veamos el concepto de normas en leyes europeas, pensemos en el concepto que no nos han enseñado en la facultad de Derecho. 

Las escuchas a presos sin resolución judicial es una de las cuestiones polémicas que ha provocado la división de la doctrina penalista. Así, existen dos posicionamientos sobre la posible tensión existente entre el artículo 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria[1] y el 18.3 de la Constitución[2]. Esta discrepancia se ha agudizado tras el auto dictado por la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional con número 111/2022, de 13 de julio de 2022, compuesta por don Antonio Narváez Rodríguez, presidente; y los magistrados don Ramón Sáez Valcárcel y don Enrique Arnaldo Alcubilla, que inadmitió el recurso de amparo 6640-2021, promovido por el cambadés José Ramón Prado Bugallo, conocido como “Sito Miñanco”.

En su queja, ponía de manifiesto que se había vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE), contra el acuerdo del director del centro penitenciario Madrid VII-Estremera, de fecha de 28 de diciembre de 2020, de mantenimiento de la intervención de sus comunicaciones (intervención núm. 22-2021), por un periodo de seis meses desde el 28 de diciembre de 2020 hasta el 28 de junio de 2021.

El acuerdo se basaba en los artículos 51.1 y 5 de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP) y en los artículos 41.2,, 43.1 y 46.5 del Reglamento penitenciario (RP), y se justificaba en los siguientes motivos: en primer lugar, por el tipo delictivo, por tratarse de delitos de naturaleza grave relacionados con el narcotráfico y blanqueo de capitales que habría cometido mientras formaba parte de una organización criminal en la que desempeñaría un papel relevante; en segundo lugar, por motivos de seguridad y buen orden del establecimiento, al existir la posibilidad de que las comunicaciones con el exterior previstas reglamentariamente con familiares, amigos y otras personas autorizadas pudieran ser utilizadas de forma fraudulenta para fines no previstos legalmente; y en tercer lugar, por razón de la capacidad criminal y la peligrosidad del interno, puesto que dicha información podría perjudicar a la seguridad del establecimiento, trabajadores u otros, así como podría a través de dichas comunicaciones dar instrucciones u órdenes con el fin de realizar acciones delictivas relacionadas con su probada actividad criminal en el exterior.

Así las cosas, el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, tras recabar informe del centro penitenciario y dar traslado al Ministerio Fiscal, dictó auto en el que desestimó la queja del recurrente y expresó que el mantenimiento de la medida quedaba amparado en los artículos 51.1 LOGP y 43.1 RP, encontrándose justificado en virtud de las razones expuestas en el acuerdo del centro penitenciario de 28 de diciembre de 2020.

Su recurso fue desestimado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y contra este auto interpuso el recurrente incidente de nulidad de actuaciones, siendo inadmitido por la propia Sala, hasta que finalmente interpuso recurso de amparo contra el auto de 15 de julio de 2021 y la providencia de 16 de septiembre de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por entender vulnerados sus derechos fundamentales previstos en los artículos 14, 15, 18.3 y 24.2 de la Constitución.

En esta ocasión, el Tribunal Constitucional acordó la inadmisión del recurso de amparo por carecer de especial trascendencia constitucional en base a una doctrina consolidada que no cuestiona la legitimidad constitucional del control judicial a posteriori de la medida de intervención o suspensión de las comunicaciones de presos de acuerdo con el artículo 51.5 LOGP.

Como consecuencia de esto, la Sección justifica la legitimidad de la medida y obliga a la administración penitenciaria a dar cuenta de la misma a la autoridad judicial, lo cual implica una garantía, evitando que el control judicial de la intervención administrativa no dependa de los recursos ejercitados por el interno.

Asimismo, matiza que la puesta en conocimiento a la autoridad judicial competente de la medida de suspensión e intervención ha de ser inmediata y que esto permite reforzar la facultad de revisión ante una restricción de derechos de tal calibre, no bastando una mera comunicación al órgano judicial para entender por satisfecho dicha exigencia, siendo necesario un verdadero control jurisdiccional de la medida a posteriori mediante una resolución judicial reforzada (SSTC 106/2001, FJ6, y 194/2002, FJ6).

La medida prevista en el artículo 51.5 LOGP es de carácter excepcional, sin que la misma se pueda aplicar de manera indiscriminada o por más tiempo del que se considere necesario en función de los objetivos que persigue y ha de estar dirigida a la obtención de los fines que la justifican, siendo, evidentemente, necesario que en la resolución en la que se acuerde la intervención de las comunicaciones por parte del director del centro penitenciario hayan de acreditarse todos estos extremos y dar cuenta a la autoridad judicial competente para que revise la medida.

Argumenta la Sección que, en este caso, el acuerdo del director del centro penitenciario sobre el mantenimiento de la medida de intervención de las comunicaciones fue notificado al recurrente y puesto inmediatamente en conocimiento del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, como exige el artículo 51.5 LOGP, así como fue confirmado en vía judicial y ofrecía una motivación suficiente en los términos exigidos por la citada doctrina constitucional; esto es, se acordó por plazo de seis meses, de forma individualizada, justificando que se adoptaba en base a motivos de seguridad, buen orden del establecimiento, por los tipos delictivos expresamente previstos en la resolución y por la capacidad criminal y peligrosidad del interno.

En consecuencia, la Sección no entendió justificado modificar de criterio ante una doctrina consolidada que era perfectamente aplicable al recurso de amparo presentado por el Sr. Prado Bugallo.  

Sin embargo, frente a dicha resolución se planteó un voto particular por parte del magistrado don Ramón Sáez Valcárcel en el que expresa su discrepancia con la opinión mayoritaria al entender que puede existir una contradicción entre los artículos 18.3 CE y 51.5 LOGP y, en consecuencia, sería apreciable la especial transcendencia constitucional alegada por el recurrente sin que pudiera negarse de facto, la existencia de dichas lesiones.

De esta manera, argumenta el magistrado que el artículo 18.3 CE garantiza “el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”, por lo que únicamente serán legítimas las injerencias en el secreto de las comunicaciones si media una resolución judicial previa. Será un presupuesto necesario la resolución judicial previa para legitimar la intromisión como ocurre en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros. 

Expuesta la norma general, nuestro legislador reguló unos supuestos en que, de forma excepcional y limitada, será posible acordar la intervención de las comunicaciones por la autoridad administrativa, y es cuando nos hallamos ante casos de urgencia cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim]. Solo en estos casos, la ley permite que se pueda autorizar la intromisión por parte del Ministerio del Interior o, en su defecto, el director de Seguridad del Estado, comunicándolo al juez competente de inmediato en plazo de veinticuatro horas para que confirme o revoque tal actuación en setenta y dos horas de forma motivada. Por el contrario, si no concurren las condiciones de urgencia y los tipos delictivos expresados no será posible la autorización administrativa.

Continua el magistrado exponiendo que todo lo anterior parece no ser de aplicación en el ámbito penitenciario, al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio general y adoptándose como norma un criterio excepcional, es decir, la autorización administrativa. El tenor literal del artículo 51.5 LOGP dispone que “las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.  De esta manera, la intromisión en el secreto de las comunicaciones se hallará legitimada con un acuerdo del director del centro penitenciario y la sola obligación de dar cuenta a la autoridad judicial competente.

Cuestiona el hecho de permitir una medida de tal alcance sin haber establecido alguna limitación a la medida como la necesidad de esperar a una autorización judicial previa y que baste con la mera exigencia de una dación de cuenta al juez, sin prever siquiera un estricto e inmediato control judicial ex post, puesto que dichos requisitos han sido exigidos por parte de la doctrina constitucional a la vista de no hallarse concretamente previstos en el precepto.

Además, expresa que las contradicciones entre el 18.3 CE y el 51.5 LOGP no desaparecen por el hecho de que el sujeto afectado sea un preso ni porque existan determinadas circunstancias que pudieran aconsejar facultar a la autoridad penitenciaria a adoptar la medida y recuerda que el secreto de las comunicaciones de los presos debe de interpretarse conforme el artículo 25.2 CE, es decir, podrán existir limitaciones de acuerdo a lo dispuesto por el legislador y  estos límites estarán sometidos a sus propios presupuestos de constitucionalidad, así como que no podrá servir la relación recluso-Administración como pretexto de una mayor limitación o restricción de sus derechos fundamentales.

Por último, sostiene que la previa renuncia a la intervención judicial ante la afectación del secreto de las comunicaciones exigirá una justificación sobre su legitimidad, así como de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad sin que estime que, en casos como el expuesto, concurran razones de urgencia o circunstancias especiales que aconsejen que la medida sea adoptada por dicha autoridad administrativa.

Una vez expuestos los planteamientos contenidos en la citada resolución, me gustaría expresar mi opinión al respecto.

Con carácter previo, conviene exponer que toda medida de intervención o suspensión ha de ser motivada y proporcionada con la finalidad perseguida y las circunstancias personales y fácticas del interno, obviando aquellos acuerdos que se basen en meras hipótesis o conjeturas, con una motivación genérica o estereotipada o que no individualicen las circunstancias del interno en el caso concreto, debiendo también de excluirse aquellos casos en los que dicha intervención esté dirigida a evitar posibles actividades delictivas cometidas por terceros en el exterior sin mayor concreción.

Dicho lo anterior, considero que el artículo 51.5 LOGP es discutible encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Así, ha de cuestionarse quién acuerda la injerencia y las formas en que la misma se efectúa.

Respecto del quién, entiendo que es discutible que una autoridad administrativa, en este caso, el director de un centro penitenciario, pueda acordar una medida que suponga una injerencia de tal calibre en los derechos de un recluso. Ello es debido a que los jueces son los únicos garantes de los derechos de los ciudadanos, por lo que es difícilmente justificable que no sea un juez quien lo deba de acordar desde el primer momento y así evitar eventuales controles posteriores de la medida.

Cierto es que a lo largo de nuestro articulado existen casos de posibles limitaciones de los derechos fundamentales acordados por parte de la autoridad administrativa, si bien, se trata de supuestos excepcionales y limitados a casos de urgencia cuando las investigaciones se realizan para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida [arts. 579.4 y 588 ter d) LECrim].

Todo parece indicar que la excepción ha dejado de serlo y se ha convertido en norma general. Considero que se ha prescindido del criterio general que se seguía hasta ahora para legitimar intromisiones similares en el secreto de las comunicaciones y se ha elevado la autorización administrativa a una especie de autorización judicial al prescindirse de la exclusividad jurisdiccional como criterio rector habilitante de tales injerencias. Mi opinión sería distinta si la función del director del centro penitenciario se limitara únicamente a proponer dicha medida, pero no a decidir sobre ella, aun existiendo el posterior control judicial.

Es más, no llego a apreciar sustanciales diferencias entre las intervenciones que se pueden acordar a un recluso en un centro penitenciario y la que se pudieran acordar a una persona investigada no privada de libertad y es sospechosa de dedicarse a una actividad ilícita. Considero que por hallarnos en el ámbito penitenciario no tienen por qué desaparecer las garantías constitucionales y podría aplicarse el mismo modus operandi: remisión de un oficio policial, o en su caso, una comunicación por parte del director del centro penitenciario al juez competente para que acordara la medida si lo estima oportuno.  

En cuanto a las formas, según el tenor literal del precepto, basta una dación de cuenta al juez competente para la suspensión o intervención de las comunicaciones orales o escritas de los reclusos. Desaparece la exclusividad jurisdiccional y esta dación de cuenta se configura como un auténtico control judicial, pese a la aparente contradicción entre los términos. Puede decirse de acuerdo con el tenor literal del precepto que sería suficiente una mera comunicación con acuse de recibo para su adopción.

Además, conviene señalar que, cuando se da cuenta al juez, la intervención o suspensión puede haberse ya acordado, y, por tanto, la vulneración estar ya en marcha. De esta forma, podría llegar a existir una relajación o flexibilización en el control judicial.

Igualmente, el precepto no habla de un plazo para la intervención o suspensión. Es evidente que no puede acordarse “sine die” y ha de ser proporcionada al fin que se persigue, pero ante tal indeterminación legal pueden darse situaciones en que la intervención se mantenga durante un plazo semestral con sucesivas prórrogas, cuando de acuerdo con el régimen general de intervención de comunicaciones estas podrán acordarse por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses (579.2 LECRIM), por lo que resulta razonable pensar que el plazo puede llegar a ser excesivo y desproporcionado.  De lo contrario, se permite la intromisión en el derecho de un preso bajo el argumento de supuestos riesgos.

En definitiva, a mi modo de ver se trata de un precepto incompleto que ha precisado de la jurisprudencia constitucional para suplir su falta de contenido al no existir un adecuado desarrollo legal sobre la cuestión. El régimen aplicable a la intervención y suspensión de las comunicaciones de los reclusos está formado por el artículo 51.5 LOGP y por la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias. Además, como he señalado anteriormente, considero que se trata de un precepto de discutible constitucionalidad en el que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado pasar una magnífica ocasión para revisar su jurisprudencia constitucional que ha llegado a interpretar una norma haciendo decir lo que realmente no dice.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez

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[1] Artículo 51.5 LOGP “Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”

[2] Artículo 18.3 CE: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”

En los últimos tiempos empieza a escucharse la posibilidad de que Jueces y Magistrados convoquemos una huelga.

En nuestro caso, una huelga siempre es cuestionable atendida la naturaleza de la función que se ejerce – dado que, en fin, constituye uno de los 3 clásicos poderes del estado – y a esto debe sumarse la coyuntura actual en que nos encontramos, ante un futuro económico incierto.

Imagínense cómo será para que se planteen la huelga unos jueces que no se quejaron cuando acudieron a sucesivas y estériles reuniones, cuando les convocaron y desconvocaron con igual rapidez a comisiones de revisión salarial, o cuando asumen los incrementos laborales sin contraprestación económica.

Quizás no es tanto el dinero como el reconocimiento que merece un poder del estado que, a diferencia de los otros dos, carece de autonomía presupuestaria.

Hagamos un breve repaso para mejor comprensión del contexto.

La Ley Orgánica del Poder Judicial – disculpen los tecnicismos pero somos jueces, lo nuestro es la Ley, y más esta – ya explicaba en los artículos 402 y siguientes que uno de los aspectos esenciales de la independencia de Jueces y Magistrados es la retribución, acorde a la dignidad, a la responsabilidad y sin olvidar un régimen de incompatibilidades que nos impide acudir a innumerables fuentes de ingresos.

Siendo un elemento configurador de la independencia económica, por su trascendencia, a la altura de la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, entendió el legislador que requería un tratamiento autónomo a través de una Ley específica, la 15/2003.

Evidentemente, en una sociedad en constante evolución, y con una inflación como la actual, es sencillo comprender que fijar en una norma un salario determinado implica, a la larga, tanto como bajarlo. La pérdida paulatina de poder adquisitivo está garantizada. Por eso, el hábil legislador supo introducir una Disposición Adicional, la Primera, en que preveía un régimen de actualización:

• Por un lado, incrementos previstos en los Presupuestos Generales del Estado.
• Por otro, una comisión que se reuniría cada 5 años para elevar propuestas de revisión salarial al Gobierno.

Esas adecuaciones salariales no se han producido, más allá de subidas mínimas que no palian el elevado incremento del IPC ni las bajadas salariales producidas hace años.

La consecuencia es que, en el año 2003, el salario de un Juez alcanzaba 7 veces el salario mínimo interprofesional, hoy 3, si alcanza. Si, el SMI ha subido. El Juez, en cambio, parece que no lo necesita.

En este punto es relativamente sencillo introducir argumentos demagógicos o señalar que, lógicamente, todo el mundo quiere ganar más. Lo cierto es que tal y como reconoce la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2018 en el asunto C 64/16 el salario es garantía tangible de independencia del Juez y Magistrado lo que, consecuentemente, consolida la protección al ciudadano.

No es, entonces, una cuestión exclusivamente económica si no de reconocimiento a la relevancia y dignidad de un poder del Estado desatendido.

Lo decía al comienzo: la Ley se promulgó en 2003 y, desde entonces hemos visto subidas salariales que no alcanzan a compensar la bajada que hubo hace algo más de 10 años. Esto habría motivado huelgas en cualquier cuerpo de trabajadores pero los jueces hicieron concentraciones para mejorar la justicia, en que se solicitaban medios para una Administración de Justicia sobrecargada.

¿Y por qué ahora nos encontramos con un 70% de seguimiento a la huelga? ¿Por qué vemos ahora este ánimo?

Pues teniendo en cuenta que muchos dudamos que la huelga sea un derecho que deba ostentar un poder del Estado, juzguen ustedes: durante años se ha venido preparando aquella comisión con multitud de trabajos por parte de las Asociaciones, habiendo sido convocados en el año 2022 en varias ocasiones para continuar con esa preparación con el Ministerio de Justicia para convocar la comisión en septiembre y desconvocarla en octubre so pretexto de una falta de fondos en las arcas del Estado.

Ahí nadie vio que los jueces hablasen de huelgas o medidas de presión si no, como siempre, con buena fe y la mayor lealtad institucional, de un mal momento económico y vuelta a un trabajo sobrecargado. Lo ha visto en el momento en que se advirtió que, previa huelga y presión, si se concedían pretensiones.

Y entonces se observa que el Estado tiene fondos – que dedica, con toda legitimidad, a lo que considere a través de los presupuestos – pero cabe preguntarse si tan poco importa esa lealtad institucional, responsabilidad y buena fe. Podría parecer, para un observador poco experimentado, que nuestros gobernantes calman las aguas electorales.

No resultan alarmantes nuestras reivindicaciones, no permitimos que se cause mal alguno al ciudadano (toda movilización o huelga se ha realizado compensando el trabajo en los restantes días), ni perjudicar derechos de ninguna persona (los Autos y Sentencias se han sacado igualmente), de modo que toda crítica ha sido en términos de aquella buena fe y lealtad institucional, señalando el descontento ante el incumplimiento reiterado frente a reclamaciones legítimas.

Claro, la legitimidad brilla por su ausencia cuando las retribuciones variables de la carrera judicial no alcanzan ni el 5% que impone la Ley como mínimo.

Frente a estos argumentos, demasiadas veces, se nos ha dado toda la razón y se nos ha explicado que no había dinero o, más últimamente, se nos ha definido como privilegiados. Olvidan entonces que lo que se consideran privilegios son garantías. Garantías para proteger a los ciudadanos.

En fin, se pregunta a quienes mayoritariamente no creen tener derecho de huelga cómo es posible que tenga tan amplia aceptación. Se pregunta a quienes jamás han buscado perjudicar derechos de un ciudadano, y que han trabajado y trabajan fines de semana y festivos ante la falta de medios porque creen en su función y en la trascendencia de sus pronunciamientos. Se pregunta a quienes garantizan, más allá de su salud laboral – la inmensa mayoría de los jueces trabajan muy por encima del 150% – los derechos de los ciudadanos.

Pues porque es justo, que es lo que nos mueve.

Código Penal de 1822. Sistemática legal de la Pena de Muerte en el Trienio Liberal.

El Código Penal de 1822 es la primera ley criminal codificada de nuestro país. Producto del contexto histórico enmarcado en el Trienio Liberal (1820-1823). Es un interesante intento de implementación de una sistemática penal de corte liberal, que sin embargo muestra en su texto ciertas contradicciones propias de una norma a caballo entre el absolutismo y un liberalismo no nato, que determinó, en definitiva, la derogación de la norma en 1823, de la mano de la restauración del modelo absolutista en la persona del propio Rey Fernando VII, quien había abrazado ladinamente la causa constitucional “marchemos todos juntos y yo el primero por la senda constitucional”– tan pronto se produjo el levantamiento de Riego, para ser definitivamente el del monarca, el espadón que cercenó aquella expectativa.

Sobre la base de una edición facsímil del texto original, vamos a realizar un análisis sin pretensiones de exhaustividad de los preceptos de la ley que regulaban la pena de muerte. Por este motivo, y al tratarse de una transcripción manual realizada desde la obra original, deben excusarse los giros y formas gramaticales, particularmente reglas de acentuación, que hoy serían consideradas como faltas de ortografía.

La norma se compone de 816 preceptos, divididos en un título preliminar (De los delitos y las penas), seguido de una parte primera (Delitos contra la sociedad) y finalmente una parte segunda (Delitos contra los particulares).

En esta primera aproximación al texto, vamos a recoger exclusivamente aquellos artículos que regulan sistemáticamente la condena a muerte, para, en una entrada posterior, recoger la larga lista de conductas que ameritaban la última pena.

LA PENA DEMUERTE EN EL CÓDIGO DE 1822. REGULACIÓN SISTEMÁTICA.

“Artículo 28. A ningún delito, ni por ninguna circunstancias, excepto en los casos reservados á los fueros eclesiástico y militar, se aplicarán en España otras penas que las siguientes. Penas Corporales. Primera, La de muerte (…)”

Quiere esto decir que el Código Penal, imbuido del espíritu liberal que contextualiza su aprobación, no concebía otras penas que las incluidas en la relación del propio texto, con las solas exclusiones de las correspondientes a los fueros especiales eclesiástico y militar, sin distinción de clases.

Siendo así, el artículo 30 es el siguiente de cuantos refieren la pena capital, señalando que “ninguna otra pena lleva consigo la infamia, sino únicamente la de trabajos forzados y la de muerte por traición. (…)”. La descripción de la infamia está contenida en el artículo 74, disponiéndose que “(…) perderá hasta obtener la rehabilitación, todos los derechos de ciudadano; no podrá ser acusador sino en causa propia, ni testigo, ni perito ni albacea, ni tutor ni curador sino de sus hijos ó descendientes en linea recta, ni árbitro, ni ejercer el cargo de hombre bueno, ni servir en el ejército ni armada, ni en la milicia nacional, ni tener empleo, comisión, oficio ni cargo público alguno”.

A partir de este punto, el primer Código de la historia de España se prodiga en la descripción del proceso fatal de la pena de muerte.

“Artículo 31. Al condenado á muerte se le notificará su última sentencia cuarenta y ocho horas antes de la de su ejecución. Si en un caso extraordinario necesitare el reo por sus circunstancias, ó por el cargo que hubiere obtenido, algún mas tiempo para dar cuentas ó arreglar sus negocios domésticos, y hubiere grave perjuicio en que no lo haga, le concederá el juez el tiempo que considere preciso con tal que no pase de nueve días, contados desde la notificación de la sentencia, ni se de lugar a abusos”.

“Art. 32. Desde la notificación de la sentencia hasta la ejecución se tratará al reo con la mayor consmiseracion y blandura; se le proporcionarán todos los auxilios y consuelos esprirituales y corporales que apetezca, sin irregularidad ni demasía; y se le permitirá ver y hablar las veces  y el tiempo que quiera á su mujer, hijos, parientes ó amigos, arreglar sus negocios, hacer testamento, y disponer libremente de sus ropas y efectos con arreglo á las leyes, sin perjuicio de las responsabilidades pecuniarias á que estén sujetos; pero entendiéndose todo esto de manera que no se dejen de tomar todas las medidas y precauciones oportunas para la seguridad y vigilancia de su persona.”

El código contempla una suerte de ejecución en efigie para el caso del reo de muerte que falleciera antes de poder iniciarse el procedimiento previsto para el ajusticiamiento, pero una vez notificada la Sentencia. “Art. 33. Si en el intermedio de la notificación á la ejecución muriere el reo, natural o violentamente, será conducido su cadáver al lugar del suplicio con las mismas ropas que hubiera llevado vivo, y en un féretro descubierto, el cual será puesto al público sobre el cadalso por el ejecutor de la justicia al pie del sitio de la ejecución ; observándose respectivamente lo dispuesto en los artículos 42, 45 y 46.”

Éstos últimos preceptos, como veremos más adelante, tienen por objeto la regulación de los requisitos de publicidad  de la identidad del criminal y de las circunstancias en las que hubiere cometido el delito.

Como una puntualización de la regla anterior, se establece lo siguiente en el “Art. 34. Si muriere el reo después de dada la sentencia última, y antes de habersele notificado, no se ejecutará esta en el cadáver de modo alguno”.

A continuación, el legislador establece de forma ordenada todo un listado de supuestos que permitirían, o en si caso dispondrán de forma indefectible, la suspensión de la ejecución de la pena.

“Art. 35. Aun después de la notificación de la sentencia última, se suspenderá su ejecución en cualquiera de los casos siguientes.

Primero. Si se presentare ó recibiere carta real de indulto particular concedido por el Rey, conforme al capítulo 10 de este título, ú orden real para la suspensión en el caso del artículo 166 de dicho capítulo”.

El meritado capítulo regula el indulto como una prerrogativa real, en la que cabe distinguir el indulto particular del general, exceptuando de la facultad de indulto de los reos, determinados delitos, como la “traición contra la seguridad interior o exterior del Estado (…) delitos contra la constitución (…) cualquier atentado contra la figura sagrada e inviolable del Rey (…)” etc… El artículo 161 exceptúa de la prerrogativa de gracia la reincidencia. Llama la atención como el artículo 162 también determina que no se concederá la gracia particular en los casos en los que se hubiere cometido un delito contra particulares “sin que procediera el perdón del agraviado o de sus herederos. Tampoco lo tendrá en las causas por acusación sin que intervenga el perdón del acusador o su desistimiento”. En todo caso, y volviendo sobre la suspensión de la ejecución de la pena de muerte, el artículo 166 contempla la posibilidad de que se emita una orden real para dicha paralización, en tanto se produce el informe preceptivo de Consejo de Estado.

“Segundo. Si por la retractación legal de algún testigo de los que hubieren declarado contra el reo, o por nuevas pruebas halladas, o por algún descubrimiento hecho después de la sentencia resultare motivo fundado, a juicio y bajo la responsabilidad de los jueces de derecho, para dudar de la certeza del delito, o de la certeza de la gravedad que se le hubiere dado en el juicio, ó de que la persona juzgada sea la delincuente. En este caso será restituido el reo a su anterior prisión, y se volverá á instruir y ver la causa con arreglo al código de procedimientos.”

“Art. 36. Si el reo después de la sentencia capital que cause ejecutoria confesase ó descubiere otro delito, ó resultare autor ó cómplice de otro diferente, no por eso se suspenderá la notificación y ejecución de la sentencia; excepto cuando á juicio y bajo la responsabilidad de los jueces de derecho sea tal el nuevo delito, que el bien del Estado se interese particularemente en su averiguación y castigo, y que no puedan con probabilidad conseguirse estos objetos, sino existiendo algun tiempo mas el sentenciado”.

“Art. 37. Desde la notificación de la sentencia se anunciara al público por carteles el día, hora y sitio de la ejecución, con el nombre, domicilio y delito del reo.”

“Art. 38. El reo condenado á muerte sufrira en todos los casos la de garrote, sin tortura ni otra mortificación previa de la persona sino en los términos prescritos en este capítulo.”

Obsérvese como este oscuro instrumento de origen medieval, asociado en la mentalidad colectiva a la muerte con sufrimiento, se incorpora en el primer Código Penal, y en un contexto político claramente liberal, como único e igualitario método de ejecución. Un año después, con la restauración absolutista de la mano del mismo Fernando VII en cuyo nombre se aprobó el texto de 1822 se volvería a instaurar la variedad metodológica propia del antiguo régimen, para, definitivamente, en 1833, ser restablecido el garrote como único método de ejecución. Y es que el 27 de abril de 1832, con ocasión de la onomástica de la Reina María Cristina, el mismo Fernando VII dispondría «Deseando conciliar el último e inevitable rigor de la justicia con la humanidad y la decencia en la ejecución de la pena capital», Fernando VII firmaba tal día como hoy de 1832 la abolición en España de la pena de muerte en la horca «mandando que en adelante se ejecute en garrote ordinario la que se imponga a personas del estado llano; en garrote vil la que castigue los delitos infamantes sin distinción de clase, y que subsista el garrote noble para los que correspondan a la de hijos-dalgo»

“Art. 39. La ejecución será siempre pública, entre once y doce de la mañana; y no podrá verificarse nunca en domingo ni día feriado, ni en fiesta nacional, ni en el día de regocijo de todo el pueblo. La pena se ejecutara sobre un cadalso de madera ó de mampostería, `pintado de negro, sin adorno ni colgadura alguna en ningún caso, y colocado fuera de la población pero en sitio inmediato a ella, y proporcionado para muchos espectadores”. La publicidad de la ejecución se mantiene en España hasta 1893, cuando es ejecutada en Murcia, la envenenadora Josefa Gómez, La Perla.

“Art.40. El reo será conducido desde la cárcel al suplicio con túnica y gorro negros, atadas las manos, y en una mula, llevada del diestro por el ejecutor de la justicia, siempre que no haya incurrido en pena de infamia. Si se le hubiera impuesto esa pena con la de muerte, llevará descubierta la cabeza, y será conducido en un jumento en los términos espresados. Sin embargo el condenado á muerte por traidor llevará atadas las manos á la espalda, descubierta y sin pelo la cabeza, y una soga de esparto al cuello. El asesino llevará la túnica blanca con soga de esparto al cuello. El parricida llevará igual túnica que el asesino, descubierta y sin cabello la cabeza, atadas las manos á la espalda, y con una cadena de hierro al cuello, llevando las manos á la espalda, y con una cadena de hierro al cuello, llevando un estremo de esta el ejecutor de la justicia , que deberá preceder cabalgando en una mula. Los reos sacerdotes que no hubieren ido previamente degradados llevaran siempre cubierta la corona con un gorro negro.”

Es interesante en este sentido recomendar al lector la descripción que de la ejecución en la horca del Coronel Riego realiza Pérez Galdós en uno de sus Episodios Nacionales, El Terror de 1824, enmarcado ya en el restablecimiento del modelo propio del antiguo régimen, tras la entrada en España de los 100.000 hijos de San Luis, que, por demás, supuso la derogación del Código Penal de 1822, y sus garantías.  “La grosería patibularia y el refinamiento en las fórmulas de degradación empleadas por los unos, parece que guardaban repugnante armonía con la abjuración del otro. Sacáronle de la cárcel por el callejón del Verdugo, y condujéronle por la calle de la Concepción Jerónima, que era la carrera oficial. Como si montarle en borrico hubiera sido signo de nobleza, llevábanle en un serón que arrastraba el mismo animal. 

Los hermanos de la Paz y Caridad le sostuvieron durante todo el tránsito para que con la sacudida no padeciese; pero él, cubierta la cabeza con su gorrete negro, lloraba como un niño, sin dejar de besar a cada instante la estampa que sostenía entre sus atadas manos. Un gentío alborotador cubría la carrera. 

La plaza era un amasijo de carne humana. ¿Participaremos de esta vil curiosidad, atendiendo prolijamente a los accidentes todos de tan repugnante cuadro? De ninguna manera. ¡Un hombre que sube a gatas la escalera del patíbulo, besando uno a uno todos los escalones, un verdugo que le suspende y se arroja con él, dándole un bofetón después que ha expirado, una ruin canalla que al verle en el aire grita: «Viva el Rey absoluto»…! ¿acaso esto merece ser mencionado? ¿Qué interés ni qué enseñanza ni qué ejemplo ofrecen estas muestras de la perversidad humana?”

“Art. 42. Al salir el reo de la cárcel, al llegar al cadalso, y cada doscientos a trescientos pasos en el camino, publicará en alta voz el pregonero público el nombre del delincuente, el delito por el que se le hubiere condenado, y la pena que se le hubiere impuesto”.

“Art. 43. Así en las calles del tránsito como en el sitio de la ejecución debe reinar el mayor orden; pena de ser arrestado en el acto cualquiera que lo turbares, pudiendo además ser corregido sumariamente, según el exceso, con dos á quince días de cárcel, ó con una multa de uno á ocho duros, Los que levantaren grito ó dieren voz, o hicieren alguna tentativa para impedir la ejecución  de la justicia, serán castigados como sediciosos, y esta disposición se publicarña siempre en los pregones”.

“Art. 44. Al reo no le será permitido hacer arenga ni decir cosa alguna al público ni á persona determinada, sino orar con los ministros de la religión que le acompañen”.

“Art. 45. Sobre el sitio en que hay de sufrir la muerte, y en el sitio más visible, se pondrá otro cartel que anuncie con letras grandes lo mismo que el pregon”.

“Art. 46. Ejecutada la sentencia, quedará el cadáver espuesto al público en el mismo sitio hasta puesto el sol. Después será entregado á sus parientes ó amigos, si lo pidieren, y si no, será sepultado por disposición de las autoridades, o podrá ser entregado para alguna operación anatómica que convenga. Esceptuanse de la entrega de los cadáveres de los condenados por traición ó parricidio, a los cuales se dará sepultura eclesiástica en el campo y sitio retirado, fuera de los cementerios públicos, sin permitirse poner señal alguna que denote el sitio de su sepultura”.

Naturalmente, la exhibición del cadáver pretendía fomentar de este modo la lucha contra la criminalidad, de modo que el cuerpo del ajusticiado aparecía así plenamente visible. Nada que ver con la forma mucho más aséptica de tratar el cuerpo del reo ya sometido, que se describe en una ejecución no pública, en los años veinte del siglo XX, en la obra de Ramón J. Sénder, El Verdugo Afable.  De tal manera, describiendo la ejecución del los asesinos del Crimen del Expreso de Andalucía, y particularmente, del impasse entre la ejecución del primero de ellos, Sevilla, y del segundo, Piqueras, recoge este detalle “El sacerdote y cuatro o cinco personas más entraron otra vez en la capilla y poco después salían llevando e el centro a Piqueras, hombre fornido, de aspecto grave y naturalmente solemne. Su perfil recordaba las medallas romanas. En el momento en que salía, el verdugo extendía sobre el reo anterior, cubriendo el poste por completo, una sábana. Quedo formado sobre la arena un cono inmaculado de la altura de un hombre. En la punta del cono alguien colgó un pequeño rosario cuya cruz de níquel brillaba bajo la luz (…)”.

OTROS PRECEPTOS

Desde este punto, la regulación de la pena de muerte se encuentra dispersa en todo el texto del código penal.

Los artículos 62 y 63 contemplan una pena especial. La de contemplar la ejecución de aquel que hubiera cometido un delito del que apareciera como cómplice o de cualquier otra forma partícipe. 

“Art. 62. El reo condenado á ver ejecutar la sentencia de muerte impuesta a otro, será conducido con el reo principal, en pos de él y en igual cabalgadura; pero con sus propias vestiduras, descubierta la cabeza y atadas las manos. Llevara también en el peco y espalda un cartel que anuncie su delito de cómplice, auxiliador, encubridor etc., y será comprendido en los pregones, permaneciendo al pie del cadalso ó tablado mientras se ejecuta la pena principal”

“Art. 63. Si en el acto de sufrir o ser conducido para que sufra la pena de presenciar la ejecución en otro, cometiere el reo algún acto de irreverencia o desacato, será puesto en un calabozo con prisiones inmediatamente que vuelva á la cárcel, y permanecerá en el a pan y agua solamente por espacio de uno a ocho días, según el exceso. Antes de salir” de la cárcel para sufrir la pena se le advertirá de esa disposición. Si el exceso en publico consistiere en blasfemias, obscenidades, insultos a la autoridad ó á los espectadores, y no se contuviera el reo a la primera advertencia, se le pondrá en el acto una mordaza por el ejecutor de la justicia”.

El legislador proscribe la pena capital para los menores de diecisiete años, señalando la sustitución de la misma por la de prisión por quince años.

“Art. 64. En ningún caso se podrá imponer pena de muerte (…) al que cuando cometió el delito fuere menor de diez y siete años cumplidos (…)”.

“Art. 65. El menor de diez y siete años, en el caso de incurrir con discernimiento y malicia en delito de pena capital (…) sufrirá la de quince años de prisión.”

El artículo 68 dispone que “(…) la sentencia de muerte que cause ejecutoria, no se le notificará ni se ejecutará nunca hasta que se verifique el parto y pase la cuarentena.”

El Capítulo V del título I regula la Reincidencia y del aumento de Penas en esos Delitos.

Concretamente el artículo 119 señala que la reincidencia en un delito castigado por la ley con Trabajos Perpetuos, será castigado con pena de muerte. En este mismo sentido es interesante recordar que, tal y como ya se señaló anteriormente, el reincidente no podría obtener el derecho de gracia por el Rey.

Hasta aquí la regulación sistemática de la pena de muerte en el primer Codigo Penal español. Un texto producto de su tiempo, y que muestra las contradicciones propias de la situación política de un Estado en el que el promotor teórico de la acción del Gobierno, el Monarca, es también el principal impulsor del cambio que se habría de producir sólo un año después.

En próximas entradas recogeremos de forma ordenada la larga lista de conductas castigadas con la pena capital.

Manuel Eiriz García

Magistrado.

Hace unos meses se publicó la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que entraba en vigor el día 7 octubre de 2022. Esta Ley fue aprobada en el Congreso de los Diputados con una amplia mayoría, 205 votos a favor, 141 en contra y 3 abstenciones. Fue bautizada en el ámbito político-social como la llamada “Ley del sólo sí es sí” o la “Ley del consentimiento”.

Durante la tramitación de la ley, y hasta que, poco tiempo después se fue viendo los denominados efectos indeseados que la misma estaba y está causando en el ámbito punitivo, suponiendo una rebaja de las penas impuestas a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, esta ley se consideraba, según su propia Exposición de Motivos y numerosas voces autorizadas de la política, los medios de comunicación y foros de debate social, como la ley que suponía un hito en la historia de nuestro sistema democrático, garantizando el consentimiento de la mujer, e impidiendo que los integrantes del poder judicial, jueces machistas que desconocen los mandatos de la ONU pregunten a la víctima “¿cerro bien las piernas?”

Todas estas manifestaciones, hacen, sin embargo, que se desfigure unos de los sistemas penales, el nuestro, que desde sus primeras manifestaciones codificadas ya ponía el consentimiento libremente prestado como piedra angular para poder apreciar la violación, llamada así desde el Código Penal de 1848, y que en algunos casos, ese consentimiento, aun cuando hubiese sido otorgado, como en el caso de los niños, se consideraba viciado, convirtiendo en delito la conducta sexual realizada con un niño aún con su consentimiento (en el Código Penal del 73 que es el inmediatamente anterior a la etapa democrática y estuvo en vigor hasta la aprobación del vigente Código Penal en 1995, la edad para entender no consentida la relación sexual era de 12 años y en la regulación inmediatamente anterior a la reforma de la citada Ley Orgánica 10/22 era de 16 años). Y ello pese a las declaraciones de la ministra de Igualdad en la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, en la que espetó que “los niños, las niños y les niñes tienen derecho a que un adulto toque su cuerpo … tienen derecho a amar y a tener relaciones sexuales con quien les dé la gana, eso sí, con su consentimiento”.

Desde que se aprobó la Constitución en 1978, todas las reformas legislativas que se efectuaron en esta materia, sobre todo durante la década de los años 80, tendieron a adaptar estos delitos a la nueva realidad social, una España que se convertía en un Estado social y democrático de Derecho, y en la que se promulgaba la igualdad de todos los españoles ante la Ley, sin que pudiera prevaler ninguna discriminación por razón de sexo.

Así, mediante la Ley Orgánica 3/1989 se modificó el todavía vigente Código Penal del 73, y  los llamados delitos contra la honestidad en los que según la doctrina se evidenciaba en su rúbrica el medio comisivo, inmoral desde el punto del vista del pudor, pasan a denominarse de los delitos contra la liberta sexual, para expresar el bien jurídico protegido, la libertad del sujeto pasivo de no verse involucrado en una conducta sexual no deseada; y también se produce una importante modificación, y es que hasta ese momento, el sujeto pasivo del delito de violación sólo podía serlo la mujer, dejando en desamparo penal a aquellos hombres que podían ser víctimas de tan grave delito, y se introduce que el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer, ampliándose igualmente el tipo penal a no sólo el coito vaginal, sino también el anal o bucal.

El Código Penal de 1995, amplia considerablemente los delitos contra la libertad sexual, y separa en distintos capítulos las agresiones sexuales de los abusos sexuales (la antigua distinción doctrinal entre violación real con violencia o intimidación y la violación presunta, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento o estando éste viciado). Al igual que la distinción doctrinal anterior, con el nuevo Código Penal se distinguía entre las agresiones sexuales que se cometían con violencia o intimidación y los abusos sexuales, en los que no había tal violencia o intimidación, pero no existía el consentimiento o estaba viciado (supuestos de tocamientos impúdicos, víctimas que se encontraban inconscientes, capacidades volitivas disminuidas…).

En cualquier caso, para estar dentro del ámbito punitivo de estos delitos no debía haber consentimiento, por lo que éste seguía siendo el centro de ellos, sin consentimiento había un ataque a la libertad sexual, en cualquiera de sus manifestaciones.

Tal distinción, y dentro de cada una de ellas, agresiones sexuales o abusos con introducción, agresiones sexuales o abusos sin introducción de objetos, subtipos agravados, etc., respondían también a una distinta penalidad o reproche que desde el punto de vista punitivo merecen cada una de estas conductas, porque no es lo mismo, desde el punto de vista punitivo, que debe atender al principio de proporcionalidad, asaltar sorpresivamente a una víctima en mitad de la noche, usando una fuerza física brutal e introduciendo objetos vía vaginal, anal o bucal, a que la víctima que se encuentra en una discoteca y la persona que está al lado comienza a realizarla tocamientos impúdicos.

Y digo que no es lo mismo desde el punto de vista punitivo atendiendo al principio de proporcionalidad, y no desde el punto de vista moral o ético o social o personal que me merece cualquier conducta que atente contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, porque la pena que en mi consideración como mujer o madre pondría a tales conductas, sin importar el modo en que se hayan cometido, no estaría permitida por un derecho penal de un sistema democrático.

Con la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual desparece la nomenglatura existente, y todo pasa a denominarse agresión sexual, pero dentro de dicha regulación, artículos 178 a 180, se distinguen los conceptos de violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Es decir, nada que no estuviese previsto en la regulación anterior.

Y en la modificación del artículo 178 introduce una definición legal de lo que ha de entenderse por consentimiento y dice, “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. Dicha definición recoge lo que se venía entendiendo por consentimiento con la regulación anterior y, sigue sin disiparse las zonas de penumbra donde la víctima no ha expresado verbal o físicamente su oposición a la realización de la conducta sexual, pero de las circunstancias en que ésta se realiza se puede inferir que el consentimiento no se ha prestado o que, prestado inicialmente, con posterioridad ha sido revocado.

Es decir, que tal regulación no viene a solventar los casos límite para la cual fue concebida la reforma, como el tantas veces aludido “caso de la manada”, donde los conceptos de intimidación y consentimiento serán objeto de una ardua prueba, incluso con la regulación dada por la Ley Orgánica 10/22, (y aunque todo se llame agresión sexual o violación), puesto que tendrá que acreditarse de igual manera que en la anterior regulación, que el consentimiento, entendido como el propio precepto establece, no se ha prestado, y habrá supuestos en los que, en atención a las circunstancias del caso, no se exprese de una manera clara, el consentimiento manifestado libremente mediante actos.

Y es necesario decir aquí, que corresponde al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal, a los Letrados de la víctima, del acusado, de la acusación popular, de los peritos, de los médicos forenses, es decir, de todas las partes que intervienen en el proceso, que esa prueba se produzca para que se pueda saber, procesalmente hablando, si ese consentimiento se prestó o no. En caso contrario, es decir, si no hubiese que probar ese consentimiento, estaríamos en un sistema penal al margen de la Constitución y al margen de lo que constituye un Estado de democrático de Derecho, cosa que tampoco hace la reforma, en la que el consentimiento sigue siendo la base del hecho delictivo, y en consecuencia tendrá que probarse que el mismo no se produjo.

El consentimiento de la mujer, no se ha inventado en octubre de 2022, ni de la mujer, ni de los hombres, niñas, niños, transexuales o cualquier ser vivo que respira por si mismo y piensa, el consentimiento es un requisito que ha estado ahí siempre, y que en todas las regulaciones ha tenido y tiene que ser objeto de prueba, puesto que es la esencia para poder estar dentro de los tipos penales de los delitos contra la libertad sexual, sin que la reforma de la Ley Orgánica 10/22 venga a establecer otra cosa en relación al consentimiento.

Por tanto, la expresión, “el consentimiento no se toca” tantas veces escuchado en las últimas semanas es algo que debe ser completado y decir, ¡ni se toca, ni se ha tocado!, y si se toca y desparece, entonces desparecerán los delitos contra la libertad sexual, que como he expuesto, han existido y existirán en nuestro sistema penal.

El sí, siempre ha sido sí y el no, siempre ha sido no, y todo lo que fuese confrontar sin consentimiento el yo digo no y tú dices si, era y ha sido siempre delito.